ANÁLISIS DE LA SENTENCIA HITO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL MP WILLIAM NAMEN SOBRE CESANTÍA

COMERCIAL EN LA AGENCIA MERCANTIL A LA LUZ DEL TRATADO DE LIBRE
COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS

DIANA CAROLINA GARCÍA NOVOA

KELLY LORENA RODRIGUEZ AGUILAR

MARIA LOURDES SOLANO CERA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE DERECHO

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO COMERCIAL

BOGOTÁ

2014

1
 ANÁLISIS DE LA SENTENCIA HITO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL MP WILLIAM NAMEN SOBRE CESANTÍA
COMERCIAL EN LA AGENCIA MERCANTIL A LA LUZ DEL TRATADO DE LIBRE
COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS

DIANA CAROLINA GARCÍA NOVOA

KELLY LORENA RODRIGUEZ AGUILAR

MARIA LOURDES SOLANO CERA

Trabajo de grado para optar el título de Especialista en Derecho Comercial

Director

DIONISIO ARAÚJO AGULO

Profesor Especialización en Derecho Comercial Pontificia Universidad Javeriana

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE DERECHO

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO COMERCIAL

BOGOTÁ

2014

2
 CONTENIDO

Pág.
INTRODUCCIÓN 6

1. TEMA OBJETO DE ESTUDIO 7

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 7
1.2 OBJETIVOS 8
1.2.1 Objetivo General 8
1.2.2 Objetivos Específicos 8
1.3 JUSTIFICACIÓN 9

2. MARCO CONCEPTUAL 10
2.1 MARCO LEGAL Y DOCTRINAL DEL CONTRATO DE AGENCIA
COMERCIAL 10
2.2 BREVE DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA CESANTIA
COMERCIAL 15

3. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE DIECINUEVE (19) DE OCTUBRE DE

DOS MIL ONCE (2011) MAGISTRADO PONENTE WILLIAM NAMÉN
VARGAS RESPECTO AL CONCEPTO DE CESANTIA COMERCIAL 21

4. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA RESPECTO A LOS COMPROMISOS

ADQUIRIDOS CON LA FIRMA DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO
ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS 26

5. CONCLUSIONES 37
BIBLIOGRAFIA 39

3
 RESÚMEN

La agencia comercial como contrato típico existe en Colombia desde 1971 con la
expedición del Código de Comercio. Desde su regulación legal la agencia ha sido
objeto de muchas discusiones en la doctrina y la jurisprudencia respecto a la
cesantía comercial. La discusión se centra en si la cesantía comercial es
renunciable o no y una de las premisas a estudiar para inferir si la cesantía es
renunciable es el concepto de orden público el cual a su vez no es estático y por
ende ha sido utilizado por la Corte para justificar su decisión con base en la
evolución de este concepto.

A raíz del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos la

discusión persiste pues el tratado sugiere que el contrato de agencia comercial
debe ser modificado entre otras cosas en cuanto a la cesantía comercial y aunque
a la fecha no se han dado desarrollos legislativos al respecto, la discusión se
centra en si este último criterio de la Corte permite a las partes considerar la
cesantía comercial una prestación renunciable.

4
 ABSTRACT

The contract of commercial agency has exists in Colombia since 1971 with the
issuance of the Commercial Code. Since its legal regulation the agency has been
discussed on the doctrine and jurisprudence in regards the commercial
unemployment clause. The discussion focuses on whether commercial
unemployment clause is waivable or not and one of the premises to study to infer
whether the commercial unemployment is waivable is the concept of public order
which in turn is not static and therefore has been used by the Court to justify their
decision based on the evolution of this concept.

In the wake of the Free Trade Agreement between Colombia and the United States
the debate persists since the treaty suggests that the commercial agency contract
must be amended inter alia about the commercial unemployment although to date
there has been no legislative developments thereon the discussion focuses on the
latter criterion of the Court allows the parties to consider waiving the commercial
unemployment clause in their contract.

5
 INTRODUCCIÓN

El contrato de agencia comercial ha sido objeto de muchas discusiones a nivel

doctrinario y jurisprudencial desde que dejó de ser un contrato atípico y pasó a
estar regulado en el Código de Comercio desde 1971 siendo uno de los motivos
de discusión la cesantía comercial.

Hasta hoy no se tiene unidad de criterio en cuanto a esta prestación consagrada

en el artículo 1324 del Código de Comercio, pues la doctrina y la misma
Jurisprudencia han centrado el debate en determinar si la cesantía comercial es
o no una prestación renunciable. La Corte Suprema de Justicia en el año 2011 se
pronunció al respecto de esta figura pero la discusión permanece en la medida en
que no se ha llevado a cabo un desarrollo legislativo a partir de este
pronunciamiento aunado en los compromisos contraídos en el Tratado de Libre
Comercio con Estados Unidos respecto a las modificaciones normativas que
deben implementarse en el contrato de agencia comercial.

En el presente trabajo pretendemos estudiar la figura de la cesantía comercial a

nivel doctrinario y jurisprudencial para abordar en el análisis de la Sentencia de
2011 de la Corte Suprema de Justicia respecto al concepto de dicha prestación,
pues es de vital importancia conocer el devenir histórico de esta figura en la
jurisprudencia para entender las premisas que la Corte tuvo en cuenta para
pronunciarse nuevamente respecto de la norma que la regula.

6
 1. TEMA OBJETO DE ESTUDIO

Análisis de la sentencia hito de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación

Civil MP William Namén sobre cesantía comercial en la agencia mercantil a la luz
del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El contrato de agencia comercial en Colombia es un contrato típico desde la

expedición del Código de Comercio de 1971. La legislación colombiana es una de
las pocas a nivel de derecho comparado que ha tipificado dicho contrato
destacándose entre otras ventajas el hecho de tener un referente de regulación
objetivo que de una u otra forma garantiza sin lugar a dudas los derechos y
obligaciones de las partes en la relación contractual aún si estas no lo estipulan en
sus negociaciones.

Pero a su vez la tipificación de este contrato trajo ciertas desventajas que no

fueron previstas al momento de redactar la norma, sino con su desarrollo en las
relaciones comerciales que hicieron imperiosa la necesidad de contratar bajo esta
modalidad ya sea por la intermediación en el comercio o ya bien por el desarrollo
industrial en el país, que hacía prácticamente imposible al empresario intervenir en
todos los mercados donde sus productos debían de ser comercializados.

El contrato de agencia comercial con el tiempo ha dejado de ser una figura

atractiva para los empresarios nacionales y extranjeros, siendo tachado de
gravoso por contener una regulación proteccionista en favor del agente en la cual
se incluye la figura de la cesantía comercial, la presunción de exclusividad del
territorio del agente y los criterios para calcular la indemnización en caso de
terminación unilateral sin justa causa por parte del agenciado.

7
Lo cierto es que el desuso de la figura del agente en las relaciones comerciales
constituye un retroceso en el ámbito económico, pues muchas operaciones del
comercio quedan estancadas al no poderse valer de las características especiales
de dicho contrato de intermediación donde la figura del agente cumple una función
indispensable para el desarrollo, promoción y explotación de los negocios del
empresario, derivándose la necesidad imperiosa de realizar modificaciones
importantes a la regulación interna con el fin de facilitar el crecimiento de la
industria que favorece no sólo al empresario sino al país en general.

1.2 OBJETIVOS

1.2.1 Objetivo General. Analizar detenidamente la figura de la cesantía comercial

a la luz de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia con Magistrado Ponente
William Namen, haciendo énfasis en el concepto de orden público utilizado por la
Corte para sentar una posición frente al naturaleza renunciable de dicha
prestación.

1.2.2 Objetivos Específicos

 Revisar los conceptos de renunciabilidad e irrenunciabilidad de la

cesantía comercial a nivel doctrinario y jurisprudencial.
 Examinar la evolución del concepto de la cesantía comercial a la luz de
la definición e interpretación de la figura de orden público como corolario
de la posición de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 2011
MP William Namén
 Estudiar el estado actual de la solicitud de Estados Unidos en cuanto a
la eliminación de la cesantía comercial en el contrato de agencia
comercial en Colombia.

8
 1.3 JUSTIFICACIÓN

El presente análisis se justifica en el impacto, en las relaciones comerciales, que

ha tenido el cambio de posición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia
frente a la figura de la cesantía comercial y su renunciabilidad, análisis que nos
permitirá conocer las diferentes posiciones de la jurisprudencia y la doctrina a lo
largo de la historia así como la influencia del TLC en los cambios previstos para la
regulación actual del contrato de agencia comercial.

9
 2. MARCO CONCEPTUAL

2.1 MARCO LEGAL Y DOCTRINAL DEL CONTRATO DE AGENCIA

COMERCIAL

La cesantía comercial figura altamente controvertida en el derecho comercial

colombiano "representa la retribución por los esfuerzos realizados por el agente de
manera estable para acreditar la marca, la línea de productos o servicios del
agenciado, por la conquista o reconquista de una clientela, cuyos efectos
económicos se extienden en el tiempo con beneficio solo para el agenciado; por
crear, consolidar o recuperar un mercado reflejado en una creciente clientela que
mantiene el agenciado, aun después de cesar el contrato de agencia"1.

Algunos autores afirman que lo que busca dicha prestación es "Proteger a los
comerciantes nacionales contra los abusos de otros empresarios generalmente
extranjeros, con quienes habían celebrado contratos de representación o
distribución para promover y vender productos en el territorio colombiano o en
determinadas partes de este. Ocurría a menudo que una vez que el comerciante
había logrado conquistar una clientela, establecer un mercado, acreditar un
producto, el empresario revocaba el contrato, haciendo uso de una facultad
consagrada o no en este, y en seguida le concedía a otro comerciante la
representación, en condiciones más favorables para aquel, o lo asumía por sí
mismo, con graves perjuicios para el comerciante nacional"2.

1
HURTADO PALOMINO, José Vicente. Aspectos generales del contrato de agencia comercial en Colombia, en Memorias
de 2do Congreso Internacional de Derecho Empresarial y Contractual., Universidad Santo Tomás-Seccional Bucaramanga,
2010, p. 318-319, cita a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia Ref.: expediente 5817, M. P. Jorge
Antonio Castillo Rúgeles, octubre 22 de 2001, y sentencia Ref.: expediente 7504, M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo,
febrero 28 de 2005.

2
CÁRDENAS, Juan Pablo. El contrato de agencia mercantil. Bogotá, Temis, 1984, p. 14.

10
La figura de la cesantía comercial se encuentra regulada en el artículo 1324 del
Código de Comercio, el cual establece que el agente tiene derecho en todos los
casos de terminación del contrato a una retribución o contraprestación, aun en
aquellos casos en que el empresario lo termine por justa causa imputable al
mismo agente o cuando se haya dado la terminación unilateral del contrato sin
justa causa comprobada por parte del agenciado.

Dicta la norma “El contrato de agencia termina por las mismas causas del
mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le
pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión,
regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del
contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.

Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario

revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa
comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por
peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de
productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando
el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario.”

La justificación del primer inciso del artículo se desarrolla en el hecho de que el

agente despliega toda una actividad que perdura en el tiempo, rindiendo frutos de
los cuales no sería justo si se beneficiara solamente el agenciado, “en la medida
que el agente crea una clientela que permanece con el empresario aún después
de la extinción de la relación contractual y por ello las comisiones no las
remuneran totalmente. El fundamento de esta atribución patrimonial, según los
criterios del HGB (Código de Comercio alemán), es de naturaleza “esencialmente
retributiva”. Es una compensación de los servicios prestados por el agente que
seguirán redundando en beneficio al establecimiento principal incluso después de

11
extinguirse el negocio jurídico ya que la actividad del agente se habría
materializado en captación de nuevos clientes, aumento del negocio, otra
consideración obedece a que se trata de remunerar una parte de la actividad del
agente que no es adecuadamente retribuida durante la ejecución del contrato y es
la creación de una clientela, pues las comisiones recibidas ante todo retribuyen
operaciones individuales. Además esta prestación tiene en cuenta la imposibilidad
de que el agente perciba comisiones por operaciones futuras con los clientes que
él vinculó. En efecto, el agente a través de su trabajo independiente, abre o al
menos mantiene un mercado para el empresario, del cual este se beneficia
cuando, por cualquier causa dicho agente resulta desplazado o sustituido,
produciéndose así un beneficio en cabeza de dicho empresario que al no estar
usualmente comprendido en la retribución normal que se le paga merece una
compensación adicional, aún en el supuesto en que el contrato se termine por
justa causa. De ahí que los doctrinantes suelen denominar este pago como una
“prestación”, es decir, como algo propio del contrato, por oposición a aquel que se
causa en caso de terminación injustificada, que merece propiamente el nombre de
indemnización (Laudo Arbitral de Consorcio Business vs. Bell South Colombia S.A.
de 12 de febrero de 2004). Fundamentándose esta atribución patrimonial a favor
del agente en el “enriquecimiento sin causa”; ya que la ruptura de la relación
contractual sin otra causa que el interés del denunciante, proporciona a este último
un enriquecimiento en la medida en que se beneficia de una clientela creada por el
agente. Por ello, el agente tiene derecho a que se evalúe este enriquecimiento con
la deducción de la medida en que esté ya retribuido”3.

3
Revista Jurídicas CUC/ Número 6/ Septiembre 2010/ Barranquilla, Colombia/ ISSN 1692-3030. Pág. 72

12
Ahora bien, los criterios y opiniones se encuentran divididos respecto a la
renunciabilidad de dicha prestación, algunos doctrinantes manifiestan que por ser
la cesantía comercial un derecho conferido por una norma supletiva se debe
analizar a la luz del interés y voluntad del renunciante, y por lo tanto sería un
prestación a la que se pueda renunciar, otros en cambio afirman que el artículo
1324 del C Co es una norma imperativa y de orden público por lo tanto no es
posible renunciar a ella.

Algunas entidades como la Superintendencia de Sociedades se han pronunciado

respecto a la naturaleza de la prestación considerando que “en realidad no existe
inconveniente legal alguno en que las partes en un contrato de agencia comercial
pacten que el agente no gozara de la especie de prestación a que se refiere el
artículo 1324, o que gozara de una inferior o superior a la establecida en el, en
razón de que dicha disposición es de carácter dispositivo-supletivo y no
imperativo, puesto que se refiere exclusivamente a intereses patrimoniales de los
particulares en función de un negocio jurídico en cuya celebración gozan de
amplia libertad de estipulación”.4

El Dr. Arrubla Paucar manifiesta que el artículo debe analizarse de manera

independiente para cada una de las prestaciones, para la primera de ellas señala:
“opinamos que se trata de una prestación por completo renunciable o modificable
por las partes al momento de celebrar el contrato o después, pues no interesa
para nada el orden público y por tanto solo es del interés particular del
renunciante”5

Por otra parte hay quienes no comparten dicha posición como el doctor Gaviria
Gutiérrez y afirman que la cesantía comercial “No afecta simplemente el interés

4
Oficio 13534 del 4 de octubre de 1971
5
ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Ibidp.237-238

13
individual del renunciante sino los intereses generales de todos los agentes
mediadores, pues permitida la renuncia, tendría como consecuencia privar la
norma de toda eficacia práctica, puesto que los empresarios convertirían en
cláusula de estilo la eliminación contractual de las dos prestaciones”6.

Por su parte el profesor Cárdenas expone “para cumplir así los fines que le han
señalado los artículos 32 y 17 de la constitución, la norma debe ser interpretada y
aplicada de tal manera que cumpla este propósito, y logre la protección pretendida
por el legislador, que no se obtendría si la norma fuere supletiva. Por todo lo cual
debe entenderse que este precepto es de orden público, pues aunque de manera
directa solo atañe a los agentes, en su finalidad trata de organizar todo un sector
de la economía que el legislador considero necesario amparar, y por ello interesa
a la sociedad en general. Finalmente, si se acepta que uno de los fundamentos de
la reglamentación del contrato de agencia fue evitar que se hicieran fraudes a la
ley laboral, es necesario concluir que la norma debe tener carácter imperativo, ya
que de otra manera no se lograría su propósito fundamental. Todo esto no impide
que, terminado el contrato se renuncie a estas prestaciones, porque ya no obran
las razones mencionadas”7

Para el segundo inciso del artículo 1324, el Dr. Arrubla consagra que la misma es
irrenunciable, “pues se está regulando de forma redundante un efecto propio de la
responsabilidad contractual, que es la indemnización de los prejuicios que se
causan por el incumplimiento del deber de buena fe que debe existir durante la
ejecución del contrato. Solo se le da la eficacia a la terminación unilateral, pero se
advierte la obligación de indemnizar cuando ello no obedece a una justa causa por
parte del empresario productor o cuando el agente termina de manera unilateral
con justa causa”.8

6
GAVIRIA GUTIÉRREZ. Ibid, p. 84
7
CÁRDENAS, Juan. Opcit, p. 120-121.
8
ARRUBLA PAUCAR, Opcit, p. 241

14
2.2 BREVE DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA CESANTIA
COMERCIAL

Muchas han sido las posiciones jurisprudenciales respecto de la interpretación de

la cesantía comercial, prestación regulada en el artículo 1324 del Código de
Comercio:

En los años 80 la CSJ al respecto de esta prestación sostuvo "la prestación que
consagra el artículo 1324 inciso 1, es irrenunciable antes de celebrarse el contrato
o durante su ejecución; pero una vez este haya terminado por cualquier causa, es
decir, cuando queda incorporado ciertamente al patrimonio del agente comercial
ese derecho es crediticio a la prestación, entonces no se ve motivo alguno para
que en tales circunstancias, no pueda renunciarlo y tenga que hacerlo efectivo
necesariamente. Si esta prestación es un derecho disponible una vez terminado el
contrato, resulta evidente, que para concederlo judicialmente es menester que el
acreedor así lo solicite, pues mientras no haga específica solicitud al respecto, el
juez no puede hacer esa condenación"9.

De acuerdo a la posición esbozada podemos inferir que la Corte considera la

cesantía comercial un derecho irrenunciable y por ende surge la obligación del
contratante de pagarla de manera justa; es por esto que establece los criterios
aplicables en el cálculo para actualizar la moneda al momento del pago.

Precisamente, la Corte se refiere al concepto de indexación, trayendo como

referente apartes de la Sentencia Casación Civil del 9 de septiembre de 1999, y
define bajo qué criterios deben cobrarse los intereses de mora y cuándo se
constituye la mora o indemnización de perjuicios en el contrato de agencia
comercial por no pago de la cesantía comercial, así la Corte expresa:

9
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia. Gaceta Judicial No. 240 M. P. Germán Gerardo
Zuluaga, diciembre 2 de 1980.

15
“La actualización de la obligación dineraria de que da cuenta el inciso primero del
artículo 1324 del Código de Comercio (“cesantía comercial”) no corresponde al
reconocimiento de perjuicios causados al acreedor por razón del incumplimiento
del deudor, y por tanto no exige la constitución en mora de éste. Quizás la
aducción del planteamiento central que se propone en el cargo tuvo sustento en
sentencias de la Sala de Casación Civil que le atribuyeron a la corrección
monetaria una entidad autónoma, un daño emergente diferente de otros más
surgidos del incumplimiento de la obligación pactada. La Corte había explicado en
efecto, que la permanente y notoria desvalorización de la moneda, por los altos
índices de inflación constituía “en sí mismo, un perjuicio cuya indemnización es
jurídicamente de recibo” (G.J. CXCII, p 7), pero perjuicio que, en todo caso, “al
igual que cualquier otro perjuicio indemnizable, debe quedar conectado a la mora
del deudor” (G.J. CCXXV, p 543 y ss). Pero tal manera de afrontar el problema de
la pérdida del poder adquisitivo de la moneda frente a obligaciones de dinero, vino
a ser recogido por la Corte. Recientemente dijo: “no es atinado inferir, como lo hace
la censura, que la corrección monetaria es un perjuicio que debe reconocerse como
un daño emergente sufrido por la víctima, pues como ya se ha dicho, y hoy se
reitera, ‘el fundamento de la corrección monetaria no puede ubicarse en la urgencia
de reparar un daño emergente, sino en obedecimiento, insístese, a principios más
elevados como la equidad, el de la plenitud del pago, o el de la preservación de la
reciprocidad en los contratos bilaterales. De ninguna manera, en fin, es dable inferir
que en asuntos como el de esta especie, el reajuste de la condena en proporción a
la depreciación del signo monetario constituya un perjuicio más que deba ser
reparado, puesto que, reiterase aún a riesgo de fatigar, la pérdida del poder
adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrínseca del daño, sino su cuantía, de
modo que la corrección tiene por finalidad la reparación integral, no la de indemnizar
un perjuicio más; amén que, en ese mismo orden de ideas, tampoco puede verse en
ello una sanción por un acto contrario al ordenamiento legal’ (Casación Civil del 9 de
septiembre de 1999)”.

16
Otro de los análisis que hizo la Corte en Sentencia del 18 de marzo de 2003 M.P.
Jorge Santos Ballesteros en cuanto a las prestaciones en el contrato de agencia
comercial fue lo referido a la naturaleza contractual de la obligación de pagar la
suma correspondiente por concepto de cesantía comercial expresando que “No
obstante lo anterior, debe resaltarse la naturaleza esencialmente contractual de la
obligación que se regula en el artículo 1324 del Código de Comercio, pues si bien
ella surge por la terminación del contrato de agencia, es este contrato y no un
hecho ilícito el que le da nacimiento a la obligación. Es decir, la prestación a cargo
del empresario de pagarle al agente una suma equivalente a la doceava parte del
promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por
cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido si el tiempo
del contrato fuere menor, tiene venero en el contrato de agencia y no en su
incumplimiento, como sí sucede con la otra obligación de que trata el inciso
segundo del mismo artículo 1324 del Código de Comercio, en el que el hecho
ilícito de no haber justa causa para terminar el contrato genera la obligación
indemnizatoria que se proclama en ese inciso”. 10

La Sentencia del 28 de febrero de 2005 con Magistrado Ponente Carlos Ignacio

Jaramillo nuevamente abre la discusión acerca del contrato de agencia comercial.
Esta vez la Corte se refirió al pago anticipado de la cesantía comercial en estos
términos “Cumple señalar que, al margen de la discusión sobre la naturaleza de la
prestación a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del C. de Co. –tópico que
ha sido abordado desde diversos ángulos como el de la seguridad social; los
bienes mercantiles y, específicamente, la clientela; el derecho societario; los
contratos de colaboración, entre otros-, parece claro que, en línea de principio, ella
debe ser satisfecha luego de terminado el contrato de agencia mercantil, como
suele acontecer de ordinario, pues, al fin y al cabo, es en ese momento en que

10
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia 6892 Ref. Expediente M.P. Jorge Santos
Ballesteros. 18 de marzo de 2003.

17
puede cuantificarse, a ciencia cierta, el valor de “la doceava parte del promedio de
la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años”, que le
corresponde al agente por cada año de vigencia de aquel.

Empero, a ello no se opone que las partes, en tanto obren de buena fe y en

ejercicio de su libertad de configuración negocial, puedan acordar los términos en
que dicha obligación debe ser atendida por parte del deudor (empresario
agenciado), sin que norma alguna establezca que la referida compensación o
remuneración únicamente puede cancelarse con posterioridad a la terminación
del contrato. Con otras palabras, aunque el cálculo de la prestación en comento se
encuentra determinado por variables que se presentan una vez terminado el
contrato de agencia –lo que justifica que, por regla y a tono con la norma,
sea en ese momento en que el comerciante satisfaga su obligación-, esa sola
circunstancia no excluye la posibilidad de pagos anticipados, previa y
legítimamente acordados por las partes.

Si se considera que el derecho a esa prestación de tipo económico se encuentra

estrechamente ligado a la clientela que preserva el agenciado, aún después de
terminar el contrato de agencia, no se ve la razón para no autorizar una cláusula
que, a partir del reconocimiento de aquel, permita que el agente, ex ante, vea
retribuido –o, si se quiere- compensado su esfuerzo por la formación de una
clientela que, en principio, no se desdibuja por la terminación del negocio jurídico,
desde luego que ese pago anticipado tendrá un efecto extintivo total o parcial,
según que, al finalizar el contrato, el monto de la obligación, cuantificado en los
términos previstos en el artículo 1324 del C. de Co., resulte ser igual o mayor a la
sumatoria de los avances pactados. Las mayores o menores dificultades que
puedan presentarse en la cuantificación de la prestación, no pueden erigirse como
insuperable valladar para arribar a conclusión distinta, pues lo medular es que ella
sea determinable, como efectivamente lo es en casos como el que motiva estas
reflexiones, si se considera que el propio legislador estableció un referente de

18
obligatoria observancia: la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o
utilidad recibida en los últimos tres años, por cada uno de vigencia del contrato”. 11

En el año 2006 la Corte Constitucional se manifestó de nuevo precisando algunos

aspectos con relación a la exequibilidad del artículo 1324 y estableció “Resulta
pertinente precisar que la inconstitucionalidad que aquí se ha identificado y la
consecuente declaratoria de inexequibilidad de las expresiones acusadas que se
hace en la parte resolutiva de la sentencia no implica descalificación del peritazgo
como medio de prueba, ni comporta la imposibilidad para el juez de acudir en
aplicación del inciso 2 del artículo 1324 del Código de Comercio, al dictamen de
peritos, pues es claro que dentro de los medios de prueba que se encuentran a
disposición de los jueces de acuerdo con las normas del Código de Comercio y del
Código de Procedimiento Civil, a las que en subsidio este remite (arts. 2 y 822 C.
de Co.) Siempre estará, entre otras, la prueba pericial. Prueba que obviamente
habrá de producirse ante juez, para que éste evalúe con los demás medios de
prueba a su disposición y tome la decisión correspondiente”12

Así las cosas y analizando el desarrollo jurisprudencial de la agencia mercantil, en

concreto tratándose de la cesantía comercial, se evidencian los cambios en la
posición de la Corte en cuanto a la renunciabilidad o irrenunciabilidad de la
cesantía. La Corte como vimos, desde los años 80 sostuvo que la cesantía
comercial era un derecho irrenunciable antes de celebrar el contrato o durante su
ejecución, sin embargo una vez terminado el contrato podía renunciarse a aquella,
lo que nos hace suponer que la posición de irrenunciablidad no era tan radical en
su momento.

11
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia Ref.: Expediente 7504, M. P. Carlos Ignacio
Jaramillo Jaramillo, febrero 28 de 2005.
12
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-990, expediente D-6363, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 29 de
noviembre de 2006.

19
Sin embargo con el paso del tiempo la Corte, tomó entre otros argumentos el
económico-social para apoyar la postura de irrenunciablidad argumentando la
posición de delibilidad del agente frente al empresario o agenciado así como la
obligatoriedad del cumplimiento de la norma (articulo 1324 del C. Co.) en virtud de
su naturaleza de orden público.

El criterio de irrenciabilidad se mantuvo durante 30 años, inclusive dando

alternativa del pago anticipado de dicha prestación pero nunca contemplando la
posibilidad de ser renunciada por la partes.

Ahora bien solo hasta el año 2011 la Corte Suprema de Justicia evidenció un
cambio radical en su posición jurisprudencial con respecto a la interpretación del la
cesantía comercial, sentencia que será analizada a continuación.

20
 3. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE DIECINUEVE (19) DE OCTUBRE DE
DOS MIL ONCE (2011) MAGISTRADO PONENTE WILLIAM NAMÉN
VARGAS RESPECTO AL CONCEPTO DE LA CESANTÍA COMERCIAL

La posición de la Corte para justificar el hecho de considerar la cesantía comercial

como un derecho renunciable se centra en la evolución del concepto de orden
público y antes de explicar dicha evolución empieza por enfrentar las posiciones
de la doctrina en cuanto la renunciabilidad o no de la cesantía comercial,
refiriéndose en estos términos: “Ad exemplum, los jurisconsultos colombianos
Enrique GAVIRIA GUTIÉRREZ (Derecho Comercial. Editorial Bedout, Medellín,
1981, pp. 84 ss.) y Álvaro PÉREZ VIVES, (Comentarios al Código de Comercio,
Editorial Edijus, Medellín, 1975, pp. 241 ss.), estiman irrenunciable la prestación
ex artículo 15 del Código Civil e imperativa la norma al concernir no sólo al interés
individual sino al de todos los agentes, protegiendo el desarrollo económico, social
del país y los intereses generales del comercio. Otra opinión, prohíja la
disponibilidad del derecho a la prestación, verbi gratia, para el profesor Gabriel
ESCOBAR SANIN, (Negocios Civiles y Comerciales, I, Negocios de sustitución,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1987, pp. 372 ss.), dicha prestación
es derecho de crédito, subjetivo, particular, patrimonial y de formación continuada,
de suyo renunciable, ajeno al orden público, al interés social y sin finalidad
proteccionista de una clase determinada.

Para este sector de la doctrina patria, la prestación es susceptible de renuncia o

modificación por los contratantes al instante de celebrar el contrato o después, que
no interesa al orden público y atañe solo al interés particular del renunciante, los
agentes no son necesariamente parte débil de la relación jurídica contractual, sino
en muchas ocasiones comerciantes autónomos, completos empresarios,
generalmente solventes, asumen riesgos menores a los de la empresa productora,

21
carecen de sus cargas laborales y eventuales conflictos colectivos, tienen
garantizada su utilidad, el fraude a la ley y la simulación pueden impugnarse a
través de las acciones respectivas, la protección del interés social o sector
económico de los agentes no encuentra antecedente histórico en los trabajos de la
Comisión Revisora del Código de Comercio, cuyo articulado propuesto refería a la
indemnización, y tampoco en la legislación italiana consagratoria de una
verdadera indemnización, mas no de una prestación adicional, y la norma no es de
orden público”.

La Corte explica que con ocasión de la posición dominante que ejerce la parte
contratante en el contrato de agencia, se hizo imperiosa la necesidad de tutelar
los derechos del agente (en aquel entonces), y en razón a esto, analiza el por qué
en el año de 1980 la interpretación del primer inciso del artículo 1324 del Código
de Comercio se basó en el argumento de orden público, manifestando lo siguiente
“dentro del contexto que se estimó imperante en ese entonces, caracterizado por
la supremacía de los empresarios agenciados, la desprotección de los agentes, la
presencia de relaciones de mercado asimétricas y situaciones inequitativas e
injustas en intereses considerados bajo esa perspectiva vitales en la industria y el
comercio, y que la Sala juzgó necesario tutelar.” Y objeta “En veces, el orden
público actúa como un mecanismo para la organización, productividad, eficiencia y
equidad del sistema económico, hay una economía dirigida (orden público de
dirección), y en ocasiones, para proteger determinados intereses (orden público
tutelar o de protección) en razón de cierta posición económica, social, jurídica,
factores sociales (Estado providencia, proteccionismo social) para proveer al
bienestar social y la satisfacción de las necesidades económicas de los
ciudadanos, suprimir o atenuar manifiestas desigualdades socio-económicos
(contratos de adhesión, derecho del consumo), ora económicos(política
deflacionista-control de precios-de crédito, derecho de la competencia, interés
general ).”

22
Concluye afirmando que el concepto de orden público es mutable pero en
intervalos de tiempo relativamente largos y es consecuente con la evolución del
derecho, de los cambios sociales y en este contexto, con la evolución de las
relaciones comerciales.

De otro lado la Corte justifica la renunciabilidad de la prestación señalada en el

inciso primero del artículo 1324 argumentando su naturaleza contractual y por
consiguiente de carácter dispositivo, en palabras de la Corte:

"En lo tocante a la prestación consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del
Código de Comercio, menester rectificar la doctrina expuesta otrora por la Corte,
para subrayar ahora, además de su origen contractual, al brotar, nacer o
constituirse sólo de la celebración y terminación por cualquier causa del contrato
de agencia comercial, su carácter dispositivo, y por consiguiente, la facultad
reconocida por el ordenamiento jurídico a las partes en ejercicio legítimo de su
libertad contractual o autonomía privada para disponer en contrario, sea en la
celebración, ya en la ejecución, ora a la terminación, desde luego que estricto
sensu es derecho patrimonial surgido de una relación contractual de único interés
para los contratantes, que en nada compromete el orden público, las buenas
costumbres, el interés general, el orden económico o social del país, ni los
intereses generales del comercio, si se quiere entendido en la época actual, sino
que concierne lato sensu, a los sujetos de una relación jurídica contractual,
singular, específica, individual, particular y concreta, legitimadas para disciplinar el
contenido del contrato y del vínculo que las ata, por supuesto, con sujeción a las
directrices normativas."

En ese orden de ideas se puede inferir lo siguiente:

La posición de la Corte Suprema de Justicia a partir de la sentencia antes

analizada deja atrás la tendencia proteccionista que se mantuvo frente al agente,

23
reconociéndole como a un empresario y persona de negocios que ejerce una
actividad muy lucrativa con una mínima inversión, comparada con la del agenciado
y el riesgo que asume en sus negocios, equilibrando la posición contractual de
ambas partes en el contrato de agencia comercial.

Así mismo reconoce que la cesantía comercial no es un elemento esencial del

contrato de agencia comercial, señalando que la norma que la regula no es de
orden público pudiéndose renunciar a ella en cualquiera de las etapas
contractuales por autonomía de las partes.

Pues bien, este cambio radical de posición genera en los comerciantes

inseguridad jurídica a la hora de querer acogerse a esta nueva interpretación
doctrinal, cuestionándose sobre la fuerza vinculante que podría tener frente a los
demás Jueces de la República por provenir de la Corte Suprema de Justicia. Para
el doctor Rodrigo Uprimy “En esa sentencia sustituta, la CSJ aceptó que había
existido una agencia comercial, que había terminado, y que el demandante tenía
entonces derecho a la cesantía comercial. La controversia no versó sobre la
posibilidad que tenían o no las partes de modificar o excluir la cesantía comercial,
por lo que no era necesario para la CSJ tocar ese punto para decidir el caso. Es
posible suprimir de la sentencia todas las páginas dedicadas a sustentar la
rectificación doctrinaria sobre la naturaleza dispositiva y no imperativa de la
“cesantía comercial”, y en todo caso la parte resolutiva sería idéntica: el
demandante tenía derecho a esa prestación.” y añade “Esa rectificación
doctrinaria de la CSJ sobre la “cesantía comercial” es entonces un “obiter dictum”
(un dicho al pasar) y no la verdadera “ratio decidendi” de la sentencia, pues no
representa el principio o regla de derecho que sustentó en forma directa la parte
resolutiva, conforme a la terminología inspirada en el Common Law y adoptada

24
por la Corte Constitucional, en especial a partir de la Sentencia SU-047 de 1999,
pero reiterada en múltiples ocasiones, como en la reciente C-530 del 2011.13

En ese orden de ideas, mientras que no exista una norma emanada por nuestro
legislador, órgano competente para establecer los términos con lo que deberá ser
tratada la cesantía comercial, las relaciones comerciales desarrolladas con las
características de la agencia comercial, serán inseguras al pender de la
interpretación que a bien tenga el operador jurídico que conozca de ellas.

13
UPRIMY, Rodrigo. Revista Ámbito Jurídico. Título: ¿Es precedente judicial la nueva teoría de la “cesantía
comercial” de la Corte Suprema? Edicón 14 de Marzo 2012.

25
 4. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA RESPECTO A LOS COMPROMISOS
ADQUIRIDOS CON LA FIRMA DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO
ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS

El Tratado de libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos contiene

una serie de compromisos en cuanto a la modificación del contrato de agencia
comercial. Durante las negociaciones del tratado en 2004, Estados Unidos revisó
este contrato en la legislación comercial colombiana y lo “consideró un obstáculo
al comercio, de manera similar en que constituían obstáculos al comercio los
contratos y/o leyes centroamericanas que fueron objeto de negociación en
CAFTA”.14 En consecuencia, el equipo negociador de Estados unidos presentó los
siguientes argumentos:
 “La prestación del inciso primero del artículo 1324 es una fórmula impuesta
por ley que no necesariamente responde a la realidad de las relaciones
contractuales.

 Si ha de haber una prestación, que la misma responda a la voluntad

contractual de las partes y no a una fórmula prefijada.

 La prestación resulta gravosa, da incertidumbre a las partes del contrato

(sobre cuánto va a costar) y puede constituirse como un obstáculo al
comercio al desincentivar el uso de este contrato.

 La comisión percibida por el agente debe ser descontada del monto a ser
liquidado como indemnización equitativa, puesto que la comisión ya
remunera este concepto”.15

14
Revista Mercatoria. Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Comercial. Volumen
10 Numero 1 (enero – junio 2011) P 38.
15
Ibid.

26
Básicamente, la solicitud hecha por Estados Unidos se refiere a renunciabilidad de
la cesantía comercial en el contrato de agencia mercantil pues esta prestación
desestimula la utilización de este contrato en el comercio y que además por ser
imperativa no deja al arbitrio de las partes la decisión de incluirla o no en el
contrato y por ende es una prestación muy costosa a cargo del empresario. El
equipo negociador consideró que la cláusula debía responder a la voluntad de las
partes en el monto que estas consideraran pactarla e incluso consideraron
también la posibilidad de que las partes pudieran renunciar a dicha cláusula.

La solicitud final de Estados Unidos respecto a la cesantía comercial se formalizó

en la ronda XII de negociación así:

1. “Modificar una medida similar a la prestación comercial del inciso 1.º del
artículo 1324, haciendo que el otorgamiento del derecho al pago sea inaplicable a
las partes de un contrato de agencia comercial y dejando abierta la posibilidad de
que se adopten o mantengan otras medidas diferentes con relación a pagos
asociados a la terminación de un contrato de agencia en mala fe o en violación a
los términos del contrato…”. 16

Esta solicitud quedó incluida como un compromiso adquirido por Colombia para la
regulación de la agencia comercial en el del texto del Tratado de Libre Comercio.
Sin embargo, antes de que esta solicitud de Estados Unidos se diera a conocer,
el quipo colombiano también se pronunció al respecto indicando que en caso de
asumir un compromiso éste “respondería a los siguientes argumentos y
parámetros:

 Colombia siempre manifestó que no era su intención cambiar el contrato

de agencia comercial mediante el TLC. Posición defensiva, no ofensiva.

16
Ibid P. 38

27
  De adquirirse un compromiso, éste debería responder al balance general
de la negociación.

 De adquirirse un compromiso, este debería ser reciproco (EE.UU.

también debía obligarse).

 Derechos adquiridos: Colombia no alentaría a las partes a renegociar sus

contratos existentes.

 Tiempo de Implementación: EE.UU. quería que el compromiso fuera

exigible a la firma del tratado. Colombia pidió tiempo para la
implementación de una ley para modificar el Código de Comercio(…)”17

El sector privado intervino en estas negociaciones con argumentos a favor y en

contra de la modificación del código de comercio en materia de agencia comercial.
En la revista Mercatoria18 se expone un resúmen de los argumentos del sector
privado a favor y en contra de los cambios propuestos. Entre los argumentos en
contra de la modificación se mencionan:

 El contrato de agencia surgió para proteger a los comerciantes nacionales

del abuso de los empresarios, puesto que una vez que los agentes
conquistaban la clientela para el empresario, el empresario les terminaba el
contrato y seguían beneficiándose de la clientela.

 El contrato de agencia busca equilibrar la relación empresario-agente pues

los agentes no tienen la misma capacidad económica y poder de
negociación que los empresarios.

17
Ibid P 49.
18
Ibid P. 55

28
  La llamada cesantía comercial protege al agente como la parte débil del
contrato y le da poder de negociación.

 La comisión al agente remunera una transacción individual, mientras que la

cesantía comercial remunera la creación de una clientela y los gastos de
infraestructura del agente.

 Suprimir la cesantía comercial equivale a suprimir la agencia comercial,

pues sin cesantía comercial, el contrato se asimilaría a uno de distribución o
a cualquier otro contrato de mandato.

 La cesantía comercial es una norma imperativa.

 La Directiva 86/653 de la Comisión Europea señala el desequilibrio en la

relación empresario-agente. Puerto Rico tiene normas sobre distribución
aún más gravosas que las del contrato de agencia comercial colombiano.

Entre los argumentos a favor de la modificación se indican:

 En el año 1971 la tendencia era proteccionista, pero hoy en día el agente

comercial es un completo empresario, persona de negocios que tiene una
actividad de las más lucrativas con mínima inversión comparada con la del
empresario y mínimo riesgo.

 En la actualidad, los agentes comerciales no son una parte débil dentro del
contrato de agencia.

 La regulación para el contrato de agencia no responde a los principios

generales del derecho contractual al incluir conceptos como el de la
cesantía comercial, que es un concepto traído de la legislación laboral y la

29
 indemnización equitativa, que en realidad no responde a una naturaleza
indemnizatoria sino retributiva.

 La cesantía comercial no compensa nada en realidad puesto que la

comisión remunera la labor del agente y la indemnización equitativa la
clientela. Adicionalmente, una vez terminado el contrato es frecuente que el
agente comercial se quede con la clientela si trabaja en el mismo ramo de
negocios que el empresario.

 La cesantía comercial no es un elemento esencial del contrato de agencia

comercial. La Sentencia de la CSJ de 1980 estableció que la prestación del
artículo 1324 aunque es irrenunciable antes de celebrar el contrato o
durante su ejecución, una vez terminado el contrato puede renunciarse, lo
que indica que no es una norma de orden público.

 La Directiva 86/653 de la Comisión Europea no prevé nada parecido a la

cesantía comercial, ni alude a la supuesta debilidad del agente.

Posterior a la celebración de las rondas de negociación, el siguiente

pronunciamiento a cerca de la cesantía comercial se hizo a nivel jurisprudencial a
través de la sentencia de 19 de octubre de 2011 la cual es coherente con los
compromisos adquiridos en la ronda de negociaciones del TLC en materia de
agencia comercial respecto a la renunciabilidad de la agencia comercial. La Corte,
como se explicó en el capítulo anterior, indicó que la cesantía comercial es un
derecho renunciable por no afectar el orden público, expresando “ni se observa
cómo una relación patrimonial de interés circunscrito a las partes de un negocio
jurídico, pueda afectar el orden público, social o económico, o al gremio de los
agentes, como si uno pudiere comprometer a otro u otros en un negocio jurídico
que solo lo ata a él, y se tratare de una clase desprotegida o débil, a la cual brinda
especial tutela el constituyente, a más que la agencia comercial tampoco tipifica

30
una relación individual de trabajo ni los derechos son equiparables a los laborales
o de la seguridad social, y el criterio de la debilidad del agente, es tan relativo que,
en algunas ocasiones, es o puede ser más poderoso, económica, jurídica o
empresarialmente que el empresario.19”

El último avance en materia de agencia comercial de acuerdo a las

recomendaciones hechas por Estados Unidos y los compromisos de Colombia
para celebrar el Tratado de libre comercio está en la expedición del proyecto de
ley de agencia comercial de bienes específicamente el anexo 11-E resultado del
proceso de negociación del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y
los Estados Unidos de América (APC), vigente desde noviembre 15 de 2012. Este
proyecto establece que “la normativa relativa al contrato de agencia comercial
colombiana en materia de bienes deberá ser modificada dentro de los seis meses
siguientes a la entrada en vigor”20, modificación que aún no se ha hecho.

El anexo es claro en cuanto a la eliminación de la cesantía comercial cuando

estipula “Las modificaciones acordadas en el APC son las siguientes: i) Eliminar la
cesantía comercial que hoy es obligatoria en el contrato de agencia comercial y
que consiste en pagar una doceava parte de lo devengado por el agente en
comisiones.

Respecto a la cesantía comercial, el anexo está en concordancia con la

jurisprudencia y la ley 153 de 1987 en cuanto al concepto de derecho
irrenunciable. El anexo expresa entre otros apartes “En cuanto a la aplicación de
la ley en el tiempo el Anexo 11-E del APC dispone que nada en este anexo
impedirá que continúe la aplicación, en la medida en que sea requerida por la
Constitución, de una medida descrita en el párrafo 1 (a) (cesantía comercial) o (c)
19
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, Sentencia Ref. Expediente No. 11001-3103-032-2001-00847-
01, M. P. William Namén Vargas, 19 de octubre de 2011.
20
Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y los Estados Unidos de América (APC) Anexo 11-E. Explicación
Proyecto de Ley de Agencia Comercial de Bienes (Anexo 11 – E). En www.mincit.gov.co/tlc/publicaciones.php?id=3625 . P
1.

31
(exclusividad) a contratos de agencia comercial celebrados antes de la entrada en
vigencia de la legislación que se adopte para implementar esta obligación… E.
Aplicación de la ley en el tiempo. No se hace necesario incluir una disposición que
regule la aplicación de la ley a los contratos de agencia vigentes y celebrados con
anterioridad a la entrada en vigencia del proyecto por cuanto, de conformidad con
las normas generales de aplicación de la leyes en el tiempo contenida en el
artículo 38 de la Ley 153 de 1887, se protegen los derechos adquiridos en esta
materia. Atendiendo los criterios de esta norma, se evidencia que el proyecto
aplicará de la siguiente forma a los contratos de agencia comercial de bienes en
ejecución celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia del proyecto:
Cesantía comercial y exclusividad: en la medida en que en todo contrato se
entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, a los
contratos de agencia comercial de bienes en ejecución celebrados con
anterioridad a la vigencia del proyecto, se les continuará aplicando la regulación
anterior. De esta forma se protegen los derechos adquiridos por los agentes en
cuanto a la cesantía comercial y exclusividad”21.

Como ya se dijo, el anexo es consecuente con la Constitución, la Ley 153 de 1887

y la jurisprudencia. Los contratos de agencia celebrados hasta antes de la entrada
entre en vigencia la ley que modifica el contrato de agencia comercial se celebran
conforme al actual Código de Comercio y por ende los derechos del agente son
irrenunciables en cuanto a la cesantía comercial. Al respecto la jurisprudencia ha
sentado que la base de la irrenunciabilidad de los derechos es la “situaciones
concretas consolidadas” expresando en sentencia C-058 de 2002 “Al respecto
debe la Corte precisar que los derechos adquiridos que garantiza el artículo 58
constitucional, son aquellas situaciones concretas consolidadas en vigencia de la
ley que es interpretada, reformada o derogada por la subsiguiente, en ejercicio de
la cláusula general de competencia asignada al Congreso de la República por el
artículo 150 ibidem. De manera que no todas las situaciones generadas en
21
Ibid P.3

32
vigencia de la antigua disposición debe mantenerse de cara a la nueva, porque de
ser así no tendrían objeto tales facultades y el ordenamiento no podría responder
a las necesidades cambiantes de una sociedad en permanente trasformación”.

"No obstante el artículo 58 superior no se refiere a las situaciones concretas, y

tampoco las determina, pero los artículos 17 y 28 de la Ley 153 de 1887, recogen
la doctrina desarrollada en torno al tema, abundante por cierto, para disponer que
la ley nueva puede anular o cercenar las simples expectativas y que en cuanto al
ejercicio, cargas y extinción de los derechos reales prevalecen las disposiciones
de la nueva ley”.22

En contraposición a la situación concreta consolidada, la Corte se refiere al

concepto de meras expectativas que a diferencia de las situaciones concretas
consolidadas no hacen meritorio el derecho. Al respecto la Corte en sentencia C-
038 de 2004 expresó "La doctrina jurídica y la jurisprudencia de esta Corte se han
esforzado por distinguir rigurosamente entre los derechos adquiridos y las meras
expectativas. Y la razón de ese esfuerzo es clara: conforme al artículo 58 de la
Carta, los derechos adquiridos gozan de protección constitucional, y no pueden
ser desconocidos por las leyes ulteriores, mientras que las meras expectativas no
gozan de esa protección (CP art. 58). Esto significa que, como esta Corte lo ha
indicado reiteradamente, la ley no puede desconocer situaciones jurídicas
consolidadas durante la vigencia de una regulación anterior, pero en cambio
puede modificar regulaciones abstractas, aunque éstas impliquen erosionar las
probabilidades o esperanzas que alguna persona tenía de obtener algún día un
derecho, si la normatividad modificada hubiera permanecido inalterada…

22
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia 058 Ref. ExpedienteD-3548. M.P. Alvaro Tafur Galvis. 04 de febrero
de 2002.

33
"Conforme a lo anterior, en principio la ley no puede afectar una situación jurídica
concreta y consolidada, que ha permitido que un derecho ingrese al patrimonio de
una persona, por haberse cumplido todos los supuestos previstos por la norma
abstracta para el nacimiento del derecho. Una modificación de esa situación está
en principio prohibida por desconocer derechos adquiridos (CP art 58). Pero en
cambio, la ley puede modificar las regulaciones abstractas, sin que una persona
pueda oponerse a ese cambio, aduciendo que la nueva regulación le es menos
favorable y le frustra su posibilidad de adquirir un derecho, si aún no se han
cumplido todos los supuestos fácticos que la regulación modificada preveía para el
nacimiento del derecho. En este caso, la persona tiene una mera expectativa, que
la ley puede modificar, "sin que en manera alguna pueda afirmarse que por esta
sola circunstancia haya violado derechos adquiridos, pues, se repite, la ley rige
hacia el futuro y nadie tiene derecho a una eterna reglamentación de sus
eventuales derechos y obligaciones"(..). Y es que si se admitiera que una mera
expectativa pudiera impedir el cambio legislativo, llegaríamos prácticamente a la
petrificación del ordenamiento, pues/rente a cada nueva regulación, alguna
persona podría objetar que la anterior normatividad le era más favorable y no
podía entonces ser suprimida".23

Así las cosas, se entiende que el anexo es claro en cuanto a la protección de los
derechos del agente estipulando “la obligación para las partes de los contratos que
se celebren con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley…”.24

Por otra parte, respecto a la inclusión de la cláusula de cesantía comercial en el

contrato, el anexo la deja al arbitrio de las partes estipulando “Se indica que la
prestación a la que hace referencia el artículo 1324 del Código de Comercio se
aplica solo si las partes así lo acuerdan. Esto, de conformidad con el compromiso
asumido bajo el párrafo 2 (a) del Anexo 11 – E del APC”.
23
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia 038 Ref. Expediente D-4661. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 27
de enero de 2004.
24
Ibid. P. 2

34
El proyecto de Ley en mención fue aprobado en primer debate el 23 de octubre
de 2012 por la por la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de
Representantes. En el informe de ponencia del segundo debate del proyecto de
Ley 146 de 2012, el Doctor Gustavo Hernán Puentes Díaz expresa que “En
atención a la proposición aprobada por la Comisión Primera de la Cámara de
Representantes, se presenta una modificación en el sentido de incluir un artículo
4°, que determina cuáles serán las condiciones de aplicación en el tiempo de los
contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley. Adicionalmente, con
el fin de precisar el alcance de dicho texto, de conformidad con principios
generales en materia de aplicación de la ley en el tiempo, se incluyó en el
mencionado artículo 4, además del artículo 38, el 17 de la Ley 153 de 1887.
En este orden de ideas, es importante señalar que el articulado del proyecto de ley
respeta situaciones consolidadas y derechos adquiridos, especialmente aquellos
que corresponden al agente. Por lo anterior, la ley aplicará de la siguiente forma a
los contratos de agencia comercial de bienes en ejecución celebrados con
anterioridad a la entrada en vigencia de la ley…
…en la medida en que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebración, a los contratos de agencia comercial de
bienes en ejecución celebrados con anterioridad a la vigencia del proyecto, se les
continuará aplicando la regulación anterior en estas materias. De esta forma se
protegen los derechos adquiridos por los agentes en cuanto a la cesantía
comercial y la exclusividad”.

Hasta este punto, se han aprobado los primeros 5 artículos del Proyecto de Ley. El
artículo 4º cuyo texto indica “Aplicación en el tiempo. Sin perjuicio de lo previsto en
los artículos 17 y 38 de la Ley 153 de 1887, lo dispuesto en esta ley no será
aplicable a los contratos celebrados con anterioridad a su vigencia, así no
hubieren terminado aún.”

35
En las consideraciones al pliego de modificaciones, se indicó:

“iv) El nuevo artículo 4° incorpora el artículo 17 de la Ley 153 de 1887. En

efecto, con la referencia a este artículo y al 38 de la citada ley, se ofrece claridad
al intérprete respecto de dos aspectos:
 La ley vigente a la fecha de celebración de los contratos se entiende
incorporada a los mismos.
 Las meras expectativas no constituyen derechos adquiridos, según lo
explicado anteriormente.”

Así las cosas, vemos que este proyecto de Ley es coherente con el Acuerdo de
Promoción Comercial entre Colombia y los Estados Unidos de América y con la
Jurisprudencia a que se hizo referencia anteriormente en este capítulo pues se
desarrolló lo concerniente a la aplicación de la nueva Ley en el tiempo para no
desconocer los derechos adquiridos de quienes celebraron contratos de agencia
antes de la modificación pertinente.

Hasta este punto este Proyecto de Ley fue aprobado en Sesión Plenaria del día
29 de abril de 2013 en Segundo Debate con el fin de que el citado Proyecto de
Ley siga su curso legal y reglamentario. A la fecha no se conocen nuevos
pronunciamientos al respecto.

36
 5. CONCLUSIONES

La Corte luego de tres décadas reconoció el fenómeno cambiante del orden

público, de las relaciones comerciales y la necesidad de evolucionar conforme a la
realidad de la economía globalizada en la que estamos inmersos, trayendo
consigo la necesidad de un replanteamiento en la legislación y jurisprudencia
nacional.

Es evidente que el cambio de posición jurisprudencial de la CSJ tiene como

influencia la intervención de los Estados Unidos en la economía nacional y la
necesidad de nuestro país de participar en el fenómeno de la globalización
brindando una legislación flexible que resulte llamativa para la inversión extranjera.

De la sentencia analizada se evidencia el reconocimiento por parte del juez de la

existencia de una regulación interna del contrato de agencia comercial altamente
proteccionista en favor del agente, pues "resulta excesivamente oneroso para el
empresario que desarrolla en su totalidad el negocio y asume todos los riesgos
que este conlleva, y debe adicionalmente remunerar al distribuidor de sus
servicios, como si este hubiese participado en el desarrollo del bien ofrecido y
hubiese corrido con los riesgos que tal actividad implica"25

Con relación a los compromisos adquiridos con ocasión del TLC, Estados unidos
no exigió al Estado colombiano y por consiguiente a su legislador eliminar la figura
de la cesantía comercial, solo permitir a las partes en ejercicio de la autonomía de
la voluntad contractual establecer si desean reconocer dicha prestación y los
términos cualitativos y cuantitativos para reconocerla, sin embargo esta posición
ocasionaría a todas luces el desuso de dicha prestación.

25
TORRES JIMÉNEZ Ana María. Inexistencia de la agencia mercantil en la comercialización de servicios públicos no
domiciliarios de telecomunicaciones entregados en concesión por el Estado. Revista de derecho privado. Universidad de los
Andes. Bogotá 2010. p. 16.

37
Cabe destacar que a pesar de todo el debate a raíz de esta sentencia en cuanto a
la renunciablidad o no de la cesantía comercial , el hecho de sentar una discusión
al respecto y establecer una premisa que pueda guiar la modificación exigida en el
Tratado de Libre Comercio en cuanto al contrato de agencia es un avance y en
cierta forma podría guiar los nuevos postulados por los cuales se debe regir este
contrato en aras de buscar una regulación ecuánime que garantice los derechos
de ambas partes en la relación contractual.

38
 BIBLIOGRAFIA

Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y los Estados Unidos de

América (APC) Anexo 11-E. Proyecto de Ley de Agencia Comercial de Bienes
(Anexo 11 – E). En www.mincit.gov.co/tlc/publicaciones.php?id=3625.

ARRUBLA PAUCAR Jaime Alberto. Contratos Mercantiles Contratos típicos.

Decimotercera Edición. Bogotá, Legis, 2012.

CÁRDENAS Juan Pablo. El contrato de agencia mercantil, Bogotá, Temis, 1984.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia. Gaceta

Judicial No. 240. M. P. Germán Gerardo Zuluaga, diciembre 2 de 1980.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia 058 Ref. Expediente D-3548.

M.P. Alvaro Tafur Galvis. 04 de febrero de 2002.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia 6892 Ref.

Expediente M.P. Jorge Santos Ballesteros. 18 de marzo de 2003.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia 038 Ref. Expediente D-4661.

M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 27 de enero de 2004.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia Ref.:

Expediente 7504, M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 28 de febrero de 2005.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-990, expediente D-6363,

M.P. Álvaro Tafur Galvis. 29 de noviembre de 2006.

39
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, Sentencia Ref.
Expediente No. 11001-3103-032-2001-00847-01, M. P. William Namén Vargas, 19
de octubre de 2011.

Constitución Política de Colombia

Código de Comercio

GAVIRIA GUTIÉRREZ Enrique. Derecho comercial. Medellín, Bedout, 1981.

HURTADO PALOMINO José Vicente. Aspectos generales del contrato de agencia

comercial en Colombia, en Memorias de 2do Congreso Internacional de Derecho
Empresarial y Contractual, Universidad Santo Tomás-Seccional Bucaramanga,
2010.

Oficio 13534 del 4 de octubre de 1971

Proyecto de Ley 146/2012 C Agencia Comercial de Bienes

Revista Jurídicas CUC/ Número 6/ Septiembre 2010/ Barranquilla, Colombia/ ISSN

1692-3030. Pág. 72

Revista de derecho privado. Universidad de los Andes. Bogotá 2010.

Revista Mercatoria volúmen 10 Numero 1 (enero – junio 2011). Universidad

Externado de Colombia. Departamento de Derecho Comercial.

UPRIMY Rodrigo. Revista Ámbito Jurídico. Título: ¿Es precedente judicial la nueva
teoría de la “cesantía comercial” de la Corte Suprema? Edición 14 de Marzo 2012.

40