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DIREITO ECONÔMICO E DO CONSUMIDOR

2016
Resumo atualizado conforme o edital do XVII Concurso Público para Provimento de Cargo de Juiz Federal
Substituto do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Colaboradores:

Célio
Hendrikus
Marcelo
Laís
Valter
Sumário

Sumário ............................................................................................................................................................ 3

1 PONTO 1 - CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA BRASILEIRA ............................................................................... 6

1.1 HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES .............................................................................................................. 6

1.2 ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA .................................................................................................. 7

1.2.1. PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA ................................................................... 8

1.2.1.1. PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS ................................................................................................................... 8

1.2.1.1.1. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL ECONÔMICO DA SOBERANIA NACIONAL ...................................... 8


1.2.1.1.2. PRINCÍPIO DA PROPRIEDADE PRIVADA ........................................................................................ 9
1.2.1.1.3. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE ...................................................................... 9
1.2.1.1.4. PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA ........................................................................................ 10
1.2.1.1.5. PRINCÍPIO DA DEFESA DO CONSUMIDOR .................................................................................. 15
1.2.1.1.6. PRINCÍPIO DA DEFESA DO MEIO AMBIENTE .............................................................................. 15
1.2.1.1.7. REDUÇÃO DAS DESIGUALDADES REGIONAIS E SOCIAIS ............................................................. 16
1.2.1.1.8. PRINCÍPIO DA BUSCA DO PLENO EMPREGO .............................................................................. 16
1.2.1.1.9. PRINCÍPIO DO TRATAMENTO FAVORECIDOS PARA AS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
CONSTITUÍDAS SOB AS LEIS BRASILEIRAS E QUE TENHAM SUA SEDE E ADMINISTRAÇÃO NO PAÍS............. 17
1.2.1.2. PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS ................................................................................................................. 17

1.2.1.2.1. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE ............................................................................................... 17


1.2.1.2.2. PRINCÍPIO DA LIBERDADE ECONÔMICA..................................................................................... 17
1.2.1.2.3. PRINCÍPIO DA IGUALDADE ECONÔMICA.................................................................................... 18
1.2.1.2.4. PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO ..................................................................... 18
1.2.1.2.5. PRINCÍPIO DA DEMOCRACIA ECONÔMICA ................................................................................ 18
1.2.1.2.6. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ ECONÔMICA........................................................................................... 19
1.3.1. TIPOLOGIA DOS SISTEMAS ECONÔMICOS............................................................................ 19

1.3.1.1. INTRODUÇÃO ................................................................................................................................ 19

1.3.1.2. O CAPITALISMO (LIVRE-EMPRESA) ................................................................................................ 20

1.3.1.3. O SOCIALISMO............................................................................................................................... 21

2 PONTO 2 - ORDEM JURÍDICO-ECONÔMICA ............................................................................................ 22

3 PONTO 3 - CONCEITO .............................................................................................................................. 26

3.1 ORDEM ECONÔMICA .............................................................................................................................. 27

3.2 REGIME POLÍTICO ................................................................................................................................... 28


4 PONTO 4 - SUJEITOS ECONÔMICOS ........................................................................................................ 33

5 PONTO 5 - INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. ...................................................... 36

5.1 INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO ........................................................................ 36

5.2 LIBERALISMO E INTERVENCIONISMO ..................................................................................................... 38

5.3 INTERVENÇÃO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO: MODALIDADES DE INTERVENÇÃO ......................... 40

5.3.1. INTERVENÇÃO DIRETA .......................................................................................................... 42

5.3.2. INTERVENÇÃO INDIRETA DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA.......................................... 48

5.3.3. FORMAS DE INTERVENÇÃO SEGUNDA A CLASSIFICAÇÃO DO MIN. EROS GRAU ................. 52

5.4. JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA À MATÉRIA ......................................................................................... 55

6. PONTO 6: LEI ANTITRUSTE. ..................................................................................................................... 57

6.1. DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA EMPRESARIAL. ..................................................................... 58

6.2 PRINCÍPIOS. ............................................................................................................................................. 65

6.3 INFRAÇÕES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. ........................................................................................ 70

6.4 CONCORRÊNCIA ILÍCITA E DESLEAL. ........................................................................................................ 74

6.5 REPRESSÃOO DO PODER ECONÔMICO PELO ESTADO ............................................................................ 79

6.6 ABUSO DO PODER ECONÔMICO. ............................................................................................................ 85

6.7 PRÁTICAS DESLEAIS DE COMÉRCIO. ........................................................................................................ 86

6.7.1. DUMPING. ............................................................................................................................ 86

6.8 DISCIPLINA DAS MEDIDAS DE SALVAGUARDA. ....................................................................................... 89

7. PONTO 7: MERCOSUL. GATT. OMC. INSTRUMENTOS DE DEFESA COMERCIAL. (EM INTERNACIONAL) . 96

8. PONTO 8: DIREITO DO CONSUMIDOR. ................................................................................................... 96

8.1 ELEMENTOS INTEGRANTES DA RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO. ...................................................... 96

8.2 SUJEITOS.................................................................................................................................................. 97

8.2.1. CONCEITO DE CONSUMIDOR ............................................................................................... 97

8.2.2. CONCEITO DE FORNECEDOR. ............................................................................................. 104

8.3 OBJETOS ................................................................................................................................................ 106

8.3.1. CONCEITO DE PRODUTO. ................................................................................................... 106

8.3.2. CONCEITO DE SERVIÇO. ...................................................................................................... 106

8.4 VÍNCULO................................................................................................................................................ 107


8.4.1. CONCEITO DE OFERTA ........................................................................................................ 107

8.4.2. CONCEITO DE MERCADO DE CONSUMO............................................................................ 109

9. PONTO 9: AS PRINCIPAIS ATIVIDADES EMPRESARIAIS E SUA RELAÇÃO COM O REGIME JURÍDICO DAS
RELAÇÕES DE CONSUMO. ............................................................................................................................ 110

9.1 OS SERVIÇOS PÚBLICOS ........................................................................................................................ 110

9.2 A ATIVIDADE BANCÁRIA ........................................................................................................................ 116

9.3 A ATIVIDADE SECURITÁRIA..................................................................................................................... 118

9.4 A ATIVIDADE IMOBILIÁRIA .................................................................................................................... 119

9.5 A ATIVIDADE DO TRANSPORTADOR AÉREO .......................................................................................... 120

9.6 OS CONSÓRCIOS. .................................................................................................................................. 121


1 PONTO 1 - CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA BRASILEIRA

A primeira carta constitucional a tratar da ordem econômica e social foi a Constituição do


México (1917). Leciona Eugênio Rosa de Araújo que a ideia de Constituição Econômica,
contudo, tomou corpo na doutrina alemã do século XX, a partir do que se dispôs na
Constituição de Weimar (1919) no que se refere à ordem econômica.

Manoel Gonçalves, citado por Eugênio Rosa, conceitua Constituição Econômica como sendo “o
conjunto de normas voltadas para a ordenação da economia, inclusive declinando a quem
cabe exercê-la”. Ainda segundo o primeiro autor, a Constituição Econômica delimita os
seguintes elementos: a) o tipo de organização econômica (capitalismo ou socialismo); b) a
delimitação do campo da iniciativa privada; c) a delimitação do campo da iniciativa estatal; d) a
definição dos regimes dos fatores de produção; e e) a finalidade e os princípios gerais que
devem gerir a ordem econômica.

1.1 HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES

A Carta Imperial do Brasil (1824) estabeleceu o direito à propriedade, assegurado o livre


exercício da atividade profissional, desde que não atentasse aos costumes públicos. A Carta
Republicana de 1891, por sua vez, trouxe o direito de liberdade de associação.

A Constituição de 1934 foi a primeira a instituir uma ordem econômica e social no direito
constitucional e a primeira a assegurar liberdade de associação sindical, nitidamente
influenciada pela Constituição de Weimar; com essa carta, passou-se a adotar uma postura de
Estado Intervencionista Social, ainda mais diante de grave quadro econômico internacional.

A Constituição de 1937, lado outro, previu disposições referentes à ordem econômica,


estabelecendo, uma política intervencionista do Estado no domínio econômico, com caráter
nitidamente nacionalista.

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A Constituição de 1946, apesar de ainda manter a possibilidade de intervenção do Estado na
economia, o fazia sob outro viés, qual seja de realizar a compatibilização do direito de
propriedade com os interesses coletivos e aspirações dos empregados e empregadores com a
ideia de dignidade humana no trabalho. Há, aqui, a autorização e instituição de monopólios
em certos setores.

A Constituição de 1967 manteve certa linha intervencionista, estando hesitante, contudo,


entre o intervencionismo e o neoliberalismo. Previa também a desapropriação por interesse
social, para fins de reforma agrária, e a função social da propriedade como princípio da ordem
econômica. A Constituição (ou emenda) de 1969 teve como inovação o acréscimo do princípio
da justiça social.

O constituinte originário de 1988 dotou nossa Carta Política de um conjunto de disposições


que dizem respeito à conformação da ordem fundamental de nossa economia, configurando,
assim, nossa Constituição Econômica.

A nossa Constituição Econômica, portanto, encarrega-se de estatuir os direitos e deveres


daqueles que, em conjunto, são denominados agentes econômicos (Estado, trabalhadores,
consumidores e empresários) e seu conteúdo engloba os princípios da atividade econômica
(art. 170), bem como as políticas urbanas (art. 182), agrícola e fundiária (art. 184) e o
sistema financeiro nacional (art. 192).

1.2 ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA

Por ordem econômica entende-se o tratamento jurídico disciplinado pela Constituição para a
condução da vida econômica da Nação, conforme Leonardo Vizeu Figueiredo.

Para Eros Roberto Grau há duplo sentido na expressão “ordem econômica”: a) visão subjetiva
(ser), como conjunto de relações econômicas; b) visão objetiva (dever-ser), como conjunto de
normas jurídicas disciplinadoras dessas relações. Ainda o mesmo autor, analisando
especificamente a Constituição de 1988, define que existem duas vertentes conceituais: a)

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ampla, consistente na regulação jurídica da intervenção do Estado na Economia; b) estrita,
consistente na regulação jurídica do ciclo econômico (produção, circulação e consumo).

1.2.1. PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

Inicialmente, importa notar que existem no art. 170, da CRFB/88, certos valores que tutelam a
ordem econômica brasileira, os quais não se confundem com os princípios posteriormente
elencados. São eles: a) valorização do trabalho humano; b) livre-iniciativa; c) existência digna
e; d) justiça social.

A CFRB/88 arrola os princípios da ordem econômica nos incisos do art. 170. Segundo José
Afonso da Silva, alguns desses princípios se revelam mais tipicamente como objetivos da
ordem econômica, como seria o caso da redução das desigualdades regionais e sociais e a
busca do pleno emprego. Mas todos podem ser considerados princípios na medida em que
constituem preceitos condicionadores da atividade econômica.

1.2.1.1. PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS


1.2.1.1.1. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL ECONÔMICO DA SOBERANIA NACIONAL

A soberania nacional significa supremacia no plano interno e independência no plano


internacional. Por sua vez, a soberania econômica significa que as decisões relativas à
política econômica a serem adotadas pelo País devem levá-lo a estabelecer uma posição de
independência em relação aos demais países, importando na possibilidade de
autodeterminação de sua política econômica.

Conforme explica Eugênio Rosa de Araújo, a soberania nacional é um dos fundamentos da


República Federativa do Brasil e do estado Democrático de Direito (art. 1º, I), sendo que o que
se trata no inciso I do art. 170 da Constituição é a soberania nacional econômica, visando
estabelecer, no plano externo, a independência, a coordenação e a não submissão em
relação à economia e tecnologia estrangeiras. Registre-se, outrossim, que a soberania
política (art. 1, I, CR 1988) não sobrevive sem a soberania econômica, havendo entre ambas

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uma relação de complementação. De sorte que a soberania política é assegurada na medida
em que o Estado goza e desfruta da soberania econômica.

Esse princípio está fortemente corroído em sua conceituação tradicional pelo avanço da
ordem jurídica internacional e da globalização. A ação dos Estados é movida pela incessante
busca de níveis de competitividade internacional. Porém, em atendimento a esse princípio, a
colaboração internacional não pode chegar ao ponto de subtrair do país as possibilidades de
autodeterminação.

1.2.1.1.2. PRINCÍPIO DA PROPRIEDADE PRIVADA

Segundo ensina Eugênio Rosa de Araújo, propriedade e direito de propriedade não se


confundem, sendo a propriedade um fato econômico, enquanto que este é, sob o aspecto
subjetivo, o poder do proprietário sobre a coisa, o qual é um dos direitos fundamentais da
pessoa humana (art. 5, XXII, CFRB/88).

Esse princípio assegura aos agentes econômicos direito à propriedade dos fatores de
produção e circulação de bens em seus respectivos ciclos econômicos.

1.2.1.1.3. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Introduzido no ordenamento jurídico brasileiro, pela primeira vez, com a CF/34, que assegurou
o direito de propriedade com a ressalva de que não poderia ser exercido contra o interesse
social ou coletivo.

A partir de então, com exceção da CR/1937, o valor função social da propriedade incorporou-
se de vez à nossa experiência constitucional, figurando em pelo menos quatro dispositivos da
CF/88 (art. 5º, XXIII; art. 170, III; art. 182, §2º e no caput d art. 186), a evidenciar a
preocupação em construir um Estado de Direito verdadeiramente democrático, no qual
possuem a mesma dignidade constitucional tanto os valores sociais do trabalho quanto os da
livre iniciativa.

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O princípio da função social da propriedade não é derrogatório da propriedade privada, mas
sim parte integrante desta. O conteúdo da função social assume papel promocional. A
disciplina das formas de propriedade e suas interpretações devem garantir e promover os
valores sobre os quais se funda o ordenamento.

O princípio econômico da função social da propriedade constitui o fundamento


constitucional da função social da empresa e da função social do contrato. Busca-se, por
meio da função social, conciliar o benefício individual com o coletivo.

Assim, a função social da propriedade implica em uma limitação ao direito de propriedade,


visando coibir abusos e evitando o seu exercício em detrimento do bem-estar da sociedade,
de sorte que a propriedade, para bem cumprir seu papel econômico-social, deve
compatibilizar os interesses do proprietário, da sociedade e do Estado, afastando seu uso
egoístico e o uso abusivo do domínio. A propriedade é, portanto, um meio para a consecução
de um fim comum: a busca do bem-estar social.

1.2.1.1.4. PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA

Este princípio está intrinsecamente associado ao princípio da livre iniciativa. Teve como
marco jurídico e histórico o Decreto de Allarde (França -1791), Competition Act (Canadá –
1889) e Sherman Act (EUA – 1890).

Gilmar Mendes, Inocêncio M. Coelho e Paulo Gustavo G. branco, citando Miguel Reale,
afirmam que a livre iniciativa é a projeção da liberdade individual no plano da produção,
circulação e distribuição de riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e
das atividades econômicas, mas também a autonomia na eleição dos processos ou meios de
produção. Abrange a liberdade de fins e meios. Já o conceito de livre concorrência tem
caráter instrumental, significando que a fixação dos preços das mercadorias e serviços não
deve resultar de atos cogentes da atividade administrativa.

Consiste, conforme Leonardo Vizeu Figueiredo, em proteção conferida pelo Estado ao devido
processo competitivo, a fim de garantir que toda e qualquer pessoa que esteja em condições
possa livremente entrar, permanecer e sair do ciclo econômico. Para Miguel Reale, a livre

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concorrência significa a possibilidade de os dirigentes econômicos poderem atuar sem
embaraços juridicamente justificáveis, visando à produção, à circulação e ao consumo de bens
e serviços.

A CFRB/88 adota o modelo liberal do processo econômico, que só admite a intervenção do


Estado para coibir abusos e preservar a livre concorrência de quaisquer interferências, quer do
próprio Estado, quer do embate das forças competitivas privadas que podem levar à formação
dos monopólios e ao abuso do poder econômico visando ao aumento arbitrário dos lucros.

Paula Forgioni, efetuando breve histórico, assinala que a concorrência no Brasil operou-se em
momentos distintos de acordo com o ambiente político-econômico atuante na economia:

Momento fiscalista. Do período colonialismo até a transferência da Coroa para o Brasil em


1808, vigorou uma política eminentemente fiscalista, quando então se buscava apenas a renda
dos impostos decorrentes das atividades comerciais aqui existentes. Não havia concorrência.
Havia controle sobre quais produtos deviam ser produzidos e as respectivas quantidades
máximas. Além disso, todos os produtos eram entregues a Portugal pelo preço por este
estipulado;

Momento da orientação econômica e social. Com a vida da Família Real portuguesa iniciou-se
um período de transformações sociais e econômicas, marcadas estas pela liberação dos portos
aos Estados estrangeiros aliados. Foi a época da criação do Banco do Brasil. A vinculação a
Portugal, contudo, ainda imperava. A intervenção estatal no domínio econômico era
preponderante, considerando que até a produção era controlada pelo Estado. Havia uma
limitação à concorrência.

Momento Pós-independência. Com a independência do Brasil, criou-se um ambiente propício


para se germinar o desenvolvimento liberal da economia, o que proporcionou a concentração
de capitais, com, consequentemente, desnível social. O Brasil mantinha a intervenção estatal.
Manteve-se a certa limitação à concorrência, mas por outro lado, a livre concorrência era
essencial ao florescimento do novo país.

Período interventivo. Com a crise econômica americana de 1929, que atingiu o Brasil se
estendeu durante toda a década de 30, foi necessária forte intervenção do Estado,

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principalmente na agricultura. Segundo Forgioni, durante esse período houve um aumento
quantitativo da intervenção, objetivando a prevenção de novas crises com seus efeitos
devastadores. No período, entretanto, não houve qualquer lei que regulasse o processo
competitivo, sob a visão do antitruste, já que a regulação que existia entre a limitação sob a
ótica individual, como é exemplo o Código de Propriedade Industrial.

Ainda segundo essa autora, a política anti-concorrencial no Brasil cresceu não a partir da
manutenção da liberdade econômica, mas como forma de limitação do abuso de poder
econômico.

Início da regulação do antitruste. Com a edição do Decreto-Lei nº 7.666/45, a regulamentação


ao abuso do poder econômico tomou forma específica e sistemática. Com esse diploma foi
criada a Comissão Administrativa de Defesa Econômica – CADE, vinculado e subordinado ao
Poder Executivo, circunstância que limitava e politizava o controle. Referida norma somente
perdurou por 3 (três) meses. Pode-se dizer, portanto, que não havia limitação à concorrência,
senão sob uma ótica individualista.

O sistema brasileiro atual do antitruste. Iniciado sob a égide da Carta de 1946 foi
paulatinamente sendo desenvolvido. Durante a Constituição de 1946, apesar de erigido a
norma constitucional, não possuía a dimensão socioeconômica atual. Criou-se, em 1962 o
CADE, Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Somente com a Constituição de 1988,
contudo, a matéria foi alçada a princípio e o CADE passou a deter maior independência do
Poder Executivo, mediante sua qualificação como autarquia.

Assim, a fixação de preços e a percepção de lucros não devem ser, em regra, alvo de controle
pelo Estado, dentro do Estado liberal vigente, considerando que as próprias forças de mercado
são suficientes para a regularização de preços. Tais forças, evidentemente, pressupõem
desigualdades entre as entidades econômicas.

Destaque-se que apesar de o texto constitucional falar em livre iniciativa e livre concorrência,
Paula Forgioni, citando Eros Roberto Grau, sustenta que aquela é gênero da qual é espécie a
livre concorrência, juntamente com a liberdade de comércio e da indústria.

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No âmbito infraconstitucional, a Lei nº 12.529/2011 tutela a livre iniciativa (e
consequentemente a livre concorrência).

Ressalte-se que, porém, não é a simples concentração de mercado, por si só, a razão do
controle. A concentração e a restrição à concorrência baseada nas melhorias técnicas e
desenvolvimento tecnológico são permitidas (são as chamadas válvulas de escape, na
nomenclatura adotada por Forgioni).

Os dispositivos visam tutelar a livre concorrência, protegendo-a contra a tendência da


concentração capitalista, cabendo ao Estado intervir somente para coibir o abuso, quando a
concentração é exercida de forma antissocial, de forma a prejudicar a livre concorrência.
Quando o poder econômico passa a ser usado com o propósito de impedir a iniciativa de
outros ou passa a ser fator concorrente para o aumento arbitrário de lucros, o abuso fica
manifesto.

Dessa forma, como assinala Paula Forgioni, a concorrência não deve ser perseguida como um
fim em si mesma, podendo ser sacrificada para que seja atingido o escopo maior de todo o
sistema.

O texto da CFRB/88 não deixa dúvidas quanto ao fato da concorrência ser, entre nós um
meio, um instrumento para o alcance de outro bem maior, de assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social.

Nesse passo, até algumas práticas estatais acabam por limitar a concorrência. A propósito,
destaca-se o enunciado n. 646 da súmula do STF, convertida para Súmula Vinculante nº 49:

Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de


estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área

Os precedentes que embasaram a súmula se referiam às farmácias, representando uma


indevida reserva de mercado. Havendo outros motivos igualmente relevantes, nada impede a
estipulação de distância mínima, como ocorre com os postos de combustíveis, em razão do
risco de explosões, sendo um setor fortemente regulado pelo Estado.

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Quanto a essas conversões em súmulas vinculantes, critica-se devido à ausência de
controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de
processos, tal como exige a CR/88.

Lado outro, importante observar também o enunciado da Sumula vinculante 38:

Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não
infrinjam leis estaduais ou federais válidas.

Essa súmula foi materialmente substituída (embora não formalmente cancelada) pela Súmula
645 do STF, recentemente convertida na SV 38, com a seguinte redação:

“É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento


comercial”.

Observe que o Supremo não exige mais a não contradição com leis estaduais ou federais. Isso
porque o fundamento é a competência legislativa privativa para assuntos de interesse local
(art. 30, I), não mera competência concorrente suplementar (art. 24, I c/c art. 30, II = direito
econômico). De toda forma, há quem diga que a supressão na parte final não representou
mudança. A exceção é o horário de atendimento bancário que, por necessidade de
padronização nacional e por se tratar de atividade financeira, é competência da União,
consoante Súmula 19 do STJ. Não obstante, a jurisprudência reconhece a competência do
Município para estabelecer tempo máximo de espera na fila do banco, aproximando-se da
proteção ao consumidor e não regulação da própria atividade econômica.

Ressalte-se que o controle da concorrência atualmente empregado tem distinção com relação
ao liberalismo clássico, na medida em que aquele é qualificado pela influência social enquanto
este era marcado pelo simples aspecto econômico.

Sobre o tema da livre iniciativa, ainda importa notar os importantes julgados do STF:

Tributário. Norma local que condiciona a concessão de regime especial de tributação à


apresentação de CND. Meio indireto de cobrança de tributo. Ofensa ao princípio da livre
atividade econômica.” (AI 798.210-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 8-5-2012,
Segunda Turma, DJE de 24-5-2012.)

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Embora as condicionantes tributárias para o exercício da atividade empresarial sejam repelidas
pelo STF, há precedentes quanto à indústria de cigarro, no qual se legitima a cassação da
autorização por não recolhimento do IPI. Segundo o STF, a sonegação reiterada e sistemática
atenta contra a livre concorrência, permitindo a venda de produto em condição privilegiada
frente aos demais agentes econômicos do setor. Nesse caso não se trata de sanção política.

1.2.1.1.5. PRINCÍPIO DA DEFESA DO CONSUMIDOR

Segundo ensina Leonardo Vizeu Figueiredo, o princípio da defesa do consumidor é corolário


do princípio da livre concorrência, sendo ambos os princípios de integração e de defesa do
mercado, uma vez que este se compõe de fornecedores e consumidores.

Há, pois, que se buscar equilíbrio entre as empresas que atuam no mercado e entre essas e os
consumidores. A livre concorrência constitui relevante princípio da atividade econômica,
propiciando a competição entre os agentes econômicos, sendo certo que essa competição
tende a gerar inegáveis benefícios aos consumidores.

1.2.1.1.6. PRINCÍPIO DA DEFESA DO MEIO AMBIENTE

Esse princípio diz respeito à utilização racional dos bens e fatores de produção naturais,
escassos no meio em que habitamos o que exige a conjugação equilibrada entre os fatores de
produção e o meio ambiente, que é o que se tem designado por desenvolvimento
sustentável. COP 21 (O foco é o aquecimento global e os eventos climáticos decorrentes, tenta
obter adesão dos Estados para tornar as metas obrigatórias, ao contrário da soft law da RIO 92
e RIO+20).

Ou seja, a exploração econômica há de ser realizada dentro dos limites de capacidade dos
ecossistemas, resguardando a possibilidade de renovação dos recursos renováveis e
explorando de forma não predatória os não renováveis.

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1.2.1.1.7. REDUÇÃO DAS DESIGUALDADES REGIONAIS E SOCIAIS

Segundo ensina Leonardo Vizeu Figueiredo, esse princípio fundamenta-se no conceito de


justiça distributiva, visto sob uma perspectiva macro, no qual o desenvolvimento da Nação
deve ser compartilhado por todos, adotando-se políticas efetivas de repartição de rendas e
receitas, com o fito de favorecer regiões e classes econômicas menos favorecidas. Busca,
assim, promover uma maior isonomia – no plano material – entre as diversas regiões do País.

A redução das desigualdades regionais e sociais constitui objetivo fundamental da república e


deve ser perseguido pela política econômica adotada. Compete à União elaborar e executar
planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e
social (art. 21, IX, CFRB/88) e a lei de diretrizes e bases deve incorporar e compatibilizar os
planos nacionais e regionais (art. 174, §1º).

Dentre os mecanismos previstos na CFRB/88 para a redução das desigualdades regionais estão
os incentivos tributários e orçamentários (art. 43 e 165, §1º). Os direitos sociais previstos no
art. 6º da CF constituem parâmetros para a aferição da desigualdade no país.

1.2.1.1.8. PRINCÍPIO DA BUSCA DO PLENO EMPREGO

A busca pelo pleno emprego busca propiciar trabalho para aqueles que estejam em
condições de exercer uma atividade produtiva, trata-se de princípio diretivo da atividade
econômica que se opõe às políticas recessivas.

Para Eros Roberto Grau, esse princípio consubstancia uma garantia para o trabalhador, na
medida em que está coligado ao valor da valorização do trabalho humano e reflete efeitos em
relação ao direito social do trabalho.

Neste sentido, Eugênio Rosa de Araújo salienta que este princípio tem caráter de norma
programática, contendo, no mínimo, eficácia negativa, no sentido de impedir a adoção de
políticas econômicas e salariais recessivas e geradoras de desemprego e subemprego ou que
desestimulem a ocorrência de quaisquer ocupações lícitas, bem como impõem ao setor
privado o respeito aos direitos sociais e trabalhistas (arts. 6º e 7º, CFRB/88).

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1.2.1.1.9. PRINCÍPIO DO TRATAMENTO FAVORECIDOS PARA AS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE CONSTITUÍDAS SOB AS LEIS BRASILEIRAS E QUE TENHAM SUA SEDE E
ADMINISTRAÇÃO NO PAÍS

Cuida-se de princípio constitucional impositivo de caráter conformador. Por seu turno, o art.
179 determina que todos os entes da Federação dispensarão as M.E.s e E.P.P.s tratamento
jurídico diferenciado. Às M.E.s haverá de se outorgar um tratamento mais favorecido do que
às E.P.P.s e a essas, um tratamento mais favorecido que as empresas em geral.

A LC 147/14 promoveu uma série de alterações legislativas. Na Lei de Falências (11.101/05), por
ex., instituiu uma nova classe de credores para as deliberações da assembleia e ampliou o
plano especial de recuperação judicial que antes admitia apenas créditos quirografários e
agora pode todos (tem exceções, ex.: fiscais). Na LC 123/06, o acesso aos mercados; quanto às
licitações houve ampliação, por ex. obrigando Estados e Municípios a aplicação imediata
independente de regulamento próprio e extensão para as licitações dispensáveis em razão do
valor; quanto ao mercado externo, criou um novo regime especial aduaneiro.

1.2.1.2. PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS


1.2.1.2.1. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

O Poder Público atua subsidiariamente à iniciativa privada na ordem econômica.

A intervenção direta somente se dará em casos expressamente previstos no texto


constitucional, ocorrendo por absorção, quando o regime for de monopólio ou por
participação, em casos de imperativo para segurança nacional ou relevante interesse público.

Sobre o tema, recentemente o STF decidiu que intervenção no domínio econômico


(instituição de plano econômico), em que pese ser ato lícito, pode ensejar a responsabilidade
civil do Estado – caso Varig (RE 571969/DF – info 738, STF).

1.2.1.2.2. PRINCÍPIO DA LIBERDADE ECONÔMICA

A liberdade de iniciativa no campo econômico compreende a liberdade de trabalho e de


empreender. Pressupõe o direito de propriedade e a liberdade de contratar. Decorre da livre
17
iniciativa, prevista como fundamento da República (art. 1º, IV, CF). O direito ao livre exercício
da atividade econômica é consequência do princípio da livre iniciativa.

Limites: o Estado poderá, nos termos da lei, disciplinar o exercício desse direito. Citamos
algumas formas de limitação: a) autorização para o exercício de determinadas atividades; b)
intervenção direta na atividade econômica, nas hipóteses de relevante interesse coletivo ou
em razão da segurança nacional; c) punição de atos praticados contra a ordem econômica e
financeira e contra a economia popular e reprimindo o abuso do poder econômico que
visem à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos
lucros. Tais limitações têm por fim garantir a realização da justiça social e do bem-estar
coletivo.

1.2.1.2.3. PRINCÍPIO DA IGUALDADE ECONÔMICA

É outra vertente da livre-iniciativa, sendo instituto garantidor da liberdade de concorrência.

1.2.1.2.4. PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO

Objetiva reduzir as desigualdades regionais e sociais, visando uma igualdade real.

1.2.1.2.5. PRINCÍPIO DA DEMOCRACIA ECONÔMICA

Pode ser interpretado tanto para os agentes econômicos, quanto para os trabalhadores e
consumidores.

Informa que as politicas públicas devem ampliar a oferta de oportunidades de iniciativa e


emprego, com chances iguais para todos. Outrossim, garante a participação ativa de todos
os segmentos sociais na propositura das políticas públicas de planejamento econômico da
Nação.

18
1.2.1.2.6. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ ECONÔMICA

Consiste na aplicação do princípio da transparência e da publicidade nas relações de trocas


comerciais dentro do ciclo econômico de cada mercado. É instituto garantidor da simetria
informativa.

1.3.1. TIPOLOGIA DOS SISTEMAS ECONÔMICOS


1.3.1.1. INTRODUÇÃO

Ensina Leonardo Vizeu Figueiredo que por sistemas ou modelos econômicos entende-se a
forma pela qual o Estado organiza suas relações sociais de produção, na qual se estrutura sua
política e distribuição do produto do trabalho. Inicialmente, o mundo adotou dois sistemas
econômicos bem definidos: o capitalismo e o socialismo.

Pode-se definir meios de produção ou também modos de produção, como o conjunto


formado pelos "meios de trabalho" e pelos "objetos de trabalho", além da maneira como a
sociedade se organiza economicamente.

Os meios de trabalho incluem os "instrumentos de produção" (máquinas, ferramentas), as


instalações (edifícios, armazéns, silos etc.), as fontes de energia utilizadas na produção
(elétrica, hidráulica, nuclear, eólica etc.) e os meios de transporte.

Os "objetos de trabalho" são os elementos sobre os quais ocorre o trabalho humano


(matérias-primas minerais, vegetais e animais, o solo etc.). Os meios de produção servem
como base em modelos de organização social.

Pois bem, para uma análise de uma sociedade é preciso primeiro verificar em que tipo de
meio de produção ela se baseia, pois sendo a produção talvez a parte mais importante da vida
em sociedade, ela tem absoluta relevância na ordem social que vigora.

O modo de produção seria uma espécie de infraestrutura da sociedade, o modelo básico de


organização social, sendo as formas das demais instituições comunitárias reflexo desta
organização.

19
A titularidade dos meios de produção é o traço essencial da distinção entre o sistema
econômico capitalista e o socialista. Se os meios de produção de uma sociedade são privados e
a força de trabalho é livre, podemos ver essa sociedade como sendo Capitalista. Em sendo
esses meios socializados ou não privados poderemos, talvez, então estar olhando para uma
sociedade socialista.

Obviamente, existem fatores bem mais profundos que precisam ser analisados, seja quanto
aos regimes se democráticos ou autoritários até de quem realmente está detendo o domínio
desses meios produtivos ou, quanto à cultura disseminada e arraigada de um povo.

Atualmente, continua o autor, diante das atuais necessidades econômicas internas e da nova
configuração da economia mundial, presenciamos o surgimento de modelos econômicos que
mesclam tanto características capitalistas, quanto socialistas, como se dá na República da
China.

1.3.1.2. O CAPITALISMO (LIVRE-EMPRESA)

O capitalismo é o sistema econômico no qual as relações de produção estão assentadas na


propriedade privada dos bens em geral e tem por pressuposto a liberdade de iniciativa e de
concorrência. Principais características: a) propriedade privada dos meios de produção; b)
trabalho assalariado como base de mão de obra; c) sistema de mercado baseado na livre-
iniciativa e na liberdade de concorrência.

Para André Ramos Tavares, "o sistema capitalista aponta para a chamada economia de
mercado, na medida em que são as próprias condições deste mercado que determinam o
funcionamento e equacionamento da economia (liberdade)”.

Daí a ideia da “mão invisível”, a regular e equilibrar as relações econômicas, entre oferta e
procura. Na economia de mercado os preços dos produtos, serviços e dos meios de produção
são determinados pela proporção entre a oferta e a respectiva procura, competindo ao Estado
apenas garantir as condições para que esse sistema desenvolva-se livremente.

20
Hoje é muito difícil vislumbrar-se sistemas exclusivamente de mercado. A crise econômica do
capitalismo levou ao abandono da crença de que o sistema de mercado seria um regulador de
si mesmo. Assim, passou-se a admitir e até mesmo a exigir a intervenção do Estado, para
manter o equilíbrio entre a livre iniciativa e livre concorrência. Na realidade, embora isto seja
dificilmente reconhecido pela doutrina, os modelos econômicos atuais são modelos mistos.

1.3.1.3. O SOCIALISMO

O socialismo, enquanto sistema de organização econômica do Estado, opõe-se frontalmente


ao liberalismo (capitalismo), pois o mercado livre é considerado como a origem da
desigualdade. Este sistema propõe não somente a intervenção do Estado, mas a supressão
da liberdade da iniciativa privada e o comando do Estado na esfera econômica. Inviabiliza-se
a apropriação privada dos meios de produção.

Segundo André Ramos Tavares, "o socialismo é um modelo econômico baseado na autoridade,
pressupondo-a para alcançar sua sistemática própria. Mais claramente, exige-se uma
autoridade centralizadora, unificante da economia".

Leonardo Vizeu Figueiredo assinala que o socialismo é o sistema baseado na autoridade


estatal, que centraliza e unifica a economia em torno do Poder Central e tem como principais
características: a) o direito de propriedade limitado e, não raro, suprimido; b) a estatização e
controle dos fatores de produção e dos recursos econômicos; c) a gestão política que visa à
redução das desigualdades sociais; d) e a remuneração do trabalho mediante a repartição do
produto econômico por meio de decisão do governo central.

Por fim, vale trazer à colação as noções do fenômeno da globalização e, também, de


neoliberalismo.

A globalização, segundo lembra Eugênio Rosa de Araújo, implica, basicamente e de forma


simplificada, na eliminação de barreiras comerciais (possibilidade de aquisição de produtos
em quaisquer países), liberação dos mercados de capitais (realização de transações
financeiras interbancárias a nível planetário) e na possibilidade de produção independente de
fronteiras, abolindo a distância e o tempo.
21
Já o neoliberalismo, segundo assevera o mesmo autor, tem por palavras de ordem: menos
Estado, fim das fronteiras, desregulação dos mercados, moedas fortes, privatizações,
equilíbrio fiscal e competitividade global.

O aludido autor ensina que a globalização como fenômeno econômico e social em escala
planetária deu respaldo à ideologia do neoliberalismo, que se baseia no argumento de que a
liberalização do mercado otimiza o crescimento e a riqueza no mundo e de que a tentativa de
controlar e regular o mercado apresenta resultados negativos, pois restringiria a acumulação
de lucros sobre o capital, impedindo, assim, a taxa de crescimento.

Por fim, saliente-se que, após a recente crise americana de 2008/2009, que atingiu também
outros países, a discussão acerca da necessidade de uma maior intervenção do Estado na
economia voltou à tona, surgindo, assim, críticas ao neoliberalismo.

2 PONTO 2 - ORDEM JURÍDICO-ECONÔMICA

Conforme aponta Gilmar Mendes, a regulação da atividade econômica é um acontecimento


histórico relativamente recente, associado que está à passagem do Estado Liberal ao Estado
Social. Isto porque somente ao final da I Guerra Mundial é que surgiu nas constituições
escritas um corpo de normas destinado a reger o fato econômico. Compunham estas normas
a chamada constituição econômica, que tanto podem estar agrupadas num só conjunto de
normas, quanto virem dispersas no corpo da constituição, caso em que será chamada de
constituição econômica formal; quanto, ainda, pode abranger, além destes preceitos
constitucionais, também outras normas, infraconstitucionais, como leis ou até mesmo atos de
menor hierarquia, compondo, então, a constituição econômica material.

No Brasil, assim como se deu alhures, essa nova postura diante do fato econômico se fez sentir
a partir da Constituição de 1934, na qual foi inserido um título autônomo (“Da ordem

22
econômica e social”), que veiculava um discurso intervencionista bastante inovador em todos
os sentidos, começando a introduzir os princípios da justiça social e das necessidades da vida
nacional, de modo a possibilitar a todos uma existência digna, além de garantir a liberdade
econômica dentro de tais limites, como elementos fundamentais para a organização da ordem
econômica.

É justamente essa “Ordem jurídico-econômica” que será nosso objeto de estudo.

Já para Savatier, ordem pública é o "conjunto de normas cogentes, imperativas, que prevalece
sobre o universo das normas dispositivas, de direito privado". Numa abordagem que se
aproxima da jurídica, "o conceito de ordem se prende à correlação e correspondência
hierárquica existente dentro do conjunto de normas existente dentro do conjunto das normas,
ligando as normas particulares a uma norma fundamental".

Explicado o sentido de “Ordem”, temos então que Eros Roberto Grau inicialmente definiu a
ordem econômica, no mundo do dever-ser, como (...) conjunto de princípios jurídicos de
conformação do processo econômico, desde uma visão macro jurídica, conformação que se
opera mediante o condicionamento da atividade econômica a determinados fins políticos do
Estado. Tais princípios (...) gravitam em torno de um núcleo, que podemos identificar nos
regimes jurídicos da propriedade e do contrato para, depois, percebendo que a ordem
econômica engloba mais do que apenas os princípios, a descrever como (...) o conjunto de
normas que define, institucionalmente, um determinado modo de produção econômica. Assim,
a ordem econômica, parcela da ordem jurídica (mundo do dever-ser), não é senão o conjunto
de normas que institucionaliza uma determinada ordem econômica (mundo do ser).

Tal definição indica o conceito de Constituição econômica, definida por Vital Moreira como
(...) o conjunto de preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de
um determinado sistema econômico, instituem uma determinada forma de organização e
funcionamento da economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem
econômica; ou, de outro modo, aquelas normas ou instituições jurídicas que, dentro de um
determinado sistema e forma econômicos, que garantem e (ou) instauram, realizam uma
determinada ordem econômica concreta.

23
Vital Moreira faz verificações bem interessantes quanto aos sentidos da expressão ordem
econômica, quais sejam:

a) modo de ser empírico de uma economia concreta, sendo um conceito de fato, e não um
conceito normativo ou valorativo (ínsito às regras reguladoras das relações sociais), mas sim
algo referente às relações entre fenômenos econômico-materiais, entre fatores econômicos
concretos;

b) conjunto normativo de diversas naturezas; e

c) ordem jurídico-econômica, sendo esta a acepção que serve de objeto para esta pesquisa.

Interessante mencionarmos que a Ordem Econômica é composta de um conjunto de normas


de conteúdo econômico. Isto é, enquanto ramo do Direito, temos que o Direito Econômico
materializa-se em normas jurídicas, destacando-se, além das normas tradicionais, de conteúdo
genérico e abstrato, as seguintes normas:

Normas-programáticas: mais uma vez evidencia-se a importância das normas


programáticas, portadoras de enunciados e de orientações sobre a ordem econômica.

Normas-objetivo: a norma jurídica, enquanto instrumento de governo, ultrapassa as


funções tradicionais de organização e ordenação para ter em vista a implementação de políticas
públicas destinadas a cumprir fins específicos. Exemplo das normas que estabelecem um
determinado plano econômico, como a Lei do Plano Real, cuja finalidade, em termos de política
econômica, era acabar com a inflação e instituir a estabilidade econômica.

Normas- premiais: normas jurídicas que aplicam estímulos e incentivos.

Por fim, importante registrar que consta na nossa CF, os fundamentos desta nossa Ordem
Jurídico-econômica: a) valorização do trabalho humano; b) livre iniciativa; e c) finalidade de
assegurar existência digna a todos.

Alguns Julgados:

A exigência, pela Fazenda Pública, de prestação de fiança, garantia real ou fidejussória


para a impressão de notas fiscais de contribuintes em débito com o fisco viola as
garantias do livre exercício do trabalho, ofício ou profissão (CF, art. 5º, XIII), da
24
atividade econômica (CF, art. 170, parágrafo único) e do devido processo legal (CF, art.
5º, LIV). (...) (RE 565.048, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 29-5-2014,
Plenário, Informativo 748, com repercussão geral.)

“A lei questionada não viola o princípio do pleno emprego. Ao contrário, a instituição do


piso salarial regional visa, exatamente, reduzir as desigualdades sociais, conferindo
proteção aos trabalhadores e assegurando a eles melhores condições salariais.” (ADI
4.364, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 2-3-2011, Plenário, DJE de 16-5-2011).

"(...) Constitucionalidade da Lei 8.899, de 29 de junho de 1994, que concede passe


livre às pessoas portadoras de deficiência. Alegação de afronta aos princípios da
ordem econômica, da isonomia, da livre iniciativa e do direito de propriedade, além de
ausência de indicação de fonte de custeio (arts. 1º, IV; 5º, XXII; e 170 da CF):
improcedência. (...)" (ADI 2.649, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-5-2008,
Plenário, DJE de 17-10-2008).

“(...) cancelamento do registro especial para industrialização de cigarros, por


descumprimento de obrigações tributárias. (...). A defesa da livre concorrência é
imperativo de ordem constitucional (art. 170, IV) que deve harmonizar-se com o
princípio da livre iniciativa (art. 170, caput). .” (AC 1.657-MC, voto do Rel. p/ o ac.
Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-6-2007, Plenário, DJ de 31-8-2007.)

"É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema
no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no
entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações
excepcionais. (...). O direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer são meios de
complementar a formação dos estudantes." (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau,
julgamento em 3-11-2005, Plenário, DJ de 2-6-2006.) No mesmo sentido: ADI 3.512,
julgamento em 15-2-2006, Plenário, DJ de 23-6-2006.

Nestes autos, discute-se a utilização do sistema de código de barras e a exigência de


afixação de etiquetas indicativas dos preços nas mercadorias expostas à venda. (...)
Nesse sentido, não viola a Constituição a obrigação de afixar etiquetas indicativas do
preço diretamente nas mercadorias. Ademais, não prospera o argumento de invasão
25
de competência concorrente dos Estados. (RMS 23.732, voto do Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgamento em 17-11-2009, Segunda Turma, DJE de 19-2-2010.)

Constitucionalidade de atos normativos proibitivos da importação de pneus usados.


Reciclagem de pneus usados (...) (ADPF 101, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-6-
2009, Plenário, DJE de 4-6-2012).

“É constitucional a exigência contida no art. 17, V, da LC 123/2006 [Lei 123/2006: ‘Art.


17]. (...) V – (...) Assim, o tratamento tributário a ser conferido nesses casos não
poderia implicar desoneração, pois todos os contribuintes estariam adstritos ao
pagamento de tributos. Afirmou-se que não seria razoável favorecer aqueles em
débito com o fisco.” (RE 627.543, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 30-10-2013,
Plenário, Informativo726, com repercussão geral.).

“Contribuição social patronal. Isenção concedida às microempresas e empresas de


pequeno porte. Simples Nacional (‘Supersimples’). LC 123/2006, art. 13, § 3º. (...) O
fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio
constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento
favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à
concorrência. (...).” (ADI 4.033, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 15-9-2010,
Plenário, DJE de 7-2-2011.).

3 PONTO 3 - CONCEITO

De acordo com Eros Grau é o conjunto de normas que define, institucionalmente, um


determinado modo de produção econômica, objetivando a conformação do processo
econômico, a partir de uma visão macro jurídica. Conformação que se opera mediante o
condicionamento da atividade econômica a determinados fins políticos do Estado, e que

26
institucionaliza uma determinada ordem econômica (esta no sentido de mundo do ser). Tais
princípios gravitam em torno de um núcleo, identificado na composição do contrato e da
propriedade.

De conseguinte, entende-se como uma parcela da ordem jurídica, disciplinada pela


Constituição e pelas leis, com o propósito de conduzir a vida econômica da Nação, limitado e
delineado pelas formas estabelecidas na própria Lei Maior para legitimar a intervenção do
Estado no domínio privado econômico.

Não obstante essa definição, segundo as lições de Eros Grau, o intérprete deverá sempre
atentar para outro aspecto da expressão em tela, porquanto poderá significar também as
relações econômicas ou atividades econômicas entravadas, entre os atores do mercado
(realidade do mundo do “ser”), tal como expresso, com efeito, no caput do art. 170 da CR/88 e
também no §5° do art. 173.

3.1 ORDEM ECONÔMICA

A Ordem Econômica pode ser compreendida no aspecto material ou econômico –


representado pelo conjunto de riquezas presentes no território de uma nação e sujeitas ao seu
ius imperii, bem como sob o aspecto formal ou jurídico – ordenamento constitucional e
legislativo que disciplina o modo de operar a atividade econômica.

O artigo 170 da Constituição inaugura o Capítulo destinado à sua regulação (aspecto formal),
dotado de forte carga axiológica, ante os preceitos fundamentais sob os quais a sociedade
brasileira há de se basear: valorização do trabalho humano; livre iniciativa; justiça social,
existência digna; soberania nacional; propriedade privada; função social da propriedade; livre
concorrência; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente; redução das desigualdades;
busca do pleno emprego; e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte.

Segundo Eros Grau, a Ordem Econômica, consoante o tratamento que lhe foi dado pela CRFB,
assume duas vertentes conceituais, sendo uma ampla e outra estrita:

27
Ampla: parcela da ordem de fato, inerente ao mundo do ser. Isto é, o tratamento jurídico
dispensado para disciplinar as relações jurídicas decorrentes do exercício de atividades
econômicas. É a regulação jurídica da intervenção do Estado na economia.

Estrita: parcela da ordem de direito, inerente ao mundo do dever-ser. Isto é, o tratamento


jurídico dispensado para disciplinar o comportamento dos agentes econômicos no mercado. É
a regulação jurídica do ciclo econômico (produção, circulação e consumo).

Para José Afonso da Silva, a Ordem econômica consiste na racionalização jurídica da vida
econômica, com o fim de se garantir o desenvolvimento sustentável da Nação.

3.2 REGIME POLÍTICO

Surge então o que se chamou de “Juridicização da Política Econômica”, que se insere no


campo da economia normativa, uma vez que prescreve formas de comportamento e atitudes
que devem ser tomadas pelos agentes econômicos e pelo Estado, tendo em vista a consecução
de determinados objetivos traçados pela Ordem Econômica.

Ora, sabemos que o Estado cumpre sua função através de políticas públicas, ou seja, o Estado
governa através de mecanismos jurídicos – a lei – que materializa a política econômica.
Assim, é o Estado que tem competência para fixar, determinar, estipular políticas
econômicas. A política econômica é uma decorrência da necessidade do Estado e da
sociedade de traçarem as diretrizes fundamentais da economia com vistas à realização de
certos objetivos, como, por exemplo, a estabilidade econômica, o desenvolvimento ou
crescimento econômico. Estes objetivos são traçados pela Constituição, que faz as opções
políticas fundamentais (art. 170 da Constituição Federal).

A política econômica realiza-se em um sistema econômico já existente, liberal ou socialista, de


modo que esta política econômica pode realizar alterações no sistema econômico, adaptando-
o com o fim de atingir os fins escolhidos pelo Estado.

28
Ademais, a política econômica pode variar de acordo com as necessidades da época e do
contexto social. Assim é que se constata a evolução histórica da política econômica.

De conseguinte, de acordo com a teoria dominante adotada, o posicionamento estatal, em


face de sua Ordem Econômica, vai assumir feições diversas, com reflexo no texto
constitucional.

Cumprem observar quais são as possíveis formas de participação do Estado nas atividades de
cunho econômico desenvolvidas em seu respectivo território. Podemos, então, identificar as
seguintes formas econômicas de Estado.

a) Estado liberal: assenta-se no respeito ao pleno exercício dos direitos e garantias por parte
de seus respectivos indivíduos, face ao avanço predatório que o modelo estatal absolutista
havia até então exercido. Este modelo é fruto direto das doutrinas de Adam Smith, para quem
a harmonia social seria alcançada através da liberdade de mercado, frente ao ambiente
concorrencialmente equilibrado. Tal teoria denominou-se como “mão invisível”.

Funda-se nos princípios do dirigismo contratual (pacta sunt servanda) e autonomia da


vontade. É dizer, tem como base jurídica a livre-iniciativa (direito de qualquer cidadão exercer
atividade econômica livre de qualquer restrição, condicionamento ou imposição descabida do
estado) e liberdade contratual, devendo o poder público garantir o cumprimento das
cláusulas pactuadas.

Por fim, o Estado Liberal se assenta ainda na liberdade de mercado (tal postulado se assenta
na auto-organização/ auto-regulação da economia. O Estado Liberal, assim, caracteriza-se por
uma postura abstencionista, uma vez que atua de forma neutra e imparcial no que tange à
atividade econômica.

Após a derrocada do modelo liberalista, ascende nova forma de atitude do Estado, não
havendo mais ocorrência de liberalismo puro, emergindo, a partir daí aspectos
intervencionistas que variarão de acordo com as circunstâncias.

b) Estado intervencionista econômico: Advém com o declínio do liberalismo norte-americano,


que culminou com a quebra da Bolsa de Nova Iorque, em 1929. Foi então adotado o New Deal

29
de Franklin Roosevelt, com o federalismo cooperativo e quebra do parâmetro ouro como
medida de câmbio internacional.

Modelo esse fortemente influenciado pelos ensinamentos de John Maynard Keynes (Teoria
Geral do Emprego do Juro e da Moeda), explicitando que se devem muito mais, às políticas
públicas do governo, o desenvolvimento socioeconômico e aumento do nível de emprego, ao
somatório dos comportamentos microeconômicos individuais dos empresários.

Aqui, o estado atua com o fito de garantir o exercício racional das liberdades individuais.
Assim, a política intervencionista não visa ferir os postulados liberais, mas tão somente fazer
com que o Estado coíba o exercício abusivo e pernicioso do liberalismo.

No estado intervencionista não há preocupações sociais no sentido de se estabelecer políticas


públicas para tanto, mas sim de mera ordem técnica com a garantia da livre-iniciativa e da
liberdade de mercado.

A chamada Teoria dos Jogos de Von Neuman estuda as características dos atores da economia
e resultados vêm a demonstrar a probabilidade de dois ou mais agentes estejam combinando
suas estratégias, concluindo conduta cartelizada. Esta tese significou grande avanço destinado
à defesa da concorrência.

O intervencionismo se dá de forma direta, na qual o estado assume a iniciativa da atividade


econômica na condição de produtor de bens e serviços ao lado dos particulares; ou, ainda, de
forma indireta, na qual o estado atua tributando, incentivando, regulamentando ou
normatizando a atividade econômica. No plano jurídico, assenta-se no princípio da defesa do
mercado ou proteção à concorrência.

c) Estado intervencionista social: conhecido com Welfare State, Estado do bem estar social ou
Estado Providência, é a forma estatal de intervenção na atividade econômica que tem por fim
garantir que sejam efetivadas políticas de caráter assistencialista na sociedade, para prover os
notadamente hipossuficientes em suas necessidades básicas. Baseia-se na seguridade social.

O Estado compartilha os riscos individuais entre todos os seguimentos da sociedade, também


com a cooperação desta, buscando garantir distribuição de renda entre os que se encontrem
privados de capacidade laborativa.
30
Aqui, o estado se preocupa com a coletividade e com os interesses transindividuais, ficando
mitigados os interesses pessoais de cunho individualista.

Daí porque este modelo é também chamado de Estado de bem-estar social (Welfare State) ou
estado providência, porque é aquele que provê uma série de direitos sociais aos cidadãos de
modo a mitigar os efeitos naturalmente excludentes da economia capitalista sobre as classes
sociais mais desfavorecidas.

No plano jurídico, o intervencionismo social consubstancia-se no princípio da solidariedade,


que determina o compartilhamento mútuo dos riscos sociais por todos os membros da
sociedade. Atua, portanto, como uma grande entidade de seguridade social, na qual a
sinistralidade de eventos, como desemprego, indigência, insalubridade, patologias, epidemias
etc., tem seus custos arcados e cobertos por todos, ficando a cargo do estado efetivar as
políticas de justiça e inclusão social.

Outrossim, neste modelo o Estado assume responsabilidades sociais crescentes, em caráter de


prestações positivas, como a previdência, habitação, saúde, educação, assistência social e
saneamento, ampliando, cada vez mais, seu leque de atuação como prestador de serviços
essenciais. Ademais, o Estado atua ainda como empreendedor substituto em áreas e setores
considerados estratégicos para o desenvolvimento da nação.

d) Estado intervencionista socialista: adotado no Leste Europeu, China e Cuba, inaugurado


com a Revolução Bolchevique no chamado outubro vermelho de 1914. É a forma
intervencionista máxima do Estado, uma vez que este adota uma política econômica
planificada, baseada na valorização do coletivo sobre o individual.

O Poder Público passa, então, a ser o centro exclusivo para as deliberações referentes à
economia. Os bens de produção são apropriados coletivamente pela sociedade por meio do
Estado, de modo que este passa a ser o único produtor, vendedor e empregador.

A livre-concorrência e a liberdade de mercado são literalmente substituídas pelo


planejamento econômico racional e centralizado em torno do Poder Público, rejeitando-se
sistematicamente, a autonomia das decisões privadas.

31
No plano jurídico, consubstancia-se no princípio da supremacia do interesse público e da
manutenção da ordem revolucionária, mitigando os anseios e expectativas individuais em face
da vontade coletiva da sociedade.

Preocupa-se, basicamente, com o bem em comum e as necessidades da coletividade, em


detrimento do liberalismo individual. O Socialismo ainda prega a coletivização dos fatores de
produção, afastando o modelo de livre iniciativa e liberdade concorrencial.

e) Estado regulador: busca-se com este modelo um retorno comedido aos ideais do
liberalismo, sem, contudo, abandonar a necessidade de sociabilidade dos bens essenciais, a
fim de se garantir a dignidade da pessoa humana.

Caracteriza-se numa nova concepção para a presença do Estado na economia, como ente
garantidor e regulador da atividade econômica, que volta a se basear na livre-iniciativa e na
liberdade de mercado, bem como na desestatização das atividades econômicas e redução
sistemática dos encargos sociais, com o fito de se garantir equilíbrio nas contas públicas, sem,
todavia, desviar o Poder Público da contextualização social, garantindo-se, ainda, que este
possa focar esforços nos serviços públicos essenciais.

O Estado adota uma solução, conhecida como Equilíbrio de Nash, segundo o qual onde não há
ambientes concorrencialmente saudáveis, a persecução do interesse privado irá,
invariavelmente, conduzir aos monopólios de consequências perniciosas.

No plano jurídico, fundamenta-se no princípio da subsidiariedade, no qual o Poder Público


somente irá concentrar seus esforços nas áreas nas quais a iniciativa privada, por si só, não
consiga alcançar o atingimento das metas sociais de realização do interesse coletivo. Assim, a
iniciativa de exploração das atividades econômicas retorna à iniciativa privada, a qual irá
realizá-la dentro de um conjunto de planejamento estatal previamente normatizado para
tanto, com o fito de conduzir o mercado à realização e consecução de metas socialmente
desejáveis, que irão garantir o desenvolvimento socioeconômico da Nação.

Evita-se, no Estado Regulador, a concentração de poder econômico e seu uso abusivo,


protegendo-se a concorrência, por meio de políticas eficazes. Garante-se aos atores do
mercado o alcance de seus interesses particulares de forma pulverizada.

32
Importante sempre salientar o caráter restritivo na atuação do Estado na economia (ou ordem
econômica material), consoante assentado pelo STF:

MEIA ENTRADA ASSEGURADA AOS ESTUDANTES REGULARMENTE MATRICULADOS EM


ESTABELECIMENTOS DE ENSINO (...) A livre iniciativa é expressão de liberdade
titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a
Constituição, ao contemplá-la, cogita também da "iniciativa do Estado"; não a
privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. (...) Exemplo atual: Lei
13.179/15 obrigando e disciplinando a venda de meia-entrada para eventos culturais
também pela internet.

4 PONTO 4 - SUJEITOS ECONÔMICOS

Os sujeitos do Direito Econômico são também denominados de agentes econômicos.

*Nota: a expressão “agentes econômicos” refere-se, no direito concorrencial, às empresas, em


regra.

Para entender o que vem a ser “sujeitos” do direito econômico, antes, é necessário tratar do
OBJETO desse ramo. Nesse sentido, vale a menção a alguns conceitos sobre o DE:

“Direito econômico é o ramo do direito que tem por objeto a ‘juridicização’, ou seja, o
tratamento jurídico da política econômica e, por sujeito, o agente que dela participe.
Como tal, é o conjunto de normas de conteúdo econômico que assegura a defesa e
harmonia dos interesses individuais coletivos, de acordo com a ideologia adotada na
ordem jurídica. Para tanto, utiliza-se do ‘princípio da economicidade’.” (Primeiras Linhas
de Direito Econômico. Washington Peluso Albino de Souza. 6ª edição. São Paulo: LTr,
2005).

33
“corpo orgânico de normas condutoras da interação do poder público e do poder
econômico privado e destinado a reger a política econômica” (Direito Econômico. João
Bosco Leopoldino da Fonseca. Rio de Janeiro: Forense, 2010).

O direito econômico tem como objeto a “possibilidade do Estado interferir na atividade


econômica para ordenar o mercado, nos moldes previamente definidos em sua ordem
econômica”. (Direito Econômico. Fabiano Del Masso. Elsevier, 2007).

Consoante leciona Washington Albino, os agentes tratados na disciplina do direito econômico


dinamizam a vida da sociedade e são, principalmente:

“- os indivíduos, o Estado, as empresas, os organismos nacionais, internacionais e


comunitários, públicos ou privados;

- aqueles caracterizados com relação aos chamados “interesses difusos”, que tem como
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

- os que se revelam nos “interesses coletivos”, tendo como titular grupo, categoria ou
classe de pessoas ligadas entre si, com a parte contrária, por uma relação jurídica base;

- os referentes aos “interesses individuais homogêneos”, que decorrem de origem


comum.”.

Cada um desses agentes atua munido com “poder de ação econômica”, figurando o direito
econômico como um meio de harmonizar essa prática das atividades pelos diversos sujeitos.
Isto é, identifica-se uma RELAÇÃO de direito econômico entre o indivíduo, o Estado, a empresa
e os demais entes, pois cada qual segue uma linha político-econômica formada “pela ideologia
institucional na defesa de seus respectivos interesses” (expressão de Washington Albino).

Sinteticamente, podemos elencar os seguintes sujeitos do Direito Econômico:

1- O Estado: Também é considerado sujeito de direito econômico porque é responsável pela


edição das normas que materializam a política econômica, e porque pode intervir no domínio
econômico de diversas maneiras (como a atuação direta).

2- Os indivíduos: na sua manifestação de seu trabalho, como consumidor de bens ou serviços


ou como usuário de serviços públicos.
34
3- As empresas: enquanto unidades de produção de bens e serviços e também enquanto
consumidoras.

4- A coletividade: são os sujeitos indetermináveis ou indeterminados de direito, titulares de


interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

5- Órgãos internacionais ou comunitários.

Uma breve consideração acerca dos sujeitos da ordem econômica internacional.

Nos termos da classificação de Leonardo Vizeu Figueiredo (Lições de Direito Econômico. 7ª


edição, Rio de Janeiro: Forense, 2014): “Os sujeitos da Ordem Econômica Internacional são as
entidades, ou seja, aqueles a quem se reconhece personalidade jurídica e que atuam na
formação e concretização das normas de Direito Internacional, a saber, os Estados e os
Organismos Internacionais, de modo que somente estes podem adquirir direitos e contrair
obrigações no plano internacional. Por sua vez, os atores internacionais são todos aqueles que
influem na formação destas normas, como as Empresas Transnacionais”.

Por possuírem personalidade jurídica de direito internacional própria, conforme previsto no


art. 34 do Protocolo de Ouro Preto (Decreto n. 1.901/1996), os organismos internacionais são
considerados sujeitos econômicos.

A noção dos estados soberanos como sujeitos econômicos associa-se à própria ideia de Estado
atrelado ao conceito de soberania.

Quanto aos organismos internacionais, sua evolução como sujeitos econômicos ocorreu após
a eclosão da 2ª Grande Guerra diante da progressão do aumento das necessidades, ora
comuns, ora conflitantes dos membros da comunidade internacional, constituindo (os OIs) um
instrumento de abreviar as negociações e maximizar resultados comuns mais vantajosos. Esta
ordem econômica internacional tem por “finalidade constituir unidade que leve em conta a
heterogeneidade, a diversificação dos ordenamentos nacionais” (expressão de João Bosco
Leopoldino da Fonseca).

Segundo João Bosco Leopoldino da Fonseca, essa unidade heterogênea a cargo da ordem
econômica internacional existe na medida em que a “interdependência econômica é

35
irrefragável [que não pode ser contestada] e a coexistência pacífica é uma condição irrecusável
de sobrevivência”, lecionando, ainda, que existem dois aspectos a serem observados nos
sujeitos dessa categoria:

1) institucional (“o ordenamento, pelo conjunto coerente de regras jurídicas com função
de concretizar os ideais políticos, econômicos e sociais”); e

2) pessoal (“focaliza as pessoas que atuam na formação e concretização de tais


normas”).

5 PONTO 5 - INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO.

5.1 INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

Segundo Nusdeo, o retorno do Estado a intervir no processo econômico corresponde ao


surgimento no plano institucional das constituições sociais, isto é, daquelas constituições que,
para além de regular as liberdades públicas e a organização do Estado trazem normas
relacionadas à ordem econômica e social. Segundo alguns autores, tais constituições são
fortemente influenciadas por uma crítica da Igreja Católica no final do século XX aos efeitos
excludentes do capitalismo. Historicamente, porém, as constituições sociais representam uma
resposta do ocidente a Revolução Soviética ocorrida no Leste Europeu.

Ninguém tinha dúvidas de que o Estado precisava intervir no capitalismo para corrigir as
disfunções, porém isto estava sendo postergado. Até que a Igreja, através das encíclicas,
começou a lançar uma crítica ao efeito excludente que o capitalismo teve na sociedade
europeia no final do século XX. Em razão disto, começa-se a elaborar um discurso por outro
modelo de Estado, não um Estado liberal que simplesmente garante segurança e liberdade

36
para os agentes atuarem livremente de modo que se faça algum tipo de atenuação na
exclusão que o capitalismo promovia, mas na verdade o nascimento de um Estado Social.

O prof. João Marcelo de Araújo Jr. escrevendo sobre o Direito Penal Econômico se dedicou ao
tema. Ele dizia que a base do Direito Penal Econômico está no Estado Social e não no Estado
Liberal. Isto porque, o Estado Liberal demanda um Direito Penal baseado na proteção da
propriedade, por isto o principal delito é o roubo e o furto.

Até hoje temos um discurso despenalizantes no crime, v.g., de sonegação e demais crimes
tributários. É defensável a extinção da punibilidade do agente, nos crimes tributários, caso o
pagamento do tributo ou contribuição social fosse feito antes do recebimento da denúncia.
Porém, recentemente numa decisão questionável, o STJ permitiu a extinção da punibilidade
pelo pagamento após a condenação, isto é trocar cadeia por dinheiro. Cria-se um ônus para o
Estado: Receita autua para lançar, tributo lançado, a pessoa não paga, denúncia por
sonegação, anos de Justiça funcionando para no final ele pagar o que já deveria ter pagado lá
atrás. Ou seja, sob a lógica econômica é melhor sonegar do que pagar, porque o crédito
tributário fica sujeito a intempéries de prescrição administrativa, prescrição penal, numa
ausência de denúncia por falta de elementos, etc.

O Prof. João Marcelo comenta que por pressão da Igreja e da Revolução ocorrida no Leste
Europeu há uma reação dos países europeus para mudar o capitalismo e ensejar intervenção
do Estado para proteger certas pessoas, é neste contexto que surge, por exemplo, o Direito do
Trabalho, conformando o capitalismo a um modelo que não é tão excludente. O capitalismo é
um modelo socialmente excludente por essência. Sua consequência é criar disparidades
sociais, poucas pessoas muito ricas e muitas pessoas muito pobres.

A CRFB/1988 não foi a primeira a tratar de função social da propriedade e de intervenção


estatal na economia. O Brasil não é vanguarda, é um país de capitalismo tardio, não obstante,
a constituição tem viés social.

É comum encontrar a seguinte afirmativa “O estado de bem-estar social acabou, porque não
há como banca-lo”. Fato é que a CRFB/1988 apresenta um modelo de Estado Social. O modelo
de constituição econômica que vige hoje foi inspirado no Estado Sueco da década de 1960. Foi
na Suécia que surgiu esta ideia de Estado Social em que o Estado cuida do ser humana do
37
nascimento até o túmulo e ao longo da vida dará aos indivíduos uma série de prestações para
que ele alcance a dignidade. Todo o ocidente copiou a Suécia.

Segundo Eros Grau, a partir do art. 170, caput, fica clara a adoção de um sistema econômico
capitalista, tendo em vista as expressões livre iniciativa, livre concorrência e propriedade
privada. Contudo, esse mesmo dispositivo permite a intervenção do Estado na economia,
tomando por base a expressão conforme os ditames da justiça social. Isso significa que a CF
não adota um modelo de autorregulação da economia, em que o Estado seria mero garantidor
de uma ordem liberal.

Eros Roberto Grau diz que se adota no Brasil um sistema capitalista de viés social. Para tanto,
demanda-se a intervenção estatal - atuação do Estado além da esfera do público, ou seja, na
esfera privada (área de titularidade do setor privado).

O modelo constitucional econômico brasileiro é compatível com a intervenção do estado na


Economia.

Assim, o modelo econômico adotado seria o capitalista, enquanto o regime econômico seria
intervencionista, a fim de garantir que sejam efetivadas políticas de caráter assistencialista na
sociedade, pois a Carta Magna prevê uma série de direitos sociais com o objetivo de mitigar os
efeitos naturalmente excludentes da economia capitalista sobre as classes sociais mais
desfavorecidas.

5.2 LIBERALISMO E INTERVENCIONISMO

Liberalismo econômico: modelo que se pauta na ideia de restrições à ação do Estado na


ordem econômica, no que se refere: i) à exploração direta da atividade econômica (Estado
Absenteísta); ii) ao uso de mecanismos que influenciem diretamente o mercado. Segundo
Paula Forgioni, havia o consenso de que o preço ideal seria aquele determinado por um
mercado competitivo, sem a interferência de qualquer outro fator se não a oferta e a procura
do produto. Se por um lado não se admitia que o Estado intervisse na “ordem natural” da
economia (lema fisiocrata “laissez faire, laissez passer”), por outro lado, notou-se certa
38
instabilidade causada pela elevada concentração de capitais e poder em mãos de poucos
agentes, razão pela qual se começou a regulamentar a concorrência entre os agentes
econômicos, com o único objetivo de preservar o “livre mercado”.

Intervencionismo: o Estado intervencionista representa uma reformulação do Estado


capitalista. Segundo Fábio Nusdeo, as constituições sociais representam um retorno do Estado
à economia não apenas para intervir em tal espaço, mas para preservar o próprio sistema
capitalista.

Falhas do sistema capitalista: i) falha de mobilidade (nem sempre o mercado consegue


substituir um agente econômico que deixou de atuar, sendo necessária a intervenção estatal,
para que não haja interrupção da atividade); ii) falha de transparência (restrição de acesso às
informações relevantes); iii) falha de sinalização (certos eventos gravitam em torno de
determinado processo econômico – externalidades -, prejudicando a prestação do serviço,
mas não são captados pelos agentes econômicos – por exemplo, motoristas que realizam
desvios para não pagar o pedágio da rodovia); iv) falha de incentivo (o Estado deve incentivar a
aquisição de bens coletivos); v) falha de escala (concentração econômica).

Características do intervencionismo: i) figura do Estado Empresário, inclusive com a criação de


monopólios estatais; ii) regulação da economia, por meio de direcionamento ou indução dos
agentes privados; iii) ampliação da esfera de atividades qualificadas como serviços públicos; iv)
associação entre Estado e capital (ex.: bancos públicos de financiamento, manobras para evitar
falências – recente crise americana).

Razões da transição:

1) Surgimento do capitalismo monopolista (e a necessidade de sua contenção, para a


preservação da própria concorrência – Sherman Act). De acordo com Paula Forgioni, a
concorrência passou a ser vista como primordial para o sistema econômico, ao mesmo tempo
em que se exigia uma atuação do Estado para eliminar distorções que poderia causar ao
sistema.
39
2) Acirramento dos conflitos sociais: no período imediatamente subsequente ao fim da
Segunda Guerra, cresceu a demanda social no Estados capitalistas, em oposição ao “laissez
faire”. As reivindicações sociais apontavam dilatação da esfera de atuação do Estado, em busca
da igualdade material, da liberdade real e da realização de uma convivência social digna.

3) Fortalecimento do paradigma do socialismo real, com a derrota da Alemanha Nazista.

Marcos da transição: Constituição do México de 1917 e Constituição de Weimar de 1919.

Estado Social: citando Paulo Bonavides, Nicolao Dino afirma que a Constituição brasileira de
1988 foi modelada basicamente como uma Constituição de Estado Social (O princípio
constitucional da justa indenização..., p. 93). Trata-se de um novo perfil do Estado, agora mais
empenhado na superação das desigualdades materiais, que resulta de uma postura mais
prestacional e intervencionista em prol da realização de direitos fundamentais e necessários à
conformação de uma existência digna (O princípio constitucional da justa indenização..., p. 92).

O Brasil adota um capitalismo de viés social, em que se admite a intervenção do Estado na


economia, para minimizar os efeitos excludentes do sistema capitalista. Entretanto, não se
trata de um Estado intervencionista, pois o modelo é pautado na livre iniciativa e na livre
concorrência (art. 170, CRFB).

5.3 INTERVENÇÃO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO: MODALIDADES DE INTERVENÇÃO

Há as seguintes formas/modalidades de intervenção do Estado no domínio econômico:

Intervenção direta: ocorre quando o Estado atua na economia como agente econômico.
Pode-se dar de duas formas, pela absorção (monopólio) e participação.

Absorção: o Estado toma todo um setor econômico para si, explorando em prol
da coletividade (art. 177, CRFB). Ex: monopólio do petróleo. ATENÇÃO! Correios:
serviço público de prestação exclusiva e obrigatória (não se fala em monopólio, e
sim em privilégio. Eros Grau entende que, quando estamos diante de prestação
40
de serviço em caráter de prestação exclusiva e obrigatória, não há falar em
monopólio, e sim em privilégio).

Participação: atuação ao lado da iniciativa privada, em regime de concorrência


(art. 173). Exemplo clássico: Banco do Brasil – atividade eminentemente privada.

Intervenção indireta: Ocorre quando o Estado limita-se a condicionar o exercício da


exploração da atividade econômica, sem assumir posição de agente econômico ativo (o Estado
atua como agente normativo e regulador da atividade econômica). Pode se dar de duas
formas, quais sejam, direção e indução.

Direção: o Estado se utiliza de normas administrativas ou legais por meio das


quais fixa um comportamento obrigatório para a prática da atividade econômica,
sem o qual o agente responderá no plano administrativo e, por vezes, no plano
criminal.

Indução: corresponde à utilização pelo Estado de normas para induzir certos


comportamentos econômicos, estimulando (normas premiais) ou
desestimulando certas condutas, conforme a política econômica assim o exige.
Ex: normas tributárias, de política de crédito, de câmbio, incentivos fiscais
(privilégios financeiros no aspecto da receita), subvenções sociais e subsídios
(privilégios financeiros no aspecto da despesa pública).

Na intervenção por indução, o Estado exerce menor pressão, por meio de


preceito com menor cogência (normas dispositivas – estímulos, incentivos).

Observação importante: nem sempre a indução se manifesta em termos


positivos. Ex: aumento elevado de imposto de importação de determinado bem
(extrafiscalidade)– não se proíbe a importação, mas a oneração dos bens torna a
importação economicamente proibitiva – indução negativa (estímulos e
desestímulos).

Ressalte-se, por fim, que o planejamento não configura modalidade de intervenção, mas
simplesmente um método para qualificá-la, por torná-la sistematizada e racional.

41
Vejamos, de forma pormenorizada, como se dá essa intervenção do Estado na economia.

5.3.1. INTERVENÇÃO DIRETA

A Intervenção direta do Estado na ordem econômica ocorre quando o Estado executa


diretamente a atividade econômica em sentido estrito.

Atualmente, dado ao descrédito no potencial econômico do Estado, a Constituição Federal


torna defeso ao Poder Público a exploração direta de atividade econômica, excepcionando, tão
somente, os casos que se revelem imperativos à segurança nacional, de relevante interesse
coletivo, bem como de monopólio constitucional, a teor do disposto nos arts. 173 e 177 da
CRFB.

Portanto, claro é que a intervenção material (direta) do Poder Público em qualquer atividade
econômica se dará apenas em caráter excepcional e subsidiário. Ressalte-se, aqui, que, mesmo
quando a exploração de atividade econômica se dê pelo Poder Público, este deverá fazê-lo sob
regime de direito privado e em caráter concorrencial com o particular(com derrogação parcial:
concurso e licitação para atividades meio e sujeição aos princípios da Adm. Publ : LIMPE) - isto
quando não atuar sob regime de monopólio constitucionalmente estabelecido.

O Estado poderá participar do desenvolvimento direto de atividade econômica por intermédio


das conhecidas empresas estatais, que são as empresas públicas e as sociedades de economia
mista.

O atendimento das necessidades humanas pode se dar tanto por parte do particular quanto
por parte do Poder Público. O agente privado constituído sob a forma empresarial atua
sempre no sentido de alcançar seus próprios interesses, vendo nas necessidades coletivas e
individuais da sociedade uma forma de obter lucro. Por outro lado, o Estado tem por
finalidade maior o atendimento dos interesses da sociedade, em especial as necessidades dos
notadamente hipossuficientes.

42
A teor das disposições constantes nos arts. 170, 173 e 175, todos da CRFB, podemos classificar
as atividades econômicas em sentido amplo em:

Atividade econômica em sentido estrito: trata-se de todas as atividades típicas do mercado


que envolvem a produção e circulação de bens e serviços, sendo regidas exclusivamente pelas
normas do direito privado. Aqui, a oferta e aquisição dos produtos oriundos da exploração de
atividade econômica em sentido estrito são restritas tão somente à parcela da população com
renda própria para tanto. Isto porque a exploração destas atividades se orienta em princípios
de direito privado e nas leis de mercado, não havendo como se impor aos agentes econômicos
particulares atendimento caritativo e assistencialista às necessidades dos hipossuficientes.
Estes, quando se fizer necessário, devem valer-se das políticas públicas de redistribuição de
renda, de erradicação da pobreza e da redução das desigualdades sociais a serem
implementadas pelo Poder Público (art. 3º, III, CRFB). Ao Estado, por outro lado, compete
normatizar, regular e planejar sua ordem econômica e seu mercado interno, conduzindo-os ao
atingimento de metas socialmente desejáveis, nos termos dos arts. 174 e 219, CRFB. Assim,
temos que as atividades econômicas em sentido estrito, a teor do art. 173 da CRFB, são
exploradas precipuamente pelo particular e subsidiariamente pelo Poder Público, somente nas
hipóteses e exceções constitucionalmente previstas (princípio da subsidiariedade) devendo o
mesmo, para tanto, estar previamente autorizado por lei (imperativo de segurança nacional e
relevante interesse coletivo definido em lei), sempre em regime de direito privado
(parcialmente derrogado) e em caráter concorrencial com o particular.

Serviços públicos: por serviços públicos entende-se toda a atividade prestada para
atendimento das necessidades do Estado ou da sociedade, sempre sob regime de direito
público ou regime de privilégio. Nos termos do art. 175 da CRFB, os serviços públicos são
precipuamente prestados pela Administração Pública, cabendo, todavia sua delegação aos
particulares, seja por via da concessão ou da permissão, precedida obrigatoriamente de
licitação. Observe-se que a regência de tais atividades será sempre por normas de direito
público, ainda quando prestadas por particulares delegatários.

43
O agente econômico privado presta serviços públicos, fazendo as vezes de Estado (a
titularidade é do Estado), por intermédio dos contratos de concessão e permissão, ambos
regulados pela Lei n. 8.987/95, que realiza as seguintes definições:

Poder concedente: a União, o Estado, o distrito Federal ou o Município, em cuja competência


se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de
concessão ou permissão.

Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado;

Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou


parcial, conservação, reforma ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse
público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência,
à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização,
por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e
amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.

Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação


de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Tem natureza jurídica de contrato de
adesão a título precário.

Princípio do compartilhamento de redes e de infraestruturas: ocorre em um determinado


sistema de redes (como, por exemplo, de transporte, de telefonia, etc.), determinando-se o
compartilhamento obrigatório do uso da referida rede (cabos e fios) e ou estrutura (postes)
por parte de outros agentes competidores ou não, mediante pagamento de compensação
financeira ao titular. Envolve a utilização por uma prestadora de serviços da estrutura de
outra, a preços módicos, eventualmente a fim de promover a competição (nem sempre),
beneficiando o usuário pela promoção da modicidade tarifária. O art. 73 da L.9472/97 Lei
Geral de Telecom prevê desde 1997 a utilização de postes, dutos, condutos e servidões. O
artigo 155 da LGT prevê que “para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de
44
serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela
Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de
interesse coletivo”. O art. 73 prevê a utilização por agentes de outras áreas e o 155 da mesma
área de atuação, promovendo a competição. O instituto do compartilhamento também já foi
utilizado na área privada (atividade econômica em sentido estrito) pelo CADE, como condição
para autorizar ato de concentração, a fim de garantir a livre concorrência no mercado.

Vejamos as situações autorizativas para a intervenção direta do Estado na economia:

Segurança nacional: ocorre nos casos em que a intervenção se faz necessária para garantir a
própria existência e razão de ser do Estado. Isto porque determinadas atividades econômicas
são estratégicas para se garantir a soberania do Estado e independência da nação, tais como a
exploração de minérios portadores de energia atômica. Cumpre assinalar que o conceito de
segurança nacional é eminentemente político, podendo ser classificado, portanto, como
conceito jurídico indeterminado, que depende do caso concreto para ser devidamente
delineado. Somente a União pode intervir sob esse fundamento.

Interesse coletivo: é todo aquele que deve se sobrepor ao interesse do particular com o fim
de garantir a sobrevivência da própria liberdade individual da sociedade. Além de coletivo, faz-
se necessário, ainda, que o interesse seja dotado de relevância. Observe-se que os interesses
coletivos pertencem ao rol de direitos de terceira geração, que são essencialmente
transindividuais. Todos os entes podem intervir sob esse fundamento.

Monopólio: o Estado resguarda algumas atividades econômicas que são por ele
exclusivamente realizadas. A justificativa para a retirada dessas atividades do domínio
econômico é a segurança nacional e o interesse coletivo. O monopólio estatal é aplicado
apenas nas áreas de petróleo, gás natural/minérios e minerais nucleares. O STF, no RE
407.099, tem entendimento de que o art. 173, da CF/88, está cuidando da hipótese em que o
Estado esteja na condição de agente empresarial, isto é, esteja explorando, diretamente,
atividade econômica em concorrência com a iniciativa privada, assim, os parágrafos do art.
173, aplicam-se com observância do comando constante no caput, exceto se não houver
concorrência, ou seja, existir monopólio.

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O conceito de monopólio é eminentemente econômico, traduzindo-se no poder de atuar em
um mercado como único agente econômico, isto é, significa uma estrutura de mercado em
que um (monopólio) ou alguns produtores (oligopólio) exerce(m) o controle de preços e
suprimentos, não sendo possível, por força de obstáculos naturais ou artificiais, a entrada de
novos concorrentes.

Podemos classificar o monopólio conforme os seguintes critérios:

Monopólio natural: é aquele decorrente da impossibilidade físico-fática do exercício da


mesma atividade econômica por parte de mais de um agente, uma vez que a maximização de
resultados e a plena eficiência alocativa de recursos somente serão alcançadas quando a
exploração se der em regime de exclusividade. O monopólio natural pode decorrer (i) do
direito à exploração patenteada e exclusiva de determinado fator de produção, (ii) bem como
da maior eficiência competitiva de determinado agente em face de seus demais competidores.
Observe que o monopólio natural não é defeso pela Constituição, sendo inclusive permitido
pelo legislador infraconstitucional, já que não resulta e nem provém de práticas abusivas do
mercado.

Monopólio convencional: é o decorrente de práticas abusivas de agentes econômicos, bem


como de acordos e contratos estabelecidos por dois ou mais agentes, com o fito de eliminar os
demais competidores, colocando aquela atividade sob exploração exclusiva por parte de um
único agente (monopólio) ou de alguns poucos agentes predeterminados (oligopólio). O
monopólio convencional é defeso pelo estado, já que nossa ordem econômica estabelece
como princípio a defesa da concorrência (art. 173, §4º, da CRFB e arts 20 e 21 da Lei 8.884/94).

Monopólio legal: é a exclusividade de exploração de atividade econômica estabelecida pelo


Poder Público para si ou para terceiros, por meio da edição de atos normativos. Portanto, há
monopólio legal quando o Poder Público subtrai dos particulares certas atividades
econômicas, com o fim de mantê-las sob o controle a exploração do Estado, por razões de
ordem pública (absorção). Nossa ordem constitucional estabelece ser defeso ao Estado

46
afastar a iniciativa dos particulares de qualquer atividade econômica, salvo nos casos
excepcionais previstos no próprio texto constitucional. A Constituição, igualmente por razões
principiológicas, veda que o Estado crie monopólio para terceiros – não é defeso, porém, ao
Estado a outorga de privilégios a particulares, como forma de fomento da atividade
econômica, desde que seja feito de forma isonômica.

Mosopsômio: ocorre quando um único empregador domina toda a demanda relevante por
mão de obra em determinado local (um único contratante de mão de obra), como por ex. uma
grande mineradora em um município do interior de Minas Gerais (questão recorrente no
TRF2).

Monopólio na Constituição de 1988: As hipóteses de monopólio estatal encontram-se


taxativamente previstas no art. 177 da CRFB, não cabendo ao legislador ordinário ampliá-la,
uma vez que a Ordem Econômica brasileira fundamenta-se na livre iniciativa, tendo como
princípio regedor a liberdade de concorrência. Assim, segundo a doutrina majoritária,
somente ao poder constituinte derivado reformador cabe a ampliação dos casos de monopólio
estatal.

Atualmente, a CRFB limitou taxativamente as hipóteses de intervenção econômica do Estado


por absorção, tendo sido flexibilizado por força da EC nº 09/95, uma vez que permitiu a
contratação por parte da União de empresas estatais ou privadas para as atividades
relacionadas ao abastecimento de petróleo.

A contratação com empresas estatais ou privadas está disciplinada na Lei n. 9.478/1997, que
em seu capítulo V cuida da exploração e da produção de petróleo, de gás natural e de outros
hidrocarbonetos fluidos que serão exercidas mediante contratos de concessão, precedidos de
licitação. Nos termos da Lei mencionada os contratos de concessão deverão prever duas fases,
uma de exploração e outra de produção. Deve-se observar também que é possível a
transferência do contrato de concessão.

47
Some-se a isto o fato de que a EC nº49/06 flexibilizou o monopólio de minérios e minerais
nucleares para retirar a exclusividade da União sobre a produção, a comercialização e a
utilização de radioisótopos de meia-vida curta, para usos medicinais, agrícolas e industriais,
delegando-a ao particular sob regime de permissão.

Assim, de acordo com o texto constitucional vigente, o monopólio da União incide


basicamente sobre três produtos naturais, a saber: (i) petróleo (flexibilizado via EC 09/95); (ii)
gás natural e minério (mineral com valor economicamente agregado); e (iii) minerais nucleares
(flexibilizado via EC 49/06).

Para Gilberto Bercovici, a natureza jurídica do contrato de concessão da exploração de


petróleo, assim como o contrato de concessão de lavra mineral, é a de um contrato de
concessão de uso de exploração de bens públicos indisponíveis, cujo regime jurídico é distinto
em virtude da Constituição e da legislação ordinária, portanto, a de um contrato de direito
público.

Por fim, fazemos uma ressalva a este resumo, pois o STF, nas ADINs 3273 e 3366, preconizou
que as empresas estatais ou privadas são titulares de um tipo de propriedade diverso
daquele do qual são titulares os concessionários das jazidas e recursos minerais,
mencionados no artigo 176 da CF/88, ou seja, os preceitos veículos pelos parágrafos primeiro
e segundo do artigo 177 da CF/88 são específicos em relação ao art. 176, de modo que as
empresas estatais ou privadas, a que se refere o parágrafo primeiro não podem ser
chamadas de concessionárias.

5.3.2. INTERVENÇÃO INDIRETA DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA

A CRFB prevê como regra a intervenção indireta do Estado na Ordem Econômica e,


excepcionalmente, a intervenção direta, tão somente nas hipóteses taxativamente previstas
no texto constitucional. Ao Estado, portanto, no que tange à seara econômica, é permitido
atuar como agente normativo e regulador e, por meio dessas posições, exercer uma tríplice
função: fiscalizadora, incentivadora e planejadora (determinante para o setor público e
indicativa para o setor privado), a teor do que preceitua o art. 174 da CRFB.

48
Somente haverá motivo para promover a regulação de algum setor econômico se existir uma
das chamadas falhas de mercado, que são justamente toda situação de anormalidade de
efeito danoso, potencial ou efetivo, ao devido processo competitivo de determinado nicho de
nossa economia, tendo resultados negativos para o bem-estar socioeconômico da população.
As falhas de mercado podem ocorrer das seguintes maneiras:

Deficiência na concorrência (concentração): ocorre quando, no respectivo mercado, não há


condições favoráveis para existência de uma disputa saudável e equilibrada entre os agentes
econômicos envolvidos;

Deficiência na distribuição de bens essenciais coletivos: ocorre quando o mercado não é


capaz de promover o acesso da coletividade aos bens essenciais para satisfação do mínimo
existencial, sendo incapaz de garantir o princípio da dignidade da pessoa humana;

Externalidades: fatores produzidos pelos agentes que operam no mercado, na consecução de


suas atividades, cujos efeitos se fazem presentes sobre terceiros não participantes do
respectivo ciclo econômico (produção, circulação e consumo), indo além do respectivo nicho,
tendo forte impacto no meio social. Ex. poluição.

Assimetria informativa: ocorre quando o consumidor e/ou o Estado não possuem


conhecimentos sobre como o mercado opera, ou detém informações imperfeitas que não
refletem a realidade material do respectivo setor econômico, fato que facilita e permite a
prática de condutas abusivas por parte dos agentes econômicos que nele atuam,
praticamente, à revelia do Poder Público. A assimetria informativa representa violação ao
princípio da transparência que se traduz na boa-fé econômica, sendo principiologicamente
vedada pelo Direito.

Poderio e desequilíbrio de mercado: é o pré-requisito econômico-financeiro, que se traduz na


relevância do mercado para a economia nacional, podendo ser avaliado por diversos fatores,
tais como: o numerário movimentado periodicamente pelo respectivo nicho econômico; a
quantidade de empregos, diretos e indiretos, gerada; a produção e circulação de riquezas que
refletem diretamente sobre o produto interno bruto; aumento de divisas; equilíbrio da
balança comercial, bem como sobre a renda per capita, entre outros. Não haverá necessidade
de regular setores que não tenham repercussão relevante para o interesse coletivo. Além
49
disto, somente haverá regulação onde o mercado privado, por si só, não conseguir
autorregular-se. Para tanto, mister se faz a conjugação de um requisito econômico (falha de
mercado) com um requisito social (insatisfação popular) capazes de gerar uma instabilidade
nas instâncias políticas de poderes constituídos.

Podemos, outrossim, identificar duas formas de regulação distintas:

Auto regulação ou regulação privada – decorrente do processo de autocondução exercido


pelo próprio mercado, que, por si e sem a necessidade de interferências externas, demonstra-
se capaz de garantir o respeito aos princípios que norteiam a ordem econômica, mormente a
livre-iniciativa e a liberdade de concorrência. Via de regra, não há intervenção estatal em
mercados capazes de se autorregularem. Todavia, necessário observar que também na auto-
regulação a atuação do Poder Público se faz necessária, perfazendo-se de forma preventiva,
mediante a análise dos atos empresariais dos agentes econômicos por parte das autoridades
antitrustes, responsáveis pela defesa concorrencial a fim de se garantir que não haja
desvirtuamento dos mecanismos de mercado.

Hetero-regulação ou regulação pública – é decorrente da necessidade que o Estado tem em


interferir no mercado para garantir a observância dos princípios que norteiam a Ordem
Econômica, uma vez que o mesmo, por vezes e não raro, revela-se incapaz de fazê-lo por si,
apresentando falhas que necessitam ser corrigidas. Observe-se que não é indispensável que a
regulação seja feita por agência reguladora, podendo ser feita por qualquer órgão ou entidade
integrante da Administração Pública.

A fiscalização sobre a atividade econômica integra a competência regulatória do Estado. São


controladas práticas dos agentes econômicos frente às normas disciplinadoras do mercado.

FUNÇÕES DESEMPENHADAS: (a) Fiscalização (b) Incentivo; (c) Planejamento.

FISCALIZAÇÃO:

Momento: PREVENTINAMENTE ou REPRESSIVAMENTE.

Conteúdo da norma fiscalizatória: CONTEÚDO DIRETIVO.

50
Não se confunde com planejamento, caso contrário teria caráter indicativo para o setor
privado.

É o fundamento para a atuação das agências reguladoras.

OBS: FISCALIZAÇÃO X PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVO: os doutrinadores


administrativistas afirmam que a fiscalização decorrente da intervenção indireta é uma forma
de manifestação do poder de polícia administrativo.

Os doutrinadores de direito econômico, buscando ampliar a autonomia da matéria, afirmam


que os dois institutos não se confundem. A fiscalização teria características próprias não
presentes no poder de polícia administrativo.

INCENTIVO;

Sanção premial;

Conteúdo da norma de incentivo: CONTEÚDO INDUTOR DE COMPORTAMENTO.

A adesão pelo particular é facultativa.

Podem ser identificados dois momentos: (i) no primeiro momento é facultativa [o particular
adere se quiser]; (ii) no segundo momento tem caráter vinculativo [se o particular se
beneficiar do bônus, terá que se submeter ao ônus correspondente].

Exs: incentivos fiscais (isenções, imunidades, extrafiscalidade), subvenções sociais, subsídios,


crédito público a juros baixos.

PLANEJAMENTO; é forma de ação estatal, caracterizada pela previsão de comportamentos


econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios
de ação coordenados mediante o qual se procura ordenar o processo econômico (mercado);
(GRAU, Planejamento, p. 23).

Observação [Material Verbo Jurídico]: O planejamento não seria uma forma de intervenção do
estado na economia. Não é modo, mas qualidade de intervenção.

Elaboração de planejamento que será DETERMINANTE para o SETOR PÚBLICO e INDICATIVO


para o SETOR PRIVADO.
51
5.3.3. FORMAS DE INTERVENÇÃO SEGUNDA A CLASSIFICAÇÃO DO MIN. EROS GRAU

INTERVENÇÃO POR PARTICIPAÇÃO [art. 173, CF]: é a intervenção direta na qual o Estado atua
em concorrência com a iniciativa privada.

Na intervenção por participação o Estado atua ao lado da iniciativa privada e se sujeita ao


mesmo regime desta. Decorrem disto, a previsão no art. 173, § 2º, CRFB no sentido de que as
empresas estatais não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado. Esta
referência constitucional diz respeito apenas as estatais que realizam atividade econômica em
sentido estrito, pois tem por escopo preservar o modelo econômico capitalista.

Alguns autores falam que o termo “interesse coletivo” seria, na verdade, uma noção de
interesse público lato sensu.

CRFB. Art. 177. § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão
gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

A razão de ser deste parágrafo é manter um jogo igualitário, caso contrário, por exemplo,
isentando o Banco do Brasil de uma série de impostos, o seu serviço vai ficar mais barato do
que o serviço dos outros bancos privados. Para evita quebra a constituição faz esta vedação,
mas isto diz respeito à atividade econômica e não ao serviço público.

Falou-se em “empresas estatais” porque este é o termo utilizado por Eros Grau. O autor diz
que, embora a Constituição fale em empresa pública e em sociedade de economia mista, há
várias formas de estruturar sociedades com controle estatal, então todas elas seriam
alcançadas por esta mesma restrição.

INTERVENÇÃO POR ABSORÇÃO [art. 177, CF]: é a intervenção direta na qual o Estado atua
sem concorrência com a iniciativa privada;

Na absorção o Estado toma para si todo um setor econômico e passa a explorá-lo em prol da
coletividade. O monopólio é o termo que designa a exploração exclusiva de uma atividade
econômica por um único agente, ele não se confunde com a noção de propriedade, que é

52
exclusiva. Segundo Eros Grau nada impede que o monopólio seja exercido sobre uma
propriedade alheia, pois estamos diante de noções inconfundíveis.

Sobre os Correios, Eros Grau faz a seguinte ponderação: não há que se confundir monopólio
com privilégio que é a prestação exclusiva de uma atividade de serviço público por um
determinado agente. Segundo Eros Grau, a atividade dos Correios não se trata de monopólio,
embora haja referência em lei a “monopólio postal”, tecnicamente a atividade é um serviço
público.

É preciso distinguir o que é serviço público de atividade econômica, isto porque para a
constituição isto é relevante: serviço público é algo desempenhado pelo Estado,
ordinariamente pelo Estado, mas também pode ser feito pelo particular mediante licitação.

Este tipo de atividade tem um regime jurídico, quando se fala de atividade econômica é outro
regime jurídico. Quando se tem, por exemplo, uma empresa estatal atuando em atividade
econômica, ela precisa competir, atuar em igualdade com o particular.

Quando se tem uma empresa estatal atuando em serviço público, seu regime é
completamente diferente, é possível dar benefícios fiscais, pois o campo é de serviço público.
É por isso que toda a vez que o STF é questionado sobre a imunidade dos Correios o Supremo
reafirma a imunidade porque é serviço público. Como é serviço público, pode ter privilégios
específicos da Fazenda Pública, como impenhorabilidade, juízo federal, a questão da execução
fiscal e inclusive as isenções e imunidade tributárias próprias do serviço público.

Há uma discussão incipiente surgindo hoje: faz algum tempo que os Correios prestam
atividades que não tem a ideia nuclear de atividade postal (que é levar uma correspondência
de um local ao outro) e então os Correios começam a competir com a iniciativa privada, por
exemplo, o banco postal, o Sedex compete com transportadoras. Os Correios podem ganhar
imunidade neste caso, ou será que esta imunidade criaria um diferencial que quebra o sistema
capitalista e faça o Estado a dominar o mercado. A questão está em repercussão geral e o STF
terá que enfrentar.

A discussão anterior concluiu que estes serviços adjacentes dos Correios visavam dar suporte
para o serviço postal prestado pelos Correios, portanto os Correios poderiam gozar dos

53
benefícios. A discussão atual é até onde vai a imunidade dos Correios, por exemplo, é possível
supermercado dos Correios para dar suporte a atividade postal e dar isenção/imunidade pros
Correios em relação a isto? Isto é bastante relevante.

INTERVENÇÃO POR DIREÇÃO [art. 174, CF]: é a intervenção indireta na qual o Estado
regulamenta a atividade econômica por meio da expedição de normas cogentes. – É forma de
intervenção COGENTE.

OBS: Intervenção indireta por direção – controle de preços. Limites.

Para o Min. Joaquim Barbosa, “o tabelamento de preços é forma de intervenção do Estado na


economia e só pode ser considerado lícito se praticado em caráter de excepcionalidade, uma
vez que a atuação do Estado está limitada pelos princípios da liberdade de iniciativa e de
concorrência”.

Na intervenção por direção o Estado impõe determinado comportamento ao agente


econômico, do qual este não pode se distanciar sob pena de sanção. São exemplos de tal
intervenção: o controle de preço, fixação de cotas de importação, a proibição de importação e
as normas ambientais relacionadas a veículos automotores.

Todas estas formas de intervenção, v.g., proibir de importar algo, é a proibição de fazer, se o
agente fizer será sancionado. Na maioria das vezes esta situação encontra lugar no
contrabando, o sujeito responde a ação penal por contrabando. Porém, ainda temos o
tabelamento de preços e outras formas de limitar a atuação do agente econômico como, por
exemplo, a cota de importação, v.g., se o agente econômico quer importar carros, então terá a
limitação de 10 mil carros por ano.

INTERVENÇÃO POR INDUÇÃO [art. 174, CF]: é a intervenção indireta na qual o Estado
estimula (indução positiva) ou desestimula (indução negativa) determinada atividade.

Na intervenção por indução o Estado se utiliza daquilo que Norberto Bobbio chamava de
normas premiais, isto é, sem proibir o Estado onera ou desonera uma determinada atividade,
cabendo ao agente econômico decidir por sua realização.

54
Exemplo: Política fiscal (aumenta ou diminui o imposto), de câmbio (controla o cambio para
facilitar ou não o ingresso de uma mercadoria no país), políticas de crédito ou de juros.

Tudo isto são formas do estado intervir que não proíbem um comportamento, simplesmente o
torna mais difícil ou mais caro.

5.4. JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA À MATÉRIA

OBS1: O STF reconheceu que a União deve indenizar companhia aérea, que explorava os
serviços de aviação, sob o regime de concessão, pelos prejuízos causados decorrentes de
plano econômico que determinou o congelamento das tarifas de aviação. Fundamentos: i)
necessidade de garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão (princípio
constitucional da estabilidade econômico-financeira, art. 37, XXI); ii) responsabilidade civil do
Estado também pode ser por atos lícitos que causem prejuízos (art. 37, § 6º). (RE 571969)

OBS2: caso dos serviços postais (ADPF 46): divergência doutrinária se o serviço postal é serviço
público ou atividade econômica em sentido estrito. Caso seja entendido como atividade
econômica, não pode ser considerado monopólio da União, haja vista não estar elencado no
art. 177, prevalecendo livre iniciativa e concorrência; se entender que o serviço postal é
serviço público, nessa hipótese poderá se falar em controle exclusivo pela União, fato este que
veda a atuação concorrente dos particulares.

Barroso entende que a atividade praticada pelos Correios é atividade econômica e não serviço
público. Porém o STF entendeu que o serviço postal constitui serviço público (regime de
privilégio), portanto, não atividade econômica em sentido estrito, considerou inócua a
argumentação em torno da ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.
Distinguindo o regime de privilégio de que se reveste a prestação dos serviços públicos do
regime de monopólio, afirmou que os regimes jurídicos sob os quais são prestados os serviços
públicos implicam que sua prestação seja desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra
(nem sempre vide Telecom), o da exclusividade na exploração da atividade econômica em
sentido amplo.

55
O serviço postal é prestado pela ECT, empresa pública criada pelo Decreto-Lei 509/69, que foi
recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem técnica, em
situação de privilégio, e, em linguagem corrente, em regime de monopólio), estando o âmbito
do serviço postal bem delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78, também recebida
pela CF/88.

O Tribunal, por unanimidade, ainda deu interpretação conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78 para
restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9º do referido diploma legal.

Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais:

I - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de


carta e cartão-postal;

II - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de


correspondência agrupada:

III - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal.

Obs. Posteriormente o STF definiu que o regime de privilégios, em especial a imunidade


recíproca, se aplica para todas as atividades da ECT, isto é, inclusive as atividades econômicas
em sentido estrito de transporte de encomendas e cargas (ex.: SEDEX). São dois principais
fundamentos: (i) é impossível efetuar a divisão das atividades e custos, visto que utilizam da
mesma estrutura (prédios, empregados, veículos); (ii) a ECT atende inclusive áreas não
atrativas ao setor privado, uma vez que é necessário alcançar o máximo possível de pessoas,
cujos custos extras compensariam os privilégios financeiros, inexistindo ofensa à concorrência.
(RE 601.392 de 2013).

56
6. PONTO 6: LEI ANTITRUSTE.

Conforme Fábio Nusdeo, os “diferentes regimes de mercado diferenciam-se pelas suas


diversas estruturas. Muito embora não haja separações absolutas, nem compartimentos
estanques, podem-se identificar cinco grandes tipos ou estruturas de mercado. São elas: a
concorrência perfeita, a concorrência imperfeita ou monopolística, o oligopólio (com o seu
correspondente oligopsônio), o monopólio (com o seu correspondente monopsônio) e o
monopólio bilateral".

Aqui, nos interessam aquelas estruturas que repercutem de forma nociva no mercado e que
são combatidas pela legislação antitruste.

As discussões entre os economistas da Escola de Chicago e os economistas da Escola de


Harvard giram em torno da questão central que é a de se estabelecer o objetivo que deve ser
perseguido pela Lei Antitruste e que tipo de concorrência deve ser protegida. A Escola de
Harvard (estruturalista) parte do pressuposto de que empresas com poder econômico farão
uso deste poder para implementar condutas anticompetitivas. Defende que devem ser
evitadas as excessivas concentrações, dando-se preferência a uma estrutura mais pulverizada.
A Escola vê as restrições verticais com desconfiança e entende que o agente econômico tende
a utilizar sua posição dominante em um mercado para alavancá-la em outro.

A Escola de Chicago defende um menor grau possível de regulamentação da economia pelo


Estado. O jogo da concorrência deve desenvolver-se livremente. Contesta-se a ilicitude dos
acordos verticais. A Escola de Chicago traz para o antitruste a análise econômica, instrumento
da eficiência alocativa do mercado, que sempre beneficia o consumidor. Tudo é ponderado de
acordo com a eficiência e os acordos verticais passam a ser explicados em termos de eficiência
e ganho para os consumidores.

Por força da CF88, fixa-se a noção de concorrência-instrumento, segundo a qual esta não é um
valor em si mesma, mas um meio de obter o equilíbrio econômico. Desta afirmação derivam
consequências importantes: se a concorrência não é um valor em si mesmo, pode ser
sacrificada em homenagem a outros valores (Forgioni, p. 85).

57
A partir da adoção de um regime de economia de mercado, o princípio da livre concorrência
visa a garantir aos agentes econômicos a oportunidade de competirem no mercado de forma
justa, isto é, a ideia de conquista de mercado e de lucratividade deverá estar ancorada em
motivos jurídico-econômicos lícitos (v.g., inovação, oportunidade, eficiência) e não serem
decorrentes de hipóteses de abuso do pode econômico (v.g., adoção de práticas
anticompetitivas ou anticoncorrenciais, entre outras) (Lafayette, p. 73).

CALIXTO SALOMÃO FILHO, referindo-se à doutrina do eminente Min. Eros Grau, adverte que
“livre iniciativa não é sinônimo de liberdade econômica absoluta (...). O que ocorre é que o
princípio da livre iniciativa, inserido no caput do art. 170 da CF, nada mais é do que uma
cláusula geral cujo conteúdo é preenchido pelos incisos do mesmo artigo. Esses princípios
claramente definem a liberdade de iniciativa não como uma liberdade anárquica, porém
social, e que pode, consequentemente, ser limitada.”.

6.1. DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA EMPRESARIAL.

A disciplina jurídica da concorrência representa um dos instrumentos mais eficientes de


controle da atividade econômica. A finalidade é impedir que o sucesso dos agentes
econômicos decorra de práticas de abuso de poder ou de atos de deslealdade. (Fabiano Del
Masso)

As normas de proteção da concorrência deverão sempre privilegiar a existência de um


mercado cujos agentes participantes sejam eficientes, nos quais os resultado da atividade
econômica produzam benefícios econômicos aos consumidores, ao meio ambiente, ao
desenvolvimento de produtos melhores, entre outros.

Atualmente, duas leis são de extrema importância na tutela da competição no Brasil:

Lei 9.279/1996 - relativa à propriedade industrial e de grande relevância por também tratar
de atos de deslealdade competitiva;

58
Lei 12.529/2011 - Lei Antitruste, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
e, com isso, trata dos atos de abuso de poder econômico e da prevenção e repressão às
infrações contra a ordem econômica, sendo a coletividade a titular dos bens jurídicos
protegidos por tal lei.

A defesa do mercado concorrencial brasileiro, principalmente devido à sua abertura para a


entrada de empresas estrangeiras, impõe que sua legislação esteja dentro de uma nova
política da concorrência e seja incentivadora do desenvolvimento de uma indústria eficiente e
competitiva.

As políticas de defesa da concorrência possuem três linhas de atuação:

Repressiva: investigação e punição de infrações à ordem econômica

Preventiva: monitoramento de atos de concentração econômica

Advocacia da concorrência: promoção da concorrência (promoção do conhecimento sobre a


concorrência e estímulo das ações privadas e estatais em benefício da competição).

Toda política criada em defesa do livre mercado deve fundar-se em uma grande
transparência, de forma a atingir os seus objetivos, criando uma consciência competitiva nas
empresas componentes dos vários segmentos do mercado, sendo este o fundamento da
disciplina jurídica da concorrência.

Uma importante conduta nesse mister é o aparelhamento dos órgãos aplicadores da


legislação de proteção da concorrência, principalmente do Poder Judiciário e do CADE, a fim
de que estejam devidamente preparados para enfrentar as demandas decorrentes de atos
de deslealdade ou de abuso de poder econômico, bem como uma legislação em harmonia
com as regras internacionais, o que garante estabilidade aos agentes exploradores do
comércio que poderão arriscar os seus recursos no mercado nacional. O Estado deverá
também investir para que atividades, principalmente de fiscalização, permitam um controle
preventivo das condutas restritivas de mercado.

59
Nesse contexto de repressão às práticas anticompetitivas, no âmbito do direito econômico, as
práticas antitruste são classificadas conforme suas três principais manifestações (i) acordos
(horizontais e verticais); (ii) abuso de posição dominante; e (iii) concentrações. O sistema
brasileiro de proteção da concorrência é híbrido, mesclando o americano e o europeu, mas
supera as duas tradições no que toca à tipificação dos atos (art. 36, §3°). Para que seja
considerado contrário à ordem econômica, basta que o ato (acordo, abuso ou concentração)
tenha por objeto ou produza alguns dos efeitos dos incisos do caput: “Constituem infração
da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não
sejam alcançados.”.

Inc. I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre


iniciativa) – concretiza o mandamento constitucional do art. 170 da CF. Trata das condutas que
visam limitar o ingresso ou permanência de concorrentes num dado mercado. Limitar é barrar
total ou parcialmente o ingresso de novos concorrentes. Falsear significa ocultar a prática
restritiva - v.g., quando dois fornecedores celebram “contrato de troca de informações” com o
intuito de ocultar ação concertada sobre os preços praticados. A exemplo disso, A conduta
prejudicar dá espaço à tipificação aberta, consistindo em qualquer conduta empresarial lesiva
às estruturas do mercado.

Inc. II (dominar mercado relevante de bens ou serviços) - visa reprimir a imposição arbitrária
de um agente econômico sobre os demais que atuem no mesmo nicho, por meio de atuação
monopolista ou tendente a esta, objetivando a exclusão dos demais competidores. A
conquista na natural do mercado, resultante da eficiência do agente, não caracteriza a
conduta em comento (Art. 36. §1º). As definições de posição dominante e mercado
relevante, que se encontravam no art. 20, parágrafos 2º, 3º e 4º da Lei 8.884/94, teve redação
melhorada, enunciando o §2º do art. 36 que “Presume-se posição dominante sempre que
uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as
condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado
relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da
economia.”.

60
FÁBIO NUSDEO afirma (CURSO DE ECONOMIA, 2015) que a “posição dominante não se afere
apenas pela participação no mercado, aquilo que os norte-americanos chamam de market
share, mas por uma série de outros fatores, como o acesso a tecnologia refinada, capacidade
de penetração em todos os segmentos do mercado, suporte financeiro, deficiência de
concorrência, atual ou potencial, em virtude de barreiras à entrada”.

Inc. III (aumentar arbitrariamente os lucros) - visa evitar extração indevida da renda dos
consumidores e consequente empobrecimento destes – assim como a redução do consumo -
a médio e longo prazo. A legislação brasileira vem buscando combater os preços excessivos e
lucros arbitrários, tendo em vista a proteção dos consumidores. Não se combate a posição
dominante em si, porém se busca dissuadir o uso abusivo do poder econômico, também
através da repressão aos preços abusivos. O sistema norte americano não se proíbe o lucro
excessivo. Lá se resguarda diretamente a livre concorrência. Arbitrário é o lucro que não se
justifica sob o ponto de vista tecnológico, econômico ou financeiro, mas não está ligada
essencialmente à quantidade em si dos lucros. O lucro pode ser alto e legítimo. Esse
dispositivo não tutela a livre concorrência e a livre iniciativa, mas sim, protege contra a
expropriação do consumidor. Com efeito, onde o mercado identifica o lucro, há a tendência
do aumento de ofertantes. Se houver barreiras à entrada, é possível que haja incidência de
alguma outra disposição do art. 36. À exceção do dispositivo em comento, não há domínio de
mercado nem abuso de posição dominante sem restrição à livre concorrência ou à livre
iniciativa.

Inc. IV (exercer de forma abusiva posição dominante) - visa coibir o exercício abusivo de
posição dominante. A conquista natural decorrente do aumento da eficiência e de
maximização dos resultados não perfaz infração à ordem econômica, pois não a posição
dominante em si que é reprimida, mas sim, o seu abuso. Na posição dominante, as decisões
de um produtor (normalmente com uma grade parcela do mercado, ou market share) têm
capacidade de influenciar a decisão dos demais concorrentes afetando o seu desempenho. O
detentor da posição dominante atua de forma independente e indiferente em relação a estes
(v.g., imposição de preços). Normalmente é marcada pela ausência de potenciais concorrentes
em um dado mercado, o que viabiliza a atuação potestativa, pois a possibilidade de futura
entrada é vista como uma força competitiva atual e tudo vai depender do tempo necessário
61
para que os novos concorrentes ingressem no mercado, pois a demora na correção da
distorção poderá trazer consequências danosas para o próprio mercado. A conduta lesiva
pode tanto ser dirigida contra consumidores (preços excessivos) ou contra os demais
concorrentes (preços predatórios). Uma empresa domina ilicitamente o mercado quanto há
eliminação total ou parcial da concorrência, entre produtos comparáveis, destinados ao
mesmo uso. O exercício abusivo de posição dominante pode ser realizado por grupos (de
fato ou de direito) de empresas. Até mesmo em patentes pode haver abuso de posição
dominante. No abuso de posição dominante há um exercício aparentemente lícito de
direito, mas que causa danos a terceiros por contrariar a sua finalidade social, configurando
seu abuso.

Tanto nos EUA quanto na Europa é necessário caracterizar a posição dominante do agente
econômico em determinado mercado relevante, a fim de que se lhe possa imputar o abuso.

No Brasil, é prescindível deter posição dominante, para infringir a ordem econômica. Basta a
produção dos efeitos ou a existência de determinados objetivos previstos no art. 36. Por
outro lado, a lei permite que concentrações sejam realizadas, havendo autorização prévia do
CADE para tanto. Isso porque, em dadas situações a concentração de empresas e grupos
pode ensejar benefícios compensatórios.

As condutas do art. 36 §3º possuem caráter meramente exemplificativo, dentre os quais


podem ser citadas:

A proibição da formação de cartel. Segundo FÁBIO NUSDEO (Curso de Economia, 2015),


cartel é “um acordo entre empresas que passam a adotar decisões ou políticas comuns quanto
a todos ou a um determinado aspecto de suas atividades. Por se tratar de um acordo, as
empresas nele envolvidas não perdem a sua autonomia ou a sua individualidade. Elas apenas
se submetem aos termos do acordo no seu particular âmbito de aplicação”;

Proibição da venda casada (subordinação da aquisição de um bem ou serviço a outro,


estabelecendo barreiras à entrada de concorrentes);

62
Proibição dos sistemas seletivos de distribuição (são barreiras impostas pelo produtor ao
distribuidor dentro do respectivo ciclo econômico e sem justa causa – e só se justificam se
tiverem por escopo manter um padrão eficiente de distribuição);

Proibição do preço predatório (venda proposital de bens com preços inferiores ao seu custo
com o fito de dominar mercados, mas que não se confunde com o dumping. O produtor
inicialmente vende os produtos a preços mais baixos com o intuito de empurrar os seus
concorrentes para fora do mercado, para, após praticar preços monopolísticos). Descontos
promocionais sem a finalidade de eliminação da concorrência não consubstanciam tal
prática. Os concorrentes devem ser tão fracos que o preço predatório possibilidade a sua
aniquilação sem que, mesmo com a alienação dos ativos de tais empresas novos
competidores, consigam “neutralizar” os efeitos do preço predatório.

Outro ponto de relevo é que a figura jurídica dos atos que a Lei 12.529/11 procura coibir não
se confunde com a premissa restrita do ato jurídico desenvolvido pela doutrina de direito
privado. O ato da Lei Antitruste pode não ter a finalidade adquirir, resguardar, transferir,
modificar ou extinguir direito. Até atos meramente morais, segundo a doutrina especializada,
são vedados pela lei. Assim, o ato nulo, inválido ou ineficaz ou, até mesmo o inexistente
perante o sistema jurídico, poderá subsumir-se à Lei Antitruste brasileira em qualquer dos
incisos do art. 36. O que importa é a verificação dos seus efeitos, atuais ou potenciais, para
comprovar a existência de prática vedada.

Os acordos restritivos da concorrência são divididos entre acordos verticais [celebrados entre
agentes econômicos que atual no mesmo mercado (geográfico e material), encontrando-se em
direta relação de concorrência] e horizontais [disciplinam relações entre agentes que
desenvolvem suas atividades em mercados relevantes distintos, muitas vezes
complementares. Por exemplo, temos o ajuste firmado entre fabricante e distribuidora de
determinado produto ou empresa franqueadora e seus fraqueados.

Nem todas as colusões são ilícitos anticoncorrenciais. A colusão vertical pode ser lícita
quando visa reduzir a concorrência intramarca e fomentar a concorrência intermarca, onde
geraria economias de escala, facilitara a entrada de novos agentes econômicos no mercado de
distribuição, impediriam a atuação de caroneiros (que poderiam se locupletar da logística de

63
competidores intramarca), evitariam a concentração dos distribuidores e permitiriam a
preservação da imagem do produto.

Os acordos horizontais se manifestam através da determinação de preços de revenda, na


divisão de mercado e na venda casada. A ilicitude da conduta deve ser analisada caso a caso.
Para a configuração da venda casada, deve-se observar a existência de um produto principal e
um produto imposto (ou serviço); deve estar presente uma coerção para o adquirente do
produto; e o fornecedor deve ser titular de certo grau de poder no mercado.

Também há as concentrações conglomeradas (já esboçadas alhures), muitas vezes


impulsionadas pela diversificação de mercados como forma de diminuição de riscos, onde as
perdas em um setor seriam compensadas com os ganhos em outro. A concentração pode se
dar entre empresas que produzam o mesmo tipo de mercadoria em mercados relevantes
geográficos diversos (expansão de mercado) ou pode se dar em empresas que produzem
bens complementares (expansão por produto) bem como pode ocorrer junto com potenciais
concorrentes (concorrência potencial percebida) onde os agentes envolvidos podem ter maior
independência e indiferença em relação aos demais agentes que operem no mercado. Tais
concentrações podem contrastar com os poderes do Estado.

Tal forma de concentração contrasta com a concentração pura, onde os mercados em que os
agentes envolvidos atuam não guardam relação de concorrência nem de complementaridade.
As concentrações podem ser benéficas por a) gerar economias de escala; b) otimizar um
negócio já estabelecido; c) gerar economia tributária; d)aumentar os atrativos de
investimento pela maior perspectiva de lucro e pela e) diminuição de riscos da atividade.

Podem gerar efeitos negativos, tais como instabilidade no mercado com possibilidade de
exercício de poder que possa fazer frente ao próprio estado. Só no caso concreto, com
análise do mercado relevante afetado, da fatia de mercado antes e depois da concentração
(market share), do exercício do poder de mercado nesses dois momentos (market power), da
criação de barreiras a entradas de novos concorrentes, da concorrência potencial e da
dinâmica da concorrência num dado mercado relevante é que se pode aferir a legitimidade
de um ato de concentração.

64
Não há uma fórmula matemática pré-elaborada, constituindo-se em juízo discricionário do
CADE, o qual utiliza métodos que acabam por fornecer indicativos. Na esteira das lições de
Paula Forgioni, “(...) devemos analisar dois aspectos complementares e indissociáveis: o
mercado relevante geográfico e o mercado relevante material, ou mercado do produto. O
mercado relevante geográfico é a área onde se trava a concorrência e o mercado relevante
material é aquele em que o agente econômico enfrenta a concorrência.” (pág. 231).

No geral, atos de concentração tendem a ser vistos com menos rigidez que outros atos de
colusão que possam afetar a concorrência.

Segundo FÁBIO NUSDEO (Curso de Economia, 2015), cartel é “um acordo entre empresas que
passam a adotar decisões ou políticas comuns quanto a todos ou a um determinado aspecto
de suas atividades. Por se tratar de um acordo, as empresas nele envolvidas não perdem a
sua autonomia ou a sua individualidade. Elas apenas se submetem aos termos do acordo no
seu particular âmbito de aplicação”. Visa à reprodução de condições monopolísticas, no
intuito de neutralizar a concorrência entre elas. Nem sempre é necessário que os coludentes
sejam concorrentes entre si, bastando que um dos partícipes tenha um poder de agir de
forma independente relação aos demais. É irrelevante a forma pela qual se celebra a prática
concertada. Pode ter efeitos a montante ou a jusante da cadeia produtiva.

Exemplo é o cartel de exportação, onde empresas se unem para enfrentar a concorrência


internacional, podendo ser autorizados pelo CADE nos termos do art. 88 da Lei nº
12.529/2011. No PRICE LEADERSHIP, a empresa dominante tem o poder de impor o preço a
ser praticado, mesmo coercitivamente. Mas também pode decorrer das estruturas naturais do
mercado, não caracterizando abuso de posição dominante.

6.2 PRINCÍPIOS.

Segundo Eros Grau, a ordem econômica deve ser entendida como a parcela da ordem
jurídica relacionada à intervenção do Estado no processo econômico. Tal intervenção diz
respeito à conformação dos regimes do contrato e da propriedade privada àquela ideologia

65
adotada na Constituição (a ideologia da nossa Constituição é adotar um modelo capitalista
para a nossa sociedade).

O processo de conformação da propriedade privada com a ideologia de funcionalização da


propriedade privada bem como do contrato [constitucionalização do direito civil] tem como
diretrizes os princípios constitucionais da ordem econômica previsto na CF e na Lei
12.529/2011.

O art. 1 da referida lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem
econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre
concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso
do poder econômico.

Os princípios referidos no art. 1º não esgotam os demais princípios pelos quais o SBDC deve
se pautar. Pela titularidade da coletividade, o SBDC visa proteger a concorrência, e não um
dado concorrente. Nas infrações contra a ordem econômica, a coletividade como um todo é
atingida. Além disso, regras transparentes e harmonizadas que incentivem a competição
atraem investimentos. O desenvolvimento econômico pressupõe um adequado ambiente
jurídico-institucional. O objetivo das regras concorrenciais é impedir o sucesso dos agentes
econômicos decorra de práticas de abuso de poder ou de atos de deslealdade.

A liberdade de iniciativa econômica ou livre iniciativa constitui pilar do sistema capitalista.


Cuida-se de um dos princípios reitores da ordem econômica brasileira (art. 170 caput) e
fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV). MODESTO DE CARVALHOSA (1972,
p.116) a conceitua como “direito subjetivo dos residentes de, preferencialmente, organizarem
e exercitarem qualquer modo de atividade econômica voltada à obtenção de um rendimento
de capital”.

Calixto Salomão Filho, referindo-se à doutrina do eminente Min. Eros Grau, adverte que
‘livre iniciativa não é sinônimo de liberdade econômica absoluta (...). O que ocorre é que o
princípio da livre iniciativa, inserido no caput do art. 170 da CF, nada mais é do que uma
cláusula geral cujo conteúdo é preenchido pelos incisos do mesmo artigo. Esses princípios
claramente definem a liberdade de iniciativa não como uma liberdade anárquica, porém
social, e que pode, consequentemente, ser limitada (AC 1.657-MC).
66
Como anota Eros Grau (2000, p. 239), o caráter absoluto da livre iniciativa nunca existiu em
sua pureza conceitual, dado que, mesmo no auge do liberalismo, o Estado não era
inteiramente omisso à atividade econômica, pois sempre impôs medidas de polícia ao seu
exercício, objetivando atender ao interesse público.

Trata-se de “princípio político constitucionalmente conformador”, que, segundo Luiz Alberto


David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, possui uma densidade normativa, da qual se pode
extrair a “faculdade de criar e explorar uma atividade econômica a título privado” e a“ não
sujeição a qualquer restrição estatal, senão em virtude de lei” (ARAUJO; SERRANO JUNIOR,
2006, p. 466). Nesse sentido, salienta André Ramos Tavares que o postulado da livre iniciativa
tem uma conotação normativa positivada (liberdade a qualquer pessoa) e um viés negativo
(imposição da não intervenção estatal) (TAVARES, 2006, p. 83).

José Afonso da Silva comenta que a livre iniciativa consagra uma economia de mercado, de
natureza capitalista, já que a iniciativa privada é um princípio básico da ordem capitalista, e
afirma também que “a liberdade de iniciativa envolve a liberdade de indústria e comércio ou
liberdade de empresa e a liberdade de contrato”. Eros Roberto Grau reconhece e insiste que a
liberdade de iniciativa não se identifica apenas com a liberdade de empresa, pois ela
abrange todas as formas de produção individuais ou coletivas, dando ensejo às iniciativas
privada, cooperativa, autogestionária e pública (GRAU, 2004, p. 186-187). Contudo, é certo
que é fundamental o reconhecimento de que a livre iniciativa tem seu ponto sensível na
chamada liberdade de empresa, que pode ser entendida sobre três vertentes: “liberdade de
investimento ou acesso; liberdade de organização; liberdade de contratação”
(VAZ apud ARAUJO; SERRANO JUNIOR, 2006, p. 465).

Durante o Estado Liberal a liberdade de iniciativa significava a garantia aos proprietários da


possibilidade de usar e trocar seus bens de forma ilimitada. O caráter absoluto do então
direito de propriedade permitia aos sujeitos regularem suas relações da forma que tivessem
por mais conveniente, desenvolvendo livremente a atividade escolhida. No campo contratual,
a livre iniciativa refletia-se na autonomia da vontade e na força obrigatória dos contratos.
Ocorre que, inicialmente, a necessidade de propiciar melhores condições de vida aos
trabalhadores, os abusos cometidos no uso da liberdade de iniciativa e a falácia da harmonia

67
natural dos interesses do Estado Liberal fizeram surgir condicionamentos da iniciativa
privada, em busca da justiça social.

No Estado Democrático de Direito, a livre iniciativa limita-se à liberdade de desenvolvimento


da empresa no quadro estabelecido pelo Poder Público. Conforme Del Masso, o princípio da
dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, o objetivo de erradicar a pobreza
e reduzir as desigualdades, e a função social da propriedade privada acabam por restringir a
livre iniciativa, na medida em que esta só será legítima enquanto exercida no interesse da
justiça social. Além do mais, o exercício da liberdade de iniciativa há de fazer-se em
conformidade com as normas de proteção ambiental e de defesa do consumidor. Será
ilegítima e, portanto, passível de controle estatal, toda iniciativa econômica exercida com o
objetivo de puro lucro e realização pessoal do empresário.

Assim, o Poder Público pode limitar a liberdade de iniciativa através das seguintes medidas: a)
Imposição da necessidade de autorização para o exercício de determinada atividade
econômica. Nos termos do parágrafo único do art. 170 da CF esta medida exige a edição de lei;
b) Intervenção direta na produção e comercialização de certos bens e serviços nos casos de
relevante interesse coletivo (art. 173, caput, da CF); c) Controle do abastecimento; d)
Tabelamento de preços nos casos em que a iniciativa privada não tem condições de mantê-los
em condições de mercado; e) Edição de normas de ordem pública em alguns contratos, como
os de trabalho, consumo e, locação, por exemplo.

Livre iniciativa X Livre concorrência. “(...) Embora complementares, possuem conceitos


distintos. A livre iniciativa correlaciona-se com a manutenção das possibilidades reais de
acesso e exercício de atividade econômica pelos indivíduos, como garantia de sua liberdade
econômica. A livre concorrência refere-se às possibilidades desses agentes de disputarem as
preferências do consumidor no mercado de consumo.” (Santiago, p. 59). Ressalte-se, ainda,
“(...) que a livre concorrência não é uma consequência natural ou necessária da livre
iniciativa.” (Santiago, p. 59). Por vezes, esta é utilizada como pretexto para se eliminar aquela.
De acordo com Luciano Sotero Santiago, a livre concorrência possui um caráter balizar em
relação à livre iniciativa, para que esta seja exercida dentro de suas finalidades sociais. Assim,
mantêm-se as condições favoráveis à atuação dos agentes econômicos de uma parte e, de

68
outra, beneficia-se os consumidores. Portanto, o que é consagrado como atividade econômica
legítima no contexto da ordem econômica constitucional é a livre iniciativa concorrencial. A
independência dos institutos é plena, tanto que é possível a existência de concorrência em
mercados regulados, tais como o de telecomunicações (Santiago, p. 61/63).

Outro princípio expresso é o da livre concorrência (inc. IV), que é definida por André Ramos
Tavares como “a abertura jurídica concedida aos particulares para competirem entre si, em
segmento lícito, objetivando êxito econômico pelas leis de mercado e a contribuição para o
desenvolvimento nacional e a justiça social” (TAVARES, 2006, p. 83). Para grande parte dos
doutrinadores a livre concorrência é um desdobramento da livre iniciativa. Seguindo esta
posição Eros Roberto grau a define como “livre jogo das forças do mercado, na disputa de
clientela” (GRAU, 2004, p. 193.). Luiz Alberto David Araújo e Vidal serrano Nunes Junior
asseveram que “seu objetivo é a criação de um mercado ideal, caracterizado pelo assim
chamado ‘estado de concorrência’” (ARAUJO; SERRANO JUNIOR, 2006, p. 468).

Este princípio está intrinsecamente associado ao princípio da livre iniciativa. Teve como
marco jurídico e histórico o Decreto de Allarde (França -1791), Competition Act (Canadá –
1889) e Sherman Act (EUA – 1890).

Gilmar Mendes, Inocêncio M. Coelho e Paulo Gustavo G. branco, citando Miguel Reale,
afirmam que a livre iniciativa é a projeção da liberdade individual no plano da produção,
circulação e distribuição de riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e
das atividades econômicas, mas também a autonomia na eleição dos processos ou meios de
produção. Abrange a liberdade de fins e meios. Já o conceito de livre concorrência tem caráter
instrumental, significando que a fixação dos preços das mercadorias e serviços não deve
resultar de atos cogentes da atividade administrativa.

Para Miguel Reale, a livre concorrência significa a possibilidade de os dirigentes econômicos


poderem atuar sem embaraços juridicamente justificáveis, visando à produção, à circulação e
ao consumo de bens e serviços.

O art. 2º trata do princípio da territorialidade objetiva. Os limites jurídicos fixados pelas


fronteiras territoriais são um conceito que não se aplica às políticas de investimento dos
agentes econômicos transnacionais. Tendo isso como premissa, as Nações, com o fito de se
69
resguardar dos efeitos deletérios da prática concentracionista e a fim de evitar falhas de
mercado, editam suas legislações, tomando em consideração as influências que possam ser
prejudiciais à economia interna.

Daí surgem três critérios principais: (i) territorialidade – fator geográfico de fixação da área
sobre a qual o Estado exerce, de forma independente sua soberania; (ii) critério dos efeitos –
fenômeno estritamente fático no qual se verifica em qual território a conduta surtirá seus
efeitos; e (iii) nacionalidade – fator mediante o qual se analisa sob as regras jurídicas de qual
nação se operaram a constituição de uma empresa. O Brasil conjuga os três critérios de forma
harmônica, admitindo a aplicação extraterritorial da legislação pátria às empresas
estrangeiras, de modo que possam ser investigadas e punidas, em que pese não serem
constituídas sob as leis brasileiras. No que diz respeito ao princípio da territorialidade, decidiu
o STJ, no informativo 438: “para os fins do caput do art. 54 da citada lei, pouco importa se as
empresas envolvidas têm filial no Brasil, ou se o contrato preliminar foi avençado em
território brasileiro. Basta que, em tese, o concerto de concentração possa, sob qualquer
perspectiva, impactar o mercado nacional. Frise-se: basta que, em tese, o ato de
concentração ou o ato de cooperação possam causar prejuízos à higidez concorrencial. Na
verdade, só o Cade pode dizer concretamente se o ato deve ou não ser submetido ao seu
controle”. REsp 615.628-DF, Rel. Min. Herman Benjamin. Demais princípios são abordados em
outro tópico. Evitou-se repetição desnecessária.

6.3 INFRAÇÕES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA.

Prescreve o art. 173, §4º, CF, que “A lei reprimirá o abuso do poder econômico”. Essa lei é a
12.529, cujo campo de aplicabilidade é bastante amplo e maleável, em vista da utilização de
conceitos jurídicos indeterminados, cabendo sua aplicação a entes públicos ou privados
[OAB, por exemplo, conforme Forgioni], pessoas físicas ou jurídicas, constituídas de direito ou
de fato, incluindo-se também agentes que exerçam o monopólio autorizado em lei.

70
A referida lei não trouxe substanciais modificações em relação a sua antecessora. Nela,
destaca-se a inclusão do exercício da exploração abusiva de direitos de propriedade
industrial, intelectual, tecnológica ou marca (art. 36, §3º, XIX), bem como a supressão, como
infração, da conduta de “impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de
bem ou serviço”, anteriormente prevista no art. 21, inc. XXIV, da Lei nº 8.884/94.

A responsabilidade por uma infração da ordem econômica é objetiva, conforme art.36, que
prescreve que “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os
atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os
seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados. PAULA FORGIONI deixa claro que o
simples fato do sujeito fazer o ajuste restritivo da concorrência ou realizar a conduta
restritiva da concorrência já afeta o funcionamento da ordem econômica.

Ainda que o efeito concreto de obter um proveito ou de dominar mercado não aconteça, o
simples fato de fazer esse tipo de ajuste ou fazer esse tipo de conduta já é suficiente para
provocar uma “lesão” à ordem econômica. Já decorre da conduta, já vem embutida na
conduta esse tipo de situação. Com isso já se tem a responsabilidade.

Embora o art. 265 da LSA (Lei 6404/76) prescreva que há autonomia, entre estabelecimentos,
dentro de um grupo econômico, tendo cada um, responsabilidade e patrimônio próprios, a lei
12.529/2011 mitiga essa limitação de responsabilidade, porque permite que a sanção de um
alcance o outro, nos termos do art. 33 “Serão solidariamente responsáveis as empresas ou
entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma
delas praticar infração à ordem econômica”. De igual sorte, o art. 34 prescreve a possibilidade
de desconsideração da personalidade jurídica.

Quando se faz referência à “posição monopolista”, tende-se a pensar na existência de um


único agente em determinado mercado. Mesmo a empresa que atue em conjunto com outras
pode deter razoável poder econômico, de sorte que lhe permita agir de forma independente e
com indiferença à existência ou comportamento dos outros agentes.

Para a verificação da posição dominante é dispensável que hajam outros agentes atuando no
mesmo mercado, bastando que não seja de tal grau a influenciar significativamente o
comportamento do monopolista. Logo, a consideração que diferencia um mercado
71
concentrado e um mercado competitivo é questão apenas de grau. Uma posição dominante
resulta da combinação de vários fatores que, isoladamente, não são necessariamente
determinantes.

Um dos indicativos é a observação do chamado participação do mercado [Market Share ou


Market Power]. O art. 36, §2º, Lei 12.529, afirma que se presume a posição dominante
quando se verifica que uma empresa ou grupo de empresas é capaz de alterar unilateral ou
coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) do
mercado relevante. Nem sempre esse percentual significa existência de posição dominante,
sendo necessário cotejar a posição relativa à dos concorrentes. Às vezes, é viável que diminuta
participação seja capaz de a empresa impor seus preços, atuando com indiferença e
independência.

Outro indicativo é a dependência dos consumidores ou fornecedores, quando se verifica um


baixo grau de elasticidade cruzada (cross elasticity), do produto, restando reduzida a
cambiabilidade com produtos ou serviços similares. É o que ocorre com muitas marcas de
produto e seus “fieis” consumidores.

Outro ponto é a potência econômica da empresa ou força do grupo a que pertence


(conglomerados, com facilidade de captação de receitas financeiras). Também há um fator
consistente no controle de várias ou todas as fases de determinado processo de produção e/
ou distribuição industrial, significando o alcance de matéria-prima a preços competitivos
(integração vertical). Por outro lado, pode-se verificar, notadamente, o domínio de tecnologia
e o grau de crescimento de determinado setor, que podem ser conjugados com o aspecto
temporal. Não há fórmulas matemáticas de aferição, havendo de ser verificada caso a caso. O
comportamento do monopolista é caracterizado pela ausência de riscos aos seus propósitos,
ou seja, havendo um erro estratégico de seus negócios, não restarão outros concorrentes
aptos a ocupar sua posição de domínio.

A posição dominante implica sujeição seja dos concorrentes, seja de agentes econômicos
atuantes em outros mercados, seja dos consumidores àquele que o detém. Decorre em
independência e liberdade de agir sem considerar a existência ou comportamento de outros
sujeitos (FORGIONI, Paula, p. 261).

72
Segundo decisão do CADE, “(...) esse poder confere à empresa dominante a capacidade de
influir sobre as outras empresas do mercado (...) a empresa dominante não se deixa influenciar
pelo comportamento das demais participantes do mercado.” (1993 – Fiat x Transauto).

No Brasil não se pune a posição dominante, senão somada com o abuso do poder (ou abuso
do direito, segundo doutrina brasileira, positivado no art. 187 do CC). Nesse sentido, alude o
art. 36 da Lei 12.529/11 que quando essa posição é causa de um processo natural, fundado na
maior eficiência do agente, não se fala em ilícito (competitive advantage ou vantagem
competitiva).

O abuso do poder econômico consiste em todo ato de agente econômico que, valendo-se de
sua condição de superioridade econômica, atua prejudicando a concorrência, o
funcionamento dos mercados ou aumentando arbitrariamente os lucros. Ressalte-se que a
expressão utilizada não se situa num contexto de abuso de direito ou abuso de poder, tal qual
no direito comum, havendo críticas da doutrina antitruste mais abalizada, quanto a essa
denominação. Como destaca Forgioni, “o poder econômico não é um direito, mas sim um fato
(...) quando falamos de ‘abuso do poder econômico, não há um direito a que possamos nos
referir (...) ademais a doutrina do ‘abuso de direito’, vem impregnada de inegável ranço
privatístico.” (FORGIONI, Paula, p. 267).

O ideal é compreender a repressão ao abuso do poder econômico como princípio coibidor do


abuso dos direitos de liberdade econômica, visando a implementação de políticas públicas,
não se relacionando, logo, com a esfera de direitos e interesses privados. Embora
expressamente vedado, o abuso de posição dominante não vem definido em nossa lei,
havendo apenas alguns exemplos no art. 36, § 3°, porém o que deve ser verificado são as
condutas que prejudicam a concorrência e não o concorrente, a exemplo das condutas
indicadas na Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279).

De outro ângulo, podem surgir infrações decorrentes de concentrações (de fato ou de direito)
quanto os agentes passam a submeter-se a uma mesma direção, a um mesmo centro
decisório.

73
6.4 CONCORRÊNCIA ILÍCITA E DESLEAL.

As práticas competitivas podem ser ilícitas se praticadas com abuso de poder econômico ou
por algum ato considerado desleal. Enquanto no primeiro caso se tutelam as estruturas de
mercado competitivas e eficientes, no segundo caso o que se tutela é a lealdade dos
concorrentes no desenvolvimento. No abuso do poder econômico o interesse é publico; na
deslealdade de competição o interesse tutelado é particular, no caso, do competidor
prejudicado. Uma terceira forma de concorrência ilícita ocorre na competição internacional
quando, v.g., um agente econômico apresenta uma eficiente irreal que diminui o preço do seu
produto, todavia tal eficiência é decorrente de subsídios dado pelo governo.

Atualmente, duas leis são de extrema importância na tutela da competição no Brasil: Lei
9.279/1996 - relativa à propriedade industrial e de grande relevância por também tratar de
atos de deslealdade competitiva;

Lei 12.529/2011 - Lei Antitruste, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
e, com isso, trata dos atos de abuso de poder econômico e da prevenção e repressão às
infrações contra a ordem econômica, sendo a coletividade a titular dos bens jurídicos
protegidos por tal lei.

Por vezes, a aplicação literal do texto normativo, sem qualquer flexibilização, pode gerar
consequências opostas àquelas almejadas pela legislação vigente. Por isso, a lei antitruste
franqueia meios técnicos capazes de amoldar à realidade o processo de interpretação e
aplicação das normas nela contidas, através das denominadas “válvulas de escape” (regra da
razão, mercado relevante e jogo do interesse protegido).

a) A REGRA DA RAZÃO se aplica aos atos de concentração, de forma se verifiquem os efeitos


líquidos de ganhos vs. perdas sociais de um dado comportamento supostamente
anticoncorrencial, tendo em conta que o caráter abusivo das condutas abusivas não decorre
per si, necessitando análise do caso concreto. O ato é confrontado com seus efeitos futuros
em seu respectivo mercado relevante, p. ex., pode ser que um ato de concentração de uma
indústria nacional, possa ser socialmente benéfica pelos ganhos de escala daí decorrentes.

74
A análise das condutas anticompetitivas se norteia pelas condutas básicas descritas no art. 36
da lei 12.529, constituindo as condutas do §3º do mesmo artigo rol meramente
exemplificativo. A subsunção das condutas fáticas a hipóteses de incidência previstas no art.
36 §3º exige a lesão aos interesses tutelados. Isso não significa ser imprescindível a produção
de resultados mateias, tendo em conta a redação final do art. 36 – “ainda que não sejam
alcançados”, punindo-se o agente infrator independentemente de culpa.

As infrações podem decorrer de condutas unilaterais de um determinado agente ou de ajustes


entre dois ou mais agentes da cadeia de circulação/produção. A estes últimos dá-se o nome de
colusão, que pode ser horizontal ou vertical.

Já as isenções (sistema europeu) consistem em método similar à regra da razão, mediante a


qual a lei legitima certa prática, sem incidência das sanções, em que pese o preenchimento
do suporte fático no caso concreto. Entretanto, não se aceita a técnica da isenção para o
abuso de posição dominante, valendo tão somente aos acordos entre empresas restritivos da
concorrência. Qualquer consideração da teoria da isenção deve partir de dois suportes fáticos
distintos, um geral (proibição da conduta anticoncorrencial) e um específico (autorizativo para
o caso concreto). Por exemplo, apesar do acordo entre empresas ser ilegal, de forma
genérica, a legislação pode permitir a isenção de práticas que contribuam para melhorar a
distribuição de produtos ou para promover o progresso técnico ou econômico, contanto que
aos utilizadores se reserve parte equitativa do lucro daí resultante.

b) MERCADO RELEVANTE consiste no espaço da concorrência e possui duas dimensões: (i)


dimensão material: neste sentido, mercado relevante é aquele representado pela soma dos
produtos que podem ser razoavelmente substituídos, quando utilizados nos fins para os quais
são produzidos, sem desvincular a qualidade, a finalidade e, de maneira especial, o preço. A
análise de dimensão material deve levar em conta a perspectiva do consumidor, sendo
presumida a fungibilidade entre dois produtos quando o aumento no preço de um conduzir ao
aumento da procura de outro, o que se denomina de elasticidade cruzada; (ii) dimensão
geográfica: que é o espaço territorial onde os agentes econômicos competem entre si e pode
ser compreendida como a área na qual o agente econômico é capaz de aumentar os preços
que pratica sem perder um grande número de clientes (pois passariam a consumir na

75
concorrência) e nem provocar imediatamente a inundação da área com bens e serviços de
outros fornecedores que sejam similares. Os aspectos que influenciam a delimitação
geográfica de um mercado relevante são o hábito dos consumidores (propensão à substituição
de certo bem por outro na hipótese de preços elevados), a incidência dos custos de
transportes, as características dos produtos, os incentivos de autoridades locais e a existências
de barreiras (formais e informais) ao ingresso de novos concorrentes. Se o fluxo de
mercadorias já opera com um grande número de importados, temos um mercado relevante
mundial.

A análise da dominação de mercado deve levar em conta essas duas dimensões. É onde se
travam as relações de concorrência ou atua o agente cujo comportamento esteja sendo
analisado. Não existe um critério fechado para a sua delimitação. Cabe registrar que, mesmo
no monopólio da circulação de um bem ou serviço, a existência de bens substitutos
imperfeitos poderá fazer com que o mercado não esteja sujeito a abuso. Alguns defendem que
a análise da conduta lesiva deve levar em consideração o fator tempo, isto é, qual seria o lapso
necessário para que os potenciais concorrentes e os consumidores reajam e neutralizem os
ganhos da conduta lesiva do infrator. Normalmente, é estratégia dos investigados ampliar ao
máximo os limites de mercado relevante para fins de não aplicação de infrações.

c) JOGO DO INTERESSE PROTEGIDO consiste em de válvula de escape consistente numa


solução calcada na ponderação jurídica, em cada situação em jogo, sem que se cogite numa
antinomia entre normas proibitivas e autorizadoras da conduta. Tendo em conta o grande
número de bens tutelados (interesse do consumidor, do mercado, interesse nacional, bem
comum etc.), emerge uma grande complexidade hermenêutica, possibilitando decisões em
vários sentidos, algumas diametralmente opostas. Como exemplo, vale citar um caso norte-
americano: “praticar preços baixos para eliminar concorrentes é legal porque tais preços
beneficiam o consumidor”.

Segundo lição de Paula Forgioni, a lei antitruste brasileira é uma lei de repressão ao abuso do
poder econômico (art. 173, §4°, CF). Esse é seu objeto jurídico imediato. Assim, a análise do
interesse protegido, de acordo com a autora, requer a análise do texto constitucional, em
cotejo com os bens jurídicos tutelados pela Lei 12.529/11 (art. 1°), visto que o caput relaciona

76
uma miríade de interesses dignos de tutela. Todavia, as decisões com base na lei antitruste
devem ter como preocupação imediata a tutela da livre concorrência, sendo os demais bens
jurídicos, tal como a proteção do consumidor, serem vistos e encarados como interesses
indiretos e mediatos, quando envolvidos. Caso contrário, tudo que levasse à redução de
preços seria considerado benéfico.

No âmbito das condutas vedadas, destacam-se os cartéis, que são acordos celebrados entre
agentes que atuam em um mesmo mercado relevante (geográfico e material) e estão em
direta relação de concorrência. Nas palavras de Liefmann, são “acordos ou uniões voluntárias
entre empresas independentes da mesma espécie e com o fim de domínio monopolístico de
mercado”. Apesar do acordo, as empresas conservam sua independência administrativa e
financeira. É importante observar que, algumas vezes, os cartéis são formados apenas para
exercer influência sobre o mercado, e não necessariamente para dominá-lo.

Os cartéis são acordos entre concorrentes, atuais ou potenciais, destinados a arrefecer ou


neutralizar a competição entre eles e que têm seu objeto ou efeito tipificado no artigo 36 da
Lei nº 12.529/2011. Segundo Paula Forgioni, à luz da Lei nº 8.884/94 (e, agora, da Lei nº
12.529/2011), não há que se falar em cartel se o acordo não restringe a livre concorrência,
nem se amolda a nenhuma das hipóteses dos incisos do art. 36 da nova lei antitruste.

ARGUMENTOS FAVORÁVEIS AOS CARTÉIS: em tempos de crise, os cartéis objetivam eliminar a


concorrência ruinosa, predatória, destrutiva, que poderia ocasionar a saída de agentes do
mercado, gerando prejuízo não somente para as empresas, mas para toda coletividade.
Ademais, por significar estabilidade de preços, o cartel implicaria o aumento do grau de
segurança e previsibilidade, revertendo-se a favor da coletividade, e, ainda, aumentaria a força
dos agentes econômicos para negociar com seus fornecedores.

ARGUMENTOS CONTRÁRIOS AOS CARTÉIS: falências e desemprego causados por uma


concorrência ruinosa representariam um mal menor, pois seria arriscado entregar a
particulares o poder de controlar a vida econômica do país, por meio de restrições à
concorrência.

O principal tipo é o cartel de preço: acordo de fixação de preços, quer acima, quer abaixo do
preço de mercado ou de custo. Subtipos de cartel de preço: (i) acordos entre agentes em
77
posição de igualdade e (ii) acordos de price leadership (quando os agentes seguem o preço
praticado pela empresa que detém posição dominante no mercado). Neste caso, nem sempre
a prática do price leadership configura um acordo restritivo da concorrência. É possível que
as pequenas empresas sejam obrigadas a seguir os preços dos agentes detentores de posição
dominante, seja em razão de mecanismos coercitivos (utilização de força ou intimidação), seja
em razão da própria estrutura do mercado relevante, que impõe a sujeição.

PARALELISMO CONSCIENTE: casos em que os preços semelhantes podem decorrer não de um


acordo, mas do funcionamento “normal” daquele setor econômico. O fenômeno do
paralelismo consciente traz um dos principais problemas das autoridades antitruste: não é
possível a condenação dos agentes econômicos por terem agido de forma racional,
respondendo a estímulos do mercado, sem que tenham se lançado na prática de qualquer ato
ilícito. Justamente por essa dificuldade de averiguação da licitude dos comportamentos, foi
introduzido na Lei Antitruste o acordo de leniência. Deve-se comprovar a existência de um
“acordo” para que haja condenação por infração à ordem econômica; a uniformização de
preços seria apenas um indício.

CARTÉIS DE EXPORTAÇÃO: união de agentes exportadores para enfrentar a concorrência


internacional. São bastante comuns e, inclusive, são incentivados por vários governos.
Segundo Paula Forgioni, trata-se de uma política econômica do Estado, com o objetivo de
estimular as exportações. Os países de origem dos agentes geralmente não aplicam a eles a lei
antitruste ou concedem isenções ou autorizações. Justifica-se a tolerância governamental
pelo fato de que os efeitos do cartel de exportação não são sentidos no mercado interno,
afetando estruturas e consumidores estrangeiros, não protegidos pela legislação antitruste
nacional.

As práticas ilícitas no âmbito da concorrência também pode se dá por meio de acordos


verticais. Neste caso, os acordos são celebrados entre agentes que atuam em mercados
relevantes diversos, muitas vezes complementares, das diversas fases da cadeia produtiva –
da extração da matéria-prima até o consumidor final. PAULA FORGIONI sustenta que a
disciplina dos acordos verticais trata da “concorrência entre não concorrentes”, uma vez que
envolvem agentes que atuam em estágios diversos da mesma cadeia. Mesmo assim, é possível

78
que a atuação conjunta cause praticamente os mesmos efeitos que derivariam de prática
concentracionista.

Quando um agente não detém todas as etapas de produção e distribuição de seus produtos
ele lança mão de contratos com terceiros (que, por exemplo, fornecem matérias-primas ou
atuam no escoamento da produção). Para melhor adaptar a relação contratual às sua
necessidades, os agentes costumam apor determinadas cláusulas nos acordos verticais,
conhecidas como restrições verticais, que diminuem a liberdade de atuação do fornecedor
ou do distribuidor. As restrições mais comuns são: (i) exclusividade; (ii) divisão territorial; (iii)
restrições sobre preços de revenda; e (iv) vendas casadas.

Efeitos pró-concorrenciais: alguns (como os adeptos da Escola de Chicago) alegam que os


acordos verticais fomentam a concorrência entre os produtores, uma vez que: (i) implicariam a
redução de custos na distribuição; (ii) facilitariam a entrada de novos players no mercado de
distribuição; (iii) impediriam a ação de free riders (agentes que se apossam indevidamente da
vantagem competitiva desenvolvida por outro); (iv) evitariam a concentração de
distribuidores; (v) permitiriam a preservação da imagem do produto.

Efeitos anticoncorrenciais: refutando os benefícios dos acordos verticais, é possível identificar:


(i) fechamento do mercado; (ii) aumento dos custos dos concorrentes; (iii) facilitação de
cartéis; (iv) diminuição das opções do consumidor; (v) exploração de falhas de informação aos
consumidores; (vi) aumento dos preços para os consumidores.

6.5 REPRESSÃOO DO PODER ECONÔMICO PELO ESTADO

O sistema americano de repressão do poder econômico, estabelecido no sherman act,


inicialmente, proibia todos os ajustes restritivos da concorrência, fossem sob a forma de
truste ou de outro contrato. Com o tempo, essa restrição absoluta foi mitigada e se admitiu a
incidência da regra da razão, pela qual só não são aceitas as restrições não razoáveis.

O sistema americano, para tentar proibir esse tipo de ajuste restritivo da concorrência,
proibiu todo e qualquer tipo de ajuste que limitasse a concorrência. A crise de 1929 fez tal
79
postura mudar. A Suprema Corte Americana não aceitava ressalvar qualquer tipo de situação
do sherman act, incialmente. Com o passar do tempo e as pressões em torno daquela situação
econômica ela passou a aceitar uma mitigação do sherman act de modo que se pudesse dizer
que tal só incide quando o ajuste restritivo da concorrência não for razoável, se ele for
razoável retira ele dali. Cunharam o que ficou conhecido como regra da razão ou rule of
reason.

É consabido que nas relações privadas, a responsabilidade decorre do dever geral de não
causar danos a terceiros, conforme Sérgio Cavalieri, através do qual uma pessoa arca com o
ônus de indenizar aquele que, por virtude de obrigação contratual ou extracontratual, sofreu
os efeitos de uma conduta, contratual ou extracontratual (art. 927 do CC).

Como dito alhures, nas infrações à ordem econômica, a responsabilização pode perpassar da
esfera administrativa, a cargo do CADE, para a criminal e civil. Há ampla repercussão, incluindo
até mesmo integrantes do mesmo grupo econômico, com possibilidade de desconsideração da
personalidade jurídica. Não é necessária personalidade jurídica constituída para a
responsabilização e entidades profissionais, sindicatos, e até mesmo o poder público podem
incorrer na prática de abuso de poder econômico. Por tal motivo deve-se dar atenção especial
aos monopólios constitucionais [EBCT].

A solidariedade entre empresas do mesmo grupo prescinde de constituição formal, basta a


participação societária de fato. A solidariedade pressupõe a participação na infração. O art.
33 ainda confere responsabilidade às empresas ou entidades integrantes de um mesmo
grupo econômico, quando pelo menos uma praticar ato configurador de infração à ordem
econômica.

O patrimônio do grupo poderá responder por penalidades (multa, por exemplo) +


indenizações impostas pela prática de um de seus membros. Destaque-se a dificuldade em se
definir o que é grupo de fato, nos moldes legais, não havendo qualquer consenso doutrinário
e jurisprudencial.

É imperioso precisar exatamente até que ponto um ente da Administração Pública pode ser
responsabilizado, no que diz respeito às sanções da lei. De acordo com, Paula Forgioni, a
disciplina legal não se volta sobre a implementação de políticas pelos poderes públicos. “Isso
80
significa que a Administração ao desempenhar suas funções (= deveres/poderes), não está
sujeita ao mesmo tratamento que as normas antitruste dispensam aos agentes econômicos
que atuam no campo da atividade econômica em sentido estrito”.

A Administração está sujeita às limitações da Lei Antitruste apenas na exploração, pelas


entidades que a conformam como Administração Indireta, de atividade econômica em
sentido estrito. (pág., 145-146) Segundo ela, seria contrário à Constituição Federal admitir
que o CADE se superpusesse, em relação aos entes da Administração incumbidos do
planejamento e formulação de políticas públicas e prestação de serviços públicos,
sobrepondo-se, por exemplo, à própria Presidência da República.

No Brasil, não se pune a posição dominante em si (art. 36, §1º da Lei nº 12.529/2011), mas
tão-somente o abuso. No caso do abuso do poder econômico, o direito de que se abusa é a
liberdade econômica, liberdade de iniciativa, liberdade de concorrência, etc. Paula Forgioni
afirma que não se configura abuso do poder econômico sem prejuízo para a concorrência.

A punição por infrações à ordem econômica (controle repressivo) e a análise de atos de


concentração (controle preventivo) continuam sendo os principais instrumentos de defesa da
concorrência. É importante ressaltar que as sanções administrativas do CADE não afastam a
punição na esfera penal (Lei 8.137/1990) ou na esfera cível (mediante ações civis públicas).

O Regimento Interno do CADE descreve detalhadamente os processos e procedimentos


administrativos que operacionalizam o controle antitruste (ver arts. 96-146 do RI-CADE).
Inicialmente, o artigo 23 do RI-CADE enumera os seguintes procedimentos:

I – Acordo de Leniência (art. 86 da Lei nº 12.529/2011): assemelha-se à delação premiada.


Antes, era realizado pela Secretaria de Direito Econômico (SDE). Agora, com o advento da nova
lei, é celebrado pelo CADE, por intermédio da Superintendência-Geral. Outra inovação
importante da Lei nº 12.529/2011 é a ampliação do rol de crimes afetados pelo acordo de
leniência: não apenas os crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº 8.137/90,
podem ter a sua punibilidade extinta, mas também os “demais crimes diretamente
relacionados à prática de cartel”, tipificados na Lei nº 8.666/93, no art. 288, CP, etc., nos termos
do art. 87 da Lei nº 12.529/2011. O grande ponto aqui é que o acordo de leniência impede o

81
oferecimento de denúncia. O MPF reivindica, por isso, maior participação nesse procedimento.
Indiretamente, tolheria a jus puniendi penal do Estado, presentado pelo MP.

II - Ato de Concentração (art. 88 da Lei nº 12.529/2011): através dele, o CADE realiza a análise
de atos de qualquer forma manifestados que possam causar prejuízos à concorrência,
notadamente concentrações econômicas (fusões, cisões e incorporações).

III – Auto de Infração (arts. 39-44 da Lei nº 12.529/2011): algumas sanções dependem da
instauração de um auto de infração, tais como a multa por prestar informações enganosas ao
CADE ou por se omitir diante da requisição de informações. Inovação da nova lei antitruste:
previsão de multa pela divulgação de informação sigilosa, obtida em razão de serviços
prestados ao CADE ou à SEAE (art. 44 da Lei nº 12.529/2011).

IV – Consulta: não está prevista na Lei nº 12.529/2011. Havia previsão legal na Lei nº 8.884/94
(art. 59), mas o dispositivo foi revogado pela Lei nº 9.069/95. O CADE mantém no seu RI e
prevalece na autarquia o entendimento de que o procedimento ainda existe com
disciplinamento infralegal. O detalhe é que a consulta deve versar sobre atos em tese. Na
prática, houve pouquíssimas consultas ao CADE.

V - Medida Cautelar: instrumento de natureza cautelar, previsto no RI-CADE (art. 132 e ss.),
para suspender efeitos de operações econômicas que podem prejudicar a concorrência. É
deferida no bojo dos atos de concentração pelo Conselheiro-relator, ad referendum do
Plenário do CADE.

VI – Medida Preventiva (art. 84 da Lei nº 12.529/2011): medida deferida pelo Conselheiro-


Relator ou pelo Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do
Procurador-Chefe do CADE, para suspender prática anticompetitiva. É deferida em qualquer
fase do inquérito administrativo (novidade da nova lei antitruste) ou do processo
administrativo por infração à ordem econômica.

VII – Processo Administrativo: principal instrumento sancionador do CADE. Visa à aplicação de


sanções pela prática de infrações à ordem econômica. Entre outras inovações, a nova lei
antitruste aumentou o prazo de defesa, que era de 15 dias (art. 33 da Lei nº 8.884/94), para 30
dias, prorrogáveis por até 10 dias (art. 70, caput e §5º da Lei nº 12.529/2011). É importante

82
observar que, na nova lei, existem outras espécies de processo administrativo, além do
sancionador: processo administrativo para análise de ato de concentração econômica (art. 48,
inciso IV) e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais (art. 48,
inciso VI).

VIII – Recurso Voluntário (art. 84, §2º da Lei nº 12.529/2011): é o recurso cabível do
deferimento da Medida Preventiva. É julgado pelo Plenário do Tribunal Administrativo de
Defesa Econômica (nomenclatura atual do “antigo” Plenário do CADE). Deve ser interposto no
prazo de cinco dias e não tem efeito suspensivo.

IX – Averiguações Preliminares: não há previsão legal deste procedimento na Lei nº


12.529/2011. Sob a égide da Lei nº 8.884/94 (art. 30), cabia à SDE promover tais averiguações.
Agora, com o advento da nova lei antitruste, compete à Superintendência-Geral instaurar
inquérito administrativo (procedimento investigatório de natureza inquisitorial), de ofício ou
mediante representação de qualquer interessado, com o objetivo de coligir provas mínimas
para um processo sancionador (art. 66 da Lei nº 12.529/2011). Por outro lado, poderá ser
instaurado “procedimento preparatório de inquérito administrativo”, igualmente pela
Superintendência-Geral, para apurar se a conduta sob análise amolda-se à competência do
CADE (isto é, defesa da concorrência), nos termos do art. 66, §2º. No entanto, não será
instaurado procedimento preparatório caso a representação seja encaminhada por Comissão
do Congresso Nacional ou qualquer de suas Casas, pela SEAE, por agência reguladora ou pela
Procuradoria Federal junto ao CADE; em tais situações, instaura-se desde logo inquérito
administrativo ou processo administrativo. Por fim, do despacho que determina o
arquivamento de procedimento preparatório ou de inquérito administrativo, ou que indefere
requerimento de abertura de inquérito administrativo, cabe recurso de qualquer interessado
ao Superintendente-Geral (art. 66, §4º da Lei nº 12.529/2011).

Ademais, a Lei nº 8.884/94 autorizava a celebração de Termos de Compromisso de


Desempenho (TCD – Art. 58) e de Compromisso de Cessação (TCC – Art. 53), como
instrumentos de solução negociada de conflitos no âmbito de atos de concentração e de
processos administrativos, respectivamente. Por um lado, a Lei nº 12.529/2011 manteve o
Compromisso de Cessação (art. 85), mas, por outro, deixou de existir previsão legal para o

83
Compromisso de Desempenho, eis que o artigo 92 da nova lei, que disciplinava o “acordo em
controle de concentrações”, foi vetado.

A nova lei antitruste manteve a atuação administrativa do Ministério Público Federal perante o
CADE. Assim, conforme o art. 20 da Lei nº 12.529/2011, o Procurador-Geral da República deve
designar um membro do MPF para oficiar na autarquia, após oitiva do Conselho Superior. A
atribuição do Procurador da República (na verdade, os três últimos designados eram
procuradores regionais da república da 1ª Região) será emitir parecer, nos processos
administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica,
de ofício ou a requerimento do Conselheiro-Relator.

A grande novidade é que foi excluída a previsão de que o CADE poderia requerer ao MPF que
promovesse a execução de seus julgados ou do compromisso de cessação (parágrafo único do
art. 12, da Lei nº 8.884/94). Tal atribuição, pela nova lei, é da Procuradoria Federal
especializada que funcionará junto ao CADE (art. 15, III, da Lei nº 12.529/2011).

Geisa de Assis Rodrigues ensina que “o compromisso de cessação de prática é um meio


alternativo de solução de conflitos envolvendo direitos transindividuais em risco diante de
determinadas práticas econômicas. Exatamente porque o compromisso de cessão é um
instrumento de tutela de direitos transindividuais, não deve ser celebrado sob a perspectiva
do compromissário ou segundo o seu exclusivo interesse.

Compromisso de cessação X compromisso de ajustamento de conduta. A autora diferencia


estes dois compromissos da seguinte forma: a) compromisso de cessação versa sobre a
responsabilidade administrativa, enquanto o ajustamento de conduta, sobre a
responsabilidade civil; b) o compromisso de cessação só pode ser celebrado pelo CADE, ao
passo que o ajustamento de conduta pelo MP e por outros órgãos públicos, c) o compromisso
de cessação só pode versar sobre as obrigações; e d) o compromisso de ajustamento de
conduta pode ser celebrado mesmo que tenha ocorrido dano a direitos transindividuais,
desde que haja a previsão de uma completa reparação, o que não pode ocorrer no
compromisso de cessação.

84
6.6 ABUSO DO PODER ECONÔMICO.

A constituição federal, art. 173, §4º, prescreve que a lei reprimirá o abuso do poder
econômico. Conforme Fábio Nusdeo (Curso de Economia, 2015), o controle ou a repressão
não do poder econômico, porque este é inerente à prática do sistema de mercado, mas ao
seu abuso, manifestado pelas mais diversas formas, constitui o objeto de toda a legislação de
tutela da concorrência ou antitruste. Por essa razão, tais leis existem em todos os países cuja
economia se baseie no mercado ou a ele atribuam parte significativa das decisões econômicas.
O contrário seria revogar o princípio da liberdade econômica, fulcro do mesmo mercado, pois
no jogo econômico a liberdade pode ser tolhida com igual eficiência tanto pelo poder político,
quanto pelo econômico.

O poder econômico é um fato. Juridicamente, é visto como potestas (FORGIONI, p. 259), como
uma situação de superioridade à qual corresponde a sujeição de outros atores. Poder
econômico é o poder de fato que permite ao agente atuar com indiferença em relação a
concorrentes e consumidores, isto é, é o poder que lhe permite ficar a salvo de pressões
concorrenciais. Sua regulamentação visa a salvaguardar o sistema capitalista e a livre iniciativa
– que inclui a proteção da concorrência, não se confundindo com um total laissez-faire
(FORGIONI, p. 137). Paula Forgioni explica que é um poder tal que permite ao sujeito agir de
modo indiferente.

Seu abuso se dá quando ilicitamente é utilizada uma posição dominante – não sendo esta per
se ilícita. “a empresa não deve ser recriminada porque detém posição dominante, mas possui
uma responsabilidade especial, ou seja, um dever de não permitir que sua conduta distorça a
competição no mercado comum” (FORGIONI, p. 284).

Segundo FORGIONI (pp. 257-258), “mesmo a empresa que não atue sozinha no mercado pode
deter poder econômico tal (ou seja, razoável) que lhe permita agir de forma independente e
com indiferença à existência ou comportamento dos outros agentes”, seja com a possibilidade
de impor preços acima daqueles derivados da competição, seja de outras formas - é o conceito
de posição dominante, ideia sobre a qual a Lei 12.529/11 trabalha o abuso de poder

85
econômico. O dominante tende a comportar-se como um monopolista, cuja atitude tem por
característica a ausência de riscos na contemplação de suas estratégias de mercado.

A posição dominante é presumida “sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz
de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20%
(vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo
Cade para setores específicos da economia” (art. 36, § 2º, da LA).

6.7 PRÁTICAS DESLEAIS DE COMÉRCIO.

As práticas desleais no comercio caracterizam-se por serem ilícitos que repercutem, no mais
das vezes, negativamente no mercado, prejudicando tanto os concorrentes quanto os
consumidores em geral. Aqui, analisaremos o dumping.

6.7.1. DUMPING.

Várias são as normas aplicáveis ao conjunto de atividades que integram o comércio exterior.
Nesse sentido, FÁBIO NUSDEO (Curso de economia - Edição 2015) afirma que “merecem
destaque aquelas destinadas exatamente a garantir um mínimo de lisura e de transparência
nas iniciativas dos vários operadores e governos, quase sempre voltados ao estímulo das
exportações”. Trata-se especificamente da questão do dumping e dos subsídios.

Existem, seja no âmbito internacional, seja no nacional, normas a respeito, sendo as


principais aquelas que permitem ao país lesado por tais práticas a imposição de direitos
antidumping ou direitos compensatórios, ou seja, a elevação da tarifa aduaneira para
compensar a prática do dumping pelo exportador, ou a medida oficial dos governos quando
subsidiam as suas exportações. O Brasil tem também a sua chamada lei antidumping – Lei
9.019/95.

No que tange às infrações ao comércio exterior, as práticas desleais de comércio consistem


em atos de agentes privados e atos de Estados soberanos envolvidos no cenário de trocas
internacionais, tendentes a configurar práticas anticompetitivas potencialmente danosas à
86
produção e às indústrias domésticas, bem como a caracterizar protecionismos injustificáveis,
perniciosos às relações comerciais externas. Cada Estado adota instrumentos de defesa
comercial que lhes são próprios.

No cotidiano brasileiro, adotou-se o hábito de utilizar-se a expressão dumping no intuito de


denominar a prática de preço predatório. Contudo, o dumping cuida-se de infração
relacionada com o comércio exterior nos moldes de proteção estipuladas pela Organização
Mundial do Comércio – OMC.

Subsídios – “Correspondem a recursos transferidos por governos ou entidades a ele ligadas


para os exportadores, a fim de reduzir-lhes os custos, tornando seus produtos mais
concorrenciais no mercado internacional. Tais transferências se efetuam pelas mais variadas
formas, sendo objeto de discussões e negociações internacionais o que se deva entender
por subsídio”. (Curso de economia - Edição 2015). Conforme Joseph E. Stiglitz e Carl E. Wash
(Introdução à microeconomia), “Esses subsídios dão uma vantagem desleal ou injusta às
companhias que os recebem. O comércio é determinado não com base nas vantagens
comparativas, mas nos níveis relativos de subsídios.”.

Dumping – “Consiste na venda ao exterior por preço abaixo daquele pelo qual o produto é
oferecido no mercado doméstico de origem, naturalmente feitos os ajustes quanto a taxas e
impostos, incidentes apenas internamente, e também quanto a custos de frete e seguro que
gravam o produto exportado. Semelhante ao dumping é o chamado underpricing, ou seja, a
venda ao exterior, por preço abaixo do custo interno de produção do bem”. (Curso de
economia - Edição 2015)

Dumping ecológico e social – Diversos países e organizações internacionais veem na


sistemática destruição da natureza ou na imposição de condições de trabalho próximas da
escravidão, frequentes em países do Terceiro Mundo, inclusive Brasil, formas não
convencionais de dumping ou de subsídio, consistindo em modalidade de política
econômica omissiva ou por omissão, por parte de governos interessados em exportar.

Dumping se encontra conceituado no art. 4º do Dec. 1.602/95 (“Art. 4º Para os efeitos deste
Decreto, considera-se prática de dumping a introdução de um bem no mercado doméstico,
inclusive sob as modalidades de drawback a preço de exportação inferior ao valor normal.”).
87
Drawback consiste na restituição ao exportador dos impostos alfandegários cobrados pela
importação da matéria-prima utilizada na fabricação do produto exportado. O Brasil tem
também a sua chamada lei antidumping – Lei 9.019/95.

Verificado o dumping pela CAMEX, utiliza-se a denominada medida antidumping,


determinando-se o recolhimento de receita financeira originária (ingresso compensatório),
como condição para a internalização das mercadorias no Brasil, fator capaz de ajustar o
preço daquela mercadoria alienígena com o similar nacional. Os bens são similares quando
houver identidade entre as mercadorias nacionais e importadas ou, não existindo produto
idêntico, haja outro semelhante em uso, consumo e destinação. O preço de exportação será
o preço efetivamente pago ou a pagar pelo produto exportado ao Brasil, livre de impostos,
descontos e produções efetivamente concedidos e diretamente relacionados com as vendas
de que se trate (o que se chama de valor ex fabrica).

O período objeto da investigação de existência de dumping deverá compreender os doze


meses mais próximos possíveis anteriores à data da abertura da investigação, podendo, em
circunstâncias excepcionais, ser inferior a doze meses, mas nunca inferior a seis meses. Frise-
se que dumping não se confunde com preço predatório, visto que este consiste em infração
contra a ordem econômica a ser apurada pelo CADE.

A aplicação de medidas antidumping é realizada pela CAMEX e pela SECEX. O Departamento


de Defesa Comercial (DECOM) é responsável pelo o exame de admissibilidade de pedido de
abertura de investigação, passando por sua instrução, até a elaboração de um parecer final,
recomendando em caráter não vinculativo a imposição ou não do direito antidumping e
sugerindo o percentual a ser aplicado. ( João Paulo Garcia Leal)

O pedido de abertura de investigação deve ser feito à SECEX pela indústria doméstica ou em
sem nome, o que significa contar com o apoio de empresas que representem mais de 50% da
produção doméstica, sendo este percentual calculado sobre a produção das empresas que se
manifestaram formalmente, apoiando ou rejeitando o pleito. Desde a abertura da investigação
até seu encerramento, o prazo máximo decorrido deve ser de 12 meses, prorrogáveis, em
circunstâncias excepcionais, por mais 6 meses.

88
Espancando qualquer dúvida, ficou estabelecido na Lei 12.529/11, assim como na legislação
antecedente, que “O disposto nesta Lei não se aplica aos casos de dumping e subsídios de que
tratam os Acordos Relativos à Implementação do Artigo VI do Acordo Geral sobre Tarifas
Aduaneiras e Comércio(...)” (art. 119).

Sob a vigência da Lei 8.884/94, o STJ decidiu: “Na aplicação dos direitos antidumping, é
necessário, além da constatação, a prova de que a indústria nacional sofrerá dano pela
entrada dos bens importados. 4. Na avaliação do que seja valor normal, considera-se o preço
de produto similar, praticado nas operações mercantis de consumo interno no país exportador.
(art. 5º do Decreto nº 1.602/95). REsp 1105993/PR.)

Para finalizar, uma observação mais teórica. O antidumping não se destina precipuamente a
proteger a indústria doméstica, tampouco as teorias de comércio internacional preceituam-
no como algo nocivo em si mesmo. Seu efeito negativo é indireto, dá-se pela reação dos
países afetados pela prática de dumping. À medida que provoca prejuízos à indústria dos
países importadores, enseja reações contrárias, como o aumento generalizado de tarifas de
importação ou outras barreiras ao comércio (e não localizado, contra o país / exportadores
que praticam o dumping), que acabam por reduzir ou eliminar os ganhos multilaterais
proporcionados pelo livre comércio. (João Paulo Garcia Leal).

6.8 DISCIPLINA DAS MEDIDAS DE SALVAGUARDA.

É possível aos Membros derrogarem as disciplinas do GATT se, como resultado de


desenvolvimentos imprevistos e do efeito das obrigações do GATT, incluindo a concessão de
tarifas, qualquer produto esteja sendo importado em tais quantidades crescentes e sob tais
condições de modo a causar ou ameaçar um sério dano aos produtores domésticos de
produtos similares ou diretamente concorrentes. Sob condições estritas, o Membro pode
então suspender a obrigação do GATT no todo ou em parte ou retirar ou modificar a
concessão, na medida e pela duração necessárias para prevenir ou remediar tal dano.

89
A caracterização dessa situação de dano é muito complexa. Vários fatores devem ser
considerados, nenhum deles isoladamente ou vários deles em conjunto devem constituir
necessariamente indicação decisiva acerca da existência do dano. Alguns dos fatores que
devem ser analisados (com relação a um período não inferior a 3 anos – usualmente de 5 anos
– a contar da abertura da investigação): a) quantidade e preço das importações investigadas;
b) quantidade e preço das importações de outras origens; c) participação das
importações investigadas e da indústria doméstica no mercado brasileiro; d) preço da
indústria doméstica – reduzido ao longo do período ou em comparação com os custos por
efeito das importações investigadas; e) o lucro e outros indicadores de rentabilidade, como
retorno sobre investimentos; f) capacidade produtiva instalada e sua utilização; g) fluxo de
caixa; h) estoques; i) emprego; entre outros.

Com relação à determinação da relação de causalidade entre dano e importações a preço de


dumping, isto se faz em termos gerais pela análise de outros fatores que poderiam ser
responsáveis pela situação de dano, tais como: a) desempenho das importações de outras
origens; b) evolução da alíquota do imposto de importação incidente sobre o produto em
questão, bem como outras barreiras não tarifárias; c) mudanças no padrão de consumo e de
natureza tecnológica; e d) produtividade da indústria doméstica; entre outros.

Seja para a caracterização do dano, seja para o estabelecimento de uma relação de


causalidade entre uma coisa e outra, é difícil que todo o conjunto probatório aponte para o
mesmo resultado. Pouco provável, pois há um grande número de variáveis envolvidas.
Identificar fatores a favor e contra a existência do dano e do nexo de causalidade ponderá-los
e arbitrar o resultado final não é uma tarefa complexa. Por essa razão, na esfera
administrativa, há uma grande margem de discrição atribuída às autoridades responsáveis
pela aplicação (ou não) do direito antidumping.

É o caso também da "calibragem" do direito antidumping a ser imposto. Este deve ser apenas
o necessário para neutralizar os efeitos danosos das importações sobre a indústria
doméstica, nunca ultrapassando a margem de dumping calculada, mas podendo ser
inferior a esta. O mesmo princípio orienta a extensão do período de vigência do

90
antidumping, que deve ser apenas o necessário, embora seja usual que sua duração seja
estabelecida para o prazo máximo de 5 anos (prorrogáveis por igual período).

Assim, poderão ser aplicadas medidas de salvaguarda a um produto se de uma investigação


resultar a constatação, de acordo com as disposições previstas neste regulamento, de que as
importações desse produto aumentaram em tais quantidades e, em termos absolutos ou em
relação à produção nacional, e em tais condições que causem ou ameacem causar prejuízo
grave à indústria doméstica de bens similares ou diretamente concorrentes. Visa proteger
temporariamente a indústria nacional para que posse se adaptar ao aumento da
competitividade produtos estrangeiros.

A indústria doméstica deve apresentar programa de ajuste e metas a serem implementadas


durante a vigência da medida que será objeto de aprovação e de acompanhamento. Caso não
seja efetivamente implementada, deverá ser revogada sob pena de protecionismo.
Pressupõe a prática comercial leal. Diferentemente das medidas antidumping e das medidas
compensatórias, orienta-se pelo PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO, onde a adoção de
medidas seletivas somente poderá ocorrer quando comprovado que as importações de um
determinado país são as que estão causando o dano grave.

Como se caracteriza em restrição ao comércio leal, é possível que seja necessária a fixação
de medidas compensatórias aos países prejudicados, como a redução de barreiras à
importação de outros produtos não atingidos pela medida de salvaguarda. Antes da medida,
deve ser feita investigação procedimental para aferição do dano grave ou sua ameaça à
indústria doméstica, de acordo com a legislação nacional e a da OMC. O procedimento deve
ser transparente e assegurar a acesso a todos os envolvidos, não só a indústria doméstica
afetada, exceto com relação ás informações confidenciais.

SUBSÍDIOS: é a assunção da totalidade ou de parcela do custo de fabricação, produção,


exportação ou transporte de qualquer produto, de forma direta ou indireta, por parte de
órgãos ou entidades de fomento, com fito de dar margem indevida de vantagem ao produtor,
quando de suas trocas de comércio exterior (art. 4 do Decreto n. 1.751/95).

SUBSÍDIOS ACIONÁVEIS: é toda prática de caráter específico e desleal, sujeitas a medidas


compensatórias. Um subsídio será considerado específico quando a autoridade outorgante, ou
91
a legislação vigente, explicitamente limita o acesso ao subsídio a um agente econômico, a um
grupo de empresas ou indústrias (arts. 6 e 7 do Decreto 1.751/95).

SUBSÍDIOS NÃO ACIONÁVEIS: são aqueles, nos termos do art. 10 e ss. do Decreto n. 1.751/95,
não sujeitos a medidas compensatórias, por não serem considerados específicos. OBS: a
CRFB/88 garante tratamento favorecido a regiões menos desenvolvidas, com o fim de se
reduzir as desigualdades regionais e a marginalização de castas.

TRIANGULAÇÃO ou CIRCUMVENTIO: dá-se nos casos em que, após aplicação de uma medida
antidumping contra um determinado país, verifica-se a revenda do produto objeto, com
pequenas alterações, procedentes de outro país. Por meio dessa prática, altera-se o regime de
origem do produto, fato que descaracteriza sua procedência e, consequentemente, o
procedimento investigatório de defesa comercial, inviabilizando a aplicação das medidas
protetivas cabíveis.

Assim, mesmo com a imposição de direitos antidumping, os atores do comércio exterior


burlam ou evitam o pagamento dos instrumentos de defesa comercial, permitindo a entrada
de bens sob margem de dumping e o avanço predatório sobre a indústria nacional. Tal
conduta é conhecida em inglês pela expressão circumvention. Operacionaliza-se por meio da
montagem do produto em terceiro país ou no próprio país importador com peças e
componentes importados do país sujeito à aplicação de direito antidumping ou modificação
do produto. Essas práticas também dizem respeito a situações em que ocorre a mera
montagem, em terceiro país, com partes, peças ou componentes do país sujeito à medida de
defesa comercial ou ainda quando a montagem seja realizada no Brasil.

Instrumentos de defesa comercial: por instrumentos de defesa comercial entende-se o


conjunto de atos e medidas, adotadas pelo Estado brasileiro para resguardar os interesses de
seus exportadores, para proteger seu mercado interno do avanço predatório de agentes
econômicos estrangeiros, bem como para evitar prejuízo ou recompor os danos
experimentados por agentes econômicos nacionais, participantes do comércio exterior
brasileiro. Os instrumentos de defesa comercial têm fundamento na Lei 9.019/95, que dispõe
sobre a aplicação dos direitos previstos no Acordo Antidumping e no Acordo de Subsídios e
Direitos Compensatórios, e dá outras providências.

92
Medidas Antidumping: têm por escopo evitar que os produtos nacionais experimentem danos
injustificáveis, oriundos de importações realizadas a preços de dumping, prática esta
considerada como desleal nos termos determinados os acordos de comércio internacional, no
âmbito da OMC. Por medida ou direitos antidumping entende-se a tarifação pecuniária
imposta às mercadorias, produtos ou bens importados, comercializados com preços
considerados sob margem de dumping, objetivando, assim, neutralizar seu potencial efeito
danoso à indústria nacional.

Medidas Compensatórias: as medidas compensatórias têm por escopo contrabalancear o


subsídio concedido, direta ou indiretamente, no país exportados, para fabricação, produção,
exportação ou ao transporte de qualquer produto, cuja entrada no Brasil cause dano à
indústria doméstica, recompondo o equilíbrio econômico-financeiro entre o preço do produto
estrangeiro e o similar nacional.

Medidas de Salvaguarda: trata-se de medida protecionista transparente e temporária, que


visa à defesa da indústria e da produção doméstica em face do avanço de exportações de
mercadorias qualitativamente superiores ou em patamar de valores inferiores aos do produtor
nacional, em virtude de melhor técnica de produção, a fim de possibilitar a estruturação
interna para competição com os concorrentes estrangeiros (art. 1 do Decreto n. 1.488/95).
Observe-se que, com a adoção de tais medidas, objetiva-se, durante o período de vigência das
mesmas, permitir que a indústria nacional se ajuste, aumentando a sua competitividade em
face dos similares estrangeiros.

Some-se a isso que, tendo por fim alcançar a reestruturação da indústria doméstica, esta
deverá apresentar programa de ajuste e metas, a ser implementado durante a vigência da
medida. O referido programa deverá ser objeto de análise e, uma vez considerado adequado
para os fins a que se propõe, assumirá a forma de um compromisso da indústria nacional.

Na hipótese de haver nos autos elementos suficientes que permitam a averiguação de plano
de inequívoca e iminente ameaça ou prejuízo à indústria nacional, bem como possibilidade de
dano irreparável ou de difícil reparação, pela mora procedimental na tramitação do feito até a
prolação da decisão definitiva, poderá ser aplicada medida de salvaguarda provisória, em

93
caráter acautelatório. O Comitê da OMC deverá ser notificado antes da aplicação e execução
da medida de salvaguarda provisória.

Manifestando-se a autoridade comercial pela existência de ameaça ou pela ocorrência de


prejuízo grave, havendo proposição de aplicação de medida de salvaguarda, notificar-se-á o
Comitê de Salvaguardas da OMC, por meio do Ministério das Relações Exteriores, da referida
determinação, bem como da disposição do Estado brasileiro de realizar consultas prévias à
aplicação de medida com qualquer Estado Soberano que tenha interesse substancial, na
qualidade de país exportador do produto sub judice.

As medidas de salvaguarda poderão ser executadas das seguintes formas: elevação do imposto
de importação, por meio de adicional à Tarifa Externa Comum (TEC), ou restrições
quantitativas. A medida de salvaguarda, inicialmente, terá vigor por um prazo de até 4 anos.
Caso tenha sido aplicada medida de salvaguarda provisória, o seu prazo de vigência será
computado para efeito de vigência total da medida. O período de aplicação de medida de
salvaguarda poderá ser prorrogado quando for determinado, por meio de investigação na qual
será dada oportunidade para que todas as partes se manifestem, que a aplicação das medidas
continua sendo necessária. Antes de prorrogar a medida de salvaguarda, o Comitê de
salvaguardas da OMC deverá ser notificado.

Medidas Anti-Triangulação ou Anticircumvention: triangulação de importações é considerada


como prática de comércio desleal que alguns vendedores adotam ao optar por enviar
produtos a outros países antes de remetê-los ao Brasil, para fugir do pagamento de sobretaxa
imposta pelo governo brasileiro a título de instrumento de defesa comercial. Diante da
constatação de tal conduta, o art. 10-A da Lei 9.019/95, possibilita que direitos antidumping
alcance também terceiros países, bem como partes e peças de produtos objetos de medidas
antidumping. Tal dispositivo de defesa comercial encontra-se disciplinado pela Resolução
CAMEX n. 63 de 2011.

O QUE É “DRAWBACK”? Termo originário do inglês, cuja tradução significa desconto,


reembolso de direitos aduaneiros ou abatimento. Consiste em regime especial de incentivo à
importações, sendo amplamente utilizado no âmbito internacional. Se dá pela importação
com suspensão, isenção ou, ainda, restituição de tributos, de insumos destinados a integrar

94
ou acondicionar produtos exportados ou a exportar. Atualmente, o regime encontra-se
regulamentado nos arts. 335 e ss. do Decreto n. 4.543/03. No Brasil, o drawback se trata de um
regime especial de tratamento aduaneiro, destinado a conceder inventivo fiscal às
exportações. Abrange o II, IPI, ICMS, IOF, AFRMM e emolumentos para emissão de licença de
importação e demais taxas que não correspondam à efetiva contraprestação de serviços, nos
termos da legislação em vigor.

Operacionaliza-se sob três modalidade, a saber:

(a) suspensão: aplicada na importação e/ou aquisição no mercado interno de matérias-


primas, embalagens, insumos e componentes, destinados à industrialização de produto a ser
exportado, com suspensão dos seguintes tributos federais: II, IPI, PIS, COFINS e AFRMM. As
obrigações tributárias ficam suspensas pelo prazo de 1 ano, prorrogável por mais 1 ano. Caso
não ocorra a comprovação das exportações nos termos e condições previstos na legislação, os
impostos suspensos deverão ser recolhidos com os devidos acréscimos legais;

(b) isenção: ficam isentos dos seguintes tributos federais: II, IPI, PIS, COFINS e AFRMM; as
operações de reposição de estoques de matérias-primas, embalagens, insumos e
componentes que formam utilizados na fabricação de produtos já exportados. Os interessados
deverão comprovar as aquisições tributadas e o efetivo embarque das mercadorias
exportadas;

(c) restituição: permite-se a devolução dos seguintes tributos federais: II, IPI, PIS, COFINS e
AFRMM, quando seu recolhimento se der em virtude da importação de matérias-primas,
embalagens, insumos e componentes utilizados na fabricação de mercadorias
comprovadamente exportadas. A restituição se operacionaliza por meio de crédito fiscal,
sendo postulada junta à Secretaria da Receita Federal do Brasil.

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7. PONTO 7: MERCOSUL. GATT. OMC. INSTRUMENTOS DE DEFESA COMERCIAL. (EM
INTERNACIONAL)

8. PONTO 8: DIREITO DO CONSUMIDOR.

8.1 ELEMENTOS INTEGRANTES DA RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO.

A relação jurídica de consumo pode ser definida como aquela relação firmada entre
consumidor e fornecedor, a qual possui como objeto a aquisição de um produto ou a
contratação de um serviço. Os elementos da relação jurídica de consumo são de duas ordens:
subjetiva e objetiva.

Por elemento subjetivo devemos entender as partes envolvidas na relação jurídica, ou seja, o
consumidor e o fornecedor. Já por elemento objetivo devemos entender o objeto sobre o qual
recai a relação jurídica, sendo certo que, para a relação de consumo, este elemento é
denominado produto ou serviço.

Essas são as lições de Sergio Cavalieri Filho: “Didaticamente, os elementos da relação de


consumo podem ser classificados em: a) subjetivos: relacionados aos sujeitos dessa relação
jurídica; b) objetivos: relacionados ao objeto das prestações ali surgidas. No primeiro grupo,
encontram-se os consumidores e os fornecedores; no segundo, os produtos e os serviços”.

No tocante à relação jurídica de consumo, destaca-se o posicionamento de Nelson Nery Jr.,


que identifica um terceiro elemento nuclear para a sua composição: o elemento teleológico.
Este nada mais é do que a finalidade com a qual o consumidor adquire produtos ou contrata
serviço, qual seja: a de destinatário final.

96
8.2 SUJEITOS

8.2.1. CONCEITO DE CONSUMIDOR

Art. 2o Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço
como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que


indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

a) Pessoa física ou jurídica: não importa a sua renda ou capacidade financeira;

b) Adquire: compra diretamente;

c) Utiliza: usa, em proveito próprio ou de outrem;

d) Produto: qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial (art. 3º, § 1º);

e) Serviço: qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,


inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, desde que não seja de
natureza trabalhista (art. 3o, § 2º);

f) Destinatário final: para uso próprio, privado, individual, familiar ou doméstico, e até para
terceiros, desde que o repasse não se dê por revenda.

Quanto ao conceito de consumidor, costuma-se citar três teorias:

a) Teoria finalista ou subjetiva: adotada expressamente pelo art. 2º CDC, parte do conceito
econômico de consumidor, propondo que a interpretação da expressão “destinatário final”
seja restrita. Assim, destinatário final seria aquele destinatário fático e econômico do produto
ou serviço, ou seja, é aquele que coloca um fim na cadeia de produção, e não aquele que
97
utiliza o bem para continuar a produzir, transformando-o e utilizando-o para oferecer ao
cliente.

No que diz respeito à pessoa jurídica, esta poderá ser considerada consumidora desde que o
produto ou serviço adquirido não tenha qualquer conexão, direta ou indireta, com a atividade
econômica por ela desenvolvida.

Exemplo: A pessoa jurídica que firma contrato de seguro visando à proteção de seu próprio
patrimônio é considerada destinatária final dos serviços securitários, incidindo, assim, em seu
favor, as normas do Código de Defesa do Consumidor. (REsp 1473828/RJ, Rel. Ministro MOURA
RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 05/11/2015).

b) Teoria Maximalista ou objetiva: para a teoria maximalista, que se fundamenta no conceito


jurídico de consumidor, destinatário final seria somente o destinatário fático, pouco
importando a destinação econômica que lhe seja dada ao bem.

Segundo Cláudia Lima Marques, “os maximalistas viam nas normas do CDC o novo
regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger
somente o consumidor não profissional. (...) A definição do art. 2º deve ser interpretada o
mais extensivamente possível, segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam ser
aplicadas a um número cada vez maior de relações de consumo”.

c) Teoria finalista aprofundada ou maximalista temperada/mitigada: o STJ superou a discussão


acerca do alcance da expressão “destinatário final”, consolidando a teoria finalista como a
melhor diretriz para a interpretação do conceito de consumidor. Entretanto, a Corte Superior
admite certa mitigação dessa teoria, quando se verificar, no caso concreto, situação de
vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica.
98
Vulnerabilidade técnica é aquela na qual o comprador não possui conhecimentos específicos
sobre o produto ou serviço, podendo ser mais facilmente iludido no momento da contratação.

Vulnerabilidade jurídica ou científica consiste na falta de conhecimentos jurídicos, ou de


outros pertinentes à relação, como contabilidade, matemática financeira e economia.

A vulnerabilidade econômica ou fática consiste na posição de superioridade do parceiro


contratual, decorrente do grande poderio econômico, posição de monopólio ou em razão da
essencialidade do serviço que presta.

A professora Cláudia Lima Marques ainda aponta outro tipo de vulnerabilidade: a


informacional. Embora a reconheça como espécie de vulnerabilidade técnica, a autora dá
destaque à necessidade de informação na sociedade atual. Para ela, as informações estão cada
vez mais valorizadas e importantes e, em contrapartida, o déficit informacional dos
consumidores está cada vez maior. Assim, de modo a compensar este desequilíbrio, deve o
fornecedor procurar dar o máximo de informações ao consumidor sobre a relação contratual,
bem como sobre os produtos e serviços a serem adquiridos.

Assim, de acordo com a teoria finalista aprofundada o consumidor intermediário, ou seja,


aquele que não é destinatário final do produto ou serviço, poderá ter as normas do CDC
aplicadas às suas relações comerciais, desde que comprovada a sua vulnerabilidade técnica,
jurídica ou econômica.

Para o STJ, a vulnerabilidade da pessoa jurídica deve ser devidamente demonstrada para que
se mitigue a teoria finalista. Já a vulnerabilidade do consumidor pessoa física é presumida pela

99
lei. Ressalte-se que, desde que vulneráveis na relação jurídica, é possível o reconhecimento de
uma pessoa jurídica de direito público, inclusive a União, como consumidora.

Vulnerabilidade não se confunde com hipossuficiência: a hipossuficiência do consumidor


constitui um plus, um algo a mais, que traz a ele mais um benefício, qual seja a possibilidade
de pleitear, no campo judicial, a inversão do ônus de provar, conforme estatui o art. 6º, VIII, do
CDC. Diferencia-se da vulnerabilidade, conceito jurídico indeclinável que justifica toda a
proteção constante do Código do Consumidor, em todos os seus aspectos e seus preceitos.

Assim, a vulnerabilidade se trata de fenômeno de direito material com presunção absoluta


(art. 4º, I, do CDC – o consumidor é reconhecido pela lei como um ente vulnerável), ao passo
em que a hipossuficiência é fenômeno de índole processual que deverá ser analisado
casuisticamente, de acordo com as regras ordinárias de experiência.

Inversão do ônus da prova de que trata o art. 6º, VIII, do CDC: discute-se se a inversão do ônus
da prova se trata de regra de instrução ou de julgamento da ação. No âmbito do STJ, prevalece
o entendimento de se trata de REGRA DE INSTRUÇÃO, devendo a decisão judicial que
determiná-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo
menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de
oportunidade para manifestar-se nos autos (STJ, EREsp 422.778-SP).

OBS: No TRF4, há acórdãos tanto no sentido de que a inversão do ônus da prova se trata de
regra de instrução, quanto regra de julgamento.

Nesse sentido: “A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de


que a inversão do ônus da prova com fundamento no Código de Defesa do Consumidor é regra
de instrução, e não de julgamento, devendo ser feita, preferencialmente, na fase de
100
saneamento do processo, conforme noticiado no Informativo nº 0492 do referido tribunal”
(TRF4, AG 5005026-85.2013.404.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO
CAMINHA, juntado aos autos em 29/05/2013).

“A inversão do ônus da prova, como mecanismo de facilitação de defesa, não é automática e


subordina-se ao critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando o postulante for
hipossuficiente (art. 6º, VIII do CDC). - Por outro lado, tampouco o indeferimento do pedido de
inversão do ônus da prova em sede de sentença - e não em despacho saneador - prejudica a
parte autora, pois, em regra, cabe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu
direito, indicando as provas que pretende produzir. Não há de se falar em surpresa processual
e, consequentemente, em nulidade por cerceamento de defesa, portanto, na decisão que
indefere a inversão do ônus da prova, como regra de julgamento, no momento da prolação de
sentença. (...)” (TRF4, AC 5037283-63.2014.404.7200, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO
TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 29/02/2016).

O autor é equiparado a consumidor, por ter sido vítima do evento, nos termos do artigo 17, do
CDC, tendo direito básico à facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com inversão do
ônus da prova, a seu favor, quando verossímil a alegação ou quando for hipossuficiente,
segundo as regras ordinárias de experiência (CDC, art. 6º, VIII). Trata-se de regra de
julgamento, a ser aplicada pelo magistrado segundo os elementos probatórios trazidos aos
autos, e na presença da verossimilhança da alegação ou hipossuficiência, o que, todavia, não é
o caso dos autos. (TRF4, AC 5054355-72.2014.404.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA
INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 08/10/2015).

Consumidor stricto sensu (standard) ou equiparado: Consumidor stricto sensu é aquele


previsto no art. 2º, caput, do CDC, ou seja, toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final.

101
Já os consumidores equiparados são aqueles previstos no parágrafo único do art. 2º (aqueles
que intervêm na relação), art. 17 (bystanders - vítimas do evento) e no art. 29 do CDC (pessoas
expostas às práticas previstas no CDC):

Art. 2º, Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do
evento.

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as
pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

Como exemplo de consumidor equiparado vítima do evento danoso (art. 17 do CDC), tem-se a
pessoa que fica paraplégica em razão da explosão de um shopping center. Ela não precisa ter
consumido nada efetivamente, ou seja, ela será equiparada a consumidora não pelo fato de
ser destinatária final de um produto ou serviço, mas pela condição de estar no local dos fatos
quando da ocorrência do acidente de consumo.

Por sua vez, como consumidores expostos às práticas comerciais ou contratuais abusivas, têm-
se as pessoas sujeitas à oferta, publicidade, práticas abusivas, cobrança de dívidas, bancos de
dados e cadastros de consumidores, entre outros.

Não se aplica o CDC:

a) Relação entre o INSS e seus beneficiários (STJ, REsp 143.092-PE);

b) Relações tributárias: a multa moratória do CDC não se aplica às multas tributárias (STJ, AgRg
no REsp 1120361);
102
c) Nas relações entre sociedade empresária e empresa de factoring. Uma sociedade
empresária que contrata os serviços de uma factoring não pode ser considerada consumidora,
porque não é destinatária final do serviço e tampouco se insere em situação de
vulnerabilidade, já que não se apresenta como sujeito mais fraco, com necessidade de
proteção estatal. (STJ, REsp 938.979).

d) Nas relações de transporte internacional envolvendo importador que não seja consumidor,
aplica-se a Convenção de Varsóvia (STJ, REsp 1.162.649).

e) Prestação de serviços advocatícios: a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o


CDC não se aplica às relações decorrentes de contrato de prestação de serviços advocatícios
(STJ, AgRg no AREsp 616.932/SP).

f) Atividade notarial: Não há relação de consumo: REsp 625.144, 3T, 29/5/2006 + CESPE
(Notários Acre 2007). OBS: Curiosamente, no REsp 1163652, 2T, 01/07/2010, há expressa
menção na ementa de que o CDC se aplica à atividade notarial, dando a entender que o STJ
alterou seu entendimento. No entanto, ao analisar o inteiro teor do referido julgamento, não
há qualquer discussão sobre a aplicabilidade do CDC aos serviços notariais.

Há relação de consumo:

a) Entre o consumidor-mutuário do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) como vulnerável


faticamente frente ao agente financeiro (STJ, REsp 85.521). Entretanto, nos contratos de
financiamento do SFH vinculados ao FUNDO DE COMPENSAÇÃO DE VARIAÇÃO SALARIAL -
FCVS, pela presença da garantia do Governo em relação ao saldo devedor, aplica-se a
legislação própria e protetiva do mutuário hipossuficiente do próprio Sistema, afastando-se o
CDC, se colidentes as regras jurídicas (STJ, REsp 489701).

b) Previdência privada - Súmula n. 321 do STJ: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável
à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes”; ATENÇÃO: O
Código de Defesa do Consumidor não é aplicável à relação jurídica entre participantes ou

103
assistidos de plano de benefício e entidade de previdência complementar fechada, mesmo em
situações que não sejam regulamentadas pela legislação especial. STJ. 2ª Seção. REsp
1.536.786-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 26/8/2015 (Info 571).

c) Entre o condomínio de quem é cobrada indevidamente taxa de esgoto e a concessionária de


serviço público (STJ, AgRg no REsp 1119647);

d) Contrato de financiamento celebrado entre banco e taxista para aquisição do veículo (STJ,
REsp 231.208);

e) Relacionamento entre o canal de televisão e o seu público (STJ, REsp 436.135);

f) Responsabilidade civil do transportador aéreo internacional pelo extravio de carga (STJ, REsp
171.506);

8.2.2. CONCEITO DE FORNECEDOR.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem,
criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização
de produtos ou prestação de serviços.

a) Fornecedor: é o gênero, do qual são espécies: produtor, montador, criador, construtor,


transformador, importador, exportador, distribuidor ou comerciante;

b) Produto: qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial;

c) Serviço: somente é enquadrado em uma relação de consumo quando prestado mediante


remuneração.

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Conceito chave: “desenvolvem atividade” => somente será fornecedor o agente que pratica
determinada atividade com habitualidade. A doutrina também tem exigido como requisito
para a caracterização do fornecedor o profissionalismo, igualmente extraído da expressão
“atividade”.

Questiona-se se certas universalidades de direito ou mesmo de fato, v.g., associações


desportivas ou condomínios poderiam ou não ser consideradas fornecedores de serviços em
relação aos seus associados ou condôminos quando da prestação de lazer, esportes, bailes, ou
então serviços de manutenção geral das áreas comuns.

A resposta é negativa, quer no que diz respeito às entidades associativas, quer no que
concerne aos condomínios em edificações, uma vez que seu fim ou objetivo social é
deliberado pelos próprios interessados, em última análise, sejam representados ou não por
intermédio de conselhos deliberativos, ou então mediante participação direta em assembleias
gerais que, como se sabe, são órgãos deliberativos soberanos nas chamadas sociedades
contingentes. Desse modo, se as despesas sociais, consequentes contribuições sociais e multa
por inadimplemento das mesmas obrigações sociais são estabelecidas pelos órgãos
deliberativos, não há que se falar em serviços prestados por terceiros, senão pela própria
entidade, sendo, aliás, o seu objeto social.

O raciocínio acima expendido não vale para as sociedades e associações sem fins lucrativos
quando fornecem produtos ou prestam serviços remunerados, como por exemplo, as
entidades que prestam serviços médicos, hospitalares, odontológicos e jurídicos a seus
membros.

Discute-se a possibilidade de as sociedades cooperativas serem incluídas no rol de


fornecedores de produtos e serviços do CDC. No entanto, não há que se falar em relação de

105
consumo, já que a sociedade cooperativa caracteriza-se, principalmente, pela mutualidade e
presença do próprio cooperado nas decisões da cooperativa.

Quanto às instituições financeiras, em que pese a menção expressa à sua inclusão no conceito
de fornecedor no parágrafo 2º do art. 3º do CDC, o STJ editou a Súmula 297 para aplacar a
discussão jurisprudencial: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições
financeiras”.

8.3 OBJETOS

8.3.1. CONCEITO DE PRODUTO.

Previsto no § 1° do art. 3o do CDC, “produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou


imaterial”. É conceito amplo, não tendo o CDC estabelecido critério que limite o termo
produto.

A remuneração é dispensada para a caracterização da relação de consumo no caso de


fornecimento de produto. Daí que a amostra grátis ou brinde merece a proteção do CDC.

ATENÇÃO: situação diferente do que ocorre com o serviço? o fato de o serviço ser remunerado
é um elemento essencial para incidência das normas do CDC.

8.3.2. CONCEITO DE SERVIÇO.

Previsto no § 2° do art. 3o do CDC, “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de


consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”.

106
Não estão abrangidas pelo CDC as atividades desempenhadas a título gratuito. Todavia, é
preciso verificar se o fornecedor não está tendo uma remuneração indireta na relação (serviço
aparentemente gratuito) (STJ, REsp 566.468). Exemplos: caso de estacionamentos “gratuitos”
em supermercados, da aquisição de rádio para automóvel com serviço de instalação
“gratuito”. Nestes casos, a incidência das regras do CDC, uma vez que a remuneração é
indireta.

8.4 VÍNCULO

8.4.1. CONCEITO DE OFERTA

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer
forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou
apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato
que vier a ser celebrado.

Princípio da vinculação contratual da oferta: a oferta (publicidade) integra o contrato de


consumo que vier a ser celebrado, gerando para o consumidor direito potestativo de exigi-la
nos moldes do veiculado. A responsabilidade do fornecedor, decorrente do descumprimento
do princípio da vinculação, é objetiva.

A informação e a publicidade integram o termo oferta. A oferta é o um veículo que transmite


mensagem, que inclui informação e publicidade. Toda publicidade veicula alguma forma de
informação, mas nem toda informação é publicidade. A informação é mais ampla que a
publicidade. Ex: a informação dada pelo fornecedor “de boca” o vincula, mas não é
considerada publicidade. Publicidade é o anúncio veiculado por qualquer meio de
comunicação, como embalagens, rótulos e folhetos.

107
Os exageros (puffing), em princípio, não obrigam os fornecedores por lhes faltar a
característica da precisão. Assim, divulgar que se trata do “melhor carro do mundo” não incide
neste dispositivo.

Os erros grosseiros, em respeito ao princípio da boa-fé objetiva, tem sido admitido como
forma de não responsabilizar o fornecedor. Erro grosseiro é aquele latente, que facilmente o
consumidor tem condições de verificar o equívoco, por fugir ao padrão normal do que
usualmente acontece.

Princípio da informação e da transparência: o art. 31 assevera “A oferta e apresentação de


produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em
língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço,
garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que
apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.

A informação deve ser correta (= verdadeira), clara (= de fácil entendimento), precisa (= não
prolixa ou escassa), ostensiva (= de fácil constatação ou percepção) e, por óbvio, em língua
portuguesa. A obrigação de informação é desdobrada pelo art. 31 do CDC, em quatro
categorias principais, imbricadas entre si: a) informação-conteúdo (= características intrínsecas
do produto e serviço), b) informação-utilização (= como se usa o produto ou serviço), c)
informação-preço (= custo, formas e condições de pagamento), e d) informação-advertência (=
riscos do produto ou serviço).” (STJ, REsp 586316). O descumprimento do disposto no art. 31
configura infração penal (art. 66 do CDC).

Dispõe o art. 32 que “Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de


componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do

108
produto. Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida
por período razoável de tempo, na forma da lei.” O art. 13, XXI, do Decreto 2.181/97
estabeleceu que o “período razoável” nunca pode ser inferior ao tempo de vida útil do
produto ou serviço.

Conforme determina o art. 35 do CDC “Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar


cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e
à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta,
apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III
- rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada,
monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”.

8.4.2. CONCEITO DE MERCADO DE CONSUMO

Bruno Miragem entende que o mercado de consumo é elemento conceitual de fornecedor,


com fundamento no art. 3º, § 2º, que, “ao definir serviço, refere que se trata de qualquer
atividade fornecida no mercado de consumo”.

Para o autor, “mercado de consumo é o espaço ideal e não institucional, onde se desenvolvem
as atividades de troca de produtos e serviços avaliáveis economicamente, mediante oferta
irrestrita aos interessados e visando, por um lado, a obtenção de vantagens econômicas (por
parte dos fornecedores), e por outro a satisfação de necessidades pela aquisição ou utilização
destes produtos e serviços (por parte dos consumidores)”.

109
9. PONTO 9: AS PRINCIPAIS ATIVIDADES EMPRESARIAIS E SUA RELAÇÃO COM O REGIME
JURÍDICO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO.

Conforme as lições de Luiz Antonio Rizzatto Nunes: “A Lei n. 8.078 é norma de ordem pública e
de interesse social, geral e principiológica, o que significa dizer que é prevalente sobre todas as
demais normas especiais anteriores que com ela colidirem. As normas gerais principiológicas,
pelos motivos que apresentamos no início deste trabalho ao demonstrar o valor superior dos
princípios, têm prevalência sobre as normas gerais e especiais anteriores”.

A respeito do caráter de norma principiológica, opinam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de
Andrade Nery, expondo pela prevalência contínua do Código Consumerista sobre as demais
normas, eis que “as leis especiais setorizadas (v.g., seguros, bancos, calçados, transportes,
serviços, automóveis, alimentos etc.) devem disciplinar suas respectivas matérias em
consonância e em obediência aos princípios fundamentais do CDC”.

Em resumo, pode-se dizer que o Código de Defesa do Consumidor tem eficácia supralegal, ou
seja, está em um ponto hierárquico intermediário entre a Constituição Federal de 1988 e as
leis ordinárias.

9.1 OS SERVIÇOS PÚBLICOS

De acordo com o disposto no caput do art. 22 do CDC, a legislação consumerista incide sobre
todos os serviços públicos prestados pelo Estado ou por suas empresas:

110
“Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob
qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados,
eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.”

Assim, o CDC incide sobre:

a) Serviços de transporte público: STJ, REsp 976.836;

b) Prestação de serviços rodoviários, por meio de empresas concessionárias: STJ, AgRg no Ag


1067391; REsp 647.710;

c) Serviços públicos de educação: TJRS; TJMT (julgados relacionados a agressões e acidente


ocorridos no interior de escolas públicas);

d) Serviços de telefonia fixa ou móvel: STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.032.454. SÚMULA 356 do
STJ: É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de Telefonia fixa.

e) Serviços públicos de fornecimento de água e esgoto, luz (energia elétrica) e gás: STJ, AgRg
no REsp 1.151.496. SÚMULA 407 STJ: É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo
com as categorias de usuários e as faixas de consumo.

Somente os serviços uti singuli podem figurar como objeto da relação de consumo, pois
somente esses satisfazem usuários certos e determinados e sua contraprestação pecuniária é
paga diretamente ao prestador de serviço, mediante tarifa, a exemplo dos serviços de água e
esgoto (Súmula n. 412 do STJ).

Por outro lado, não se cogita configurar este tipo de relação a existente entre o doente que é
atendido por hospital do SUS e este, assim como no serviço de segurança pública, iluminação
de praças e ruas, diplomacia etc., pois são serviços uti universi, remunerados por tributo
(impostos), sendo tal relação tutelada pelo direito administrativo.
111
Quanto à questão do corte de serviço essencial existem três correntes:

(i) Impossibilidade de interrupção do serviço público essencial em qualquer hipótese – tal


corrente se fundamenta no princípio da continuidade do serviço público, previsto no art. 22 da
Lei 8.078/1990:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob
qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados,
eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da continuidade do serviço


público estabelece “a impossibilidade de sua interrupção e o pleno direito dos administrados a
que não seja suspenso ou interrompido”.

Aqueles que defendem a impossibilidade de interrupção do serviço público em razão do


inadimplemento do usuário-consumidor se fundamentam nos seguintes argumentos:

a) violação o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (cláusula pétrea que


garante aos cidadãos a utilização de serviços públicos essenciais para a manutenção da vida);

b) afronta ao princípio da continuidade inserto no art. 22 do CDC (se serviços essenciais são
contínuos, significa que não podem ser interrompidos);

c) extrapola os limites legais de cobrança (ao violar o art. 42 do CDC, que impede o
constrangimento do consumidor na cobrança de dívidas);

112
d) viola o preceito de que a responsabilidade por dívidas deverá incidir sobre o patrimônio do
devedor, e não sobre a sua pessoa ou sobre sua família.

Para os adeptos a essa corrente, o direito de crédito do fornecedor, nos casos especiais de
prestação de serviço público, deverá ser concretizado por meio dos instrumentos processuais
hábeis, tais como a ação de cobrança. Esse é o entendimento doutrinário de Luiz Antonio
Rizzatto Nunes, Claudia Lima Marques e Herman Benjamin.

(ii) É possível a interrupção do serviço, nas hipóteses de inadimplemento do usuário-


consumidor, desde que haja prévia comunicação por parte do prestador de serviços,
argumentando-se com base na legislação que trata das concessões dos serviços públicos por
serem especiais e posteriores ao Código de Defesa do Consumidor (critério da especialidade +
critério cronológico).

A corrente que admite a interrupção traz o somatório dos seguintes fundamentos jurídicos:

a) existência de dispositivo legal legitimando essa prática (Lei n. 8.987/95, art. 6º, § 3º, II: Não
se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência
ou após prévio aviso, quando por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da
coletividade);

b) aplicação do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado (a continuidade


na prestação dos serviços para usuários inadimplentes comprometeria a sua prestação
perante o restante da coletividade);

c) violação do princípio da isonomia (tratamento igual — manutenção do serviço — aos


desiguais — adimplentes e inadimplentes);

d) gratuidade não se presume (decorre de lei ou de contrato).

113
Em reforço, tem-se utilizado o fundamento constitucional de proteção da propriedade e da
sua função social (art. 5º, XXII e XXII, CF/1988), bem como a manutenção da ordem econômica
(art. 170 da CF/1988).

Essa é a corrente adotada no âmbito do Superior Tribunal, que, no entanto faz algumas
ressalvas quanto à possibilidade da interrupção.

Quando essa conduta afetar unidades públicas essenciais, como hospital, escola e logradouro
públicos, não será admitida a interrupção, em razão de existirem interesses maiores que o
direito de crédito do fornecedor, como os direitos a vida, saúde, educação e segurança.

Deveras, não se concebe a aplicação da legislação infraconstitucional, in casu, art. 6º, § 3º, II,
da Lei 8.987/95, sem o crivo dos princípios constitucionais, dentre os quais sobressai o da
dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República como previsto na
Constituição Federal.

Nas hipóteses em que o consumidor seja pessoa jurídica de direito público, prevalece no STJ a
tese de que o corte de energia é possível, desde que não aconteça de forma indiscriminada,
preservando-se as unidades públicas essenciais. De acordo com a Corte, “a interrupção de
fornecimento de energia elétrica de ente público somente é considerada ilegítima quando
atinge necessidades inadiáveis da comunidade, entendidas essas — por analogia à Lei de
Greve — como ‘aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a
saúde ou a segurança da população’ (art. 11, parágrafo único, da Lei n. 7.783/89), aí incluídos,
hospitais, prontos-socorros, centros de saúde, escolas e creches (...)” REsp 845.982/RJ.

Trata-se de posicionamento que busca amparo na proteção de direitos inadiáveis da


coletividade, e não no fato de ser o Poder Público um consumidor.
114
Também é vedada a interrupção no entendimento do STJ quando comprovada uma situação
excepcional, como no caso de consumidor portador de doença grave, ou em fase terminal, na
dependência de aparelhos para garantir sua sobrevivência, ou até de miserabilidade do
usuário consumidor, sempre com base na dignidade da pessoa humana.

O Superior Tribunal de Justiça também não admite a interrupção decorrente da alegação de


fraude no medidor apurada de maneira unilateral: “A jurisprudência desta Corte pacificou o
entendimento de que é ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica se o débito
decorrer de suposta fraude no medidor de consumo de energia elétrica, apurada
unilateralmente pela concessionária de serviço público, uma vez que a suspensão pressupõe o
inadimplemento de conta regular, relativa ao mês de consumo, devendo a concessionária
utilizar-se dos meios ordinários de cobrança. Incidência, na espécie, do enunciado n. 83 da
Súmula do STJ” (AgRg no AREsp 101.624/RS, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, 2ª T., DJe 22-3-
2012).

O mesmo raciocínio foi aplicado pelo STJ no tocante às dívidas pretéritas — AgRg no AgRg no
AREsp 59.058/RS: “A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que não é lícito à
concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica por dívida pretérita, em face da
existência de outros meios legítimos de cobrança de débitos antigos não pagos, considerando
‘débitos pretéritos’ aqueles consolidados, situados no passado, e que a companhia energética
cobra tempos depois da inadimplência do consumidor. Diferentemente, o débito atual é
aquele débito presente, efetivo, real, que se realiza na época presente”

(iii) Por fim, a terceira corrente defende a necessidade de diferenciar serviços compulsórios
dos facultativos. Somente os últimos poderiam ser interrompidos em caso de inadimplemento
em razão da facultatividade na sua obtenção.

115
Se o serviço for facultativo, o Poder Público pode suspender-lhe a prestação no caso de não
pagamento, o que guarda coerência com a facultatividade em sua obtenção. É o que sucede,
por exemplo, com os serviços prestados por concessionários, cuja suspensão é expressamente
autorizada pela Lei n. 8.987/95, que dispõe sobre concessões de serviços públicos (art. 6º, § 3º,
II).

Tratando-se, no entanto, de serviço compulsório, não será permitida a suspensão, e isso não
somente porque o Estado o impôs coercitivamente, como também porque, sendo remunerado
por taxa, tem a Fazenda mecanismos privilegiados para a cobrança da dívida.

Defendendo este raciocínio, encontramos Marçal Justen Filho e Hely Lopes Meirelles.

9.2 A ATIVIDADE BANCÁRIA

É pacífico na jurisprudência o entendimento de sofrer a atividade bancária incidência do CDC,


pois os serviços prestados aos clientes, correntistas ou não, são serviços postos à disposição de
consumidores e não atividade financeira propriamente dita, esta, sim, objeto de
regulamentação por lei complementar. Neste sentido:

Súmula 297-STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Súmulas 285-STJ: Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor


incide a multa moratória nele prevista.

116
Por outro lado, consoante o STJ “nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de
ofício, da abusividade das cláusulas” (súmula 381).

O Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que a responsabilidade das


instituições financeiras por fraudes praticadas por terceiros no âmbito das operações
bancárias é objetiva:

Súmula 479-STJ: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por
fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações
bancárias.

O STJ reiteradamente tem afastado a incidência das disposições do CDC aos contratos de
crédito educativo, uma vez que tais ajustes não contem natureza de serviços bancários (REsp
1256227,14/08/2012).

O banco pode ser condenado a pagar reparação por dano moral coletivo, em ação civil pública,
pelo fato de oferecer, em sua agência, atendimento inadequado aos consumidores idosos,
deficientes físicos e com dificuldade de locomoção. STJ. 3ª Turma. REsp 1.221.756-RJ, Rel. Min.
Massami Uyeda, julgado em 2/2/2012 (Info 490 STJ).

A imposição legal de adoção de recursos de segurança específicos para proteção dos


estabelecimentos que constituam sedes de instituições financeiras (Lei nº 7.102/1983) não
alcança o serviço de correspondente bancário (Banco Postal) realizado pela Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos (ECT). Isso porque o correspondente bancário não exerce atividade-
fim e primária das instituições financeiras na forma definida no art. 17 da Lei nº 4.595/64 STJ.
2ª Turma. REsp 1.497.235-SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em

117
1º/12/2015 (Info 574).

Apesar disso, a ECT é responsável pelos danos sofridos por consumidor que for assaltado no
interior de agência dos Correios na qual é fornecido o serviço de banco postal. Os Correios,
enquanto empresa pública prestadora de serviços públicos, submetem-se à responsabilidade
civil objetiva, seja por força do art. 37, § 6º da CF/88, seja em razão do art. 14 do CDC, devendo
indenizar o consumidor. STJ. 4ª Turma. REsp 1.183.121-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
julgado em 24/2/2015 (Info 559).

9.3 A ATIVIDADE SECURITÁRIA

Aplica-se, ainda, o CDC nas relações advindas do contrato de seguro, conforme decidiu o STJ
no REsp 802442, 02/02/2010, em razão de estarem presentes todos os elementos da relação de
consumo. Todavia, se quem contrata o seguro é empresa prestadora de serviço, no intuito de
beneficiar seus empregados com seguro-saúde, não se aplica o diploma consumerista (REsp
1102848, 03/08/2010).

Súmula 469-STJ: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de


saúde.

É abusiva a cláusula do contrato de seguro-saúde (plano de saúde) que estabeleça limite de


valor para o custeio de despesas com tratamento clínico, cirúrgico e de internação hospitalar.
STJ. 4ª Turma. REsp 735.750-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 14/2/2012 (Info 492 STJ).

Não é abusiva cláusula contratual de plano privado de assistência à saúde que estabeleça a
coparticipação do usuário nas despesas médico-hospitalares em percentual sobre o custo de

118
tratamento médico realizado sem internação, desde que a coparticipação não caracterize
financiamento integral do procedimento por parte do usuário, ou fator restritor severo ao
acesso aos serviços. STJ. 3ª Turma. REsp 1.566.062-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva,
julgado em 21/6/2016 (Info 586).

9.4 A ATIVIDADE IMOBILIÁRIA

No que se refere a este tipo de atividade, se se tratar de relação locatícia, não tem aplicação o
diploma consumerista, mas a lei de locações.

Quanto aos contratos relativos ao SFH, o STJ consolidou a possibilidade de controle da


estipulação dos juros: “1. Para efeito do art. 543-C: 1.1. Nos contratos celebrados no âmbito
do Sistema Financeiro da Habitação, é vedada a capitalização de juros em qualquer
periodicidade. (REsp 1070297, 09/09/2009).

O seguro habitacional continua obrigatório, no entanto, a escolha da seguradora compete ao


consumidor:

Súmula n. 473 do STJ: “O mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro
habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela
indicada”.

Já quanto à atividade de venda de imóveis por incorporadora, imobiliária e outra empresa que
se dedica profissionalmente ao ramo imobiliário, incide o CDC:

119
“Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do
Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos
somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de
promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador -
integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento (REsp 1300418,
13/11/2013).

9.5 A ATIVIDADE DO TRANSPORTADOR AÉREO

A Convenção de Varsóvia e a Convenção de Montreal, tratados internacionais dos quais o


Brasil é signatário, preveem tarifação de indenização no transporte aéreo internacional, nos
casos de cancelamento e atraso de voos, bem como de extravio de bagagem. Deve ficar claro
que tais tratados internacionais não são convenções de direitos humanos, não tendo a força
de emendas à Constituição, como consta do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, na redação
dada pela EC 45/2004.

Ora, tais convenções internacionais colidem com o princípio da reparação integral dos danos,
retirado do art. 6º, VI, da Lei 8.078/1990, que reconhece como direito básico do consumidor a
efetiva reparação dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, afastando
qualquer possibilidade de tabelamento ou tarifação de indenização em desfavor dos
consumidores. Diante da citada posição intermediária ou supralegal do CDC, a norma
consumerista deve prevalecer sobre as citadas fontes internacionais.

No mesmo sentido, STJ: “O STJ pacificou o entendimento de que a responsabilidade das


companhias aéreas em virtude de falha no serviço prestado ao consumidor deve ser aferida

120
com base nas disposições do Código de Defesa do Consumidor, afastando-se, portanto, as
convenções internacionais” (AgRg no AREsp 44.380, 09/12/2014).

Da mesma forma, o TRF4 entende que “tratando-se de relação de consumo decorrente de


transporte aéreo, a responsabilidade é objetiva prevalecendo as disposições do Código de
Defesa do Consumidor em relação à Convenção de Varsóvia e ao Código Brasileiro de
Aeronáutica”. (TRF4, AC 0003460-76.2006.404.7100, TERCEIRA TURMA, Relator CARLOS
EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, D.E. 23/06/2010).

Foi reconhecida repercussão geral no RE n. 636.331, Rel. Min. GILMAR MENDES, acerca da
possibilidade de limitação, com fundamento na Convenção de Varsóvia, dos valores das
indenizações por danos morais e materiais, decorrentes de extravio de bagagem. Ressalte-se a
existência de precedente relativamente recente do STF sobre a matéria:

“O fato de a convenção de Varsóvia revelar, como regra, a indenização tarifada por danos
materiais não exclui a relativa aos danos morais. Configurados esses pelo sentimento de
desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhação, cumpre observar a Carta
Política da República, no que se sobrepõe a tratados e convenções ratificados pelo Brasil” (RE
391032 AgR, 28/02/2012).

9.6 OS CONSÓRCIOS.

Segundo o STJ, incide o CDC aos negócios jurídicos realizados entre empresa administradora
de consórcios e seus consumidores consorciados (REsp 541184/PB). É cabível a devolução dos
valores de desistente de Consórcio, mas não de imediato, e sim em 30 dias a contar do prazo
previsto contratualmente para o encerramento do plano (Resp. 1363781).

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