PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

I. ALCANCES GENERALES SOBRE EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

El proceso de inconstitucionalidad es uno de los mecanismos que permite la defensa de la

Constitución a través de los órganos jurisdiccionales del Estado. La Constitución de 1993
contempla este mecanismo de control y le asigna al Tribunal Constitucional la competencia
para conocer y resolver, como instancia única, las demandas de inconstitucionalidad.
Durante la vigencia del actual texto constitucional el proceso de inconstitucionalidad ha
atravesado por las siguientes etapas:

Primera Etapa: Desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1993 (diciembre de 1993)

hasta el inicio de actividades del Tribunal Constitucional (junio de 1996). En este período
no se registra ninguna sentencia sobre demandas de inconstitucionalidad, por cuanto
todavía no se encontraba en funciones el Tribunal Constitucional.

Segunda Etapa: Desde el inicio de actividades del Tribunal Constitucional (junio de 1996)
hasta la destitución de tres de sus magistrados (mayo de 1997).
En este período el Tribunal Constitucional realizó sus labores con normalidad y emitió
quince sentencias y una resolución sobre demandas de inconstitucionalidad. El 28 de mayo
de 1997 el Congreso de la República decidió destituir a tres magistrados del Tribunal.

Tercera etapa: Desde la destitución de tres magistrados del Tribunal (mayo de 1997) hasta
su reincorporación (noviembre del 2000).
Durante este período el Tribunal Constitucional no pudo resolver ninguna demanda de
inconstitucionalidad ya que sólo contaba con cuatro de sus siete integrantes. En noviembre
del 2000, el Congreso peruano aprobó una resolución mediante la cual restituyó en sus
cargos a los magistrados destituidos en 1997.

Cuarta etapa: Desde la reincorporación de los magistrados destituidos (noviembre del

2000) hasta la actualidad (mayo del 2003). En este período el Tribunal ha vuelto a contar
con el quórum necesario para resolver las demandas de inconstitucionalidad y ha venido
realizando sus actividades con normalidad.

1. Las normas que regulan el proceso de inconstitucionalidad:

Tanto la Constitución de 1993 como la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
contienen disposiciones relacionadas con el proceso de inconstitucionalidad. La
Constitución de 1993 precisa los siguientes aspectos:

- Artículo 200: Señala las normas que pueden ser cuestionadas a través del proceso de
inconstitucionalidad (inciso 4). Establece asimismo que este proceso, así como los
efectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las normas
impugnadas, deben regularse a través de una ley orgánica.

- Artículo 202: Señala que el Tribunal Constitucional es la institución competente para

conocer, en instancia única, el proceso de inconstitucionalidad.

- Artículo 203: Señala quienes cuentan con legitimidad para dar inicio a un proceso de
inconstitucionalidad.

- Artículo 204: Señala los efectos de la decisión del Tribunal Constitucional en la que se
declare la inconstitucionalidad de una norma. Se relaciona en forma indirecta con
 otros dos artículos de la Constitución: artículo 74, último párrafo (sobre principios en
materia tributaria) y artículo 103, último párrafo (sobre la potestad legislativa).

Por su parte, la Ley 26435 (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) dedica su Título II al
desarrollo del proceso de inconstitucionalidad. Esta ley fue publicada el 10 de enero de
1995 y ha sido objeto de varias modificaciones. Aquellas relacionadas con el proceso de
inconstitucionalidad se han efectuado a través de las leyes 26618 (publicada el 8 de junio
de 1996), 27780 (publicada el 12 de julio del 2002) y 27850 (publicada el 20 de octubre del
2002).

II. LAS NORMAS OBJETO DE CONTROL

El artículo 200 inciso 4º de la Constitución de 1993 señala que el proceso de
inconstitucionalidad procede contra las siguientes normas: leyes, decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter
general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el
fondo. En comparación con la Carta de 1979, la de 1993 amplió el número de disposiciones
que pueden ser cuestionadas a través del proceso de inconstitucionalidad, como se aprecia
en el siguiente cuadro:

Constitución de 1979 (art. 298)

Constitución de 1993 (art. 200 inc. 4)

Normas contra las cuales se podía presentar una demanda de inconstitucionalidad:

- Leyes
- Decretos Legislativos
- Normas regionales de carácter general
- Ordenanzas municipales
- Normas contra las cuales se puede presentar una demanda de inconstitucionalidad:
- Leyes, incluye leyes orgánicas
- Decretos Legislativos
- Normas regionales de carácter general
- Ordenanzas municipales
- Decretos de urgencia
- Tratados
- Reglamentos del Congreso

Aparte de las normas previstas en el artículo 200 inciso 4º de la Constitución de 1993, el

Tribunal Constitucional ha precisado su competencia para conocer a través del proceso de
inconstitucionalidad demandas contra decretos leyes y normas sobre reforma
constitucional.

1. El control de los Decretos Leyes

El término "Decretos Leyes" es empleado en nuestro país para hacer referencia a las
normas emitidas durante los períodos de interrupción democrática por las autoridades
que detentan el poder estatal en forma ilegítima. Como ha señalado el Tribunal
Constitucional, los Decretos Leyes son "disposiciones de naturaleza jurídica sui generis
dictadas por un poder de facto que ha reunido para sí -contra lo establecido en el
ordenamiento constitucional- las funciones parlamentarias y ejecutivas. Se trata de
disposiciones surgidas de la voluntad de operadores del órgano ejecutivo que carecen
de título que los habilite para ejercer la potestad legislativa, las mismas que, con
prescindencia de las formalidades procesales establecidas en la Constitución, regulan
aspectos reservados a la ley. Son pues, expresiones normativas de origen y formalidad
espurios, que, empero, se encuentran amparadas en la eficacia de una acción de
fuerza".

En este sentido, los Decretos Leyes son normas completamente ajenas al

ordenamiento constitucional, por lo que no deberían formar parte del sistema jurídico
ni producir efecto alguno. Sin embargo, en nuestro país las interrupciones
democráticas ha sido frecuentes y prolongadas, lo que ha originado que se expidan
una gran cantidad de Decretos Leyes, los que han pasado a formar parte de nuestro
sistema jurídico en forma abrupta y han mantenido su vigencia aun después de
culminados los períodos de interrupción democrática.

Si bien los Decretos Leyes no se encuentran mencionados en el artículo 200 inciso 4 de

la Constitución, pues son normas ajenas al ordenamiento constitucional, el Tribunal
Constitucional ha establecido que tiene competencia para analizar si estas
disposiciones son compatibles con la Constitución, lo cual resulta razonable por cuanto
se trata de normas que aún se encuentran vigentes. En el desarrollo de sus actividades,
el Tribunal ha emitido tres sentencias respecto a este tipo de normas:

- Sentencia del Expediente 007-96-I/TC (publicada el 26 de abril de 1997): En este

proceso fueron impugnadas varias normas del Decreto Ley 25967 (artículos 7, 8, 9,
10 y Disposición Transitoria Única), relacionadas con la seguridad social. La demanda
fue declarada fundada en parte, pues sólo se declaró inconstitucional el artículo 10
del citado Decreto Ley.

- Sentencia del Expediente 021-96-I/TC (publicada el 23 de mayo de 1997): En este

proceso fue impugnado el Decreto Ley 25662, que establecía sanciones penales
agravadas para los miembros de la Policía Nacional del Perú. La demanda fue
declarada improcedente por sustracción de la materia, por cuanto la norma
impugnada fue derogada antes de que el Tribunal se pronunciara sobre ella.

- Sentencia del Expediente 010-2002-AI/TC (publicada el 4 de enero del 2003): En este

proceso se impugnaron los Decretos Leyes 25475, 25659, 25708 y 25880, y sus
normas complementarias y conexas, relacionadas con la legislación antiterrorista. La
demanda fue declarada fundada en parte.

De estas tres sentencias, sólo en la última el Tribunal Constitucional se pronunció en

forma expresa sobre su competencia para conocer procesos de inconstitucionalidad
contra Decretos Leyes, aunque estas normas no se encuentren mencionadas en el
artículo 200 inciso 4 de la Constitución. En términos generales, el Tribunal señaló:

- los Decretos Leyes "deben considerarse como actos con jerarquía de ley y, por lo
tanto, susceptibles de ser modificados o derogados por otras normas del mismo valor
y rango; y por ende, sujetos al control de la constitucionalidad "-

- Las normas comprendidas en el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución "sólo

tienen un carácter enunciativo y no taxativo de las normas que son susceptibles de
ser sometidas al control en una acción de inconstitucionalidad".

A nuestra consideración, el Tribunal pudo ser más preciso al analizar este tema, por lo
que debió señalar en forma directa que ninguna norma vigente en nuestro
ordenamiento jurídico puede quedar exenta de control, independientemente de su
origen.
 2. El control de las normas sobre reforma constitucional

El artículo 206 de la Constitución de 1993 establece el proceso que se debe seguir para
su reforma. Dicho artículo señala:

"Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta
del número legal de sus miembros y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse
el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas
ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos
tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede
ser observada por el Presidente de la República". Como se aprecia, el texto
constitucional no distingue formalmente las reformas a la Constitución de las leyes
ordinarias, pues las denomina "leyes de reforma constitucional". En este sentido, las
reformas que se han efectuado a la Constitución de 1993 han recibido la denominación
de "leyes" y han llevado el número correlativo que les correspondía respecto a las leyes
ordinarias emitidas por el Congreso. Así por ejemplo, la reforma constitucional sobre
el proceso de hábeas data (artículo 200, inciso 3 de la Constitución) se formalizó a
través de la Ley 26470, publicada el 12 de junio de 1995.

La expresión "leyes de reforma constitucional" prevista en el artículo 206 de la

Constitución ha servido de fundamento para que el Tribunal Constitucional interprete
que sus facultades de control también se extienden a este tipo de normas. En este
sentido el Tribunal ha señalado que" si bien el inciso 4) del artículo 200° de la
Constitución no prevé expresamente las leyes de reforma constitucional como objeto
de la acción de inconstitucionalidad, también es verdad que ésta se introduce al
ordenamiento constitucional mediante una ley y, además, porque el poder de reforma
de la Constitución, por muy especial y singular que sea su condición, no deja de ser un
auténtico poder constituido y, por lo tanto, limitado".

III. EL CONTROL POSTERIOR DE LAS NORMAS

El proceso de inconstitucionalidad en el Perú ha sido previsto como un mecanismo de

control posterior de las normas, es decir, sólo a partir de su promulgación es posible
impugnarlas a través de una demanda de inconstitucionalidad. Esto queda de manifiesto
cuando, al precisar el objeto del proceso de inconstitucionalidad, la Constitución de 1993
(artículo 200, inciso 4) y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (artículo 20) hacen uso
de la expresión “normas”; y queda aún más claro cuando el artículo 26 de la Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional, señala que el plazo para presentar una demanda de
inconstitucionalidad se empieza a contar a partir de la publicación de la norma.

El control posterior de las normas jurídicas a través del proceso de inconstitucionalidad es

una opción asumida en la Constitución de 1993. Sin embargo, resulta interesante conocer
experiencias comparadas en donde se ha establecido el control previo de determinadas
normas, a fin de evaluar si resulta conveniente la aplicación de este sistema en el
ordenamiento constitucional peruano.

1. Una opción del derecho comparado: el control previo

Sobre este tema es importante señalar que en otros países se ha previsto la posibilidad
de que sus respectivos tribunales constitucionales realicen una revisión previa de la
constitucionalidad de determinadas normas, es decir, luego de que han sido aprobadas
y antes de su promulgación. Este control no se hace necesariamente a través de un
 proceso de inconstitucionalidad sino que se realiza de acuerdo a un trámite
previamente establecido.

Al respecto resulta ilustrativo mencionar el caso de Colombia, que en su artículo 241º

inciso 8º de la Constitución, establece como competencia de la Corte Constitucional
"decidir definitivamente sobre la constitucionalidad (...) de los proyectos de leyes
estatutarias , tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su
formación" (subrayado nuestro). En este país, las leyes estatutarias se distinguen de
las leyes ordinarias por su contenido y por los mayores requisitos que se exigen para
su aprobación. En cuanto al contenido, el artículo 152º de la Constitución de Colombia
señala que los siguientes temas sólo pueden ser desarrollados a través de leyes
estatutarias:

a) derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos para su

protección;
b) administración de justicia;
c) organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto de la
oposición y las funciones electorales;
d) instituciones y mecanismos de participación ciudadana; y
e) estados de excepción.

En cuanto a los requisitos, la aprobación, modificación o derogación de las leyes

estatutarias exigen la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá
efectuarse dentro de una sola legislatura (artículo 153º de la Constitución de
Colombia).

El control previo que realiza la Corte Constitucional de Colombia consiste en la revisión

integral de cada una de las disposiciones de las leyes estatutarias. Esta revisión se
produce una vez aprobado el proyecto de ley en el Congreso. Si la Corte considera que
el proyecto es constitucional, éste se envía al Presidente de la República para su
promulgación. Si es declarado total o parcialmente inconstitucional, el proyecto se
remite a la Cámara de origen. Si la inconstitucionalidad es parcial y no ha terminado la
legislatura correspondiente, la Cámara de origen puede rehacer las disposiciones
afectadas en concordancia con el dictamen de la Corte. Una vez cumplido este trámite,
se remite el nuevo proyecto a la Corte para el fallo definitivo (Decreto 2067, artículos
41º y 33º).

2. La posibilidad de adoptar el control previo en el Perú

En el Perú se aprobaron normas contrarias a los derechos fundamentales y los
mecanismos establecidos para su protección. Algunas de estas normas fueron
sometidas a un control posterior a través de un proceso de inconstitucionalidad ante
el Tribunal Constitucional. Al respecto se pueden citar los siguientes casos:

- Sentencia del Expediente 003-96-I/TC (publicada el 25 de diciembre de 1996): En este

proceso fue impugnada la Ley 26592, que establecía como requisito para que se
realice un referéndum contar con el voto favorable de 2/5 del número legal de
miembros del Congreso (48 votos). Esta norma fue aprobada con el objetivo de
limitar el referéndum promovido contra la Ley 26657, que permitía una nueva
reelección del ex presidente Fujimori para el año 2000.

- Sentencia del Expediente 004-2001-I/TC (publicada el 27 de diciembre del 2001): En

este proceso fue impugnado el Decreto Legislativo 900, por medio del cual se
 regularon aspectos relacionados con el proceso de hábeas corpus y amparo, cuando
la Constitución señala en forma expresa que estos procesos deben ser regulados a
través de una ley orgánica, por lo que se trata de una materia indelegable al Ejecutivo
para su desarrollo a través de decretos legislativos (artículos 101 inciso 4, 104 y 200
de la Constitución).

Estos ejemplos demuestran que existen situaciones en donde se aprueban normas

manifiestamente contrarias a la Constitución, cuyos respectivos proyectos de ley
podrían ser sometidos a un control previo ante el Tribunal Constitucional. Esto evitaría,
si el Tribunal se pronuncia por su inconstitucionalidad, que tales normas entren en
vigor y originen perjuicios en asuntos de especial trascendencia.

El control previo de proyectos de ley de especial importancia resulta particularmente

interesante, en tanto refuerza el control que debe existir sobre normas
sustancialmente trascendentales para el desarrollo de un Estado de Derecho, como es
el caso de las normas sobre derechos fundamentales y sus mecanismos de protección.
A nuestro entender, el control previo de determinadas normas no debe ser una opción
a descartar fácilmente.

IV. LA LEGITIMIDAD PARA DAR INICIO AL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Al ser el proceso de inconstitucionalidad un mecanismo de defensa de la Constitución, el
tema de la legitimidad para presentar la demanda que inicie este proceso tiene una
importancia primordial. Al establecerse quiénes son los sujetos facultados para presentar
una demanda de inconstitucionalidad, se está al mismo tiempo determinando el grado de
protección de la Constitución. En comparación con la Carta de 1979, la de 1993 amplió el
número de sujetos legitimados para presentar una demanda de inconstitucionalidad, como
se aprecia en el siguiente cuadro:

Constitución de 1979 (art. 299)

Constitución de 1993 (art. 203)

Estaban legitimados para interponer una demanda de inconstitucionalidad:

- El Presidente de la República;
- La Corte Suprema de Justicia;
- El Fiscal de la Nación;
- Sesenta Diputados,
- Veinte Senadores; y
- 50,000 ciudadanos.

Están legitimados para interponer una demanda de inconstitucionalidad:

- El Presidente de la República;
- El Fiscal de la Nación;
- El Defensor de Pueblo;
- El 25% del número legal de Congresistas;
- 5,000 ciudadanos o, en el caso de las ordenanzas y normas regionales de alcance genera,
el 1% de ciudadanos del respectivo ámbito territorial;
- Los presidentes de región, sobre materias de su competencia;
- Los alcaldes provinciales, sobre materias de su competencia; y
- Los colegios profesionales, sobre materias de su especialidad.

Otro cambio que trajo consigo la Constitución de 1993 fue el retiro de la legitimidad para
dar inicio a un proceso de inconstitucionalidad a la Corte Suprema. Asimismo, se redujo el
 número de firmas necesarias para que los ciudadanos puedan presentar una demanda.
Debe destacarse que los ciudadanos hayan empleado frecuentemente su legitimidad para
presentar una demanda de inconstitucionalidad, la misma que ha sido empleada respecto
a normas de especial importancia. La siguiente mención a algunos de estos casos así lo
confirma:

- Sentencia del Expediente 008-96-I/TC (publicada el 26 de abril de 1997): En este proceso

fueron impugnadas varias normas del Decreto Legislativo 817 (Ley del Régimen
Previsional a cargo del Estado). Aquí se acumularon cinco demandas, cuatro de ellas
presentadas, respectivamente, por 9,941; 6,622; 5,000 y 5,300 ciudadanos.

- Sentencia del Expediente 001-1999-I/TC (publicada el 18 de enero del 2002): En este

proceso se impugnó un conjunto de normas referidas al Fondo Nacional de Vivienda
(FONAVI). La demanda fue presentada por el Frente Unitario de los Pueblos del Perú
(FUPP), con el respaldo de más de 5,000 ciudadanos.

- Sentencia del Expediente 010-2002-AI/TC (publicada el 4 de enero del 2003): En este

proceso se impugnaron los Decretos Leyes 25475, 25659, 25708 y 25880, y sus normas
complementarias y conexas, relacionadas con la legislación antiterrorista.

- Sentencia del Expediente 005-2002-AI/TC y otros (publicada el 24 de abril del 2003): En

este proceso se impugnaron varios artículos de la Ley 27617, por medio de la cual se
modificaron los Decretos Leyes 19990 y 20530 (sobre seguridad social), así como la
normativa aplicable al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones. Aquí
se acumularon tres demandas, dos de las cuales fueron presentadas por más de 5,000
ciudadanos.

El empleo que los ciudadanos han hecho de su legitimidad para presentar una demanda de
inconstitucionalidad es motivo suficiente para plantear como tema a debatir la posibilidad
de favorecer aún más la iniciativa ciudadana en relación a este tema. Esto puede implicar
la reducción del número de firmas necesarias o la incorporación de una legitimidad popular,
es decir, que cualquier ciudadano pueda presentar una demanda de inconstitucionalidad.

V. EL PLAZO PARA PRESENTAR UNA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD

El artículo 26 de la LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL establece el plazo para
presentar una demanda de inconstitucionalidad, el cual ha sido objeto de diferentes
modificaciones, como se aprecia a continuación:

- El texto original del artículo 26 de la Ley 26435 (LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL), publicada el 11 de enero de 1995, estableció que la demanda de
inconstitucionalidad podía interponerse dentro del plazo de seis (6) años contados a partir
de la publicación de la norma.
- La Ley 26618, publicada el 8 de junio de 1996, redujo el plazo original y señaló que la
demanda de inconstitucionalidad podía interponerse dentro del plazo de seis (6) meses
contados a partir de la publicación de la norma.
- La Ley 27780, publicada el 12 de julio del 2002, modificó nuevamente el plazo y volvió a
establecer que la demanda de inconstitucionalidad podía interponerse dentro del plazo
de seis (6) años contados a partir de la publicación de la norma. Este plazo es el que
actualmente se encuentra vigente.

Si bien el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad se empieza a contar

desde la fecha en que fue publicada la norma, la Tercera Disposición Final y Transitoria de
 la LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL dispuso que en el caso de aquellas
normas emitidas antes de que el Tribunal Constitucional iniciara sus actividades, el plazo
para impugnarlas se contaba a partir “(del) día en que quede constituido el Tribunal”,
siempre que tales normas no hubiesen agotado sus efectos a esa fecha.

El Tribunal Constitucional quedó constituido el 24 de junio de 1996. En ese momento se

encontraba vigente el texto de la Ley 26618, es decir, el plazo para presentar una demanda
de inconstitucionalidad era de seis meses. Por lo tanto, respecto a la normas emitidas antes
del 24 de junio, el plazo para impugnarlas empezó a contarse desde esa fecha y concluyó
(luego de seis meses) el 24 de diciembre de 1996.

La mención a este tema se debe a que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre

normas emitidas antes del 24 de junio de 1996 pero que fueron impugnadas después del
24 de diciembre de 1996.

Así ocurrió por ejemplo en el caso de la demanda contra los Decretos Leyes expedidos en
1992, referidos a la legislación antiterrorista, la cual fue presentada en julio del 2002. En el
párrafo 231 de la sentencia del Tribunal sobre este caso se señala que en este proceso el
apoderado del Congreso presentó una “excepción de prescripción de la acción”, la que fue
resuelta el 17 de julio del 2002 en el “auto de admisibilidad” de la demanda. En dicho auto,
el Tribunal realiza una inexplicable aplicación retroactiva de la actual norma vigente sobre
el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad (ley 27780). En el texto de
esta resolución señala:

“Que, a la fecha de constitución de este Tribunal, el artículo 26º de la (LEY ORGÁNICA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL), modificado por la Ley 26618, publicada el 8 de junio de 1996,
establecía que el plazo para interponer la acción de inconstitucionalidad era de 6 meses
contados a partir de la publicación de la norma cuestionada; sin embargo, la Ley 27780, de
fecha 12 de julio de 2002, amplió dicho plazo a 6 años, los cuales deben contarse, en este
caso, a partir de la fecha de constitución del Tribunal Constitucional; esto es desde el 24 de
junio de 1996 , y sin computar el lapso en que asumieron las funciones del Tribunal
Constitucional sólo cuatro magistrados, pues en aquel entonces era imposible que se
ejerciera la acción de inconstitucionalidad. En consecuencia, se advierte que no ha
transcurrido, a la fecha, el plazo de seis años señalado en la Ley 27780”.

VI. LOS MOTIVOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA: POR EL FONDO O POR
LA FORMA
En un proceso de inconstitucionalidad, una norma puede ser declarada contraria a la
Constitución, por razones de forma o por razones de fondo. En este sentido, el artículo 200
inciso 4º de la Constitución de 1993 señala: “Son garantías constitucionales: La acción de
inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley (...) que
contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”. Por su parte, el artículo 21º de la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone: “Son inconstitucionales las normas (... ), en
la totalidad o en parte de sus disposiciones, en los siguientes supuestos:

1. Cuando contravengan la Constitución en el fondo; o

2. Cuando no hayan sido aprobadas o promulgadas o publicadas en la forma prescrita por la
Constitución.

Asimismo el Tribunal puede declarar inconstitucionales por contravenir el artículo 106 de la

Constitución las normas de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido
aprobada con el carácter de orgánica, en el caso de que dichas disposiciones hubieren
 regulado materias reservadas a ley orgánica o impliquen modificación o derogación de una
ley aprobada con tal carácter”. Los argumentos de fondo por los cuales el Tribunal declara
inconstitucional una norma se relacionan con diferentes normas constitucionales y
diferentes temas, por lo que su análisis corresponde a textos más específicos. En este trabajo
nos interesa resaltar algunos casos en donde el Tribunal se ha pronunciado sobre la
inconstitucionalidad de algunas normas por razones de forma, como por ejemplo:

- Sentencia del Expediente 004-2001-I/TC (publicada el 27 de diciembre del 2001): En este

caso se impugnó el Decreto Legislativo 900, que modificó artículos de la legislación sobre
amparo y hábeas corpus. De acuerdo a la Constitución de 1993 (artículo 200), ambos
procesos deben ser regulados por ley orgánica, siendo en consecuencia materia indelegable
al Ejecutivo para su regulación mediante Decretos Legislativos. Por este motivo, el Tribunal
declaró inconstitucional la norma impugnada.

- Sentencia del Expediente 005-2001-AI/TC (publicada el 17 de noviembre del 2001): En este

caso se impugnaron los Decretos Legislativos emitidos por el Poder Ejecutivo en uso de las
facultades otorgadas por el Congreso mediante ley 26950 para legislar sobre seguridad
nacional. De acuerdo al Tribunal, en la ley autoritativa no existía coincidencia entre la
materia delegada (seguridad nacional) y los objetivos de la delegación, cual era “combatir
la delincuencia común en su expresión de bandas armadas”. Para el Tribunal, dicha
incongruencia ocasionaba “la irracionalidad de la ley autoritativa y, por lo tanto, en último
análisis, su inconstitucionalidad”.

Finalmente, se debe mencionar que si una demanda de inconstitucionalidad contra una

norma es desestimada por razones de forma, eso no impide cuestionarla posteriormente por
razones de fondo.

VII. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

El control de las normas a través del proceso de inconstitucionalidad no sólo se efectúa
tomando como parámetro de referencia el texto de la Constitución, sino que también se
debe tomar en cuenta lo que se conoce como “el bloque de constitucionalidad", entendido
como el conjunto de disposiciones normativas que, junto con la Constitución, permiten
evaluar si una norma es compatible con la ley fundamental. A efectos de determinar cuáles
son las normas que integran el “bloque de constitucionalidad”, se requiere analizar en forma
conjunta lo dispuesto en la Constitución, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

a) El derecho internacional de los derechos humanos

La Constitución de 1993 señala en la Cuarta Disposición Final y Transitoria que “las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Al comentar
los alcances de esta disposición, el Tribunal Constitucional ha señalado que “(la)
interpretación conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene,
implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, haya(n) realizado
los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano (...)”.

En consecuencia, todo análisis sobre los derechos fundamentales reconocidos en la

Constitución debe llevarse a cabo de acuerdo al derecho internacional de los derechos
humanos. En este sentido, si se presenta una demanda de inconstitucionalidad contra una
norma por considerarse que lesiona algún derecho reconocido en la Constitución, el
Tribunal deberá confrontar esa norma con lo dispuesto en la Carta Política y en las normas
 y decisiones internacionales sobre derechos humanos. Así ocurrió, por ejemplo, en la
sentencia del Tribunal Constitucional sobre la legislación antiterrorista (Expediente 010–
2002–AI/TC, publicada el 4 de enero del 2003). En varias de las secciones de esta decisión
existen importantes referencias al derecho internacional de los derechos humanos al
momento de evaluar la compatibilidad de las normas impugnadas con los derechos
reconocidos en la Constitución.

Por lo tanto, las normas y decisiones internacionales sobre derechos humanos se

incorporan al “bloque de constitucionalidad” como consecuencia de lo dispuesto en la
Carta de 1993 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

b) Las leyes sobre las competencias y atribuciones de los órganos del Estado
La LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL señala en su artículo 22°: "Para
apreciar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas (...), el Tribunal
considera, además de los preceptos constitucionales, las leyes que dentro del marco
constitucional se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los
órganos del Estado".

A partir de lo dispuesto en esta norma, integran el bloque de constitucionalidad aquellas

“leyes” emitidas para “determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del
Estado”, siempre que las mismas se encuentren “dentro del marco constitucional”. En
sentido estricto, tales normas son las denominadas “leyes orgánicas”, a través de las
cuales, por mandato del artículo 106º de la Carta de 1993, “se regulan la estructura y el
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución”. Asimismo,
consideramos incluido en este ámbito al Reglamento del Congreso, que formalmente no
es una “ley orgánica” pero cuyo contenido abarca el desarrollo de las “competencias y
atribuciones” de este órgano constitucional.

VIII. LOS TIPOS DE SENTENCIA EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Las sentencias en los procesos de inconstitucionalidad pueden ser de diferente tipo. Las
decisiones más comunes son aquéllas en donde se declara la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de una norma.

Pero existe además otro tipo de decisiones que, ante normas que se presentan como
incompatibles con la Constitución, buscan evitar que se declare su inconstitucionalidad, a
fin de no crear vacíos normativos, garantizar la seguridad jurídica, etc; lo cual se consigue a
través de una interpretación creativa de las normas impugnadas. Como ha señalado el
Tribunal Constitucional del Perú, “el uso de ese tipo de sentencias radica en el principio de
la conservación de la ley y en la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución,
a fin de no lesionar el principio básico de la primacía constitucional; además, (tienen en
cuenta) el criterio jurídico y político de evitar en lo posible la eliminación de disposiciones
legales, para no propender a la creación de vacíos normativos que puedan afectar
negativamente a la sociedad, con la consiguiente violación de la seguridad jurídica".

En esta sección expondremos los alcances generales de estas novedosas decisiones, a las
que se les denomina generalmente como “sentencias interpretativas”, aunque también
existen otras formas de identificarlas, lo cual depende del contenido de la sentencia que se
emita. Aquí les damos una denominación general, en razón de su contenido, a fin de evitar
confusiones basadas en su nomen juris.
1. Sentencias que condicionan a una determinada interpretación la compatibilidad de una
norma con la Constitución
En este tipo de sentencias se establecen pautas de cómo debe ser interpretada una
norma para que sea considerada compatible con la Constitución. En estos casos, la
constitucionalidad de una norma queda condicionada a que sea interpretada de una
manera determinada; por lo que sí es interpretada de otra manera, la norma será
considerada inconstitucional.

Estas sentencias son muy frecuentes en el derecho comparado. Así por ejemplo, la Corte
Constitucional de Colombia tuvo oportunidad de analizar una demanda de
inconstitucionalidad presentada contra una norma que permite al Presidente de la
República utilizar, para dirigirse al país, los servicios de televisión, “en cualquier
momento y sin ninguna limitación". En su decisión, la Corte declaró compatible con la
Constitución la expresión "en cualquier momento", siempre que se interprete que el
sentido de la intervención del Presidente en la televisión será sobre asuntos urgentes
de interés público relacionados con el ejercicio de sus funciones. Para la Corte, una
interpretación distinta implicaría permitir un abuso del Jefe de Estado en el uso de los
medios de comunicación, lo que afectaría la libertad de expresión.

El Tribunal Constitucional peruano, al referirse a este tipo de sentencias, ha precisado

que a través de ellas se dispone que una disposición legal no es inconstitucional si es
que puede ser interpretada conforme a la Constitución; como tal, presupone la
existencia, en una disposición legal, de al menos dos opciones interpretativas, una de
las cuales es conforme con la Constitución y la otra incompatible con ella. En tal caso, el
Tribunal Constitucional declara que la disposición legal no será declarada
inconstitucional en la medida en que se le interprete en el sentido que es conforme con
la Constitución.

Este razonamiento del Tribunal concuerda con lo dispuesto en la Segunda Disposición

General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en virtud de la cual “los jueces y
tribunales sólo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la
Constitución cuando por vía interpretativa no sea posible la adecuación de tales normas
al ordenamiento constitucional”. Aunque redactada para precisar los alcances de la
aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, prevista en
el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución, esta disposición de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional deja en claro que los tribunales deben optar por
buscar garantizar la vigencia de las normas y sólo dejarlas sin efecto cuando no sea
posible encontrar una interpretación que permita hacerlas compatible con el
ordenamiento constitucional.

En su pronunciamiento sobre la demanda de inconstitucionalidad contra la legislación

antiterrorista, el Tribunal Constitucional ha hecho uso de este tipo de decisiones. En este
proceso, por ejemplo, el Tribunal interpretó los alcances del delito penal de terrorismo
previsto en el Decreto Ley 25475, a efectos de que sea compatible con el principio de
legalidad consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal f) de la Constitución. Al finalizar
su análisis sobre este tema el Tribunal señaló:

“Así precisado el alcance de la norma bajo análisis, presenta un grado de determinación

razonable, suficiente, para delimitar el ámbito de la prohibición y para comunicar a los
ciudadanos los alcances de la prohibición penal, por lo que, a juicio del Tribunal
Constitucional, no vulnera el principio de legalidad. Desde luego, una interpretación
distinta de la que se acaba de exponer, que amplíe el alcance de la prohibición penal por
 encima de los límites trazados (malam parten), resultaría contraria al principio de
legalidad”.

2. Las sentencias aditivas

En algunos procesos la norma impugnada resulta inconstitucional porque en ella se
omitió señalar algo, motivo por el cual el Tribunal incorpora dentro de dicha norma la
palabra o frase omitida, salvando de esa forma la inconstitucionalidad. Eguiguren define
estas sentencias, también denominadas “acumulativas”, como aquellas que resultan
“del examen que realiza el Tribunal Constitucional de una norma cuya redacción cuenta
con un contenido normativo menor del exigible constitucionalmente”. Por su parte, Díaz
Revorio considera que este tipo de sentencias “introducen la regulación que el legislador
ha omitido, o extienden la regulación resultante de la disposición a otros supuestos”.
Sobre estas sentencias, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado:

“(...) mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la inconstitucionalidad

de una disposición o una parte de ella, en cuanto se deja de mencionar algo (...) que era
necesario que se previera para que ella resulte conforme con la Constitución. En tal caso,
no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino sólo de la omisión,
de manera que, tras la declaración de inconstitucionalidad, será obligatorio comprender
dentro de la disposición aquello omitido”. Eguiguren menciona tres reglas a seguir para
que pueda dictarse una sentencia aditiva:

- El enunciado legal sujeto a control no debe permitir que se deduzca de su contenido

distintas interpretaciones, entre las cuales se podría escoger la adecuada;
- Estas sentencias sólo deben utilizarse cuando la expulsión de la norma pueda resultar
demasiado gravosa para el ordenamiento jurídico; y,
- Estas sentencia no deben utilizarse cuando para llenar el “vacío legal” existan
diferentes alternativas normativas viables, pues en estos casos corresponde al
legislador ordinario esa elección.

En su sentencia sobre la legislación antiterrorista, el Tribunal Constitucional ha hecho

uso de este tipo de decisiones. En este sentido, al considerar que la norma sobre el tipo
penal de terrorismo presentaba una grave omisión, el mismo Tribunal incorporó la
palabra “intencionalmente” a dicha norma, a efectos de salvar su inconstitucionalidad.
Al respecto señaló:

"(...) el Tribunal considera que es inconstitucional la norma implícita que se deriva de la

frase "El que provoca, crea o mantiene", en la medida en que no prevé la
responsabilidad subjetiva, esto es, la intención del agente como la susceptible de
reprocharse penalmente; por lo que tal frase, (...) subsistirá con el mismo texto, con el
(siguiente) sentido interpretativo (...): "El que (intencionalmente) provoca, crea o
mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un sector de ella
(...)".

Las sentencias aditivas no han estado exentas de críticas en el derecho comparado,

sobre todo porque se considera que a través de ellas, los órganos de control
constitucional estarían asumiendo funciones propias de los órganos legislativos. Una
crítica similar ocurre con las sentencias sustitutivas, que se mencionan a continuación.

3. Las sentencias sustitutivas

En estas sentencias se declara inconstitucional la norma impugnada y se señala la regla
que debe sustituirla para que sea conforme con la Constitución. Sobre estas decisiones,
 el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que se componen de dos partes: “una
que declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposición legal
impugnada, y otra que la reconstruye”.

Al igual que en el caso de las sentencias aditivas, las sentencias sustitutivas han sido
cuestionadas porque en ellas el Tribunal no se limita a su rol tradicional de controlar la
constitucionalidad de las normas sino que además realiza una labor "normativa". Sin
embargo, para el Tribunal Constitucional peruano ambos tipos de decisiones “no
innovan el ordenamiento jurídico, si es que con ello se quiere expresar el acto por el cual
el Poder Legislativo innova el ordenamiento jurídico “escribiendo” y poniendo en
vigencia nuevas disposiciones legales, pues evidentemente, el Tribunal Constitucional
no tiene capacidad para hacerlo”.

4. Sentencias que exhortan la aprobación de una nueva legislación (sentencias

exhortativas)
El Tribunal Constitucional peruano ha señalado que en virtud de este tipo de sentencias,
“al advertirse una manifestación de inconstitucionalidad en un determinado dispositivo
legal, (...) el Tribunal sólo declara su mera incompatibilidad y exhorta al legislador para
que, en un plazo razonable, introduzca aquello que es necesario para que desaparezca
el vicio meramente declarado (y no sancionado)”.

En este sentido, se trata de casos en donde existe una norma que es inconstitucional
pero la sentencia respectiva no dispone su expulsión del ordenamiento jurídico, dado
que tal medida podría originar graves perjuicios, optándose por exhortar al Congreso
para que realice las modificaciones normativas respectivas de acuerdo a los
lineamientos que se señalen en la sentencia. De acuerdo a Landa, la mayoría del
Congreso debe ser receptiva a tales directrices, “para que los legisladores configuren
mejor la norma cuestionada, que aún sigue vigente”.

Como ejemplo de este tipo de sentencias se puede citar el caso de la decisión del
Tribunal Constitucional en la que se pronunció sobre la cadena perpetua. En su
sentencia, el Tribunal consideró inconstitucional esta sanción penal pero entendió que
esto no lo autorizaba a declarar la invalidez de la disposición en cuestión, “pues tal
incompatibilidad podría perfectamente remediarse si es que el legislador introdujese
una serie de medidas que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin
plazo de culminación. Además porque, so pretexto de declararse la inconstitucionalidad
de tal disposición, podrían generarse mayores efectos inconstitucionales que los que se
busca remediar”. En este sentido, el Tribunal exhortó al Congreso para que, dentro de
un plazo razonable, dicte una legislación sobre la cadena perpetua, a fin de que la
misma, entre otros aspectos, pueda tener un límite, dado que su carácter atemporal fue
una de las principales críticas en su contra.

Con posterioridad a esta sentencia se expidió el Decreto Legislativo 921, por medio del
cual el Poder Ejecutivo, en uso de las facultades delegadas por el Congreso mediante la
Ley 27913, realizó una serie de cambios al régimen jurídico de la cadena perpetua,
estableciendo un procedimiento de revisión de la pena cuando el condenado haya
cumplido 35 años de privación de libertad.

IX. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS CONEXAS

El artículo 38º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala: "Cuando la sentencia
(del Tribunal) declara la inconstitucionalidad de un dispositivo de la norma impugnada,
declara igualmente la de aquellos otros preceptos de la misma norma a los que debe
 extenderse por conexión o consecuencia y que hayan sido materia de la causa”. A través de
sus decisiones, el Tribunal Constitucional peruano ha ampliado los alcances de la
“inconstitucionalidad de normas conexas” a supuestos diferentes a los previstos en el
artículo 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Al respecto se puede citar la sentencia del Expediente 022–96–I/TC (publicada el 11 de

mayo del 2001), en la cual el Tribunal declaró fundada en parte la demanda de
inconstitucionalidad presentada contra leyes sobre procesos de expropiación para fines de
reforma agraria y bienes calificados como inembargables. En esta sentencia, el Tribunal
declaró inconstitucionales varias disposiciones de las leyes impugnadas y señaló la
obligación de todas las autoridades judiciales de declarar inconstitucional cualquier otra
norma que vaya en contra de la interpretación constitucional contenida en su sentencia.
Para fundamentar su decisión, el Tribunal hizo referencia al artículo 35 y a la Primera
Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. El razonamiento fue el
siguiente:

"Que por otro lado y aunque resulte obvio decirlo, las sentencias del Tribunal Constitucional
asumen carácter plenamente vinculante respecto de los demás poderes públicos, conforme
lo precisa el Artículo 35 de la citada Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Este solo
hecho supone que aunque pudieran existir otras normas jurídicas no declaradas
inconstitucionales por este Colegiado, ello no significa que los efectos de esta sentencia
pudieran perder vigencia frente a normas en alguna forma conexas con el asunto de fondo
discutido en el presente proceso. Emitida esta sentencia y declaradas inconstitucionales las
normas objeto de impugnación, quedan carentes de sustento jurídico todas aquellas que
pudieran resultar incompatibles con la misma , siendo obligación de los demás poderes
públicos, y especialmente de la Magistratura ordinaria, acatar los efectos de esta sentencia
de acuerdo a la Primera Disposición General de la misma Ley Orgánica N° 26435 (LEY
ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL) cuyo texto dispone: Los jueces y Tribunales
interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
procesos”.

De esta interpretación se puede deducir que la “inconstitucionalidad de normas conexas”

no sólo se refiere a otras disposiciones que formen parte de un mismo cuerpo jurídico
(artículo 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), sino a cualquier otra que exista
en el ordenamiento jurídico. Asimismo se aprecia en esta sentencia que el Tribunal no
especifica cuáles serían esas otras normas que, a pesar de no haber sido invocadas en la
demanda, resultarían igualmente inconstitucionales. A su consideración, esta labor
corresponde al juez ordinario, quien tendría que determinarlas, a partir de confrontar tales
normas con la decisión del Tribunal.

X. LOS EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD

Los efectos en el tiempo de una sentencia emitida en un proceso de inconstitucionalidad
constituyen un tema de especial importancia, respecto al cual cada ordenamiento jurídico
asume una posición, ya sea a nivel constitucional, legal o jurisprudencial. La Constitución
peruana de 1993 señala en el artículo 204 lo siguiente: "La sentencia del Tribunal que
declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente
de la publicación, dicha norma queda sin efecto.

No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo
o en parte, una norma legal. Asimismo, en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional se señala lo siguiente: “Las sentencias recaídas en los procesos de
inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes
públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación
(...)”.

En consecuencia, las sentencias del Tribunal Constitucional peruano no tienen efectos

retroactivos (ex tunc) sino hacia el futuro (ex nunc). Sin embargo, existen excepciones a
esta regla general, las que han sido establecidas a nivel legal y en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional.

1. La retroactividad en materia tributaria

El último párrafo del artículo 74 de la Constitución de 1993 señala: "No surten efecto
las normas tributarias dictadas en violación del principio de reserva de ley, de igualdad
y respeto de los derechos fundamentales de la persona". De acuerdo a una
interpretación literal de este artículo, si el Tribunal declara inconstitucional una norma
tributaria por afectar los principios mencionados en el artículo 74 de la Constitución,
se podría entender que esa norma jamás debió generar efecto alguno, por lo que la
declaratoria de inconstitucionalidad debería tener efectos retroactivos.

Sobre este tema, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala lo siguiente en el
artículo 36º (segundo y tercer párrafo): “Cuando se declare la inconstitucionalidad de
normas tributarias por violación del Artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe
determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo.
Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas
mientras estuvo en vigencia”.

A la vez, la Ley Orgánica del Tribunal CONSTITUCIONAL señala en el primer párrafo de

su artículo 40º lo siguiente: “Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no
permiten revivir procesos fenecidos en los que se haya hecho aplicación de las normas
declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el (...) último párrafo
del artículo 74 de la Constitución”.

El Tribunal Constitucional peruano ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este

tema. En una ocasión consideró que las especiales características del impuesto
establecido a los juegos de casino y máquinas tragamonedas, analizadas en forma
conjunta, hacían que éste resultase confiscatorio y, por lo tanto, contrario al artículo
74º de la Constitución. En su sentencia el Tribunal señaló los alcances de su decisión
respecto a los cobros realizados durante la vigencia de la norma tributaria declarada
inconstitucional. En este sentido precisó: “El Tribunal debe, además, pronunciarse
respecto a los efectos de esta declaración de inconstitucionalidad, en el lapso que
dicho régimen tributario estuvo vigente, conforme a lo dispuesto en el artículo 36° Ley
Orgánica y arreglando su decisión, especialmente, a los principios de justicia,
razonabilidad, igualdad y proporcionalidad, y con pleno respeto a la función legislativa
del Congreso de la República.

Es obvio, por un lado, que la declaración de inconstitucionalidad del régimen tributario

aludido ocasionará un vacío legal. Por otro lado, también resulta claro que el Congreso
de la República suplirá ese vacío con una nueva normatividad tributaria, ajustada a la
Constitución y a esta sentencia del Tribunal. En consecuencia, las situaciones jurídicas
y los efectos producidos por el régimen tributario que este fallo declara
inconstitucional, se sujetarán a las reglas siguientes:
 a. Las deudas acumuladas en relación con la alícuota del 20% del llamado impuesto a
la explotación (de los juegos de casino y máquinas tragamonedas), se reducirán al
monto que, según la ley que cubra el vacío legal creado, resulte exigible.
b. Los montos pagados en aplicación de la mencionada alícuota que excedieren el
monto que la nueva ley establezca, serán considerados como crédito tributario.
c. De concurrir, respecto del mismo contribuyente, deudas y créditos, ellos se
compensarán entre sí, y de quedar un saldo será considerado como deuda
acumulada o como crédito tributario, según el caso”.

2. La retroactividad benigna en materia penal

El segundo párrafo del artículo 103 de la Constitución de 1993 señala: “Ninguna ley
tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo”.
Por su parte, el artículo 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala: “Las
sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permiten revivir procesos
fenecidos en los que se haya hecho aplicación de las normas declaradas
inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del Artículo
103 (...) de la Constitución”.

Una interpretación concordante entre ambas disposiciones permite afirmar que la

decisión del Tribunal por medio de la cual se declara inconstitucional una norma puede
tener efectos retroactivos respecto a los procesos penales en donde fue aplicada, a fin
de favorecer a las personas involucradas en esos procesos. En este sentido, los efectos
de las sentencias del Tribunal pueden tener efectos retroactivos si se trata de una
retroactividad benigna en materia penal.

Al respecto resulta ilustrativo mencionar una norma similar que existe en la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional de España, la misma que podría servir como
referencia para un próxima reforma a nuestra legislación sobre la materia, por cuanto
resulta más precisa y completa. En el artículo 40,1, la mencionada ley señala: "Las
sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con
fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza
de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos
inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-
administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como
consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o
de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad ".

Otro supuesto relacionado con la retroactividad benigna en materia penal es el de las

sentencias del Tribunal en las cuales no se declara la inconstitucionalidad de una
norma, sino que se establece la forma en que la misma debe ser interpretada para que
pueda considerarse compatible con la Constitución. En este sentido, los procesos
penales anteriores a la sentencia del Tribunal deberán adecuarse a la interpretación
realizada por este órgano de las normas aplicadas en dichos procesos.

Esto ocurrió en el Perú a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la

legislación antiterrorista. En este caso, el tipo penal de “terrorismo”, previsto en el
artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475, fue considerado como compatible con la
Constitución, siempre y cuando se interprete de conformidad con los lineamientos
señalados por el Tribunal en su sentencia. La legislación posterior que se emitió sobre
este tema, estableció el procedimiento a seguir para adecuar los procesos anteriores
a lo dispuesto en la decisión del Tribunal. En este sentido, el Decreto Legislativo 922
(publicado el 12 de febrero del 2003) señala en el artículo 10:
 “La Sala Nacional de Terrorismo, de oficio o a solicitud de parte, podrá revisar las
sentencias condenatorias que aplicaron el artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475,
siempre que se haya adoptado una interpretación de la citada norma contraria a la
establecida en los fundamentos Nº 55 a 78 de la Sentencia del Tribunal Constitucional
Expediente Nº 010-2002-AI/TC .”

3. La vacatio sententiae o postergación de los efectos de la sentencia

La Constitución de 1993 (artículo 204) señala: "La sentencia del Tribunal que declara
la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de
la publicación, dicha norma queda sin efecto”. Una disposición similar se encuentra en
el artículo 35 de la LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, el cual señala: “Las
sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa
juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el
día siguiente a la fecha de su publicación (...)”.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que puede postergar los efectos
de su decisión en el tiempo, lo cual se deduce de su sentencia sobre la legislación
antiterrorista, en la cual declaró inconstitucional el tipo penal de “traición a la patria”.
En este caso, los efectos de la sentencia del Tribunal no se produjeron al día siguiente
de la publicación de la sentencia. De haber ocurrido esto, las personas condenadas por
el delito declarado inconstitucional podrían haber salido en libertad, pues dicho ilícito
penal habría dejado de formar parte del ordenamiento jurídico. Al respecto, el Tribunal
dispuso una “vacatio sententiae”, es decir, una postergación de los efectos de su
decisión, a fin de que “el legislador democrático regule en un plazo breve y razonable,
un cauce procesal que permita una forma racional de organizar la eventual realización
de un nuevo proceso para los sentenciados por el delito de traición a la patria”.

Al fundamentar esta decisión, el Tribunal Constitucional señaló que si bien el artículo

40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional permite la retroactividad benigna de
sus decisiones en materia penal, esta regla no “limita la posibilidad del Tribunal
Constitucional de modular los efectos en el tiempo de su decisión”. Asimismo señaló
que su sentencia no anulaba automáticamente “los procesos judiciales donde se
hubiera condenado por el delito de traición a la patria al amparo de los dispositivos
(...) declarados inconstitucionales”.

XI. LA FUERZA VINCULANTE DE LAS DECISIONES EN LOS PROCESOS DE

INCONSTITUCIONALIDAD
Las sentencias emitidas en los procesos de inconstitucionalidad tienen carácter vinculante.
En este sentido, si una norma es declarada compatible con la Constitución, sigue vigente y
debe ser cumplida por todos. Por el contrario, si una norma es considerada incompatible
con la Constitución, se produce su expulsión del ordenamiento jurídico y nadie puede
invocarla para generar algún efecto jurídico.

La Ley Orgánica del Tribunal CONSTITUCIONAL aborda este tema al otorgar el valor de cosa
juzgada a las decisiones del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad
(artículo 37, primer párrafo). Al respecto, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala
dos precisiones importantes:

a. La sentencia que declara infundada una demanda de inconstitucionalidad contra una

norma impide la interposición de nueva demanda contra aquélla, fundada en idéntico
precepto constitucional (artículo 37, segundo párrafo). Es decir, si en un proceso una
 norma es declarada compatible con una determinada disposición de la Constitución,
eso no impide que pueda ser cuestionada en otro proceso por considerarse
incompatible con otra disposición constitucional.
b. La “declaratoria de inconstitucionalidad de una norma que fue impugnada por vicios
formales no obsta para que ésta sea demandada ulteriormente por razones de fondo”
(artículo 37, tercer párrafo). En este caso la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
presenta una redacción poco clara, porque si una norma es declarada inconstitucional
por vicios de forma, la misma deja de formar parte del ordenamiento jurídico, por lo
que no tendría sentido cuestionarla posteriormente por razones de fondo. Quizá la
intención de legislador fue establecer que si una demanda de inconstitucionalidad
contra una norma es desestimada por razones de forma, eso no impide cuestionarla
posteriormente por razones de fondo.

En el caso de las sentencias que declaran inconstitucional una norma, el derecho

comparado nos da cuenta de ordenamientos jurídicos en donde se prohíbe emitir una
nueva norma con idéntico contenido al de la que fue declarada inconstitucional. Así por
ejemplo, el artículo 242 de la Constitución de Colombia señala: “Ninguna autoridad podrá
reproducir el contenido material del acto jurídico declarado (inconstitucional) por razones
de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la
confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.

Si bien una disposición como ésta es la lógica consecuencia del carácter de cosa juzgada de
las sentencias que declaran inconstitucional una norma, podría ser útil incorporarla en el
ordenamiento jurídico peruano, pues se han presentado casos en los que, luego de que el
Tribunal declaró inconstitucional una norma, se expidieron disposiciones que, aunque no
eran iguales en sentido literal, generaban los mismos efectos. Al respecto, el Tribunal ha
señalado que sus sentencias tienen carácter de cosa juzgada material, por lo que son
prohibitivas de la expedición y/o mantenimiento en vigencia de cualquier otra norma de
contenido análogo a las que ha declarado inconstitucionales.

El efecto vinculante de las decisiones en los procesos de inconstitucionalidad presenta

especiales características respecto a los tribunales de justicia. En este sentido, las
autoridades jurisdiccionales del Estado no pueden inaplicar una norma que ha sido
declarada por el Tribunal como compatible con la Constitución. Asimismo, deben adecuar
su interpretación de las normas a lo señalado por el supremo intérprete de la Constitución.
Al respecto, el artículo 39º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece:

“Los jueces deben aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el
Tribunal (Constitucional).

Los jueces suspenden la tramitación de los procesos de acción popular sustentados en

normas respecto de las cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad ante el
Tribunal, hasta que éste expida su resolución”.

Por su parte, la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
señala:

“Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación
de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en
todo tipo de procesos”.
 Como se aprecia, todas las disposiciones mencionadas en esta sección buscan establecer
un orden en el sistema jurídico peruano a partir del cumplimiento de las decisiones que se
emitan en los procesos de inconstitucionalidad.

XII. EL NÚMERO DE VOTOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA

El artículo 4º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece el número de votos
necesarios para que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de una
norma. Este artículo ha sido objeto de diferentes modificaciones. En un inicio se exigieron
seis (6) votos conformes de un total de siete (7) integrantes del Tribunal. Actualmente sólo
se requieren cinco (5) votos para declarar inconstitucional una norma. Describimos a
continuación el tránsito entre una y otra opción.

1. La disposición original de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (y sus problemas

de aplicación)
El texto original del artículo 4º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establecía
que para declarar inconstitucional una norma se requerían seis (6) votos conformes de
un total de siete (7) magistrados del Tribunal. De no alcanzarse esos seis votos, la
demanda se declaraba infundada.

Esta disposición fue muy cuestionada por parte de la doctrina, tanto nacional como
extranjera, pues se consideró que constituía un impedimento para el correcto
desempeño del Tribunal como órgano de defensa de la Constitución. Entre otros
argumentos, se señaló que bastaba con que dos (2) magistrados del Tribunal voten a
favor de declarar constitucional una norma, para que esta posición minoritaria se
impusiera sobre la voluntad de los otros cinco (5) magistrados de declararla
inconstitucional.

Esta argumentación cobró aún más fuerza cuando se procedió a la primera elección de
los magistrados del Tribunal Constitucional en abril de 1996, en la que fueron elegidas
dos personas consideradas muy cercanas al gobierno del ex presidente Fujimori. Con
este hecho, los argumentos jurídicos contra el artículo 4 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional se vieron respaldados por una situación política concreta.

Los problemas del artículo 4 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se

manifestaron desde las primeras decisiones del Tribunal Constitucional. Si bien se
alcanzaron los seis votos conformes, e incluso la unanimidad para declarar
inconstitucionales varias normas, los problemas se presentaron cuando el Tribunal
tuvo que emitir decisiones sobre normas de especial importancia para la coyuntura
política de aquella época. Se pueden citar al respecto los siguientes casos:

- Sentencia del Expediente 001-96-I/TC (publicada el 6 de noviembre de 1996): En este

proceso se impugnaron diversas disposiciones de la Ley 26623, que creó el
denominado Consejo de Coordinación Judicial. Esta ley contenía una serie de
disposiciones transitorias que fueron consideradas como atentatorias contra la
autonomía del Poder Judicial y el Ministerio Público. Esta fue la primera sentencia
del Tribunal en un proceso de inconstitucionalidad, y en ella se declaró fundada en
parte la demanda. Sin embargo, existió un voto singular conjunto de cinco (5)
magistrados del Tribunal en el que dejaron constancia que a su consideración existían
varios otros preceptos de la Ley 26623 que debieron declararse inconstitucionales,
pero que no pudo hacerse en tanto no se alcanzaron los seis (6) votos exigidos por el
artículo 4 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.