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2018 - 09 - 13

Derecho Internacional Privado. 9ª ed., marzo 2016


Capítulo VIII. Obligaciones

Cap ítu lo V I II

Obligaciones

Sumario:

I. Obligaciones contractuales: régimen general


1. Competencia judicial internacional
2. Derecho aplicable
A. Régimen conflictual y soluciones uniformes
B. Elección del Derecho aplicable
C. Ley aplicable en defecto de elección
D. Acción de las normas imperativas
E. Ámbito de aplicación de la ley del contrato
II. Obligaciones específicas
1. Contratación electrónica
2. Contrato de trabajo
A. Competencia judicial internacional
B. Derecho aplicable
3. Contrato de consumo
A. Competencia judicial internacional
B. Derecho aplicable
4. Donaciones
A. Competencia judicial internacional
B. Derecho aplicable
III. Obligaciones no contractuales
1. Introducción
A. El estatuto delictual
B. Diversidad de regímenes
2. Competencia judicial internacional
3. Derecho aplicable
A. Régimen conflictual general: el Reglamento «Roma II»
B. Regla general
C. Daños medioambientales
D. Protección del mercado
E. Accidentes de circulación por carretera
F. Responsabilidad por productos
G. Cuasicontratos
H. Ámbito de la ley aplicable
Bibliografía
1. Obligaciones contractuales
A. En general
B. Cuestiones particulares
2. Contratación electrónica
3. Contrato de trabajo
4. Contrato de consumo
5. Donaciones
6. Obligaciones no contractuales en general
7. Supuestos específicos de obligaciones no contractuales
A. Daños medioambientales
B. Protección del mercado
C. Accidentes de circulación por carretera
D. Responsabilidad por productos
E. Derechos de la personalidad
F. Cuasicontratos
G. Otros

I. OBLIGACIONES CONTRACTUALES: RÉGIMEN GENERAL

1. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

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El sistema español de competencia judicial internacional relativo a las obligaciones


contractuales se fundamenta en el Reglamento 44/2001 del Consejo de 22 de
diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial internacional, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
(«Bruselas I»), sustituto del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968. Las
acciones planteadas a partir del 10 de enero de 2015 se sustanciarán de conformidad
con las reglas contenidas en el Reglamento 1215/2012 («Bruselas I bis »). Sus normas
tienen un ámbito de aplicación especialmente extenso, por cuanto el foro general de
la sumisión expresa encuentra su ámbito de actuación natural en este sector. Como
se puso de relieve en el capítulo segundo, las cláusulas atributivas de jurisdicción o
acuerdos de elección de fuero se regulan en el artículo 23 del Reglamento «Bruselas
I», en el artículo 25 del Reglamento «Bruselas I bis », y en el artículo 22 bis de la
LOPJ, con un alcance espacial diverso. El criterio general, basado en el criterio del
domicilio del demandado, se combina con los foros especiales relativos a
obligaciones contractuales contenidos en el Reglamento, en especial para el artículo
5.1º del Reglamento «Bruselas I» (artículo 7.1º del Reglamento «Bruselas I bis »).

El régimen de competencia contemplado en el Reglamento está sujeto, sin embargo,


a importantes excepciones. Por una parte, los contratos internacionales,
particularmente de naturaleza comercial, recurren con frecuencia a mecanismos
extrajudiciales de solución de controversias, en particular al arbitraje comercial
internacional. Por otra, cuando el demandado no tiene su domicilio en un Estado
parte del Reglamento y no media una cláusula válida de elección de fuero a los
tribunales de un Estado miembro, serán de aplicación las reglas de competencia
judicial internacional previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en particular
los foros especiales contemplados en el artículo 22 quinquies de la LOPJ.
Finalmente, las normas de competencia judicial previstas en el Reglamento
concurren con otras reglas específicas contenidas en otros textos convencionales o,
incluso, en el propio Derecho derivado comunitario ( ad ex. art. 6 de la Directiva
96/71, de 16 de diciembre de 1996, sobre desplazamiento de trabajadores efectuado
en el marco de una prestación de servicios).

Las reglas de compatibilidad del Convenio de Lugano II prevén su aplicación, en


materia de competencia, cuando el demandado estuviere domiciliado en un Estado
parte del mismo que no fuere miembro de la Unión Europea (Islandia, Noruega y
Suiza), o cuando el artículo 23 (art. 25 del Reglamento («Bruselas I bis ») otorgue
competencia a los Tribunales de dicho Estado contratante. Las reglas de
compatibilidad del Reglamento sólo admiten la prevalencia de los convenios
internacionales que contengan normas especiales de competencia judicial
internacional, si fueron suscritos antes de la entrada en vigor del propio Reglamento
«Bruselas», el 1 de marzo de 2002. Desde la perspectiva del juez español, y en el
concreto ámbito de las obligaciones contractuales, semejante criterio obliga a tomar
en consideración las disposiciones especiales sobre competencia judicial
internacional relativa a ciertas operaciones contractuales vinculadas al comercio
internacional.

Así, pueden destacarse las normas especiales de competencia judicial internacional contenidas en los
siguientes textos: artículo 28 del Convenio de Varsovia de 12 de octubre de 1929 para la unificación de
ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional; artículo 31 del Convenio de Ginebra de 19 de
mayo de 1956 (CMR) relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera;
artículos 52 y 56 del Convenio de Berna de 9 de mayo de 1980 relativo a los transportes por ferrocarril
(COTIF); artículo 17 del Convenio de Atenas de 13 de diciembre de 1974 relativo al transporte de pasajeros
y equipajes por mar; Convenio de Ginebra de 12 de marzo de 1999 sobre el embargo preventivo de
buques; y artículos 66 a 72 del Convenio de Nueva York de 11 de diciembre de 2008 sobre el contrato de
transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo.

431

Al margen de la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles


derivada de convenios internacionales específicos, o del foro general de domicilio del
demandado o la sumisión por las partes, derivada de los criterios contenidos en el
Reglamento, el artículo 7.1º. a) del Reglamento «Bruselas I bis » [artículo 5.1º a) del
Reglamento «Bruselas I»] establece un foro especial que determina la competencia
judicial internacional de los Tribunales del lugar en que se haya cumplido o deba
cumplirse la obligación que sirve de base a la demanda. La opción por el forum
executionis se funda en razones procesales (vinculación fáctica con el objeto del
proceso) y sustantivas (sujeción del deudor a los órganos jurisdiccionales del lugar
donde debe cumplir su obligación).
El inciso primero del artículo 5.1º del Convenio de Bruselas planteaba ya numerosas interrogantes.
Además de los problemas derivados de la precisión de la «materia contractual» –objeto de una
determinación autónoma–, se ha discutido acerca de la determinación de la competencia judicial
internacional referida al Estado donde se haya ejecutado o deba ejecutarse la obligación que sirve de base
a la demanda en ciertos casos donde resulta particularmente difícil identificar dicha obligación, y por el
modo de resolver la competencia judicial en supuestos de demandas basadas en diversas obligaciones
cuya ejecución se ubique en Estados diversos.

El precepto no habilita la acumulación de acciones relativas a distintas obligaciones del contrato, cuando
deben ser ejecutadas en distintos Estados. La Sent. TJCE de 5 de octubre de 1999 (As. C-420/1997:
«Learthertex Divisione Sintetici SpA/Bodetex BVBA») indica en este sentido que el juez competente para
conocer de la demanda sobre reclamación del pago de una indemnización compensatoria por falta de
preaviso que debe cumplirse en Bélgica no puede extender su competencia para conocer de la obligación
de pagar las comisiones que debía cumplirse en Italia. Señala el TJCE, que «si bien es cierto que presenta
inconvenientes el hecho de que los diferentes aspectos de un mismo litigio sean juzgados por distintos
órganos jurisdiccionales, el demandante, conforme al artículo 2 del Convenio, siempre puede plantear en
su integridad una demanda ante el órgano jurisdiccional del domicilio del demandado».

El Reglamento «Bruselas I» modificó sensiblemente el alcance del foro especial


contenido en el artículo 5.1º del Convenio de Bruselas, tratando de evitar alguna de
las críticas que se habían dirigido al precepto. El Reglamento reproduce en el
artículo 5.1º a) (art. 7.1º del Reglamento «Bruselas I bis ») el primer inciso del artículo
5.1º del Convenio de Bruselas, pero incorporó dos potentes excepciones en la letra b)
, a favor de la competencia del tribunal donde deba llevarse a cabo la prestación
característica según las estipulaciones del contrato, cuando se trate de contratos de
compraventa de mercancías o de prestación de servicios. En el primer caso, dicha
competencia recaerá en el Tribunal del Estado miembro en el que, según el contrato,
hayan sido o deban ser entregadas las mercaderías; en el segundo, en el Tribunal del
Estado miembro en el que, según el contrato, hayan sido o deban ser prestados los
servicios. Estas reglas se aplicarían, pues, con independencia de la obligación
concreta que sirva de base a la demanda. La nueva solución acaba beneficiando la
posición procesal de una de las partes contratantes sin que se aprecie ninguna razón
de peso para tal desequilibrio, máxime cuando puede beneficiar al incumplidor de la
obligación de pago, en un supuesto en que la mercancía ha sido correctamente
entregada o el servicio adecuadamente prestado.

Tanto el «lugar de entrega de la mercancía» como el «lugar de prestación del


servicio» son conceptos autónomos. En ausencia de determinación en las cláusulas
del contrato, su interpretación no puede venir dada por el Derecho nacional
aplicable al contrato, como ha señalado con claridad las Sents. TJUE (Sala Cuarta) de
25 de febrero de 2010 (As. C-381/08: «Car Trim GmbH/KeySafety Srl» y (Sala Tercera) de
9 de junio de 2011 (As. C-87/10: «Electrosteel Europe SA/Edil Centro SpA») . Así, si de
las disposiciones del contrato no cabe deducir el lugar de entrega, la regla especial
únicamente permite recurrir al lugar entrega material de las mercancías, en virtud
de la cual el comprador adquirió o hubiera debido adquirir la facultad de disponer
efectivamente de dichas mercancías en el destino final de la operación de
compraventa.

En la Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 25 de febrero de 2010 (As. C-381/08: «Car Trim GmbH/KeySafety Srl» , el
TJUE establece, para una compraventa «por correspondencia» (se refiere, en realidad, a ventas que
implican transporte de mercancías), que si resulta imposible determinar el lugar de entrega de
conformidad con las disposiciones del contrato, habrá que estar al lugar en que la entrega material se
efectuó o debía efectuarse y en virtud de la cual el comprador adquiere la facultad de disponer
efectivamente de tales mercancías en el destino final de la operación de compraventa. En suma, la regla
especial se fundamenta en las disposiciones del contrato y en un concepto autónomo, que no permite
recurrir a las presunciones legales de ningún ordenamiento. La Sent. TJUE (Sala Tercera) de 9 de junio de
2011 (As. C-87/10: «Electrosteel Europe SA/Edil Centro SpA») ha establecido que dicho lugar de entrega
puede venir establecido en el contrato a través de un INCOTERM, por lo que resultará necesario en cada
caso determinar el alcance del término comercial uniforme, con el fin de establecer si, amén de un reparto
de costes y riesgos, entraña una determinación del lugar de entrega.

El TJUE ha precisado asimismo el lugar de prestación de algunos contratos de servicios. En concreto, en el


caso de un contrato de agencia se estima que el foro debe precisarse conforme al lugar de prestación
principal establecido en el contrato y, en su defecto, conforme al lugar de prestación principal efectiva en
cumplimiento del contrato, y si aún fuera imposible dicha determinación, se entenderá como lugar de
prestación principal el domicilio del agente [Sent. TJUE (Sala Tercera) de 11 de marzo de 2010 (As. C-
19/09:«Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH contra Silva Trade SA»)]. En el caso de servicios
prestados por el administrador de una sociedad, la Sent. TJUE (Sala Tercera) de 10 de septiembre de 2015
(As. C-47/14: «Ferho») señala que «[e]n defecto de indicación en contra al respecto en los estatutos sociales
o en cualquier otro documento, el órgano jurisdiccional remitente deberá determinar el lugar en que el
administrador ha desarrollado efectivamente, de manera preponderante, sus actividades en
cumplimiento del contrato, siempre que la prestación de los servicios en el lugar considerado no sea
contraria a la voluntad de las partes según resulte de lo acordado entre ellas». Por su parte, el Auto
Aud. Prov. de Madrid (sección 9ª) de 4 de marzo de 2015 justifica la competencia de los tribunales españoles
en virtud del art. 5.1º RBI, por el ser el lugar de prestación del servicio médico, aunque la reclamación
se realizaba contra la compañía aseguradora del paciente, que se subrogaba contractualmente como
deudor según la sentencia.

Si el contrato de compraventa implica lugares de entrega diversos en distintos Estados miembros, o el


contrato de servicios se divide asimismo en diferentes prestaciones en varios Estados miembros, deberá
interpretarse el foro por referencia al lugar de entrega o prestación principal [Sent. TJCE de 3 de mayo de
2007 (As. C-386/05: «Color Drack»)] . En el caso de un transporte aéreo, se considera que tanto el lugar de
partida como el de llegada pueden retenerse como lugares de prestación principal del servicio, pudiendo
el demandante presentar su acción ante los tribunales del Estado miembro de uno u otro lugar [Sent. TJCE
(Sala Cuarta) de 9 de julio de 2009 (As. C-204/08: «Rehder»)] . Debe tenerse en cuenta que las reglas del
artículo 7.1º del Reglamento «Bruselas I bis » actúan como normas tanto de competencia judicial
internacional como de competencia territorial interna. De ahí que en el asunto « Color Drack» el TJCE haya
tenido que ocuparse de la interpretación del foro cuando la acción se refiere a múltiples entregas
derivadas del mismo contrato que deben realizarse en lugares diferentes de un mismo Estado miembro.
En este caso, a juicio del TJCE sólo debe existir un único tribunal competente para resolver todas las
demandas basadas en el contrato, inclinándose, en primer lugar, por el lugar de entrega principal,
determinado con base en criterios económicos. Sólo si no puede determinarse un lugar de entrega
principal, el demandante podrá ejercitar su acción ante el tribunal del lugar de entrega de su elección.

Por lo demás, el TJUE ya ha tenido ocasión de precisar y delimitar los conceptos


jurídicos contenidos en las reglas especiales. En concreto, el concepto de
«compraventa de mercaderías» puede suscitar numerosos problemas si el contrato
es complejo y la doctrina del TJUE parece apuntar a un criterio extensivo. Idénticas
dificultades puede suscitar la calificación de determinados contratos que no
implican la transferencia de un bien como contratos de servicios.

Así, el TJUE considera incluidos en la excepción referida a la compraventa «a los contratos cuyo objeto sea
la entrega de mercaderías que han de ser fabricadas previamente, valorando entre otros criterios, de un
lado, que el comprador no haya facilitado los materiales, a pesar de formular determinadas exigencias
respecto de la obtención, la transformación y la entrega de las mercancías; de otro que el proveedor sea
responsable de la calidad y conformidad de las mercancías con el contrato» [Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 25
de febrero de 2010 (As. C-381/08: «Car Trim GmbH/KeySafety Srl»)]. La Sent. TJUE (Sala Primera) de 19 de
diciembre de 2013 (As. C-9/12: «Corman-Collins») , por su parte, considera aplicable la regla especial en
materia de servicios a los contratos de concesión en exclusiva que incluya estipulaciones específicas
referidas a la distribución por el concesionario de las mercancías vendidas por el cocedente. De igual
modo, el Auto TJUE (Sala 10ª) de 14 de noviembre de 2013 (As. C-469/12: «Krejci Lager & Umschlagbetriebs
GmbH/Olbrich Transport und Logistik GmbH») considera un contrato de almacenamiento de mercancías
como un contrato que implica una prestación de servicios. En contrapartida, la Sent. TJCE (Sala 4ª) de 23 de
abril de 2009 (As. C-533/07: «Falco Privatstiftung») no considera como contrato de prestación de servicios
un contrato por el que el titular de un derecho de propiedad intelectual autoriza a otra parte a explotar
dicho derecho a cambio de remuneración.
Por otra parte, la referencia en el en el artículo 7.1º letra b) a su aplicación «salvo
pacto en contrario» ha sido interpretada en diversos sentidos. Por una parte, se ha
defendido que si las partes han fijado en el contrato el lugar de la obligación de pago,
la regla especial no tiene aplicación y la competencia para conocer de las acciones
basadas en la reclamación de pago recaerá en los tribunales del Estado
correspondiente al lugar del pago fijado en el contrato (M. VIRGÓS SORIANO, F. J.
GARCIMARTÍN ALFÉREZ). Así parece plantearse, aunque de forma escasamente
fundada, en el Auto Aud. Prov. de Islas Baleares (sección 4ª) núm. 107/2011, de 14 de
noviembre. En un sentido contrario, favorable a considerar en todo caso el lugar de
entrega o de prestación, con independencia de la obligación que sirva de base a la
demanda, se pronuncia la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 19ª) núm.
139/2012 de 31 de octubre de 2012 , en la línea de la Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 25 de
febrero de 2010 (As. C-381/08: «Car Trim GmbH/KeySafety Srl» ), que parece
interpretar esa referencia («salvo pacto en contrario») en un sentido diferente, pues
vendría a indicar que «las partes podrán pactar qué debe entenderse por lugar de
cumplimiento a efectos de la aplicación de dicha disposición», lo que en el fondo
plantea un problema de delimitación con la cláusulas de elección de fuero. Tampoco
salva la decisión citada de forma convincente la redundancia con la expresión
«según el contrato», que a su juicio viene a significar que «el lugar de entrega de las
mercancías será, en principio, el que designen las partes en el contrato».

Sí parece más claro que la regla general relativa a la «obligación que sirve de base a
la demanda», contenida ahora en la letra a) del artículo 57.1º del Reglamento
«Bruselas I bis », sólo resulta de aplicación cuando no sea aplicable la regla especial
de la letra b)[art. 7.1º letra c) ]; su aplicación por tanto, no se reduce a contratos
distintos a los de compraventa de mercancías o prestación de servicios, sino también
a estos contratos cuando el lugar de entrega o de prestación de servicios se
encuentren en un tercer Estado: en tales casos, el Tribunal en cuestión puede
determinar su competencia sobre la base de la letra a) , es decir, por ser el lugar de
ejecución de la obligación que sirve de base a la demanda.

432

El segundo problema interpretativo que suscitaba el artículo 5.1º del Convenio de


Bruselas, y que no han resuelto las nuevas versiones del Reglamento, se refiere a la
precisión del concepto «lugar de cumplimiento» de la obligación que sirve de base a
la demanda, particularmente si se trata de la obligación de pago. En principio, el
Tribunal debe dar por bueno el lugar de ejecución designado en el contrato, siempre
y cuando no tenga por objeto determinar la competencia judicial internacional, en
cuyo caso nos hallaríamos en un supuesto de elección de fuero sometido a las
exigencias, especialmente formales, del artículo 23 del Reglamento «Bruselas I» o del
artículo 25 del Reglamento «Bruselas I bis » [Sent. TJCE de 17 de enero de 1980, As.
56/1979: «Zelger/Salitrini»; Sent TJCE de 10 de febrero de 1997, As. C-106/1995:
«Mainschiffarts-Genossenchaft Eg/Les Gravières Rhénanes SARL»; Sent. TJUE (Sala
Primera) de 14 de marzo de 2013 (As. C-419/11: «Česká spořiteln»] , si bien la Sent.
TJUE (Sala Cuarta) de 25 de febrero de 2010 (As. C-381/08: «Car Trim GmbH/KeySafety
Srl» ha introducido cierta confusión al respecto .

Si no se cuenta con este índice material, el lugar de ejecución según la regla general
del art. 7.1º letra a) se determinará de conformidad con el Derecho aplicable al
contrato según las reglas de Derecho internacional privado del foro [Sent. TJCE de 6
de octubre de 1976, As. 12/1976: «Tessili/Dunlop»; Sent. TJCE de 26 de junio de 1994, As.
C-288/1992: «Custom Made Commercial Ltd/Stawa Metallbau GmbH»; Sent. TJCE de 28
de septiembre de 1999, As. C-440/1997 «Concorde»; Sent. TJCE de 5 de octubre de 1999,
As. C-420/1997: «Leathertex Divisione Sintetici SpA/Bodetex BVBA»; Sent. TJUE (Sala
Primera) de 14 de marzo de 2013 (As. C-419/11: «Česká spořiteln»)] . Dichas reglas
llevarán a un Derecho nacional o uniforme, cuyas normas determinarán cuál es el
lugar de ejecución, cuestión que habrá de resolverse como cualquier otra cuestión de
Derecho aplicable.

Si el lugar de ejecución, determinado de conformidad con los criterios anteriores, no


se encuentra en un Estado parte del Reglamento, el foro no resulta operativo. En
contrapartida, resulta intrascendente que el contrato se haya perfeccionado o no de
forma válida. Cuando lo que se discute es su validez, ésta se presume a los efectos del
artículo 7.1º del Reglamento «Bruselas I bis », actuándose sobre la base de un lugar
de ejecución hipotético (Sent. TJCE de 4 marzo de 1982, As. 38/1981: «Effer/Kautner»).
No obstante, se plantea la dificultad de determinar la obligación que sirve de base a
la demanda, cuando ésta contiene una solicitud de declaración de nulidad del
contrato, y no sea posible recurrir a las reglas especiales contenidas en la letra b) a
favor del lugar de ejecución de la prestación característica. Si la causa de la nulidad
que justifica la demanda se conecta directamente con una de las obligaciones del
contrato, podría mantenerse que la competencia corresponde al lugar de ejecución
de la obligación que se conecta con la causa de la nulidad; cabe incluso argumentar
que la obligación que sirve de base a la demanda es aquélla de la que se pretende
exonerar el demandante con la declaración de nulidad. Esta solución, sin embargo,
es discutible, toda vez que la nulidad del contrato afecta a todas las obligaciones, no
ocurriendo así necesariamente con las acciones relativas al cumplimiento o
incumplimiento del contrato. La jurisprudencia del TJCE apunta más bien a una
solución restrictiva: en aquellos supuestos en que no cabe delimitar geográficamente
la obligación que sirve de base a la demanda, bien por tratarse de una acción de
nulidad del contrato, bien por referirse a una obligación imposible de precisar
geográficamente, tales como las obligaciones de no hacer [Sent. TJCE de 19 de febrero
de 2002 (Asunto C-256/2000: «Besix»)] , la solución más plausible parece consistir en
descartar el foro especial del artículo 7.1º del Reglamento «Bruselas I bis », debiendo
acudirse al foro general del domicilio del demandado.

433

El Reglamento «Bruselas I bis », al igual que el Reglamento «Bruselas I», contiene,


además, foros especiales referidos a concretas obligaciones contractuales. Junto a los
previstos en los artículos 8 (obligaciones de garantía, reconvención derivada del
contrato, acción contractual acumulable con otra relativa a derechos reales
inmobiliarios), 10-16 (contratos de seguro), 17-19 (contratos celebrados por
consumidores), 24.1º (arrendamiento de inmuebles), 24.2º (sociedades) y 20-23
(contrato de trabajo) –alguno de los cuales será estudiado más adelante–, presenta
interés, por su alcance general, el foro especial previsto en el artículo 7.5º, en
materia de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro
establecimiento, que permite demandar «ante el órgano jurisdiccional en que se
hallen sitos». Los litigios a que se refiere esta regla son los relativos a las obligaciones
contractuales y extracontractuales relativos a la gestión propiamente dicha de la
agencia, sucursal o establecimiento en sí mismo (arrendamiento de inmuebles,
contratación de personal laboral in situ... ), así como los referidos a las obligaciones
adquiridas por el centro de operaciones descrito en nombre de la casa matriz (Sent.
TJCE de 22 de noviembre de 1978, As. 33/1978: «Somafer/Saarferngas»). En un
principio, la jurisprudencia del TJCE se mostró partidaria de reducir el ámbito de
aplicación de este foro por lo que respecta a las obligaciones contractuales
adquiridas por el establecimiento secundario en nombre de la casa matriz,
limitándolo a aquellas obligaciones contractuales que debían ejecutarse en el Estado
parte en que radicaba dicho centro de operaciones. Con buen criterio, la Sent. TJCE
de 6 de abril de 1995 (As. C-439/1993: «Lloyd's/Campenon Bernard») ha interpretado
que el concepto de «litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o
cualquier otro establecimiento» no supone que las obligaciones controvertidas,
contraídas por la sucursal en nombre de la casa matriz, deban cumplirse en el
Estado contratante en que se encuentre establecida la sucursal; no sólo porque ello
no se desprende del tenor literal del precepto, sino porque llevaría a una
interpretación absurda del artículo 7.5º, toda vez que conduciría al propio forum
executionis ya contemplado en el artículo 7.1º.

La dificultad fundamental de este foro de competencia radica en precisar qué se entiende por sucursal,
agencia, establecimiento o explotación en el sentido del artículo 5.5º/7.5º. El TJCE ha ido perfilando este
concepto en algunas decisiones. En la Sent. TJCE de 18 de marzo de 1981 (As. 139/1980: «Blanckaert/Trost»)
se afirma: «un agente comercial (intermediario) independiente, en el sentido de que es, en virtud de su
estatuto legal, libre para organizar lo esencial de su actividad y determinar el tiempo de trabajo que
dedica a una empresa que acepta representar, a quien la empresa que representa no puede prohibir que
represente al mismo tiempo a varias firmas competidoras del mismo sector de producción o
comercialización y que, por otra parte, se limita a transmitir los pedidos a la casa matriz sin participar en
su regulación ni en su ejecución, no reúne las características de una sucursal, agencia u otro
establecimiento en el sentido del artículo 5.5º del Convenio». El mismo criterio funcional de
independencia se utilizó en la Sent. TJCE de 9 de diciembre de 1987 (As. 218/1986: «Schotte/Parfums
Rotschild»): «El artículo 5.5º del Convenio debe ser interpretado en el sentido de que se aplica a un caso en
el cual una persona jurídica establecida en un Estado contratante sin explotar una sucursal, agencia o
establecimiento desprovisto de autonomía en otro Estado contratante, sin embargo, ejerce allí sus
actividades por medio de una sociedad independiente con el mismo nombre y con la misma dirección, que
interviene y concluye negocios en su nombre y a la que utiliza como una prolongación». A la vista de esta
jurispruencia, es discutible el criterio sustetsto a priori en el Auto TS (Sala de lo Social, sección 1ª) de 17
de junio de 2015 , que no consideró comparable a una agencia, en el caso de un grupo de sociedades, la
«condición de empresa de un grupo, que es lo que sucede en este caso, pues la norma está pensando en
representaciones de la misma empresa, no en empresas diversas aunque formen grupo». Más flexible se
muestra la Sent. TSJ de Cataluña (Sala de lo Social, sección 1ª) núm. 4166/2015, de 25 de julio , partidaria
de considerar la base de operaciones en un aeropuerto español de una compañía aérea como conexión
suficiente para conocer del despido de un tripulante de cabina.

434

En los supuestos en que no quepa aplicar el régimen de Bruselas, o de cualquier otro


texto internacional, procederá recurrir a la aplicación de las soluciones previstas en
el artículo 22 y ss. de la LOPJ. Además de la sumisión ( art. 22 bis) y del foro
general del domicilio del demandado ( art. 22 ter), y de algunos sobre obligaciones
específicas [ art. 22.1º: arrendamiento de inmuebles; artículo 22 quinquies e):
contratos de seguro; art. 22 quinquies d): contratos celebrados por consumidores;
art. 22 quinquies c): contratos relativos a la explotación de una sucursal], el
artículo 22 quinquies a) contempla el fórum executionis : «cuando la obligación
objeto de la demanda se haya cumplido o deba cumplirse en España».

2. DERECHO APLICABLE

A. Régimen conflictual y soluciones uniformes


435

El Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de


junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales («Roma I») ha
venido a sustituir al Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a
las obligaciones contractuales, constituyendo ambos el régimen general de Derecho
aplicable a las obligaciones contractuales en el sistema español. El Reglamento se
aplica a los contratos celebrados a partir del 17 de diciembre de 2009 (art. 28), por lo
que el Convenio de Roma tendrá una aplicación transitoria prolongada respecto en
los litigios referidos a contratos celebrados antes de dicha fecha.

El Reglamento «Roma I», como su antecedente convencional, no contiene más que


una respuesta uniforme conflictual; unifica las reglas de Derecho aplicable a las
obligaciones contractuales, excluyendo cualquier aspecto material. En realidad, ni
siquiera llega a agotar la reglamentación conflictual, pues no se extiende a los
conflictos de leyes internos (art. 22.2), lo que provoca la aplicabilidad del artículo
10.5º del Cc a los eventuales conflictos de leyes internos que puedan suscitar los
diferentes Derechos civiles que coexisten en España.

436

El Reglamento «Roma I» tiene un ámbito de aplicación universal, resultando


aplicable con independencia de que la ley designada sea o no la de un Estado parte y
cualquiera que sean los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídica (art.
2). Establece, pues, un sistema general de Derecho aplicable a las obligaciones no
previsto específicamente para relaciones intracomunitarias, que se extiende a
cualquier otra operación internacional extracomunitaria.

437

El carácter del Reglamento «Roma I» como régimen general de Derecho aplicable a


las obligaciones contractuales no sólo viene dado por su ámbito de aplicación
espacial, sino también por la extensión de su ámbito de aplicación material y el juego
de las cláusulas de compatibilidad, extremos ambos muy vinculados. El Reglamento
se aplica a las obligaciones contractuales o contratos, excluyendo las obligaciones
nacidas de una fuente distinta (extracontractuales). El hecho de que se trate de un
régimen general justifica la amplia compatibilidad del Reglamento, orientada a
facilitar la especialización de las soluciones y su eventual sectorialización. De un
lado, el art. 25 contempla dicha compatibilidad con otros textos convencionales
multilaterales anteriores que contengan una regulación atinente al Derecho rector
de los contratos internacionales. Por su parte, el artículo 23 se apresura a establecer
la primacía de las normas de conflicto especiales contenidas en el Derecho derivado,
con excepción del sector de los contratos de seguros.

438

Junto a las cláusulas de compatibilidad propiamente dichas, la delimitación del


ámbito de aplicación material del Reglamento contenida en su artículo 1 responde
en muchos casos, de forma implícita, a razones de compatibilidad. De hecho, los
descartes que se contienen en los apartados 2º a 3º de dicho precepto pueden
clasificarse en dos grupos: en primer término, aquellas materias cuya exclusión
responde a razones de compatibilidad con otros textos; en segundo lugar, aquellas
otras que no se incluyen por razones de calificación contractual o de vinculación con
sectores del ordenamiento jurídico alejados de los intercambios patrimoniales. Dicha
clasificación no es pura, ya que en algunos casos se acumulan ambos motivos.

La compatibilidad está presente en las exclusiones relativas a las obligaciones cambiarias [art. 1.2
apartado d) ], y a los convenios de arbitraje y de elección del foro [art. 1.2 apartado e) ]. La exclusión
facilita la convivencia del Reglamento con el Derecho uniforme ginebrino en materia cambiaria, que rige
en una parte considerable de Estados miembros de la Unión Europea, si bien la propia especificidad del
régimen de circulación de los títulos-valor aconsejaba igualmente tal exclusión. Lo mismo cabe señalar de
los acuerdos de elección de fuero y de sumisión a arbitraje. Los primeros cuentan con una reglamentación
en los propio Reglamento «Bruselas I» y «Bruselas I bis » y en el Convenio de La Haya de 30 de junio de
2005 sobre Acuerdos de Elección de fuero, y en cuanto al arbitraje, los Estados parte ya participaban
prácticamente en bloque de los Convenios de Nueva York de 10 de junio de 1958 sobre reconocimiento de
sentencias arbitrales extranjeras y de Ginebra de 21 de abril de 1961 sobre arbitraje comercial
internacional. En cualquier caso, este mismo hecho también demuestra una tendencia clara en el Derecho
comunitario hacia una calificación procesal de tales acuerdos, que por sí misma haría aconsejable su
exclusión. Idéntica combinación de razones avala el régimen de la constitución de los trusts y sus
relaciones jurídicas derivadas [art. 1.2 apartado h) ], que no encaja fácilmente en un régimen simple de
obligaciones contractuales, y cuenta con un texto convencional específico elaborado en el seno de la
Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado: el Convenio de 1 de julio de 1985 sobre la ley
aplicable al trust y a su reconocimiento.

El resto de exclusiones obedece más estrictamente a problemas calificatorios. Se excluyen los negocios
jurídicos y obligaciones vinculados al Derecho de la persona, familia o sucesiones [art. 1.2 apartados a) b)
y c) ]. Se trata de no deslocalizar de su propio ámbito aquellas relaciones jurídicas obligacionales que
derivan o traen causa de un vínculo personal, familiar o sucesorio. Quedan fuera, pues, la sucesión
contractual, los pactos sucesorios, las capitulaciones matrimoniales, las donaciones por razón de
matrimonio, los alimentos entre parientes, etcétera. Sin embargo, es importante determinar la causa
concreta del negocio u obligación. El Convenio no excluye las donaciones entre cónyuges, ni la obligación
alimenticia en general, sino sólo en cuanto vienen determinadas por razón del matrimonio o parentesco.
En otro caso, son consideradas obligaciones contractuales sujetas al propio Convenio, circunstancia que no
está exenta de problemas, pues suscita cuestiones previas de difícil solución, como puede ser la propia
licitud de las donaciones y pactos entre cónyuges desligados del vínculo matrimonial. Tampoco resulta
pacífica la tradicional exclusión de las cuestiones de estado civil y de capacidad que realiza el artículo 1.2
en su apartado a). La contemplación excepcional de la excepción de interés nacional (art. 11) avala la
vetustez de este planteamiento, y la inclinación a considerar, de una vez por todas, a la capacidad de obrar
o para contratar como una cuestión de validez del contrato que debe someterse a la vis atractiva de la lex
contractus. Esta consideración objetiva del requisito de capacidad evitaría, además, los problemas
derivados de la aplicación de la ley nacional, conexión retenida por buena parte de sistemas jurídicos –
entre ellos el español– en materia de capacidad, y que se muestra poco apropiada, sino ilícita, en el ámbito
de la Unión Europea, al establecer regímenes de validez distintos, basados en el solo hecho de la
diversidad de nacionalidades. También resulta discutible la exclusión genérica del Derecho de sociedades
del artículo 1.2 apartado f). Es indudable que el Reglamento debe ser compatible, en este punto, con las
propias normas comunitarias relativas a la política de sociedades, y que este sector del ordenamiento
tiene una dimensión institucional que escapa razonablemente de un régimen de obligaciones
contractuales. El problema, sin embargo, estriba en determinar el alcance de la expresión «cuestiones
pertenecientes al Derecho de sociedades» y de la relación ejemplificativa de aspectos que se contiene en el
propio precepto. A la hora de modificar el Convenio de Roma, el legislador comunitario no ha tenido en
cuenta una tendencia contractualista, que permitiría haber apoyado la inclusión en el Reglamento «Roma
I» no sólo de los contratos celebrados por las sociedades, sino de las propias obligaciones entre la sociedad
y los socios y las de éstos entre sí, quedando reducido el ámbito de la exclusión al conjunto de
disposiciones que afectan al interés público en la tutela de los terceros, de los socios minoritarios y de
otros intereses sociales. Tampoco se aprovechó la comunitarización del Convenio de Roma para abordar
la ley aplicable a la representación y sus efectos, que sigue excluida [art. 1.2 apartado g) ]. Se mantiene
asimismo, de forma razonable, la de los aspectos procesales y probatorios, secularmente sujetos a la lex
fori [art. 1.3] . En este último caso, conviene recordar que las presunciones legales (art. 18.1º), la validez
formal y la forma ad probationem (arts. 11 y 18.2º), la prescripción y la caducidad [art. 12.1º apartado d) ]
tienen una calificación sustantiva que implica su sujeción a las reglas previstas en el Reglamento. El
Reglamento añade una referencia novedosa a la exclusión de la responsabilidad precontractual [art. 1.2
i)], motivada más bien por su regulación en el Reglamento «Roma II» que por una cuestión estrictamente
calificatoria; y, finalmente, otra relativa a la exclusión de determinados contratos de seguros cercanos al
ámbito de la protección y seguridad social [art. 1.2 letra j) ].

439

Junto al Reglamento «Roma I», debe tenerse en cuenta la incidencia de otros


Tratados y textos internacionales de alcance material. Particular importancia
sectorial presenta, por su objeto e importante número de Estados parte, el Convenio
de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderías, hecho en Viena el 11 de abril de 1980. Se trata de un texto
internacional, en vigor para España, que recoge buena parte de la experiencia de la
práctica comercial internacional. Dicho de otro modo, convierte en ley una parte
relevante de la lex mercatoria. Desde un punto de vista más general, deben tenerse
muy presentes las recientes aportaciones codificadas de la lex mercatoria a través de
fórmulas de soft law. En concreto, los principios UNIDROIT sobre los contratos
comerciales internacionales, elaborados en 1995, 2004 y 2010, están obteniendo un
cierto reconocimiento en el ámbito de las soluciones arbitrales, y aparecen recogidos
en las legislaciones arbitrales más recientes, como es el caso de la Ley panameña.
Pero su proyección previsiblemente desborde el marco del arbitraje y pueda
convertirse, en un futuro próximo, en un elemento clave del Derecho aplicable a los
contratos internacionales desde el punto de vista de las jurisdicciones estatales. En la
misma línea se sitúan los Principios de Derecho Contractual Europeo ultimados por
la Comisión Lando o el Proyecto de «Marco Común de Referencia» en el contexto
europeo comunitario. Por último, no debe olvidarse que amplios sectores de la
contratación internacional se encuentran muy estandarizados, no sólo a través de
usos y reglas comerciales impuestas por la práctica o por las instituciones privadas
(Reglas sobre crédito documentario o INCOTERMS de la CCI), sino también por el
recurso a contratos-tipo, en ocasiones impuestos por el propio peso comercial o
liderazgo de determinados operadores del mercado.

Con todo, una unificación global del Derecho contractual capaz de eliminar de forma
significativa las soluciones conflictuales no es previsible en un futuro próximo. Los
esfuerzos en este terreno están siendo particularmente notables en el marco de la
Unión Europea, donde existe una Propuesta de Reglamento de 2011 para una
normativa común de compraventa europea aplicable en supuestos transfronterizos.
Sin embargo, más allá de los contratos de consumo, será difícil que tales esfuerzos
cristalicen antes de algunos lustros en un auténtico Código Europeo de la
contratación.

B. Elección del Derecho aplicable

440

Las soluciones al problema del Derecho aplicable a las obligaciones contractuales se


inscriben en una tensión constante entre el principio de autonomía de la voluntad
que caracteriza a este sector del ordenamiento jurídico y el interés público que
justifica un determinado grado de intervención o limitación de la actividad de los
particulares en el comercio internacional. Aunque la libertad de pactos sea un
principio esencial del Derecho privado de los contratos, los intercambios
internacionales están sujetos a un número importante de reglas limitativas que
establecen un marco imperativo de actuación, fundamentado en los intereses y
objetivos estatales, institucionales e internacionales. Desde el punto de vista
internacional, las normas de Derecho internacional económico suponen, más allá del
establecimiento de un marco u organización estructural del comercio internacional,
limitaciones específicas en materia contractual. En un ámbito diferente, las normas
comunitarias incluyen, además de los condicionantes derivados de las libertades de
circulación, normas imperativas específicas sobre contratos vinculadas,
principalmente, al desarrollo de dichas libertades y de las políticas comunes.
Finalmente, cada Estado debe anteponer a la autonomía de la voluntad las normas
imperativas que salvaguardan su propio mercado o que tratan de garantizar el
equilibrio de las partes contratantes y su buen fin.

441

Se habla de «autonomía material» de los contratantes para significar su facultad de


establecer en un contrato los pactos, condiciones o cláusulas que tengan por
conveniente, en el sentido del artículo 1.255 Cc. Dicha facultad se encuentra, en el
Derecho interno, sometida a los límites impuestos principalmente por la Ley. La
autonomía material existe igualmente en el ámbito de los contratos internacionales,
y sus límites vendrán impuestos por la ley rectora de dicho contrato según las reglas
de Derecho internacional privado (lex contractus). Pues bien, se utiliza la expresión
«autonomía conflictual» para definir la posibilidad que tienen las partes
contratantes de elegir la ley rectora del contrato que va a determinar la validez,
alcance y efectos de todos y cada uno de los pactos suscritos por las partes
contratantes en virtud de su autonomía material.

442

La autonomía conflictual únicamente faculta a las partes a elegir como ley aplicable
del contrato, la ley de un Estado. Se trata de una elección genérica e incondicional
del Derecho de obligaciones de un determinado sistema jurídico estatal.
Lamentablemente, en este punto el Reglamento «Roma I» no ha avanzado nada
respecto del Convenio de Roma. Fuera de los límites de los Derechos estatales, la
referencia en un contrato a concretas disposiciones legales de un país extranjero,
convenios internacionales, prácticas y usos comerciales uniformes concretos,
contratos-tipo, reglas de la CCI, Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales
internacionales, u otras más vagas o incondicionales como las llamadas a la lex
mercatoria o a los usos comerciales internacionales, deben entenderse circunscritas
al ejercicio de la autonomía material por las partes y sujetas, por tanto, al control de
validez y eficacia de conformidad con la ley rectora del contrato, bien elegida por las
partes, bien establecida en defecto de elección. En la práctica, la inclusión en el
contrato de una regla de lex mercatoria , por ejemplo de una cláusula CIF o F.O.B. en
una compraventa internacional, no debe plantear problemas, en la medida en que
dichos acuerdos son admitidos como válidos y eficaces por los Derechos estatales, e
incluso llegan a ser un régimen de aplicación casi universal, como ocurre con las
Reglas y Usos Uniformes de la CCI en materia de crédito documentario. Pero la
aplicación de la ley de un concreto Estado no sólo es necesaria como petición de
principio, pues no puede existir un contrato sin ley o inmune, sino como una
exigencia práctica originada en las propias lagunas e incertidumbres que suscita
cualquier reglamentación basada en los usos comerciales o en las recomendaciones
de las organizaciones profesionales.
Una distinción más sutil se suscita en relación con la referencia a leyes estatales específicas a través de
«incorporaciones por referencia». En efecto, es relativamente habitual que las partes se refieran a la
aplicación de todo o parte del contrato de una determinada ley. El hecho de que sea la ley de un Estado no
significa que estemos en presencia de una cláusula de elección de ley aplicable (autonomía conflictual). En
ocasiones, las partes pretenden simplemente incorporar al contrato, como pacto entre ellas (autonomía
material), el contenido concreto de una ley estatal concreta, por lo que, en lugar de transcribirla o
copiarla, proceden a incorporarla por referencia. En tal caso, no están determinando que el contrato se
rija por la ley de un Estado determinado, sino adoptando como pacto entre ellas el contenido de una ley
determinada de un Estado concreto, cuya validez, como la de cualquier pacto, se determinará de
conformidad con la ley rectora del contrato, haya sido elegida o no por las partes. La trascendencia de esta
distinción es evidente. En una incorporación por referencia las partes incorporan el contenido de una ley
concreta, por lo que los cambios legislativos en el Estado en cuestión no alteran el contenido del pacto
incorporado. Al contrario, la elección de ley aplicable (autonomía conflictual) implica una designación
intemporal de la ley rectora del contrato, cuyas disposiciones concretas aplicables se determinarán, entre
otros criterios, merced a sus propias disposiciones transitorias. Esta distinción entre cláusula de elección
de ley aplicable e incorporación por referencia puede resultar asimismo de gran utilidad en el supuesto de
cláusulas de elección nulas. En ciertos casos, aunque dicho pacto no pueda considerarse válido, cabe
reconsiderar la referencia a dicha ley extranjera como una incorporación material de las disposiciones y
principios vigentes en dicha legislación en el momento de contratar. De este modo convertimos una
referencia a una ley incorporada como ley, en una referencia a dicha ley incorporada como pacto, y
logramos optimizar las expectativas de las partes. Evidentemente, la ley incorporada como pacto se
sujetará al dictado o control de la ley aplicable al contrato, determinada en defecto de elección. La guía
más útil para distinguir en un contrato una elección de ley aplicable de una incorporación por referencia
es atender a la generalidad o concreción de la redacción de la cláusula. La elección de ley aplicable es, por
definición, genérica, mientras que las incorporaciones por referencia, al contrario, suponen la
identificación de la ley incorporada.

443

El artículo 3 del Reglamento «Roma I» establece como criterio preferente en la


determinación de la ley aplicable al contrato la autonomía conflictual. Según el
primer inciso del artículo 3.1º «el contrato se regirá por la ley elegida por las partes».
La autonomía conflictual sólo opera, en puridad, respecto de contratos
internacionales. El artículo 3.3º señala que «cuando todos los demás elemento
pertinentes de la situación estén localizados en el momento de la elección en un país
distinto de aquel cuya ley se elige, la elección de las partes no impedirá la aplicación
de las disposiciones de la ley de ese otro país que no pueden excluirse mediante
acuerdo». Dicho precepto viene a establecer la imposibilidad de considerar a un
contrato como «internacional» por la mera presencia de una cláusula de elección de
ley aplicable, acompañada o no por una cláusula de elección de fuero, o, lo que es lo
mismo, por simple voluntad de las partes. En tal caso, la validez de los pactos del
contrato vendrá determinada por la ley del Estado con el que aquél presenta todos
sus vínculos objetivos, ya que se aplicarán todas sus disposiciones imperativas «que
no pueden excluirse mediante acuerdo». Esta expresión hace referencia a un
concepto amplio o máximo de imperatividad, que no se limita a las denominadas
normas imperativas de tráfico externo o de orden público internacional. En
consecuencia, la ley elegida por las partes sólo tendrá virtualidad en aquellos
ámbitos en que la ley del Estado con el que se vincula el contrato objetivamente
permita plena autonomía material de las partes. En el caso de contratos «internos»
en el sentido del artículo 3.3º del Reglamento, no cabe más ejercicio que el de la
autonomía material. La internacionalidad del contrato, por tanto, es un presupuesto
de la autonomía conflictual, que no desvirtúa el Reglamento.

A diferencia del Convenio de Roma, el Reglamento «Roma I» (art. 3.4º) introduce una
limitación a la elección de la ley aplicable mucho más discutible, «cuando todos los
elementos pertinentes de la situación en el momento de la elección se encuentren
localizados en uno o varios Estados miembros». En tal caso, la elección de la ley de
un Estado no miembro no impedirá la aplicación de las disposiciones imperativas
(no dispositivas) del Derecho comunitario tal y como se apliquen en el Derecho del
foro.

La regla resulta innecesaria e incompleta. Por una parte, el Derecho derivado introduce normas
imperativas cuyo ámbito de aplicación se extiende incluso si sólo una circunstancia se encuentra
vinculada a territorio comunitario (situación del inmueble en los contratos de aprovechamiento por turno
de bienes inmuebles, lugar de distribución para los contratos de agencia, etc.), y además con
independencia de que el contrato se rija por la ley de un tercer Estado en virtud de la elección de las
partes (art. 3 del Reglamento) o en defecto de elección (art. 4). Así, en el caso resuelto por la Sent. TJCE de 9
de noviembre de 2000 (As. C-381/98: «Ingmar») la ley californiana elegida por las partes no impidió la
aplicación de las normas europeas que protegen los intereses del agente comercial en caso de terminación
del contrato, por entender que existía un vínculo estrecho con la Comunidad basado en que la distribución
comercial se realizaba en territorio de la Unión Europea. Esta elusión de la ley californiana debe operar
igualmente, aunque el agente residiera en Estados Unidos y la ley californiana fuera aplicable en defecto
de elección. La limitación contenida en el art. 3.4º suscita, pues, la justificación de semejante aplicación
del Derecho europeo en el caso de que la ley de un tercer Estado sea aplicable en defecto de elección o no
todos los elementos del contrato se vinculen con el territorio comunitario. El Convenio de Roma facilitaba
la reconducción de todos los supuestos a la vía del art. 7, permitiendo la aplicación del Derecho derivado
comunitario como norma imperativa, tanto del foro como de otro Estado comunitario. En la actualidad,
dado que la aplicación de las normas imperativas de terceros Estados se limita en el art. 9 del Reglamento
al país de ejecución, la garantía de la aplicación de las normas imperativas del Derecho europeo en los
supuestos no contemplados en el art. 3.4º únicamente encontraría respuesta segura como leyes de policía
del foro (art. 9.2º). En consecuencia, tanto en el art. 3.4º como en el art. 9, la norma comunitaria se
aplicaría al supuesto total o parcialmente conectado con territorio comunitario, como lex fori . No es, en
modo alguno, una solución satisfactoria. Buena parte de las normas imperativas del Derecho derivado
europeo en materia de contratos se encuentra en directivas, que son transpuestas de forma diversa en los
distintos Estados miembros. Si la obligación de aplicar el Derecho comunitario derivaba de un criterio de
aplicación espacial de dicha directiva (lugar del inmueble, lugar de distribución) lo lógico consistía en
aplicar las normas de transposición de la directiva del país comunitario donde se hallaba el inmueble o se
distribuía el producto, y no las del foro. Esta solución, perfectamente viable conforme al viejo art. 7 del
Convenio de Roma, hoy no parece alcanzable, al menos en todos los casos, conforme a lo establecido en el
art. 3.4º y 9 del Reglamento «Roma I», que han introducido una reglamentación innecesaria y confusa al
respecto.

444

La elección de la ley aplicable puede ser expresa o tácita. La elección expresa


requiere la presencia de una cláusula contractual de elección de la ley aplicable
(pacto de lege utenda). La validez de este pacto es independiente de la validez del
contrato en que se inscribe, y debe ser resuelta como una cuestión autónoma e
independiente. De esta forma, la nulidad de la cláusula no determina la nulidad del
contrato, y a la inversa. Es perfectamente posible que una cláusula de elección de ley
aplicable se considere válida y que, a la luz del Derecho designado por las partes,
llegue a determinarse la nulidad del contrato. En puridad, si el contrato es nulo,
también lo sería la cláusula de elección de ley aplicable y, en consecuencia, no habría
procedido la aplicación de la ley elegida que sirvió para determinar la nulidad del
contrato, produciéndose un círculo vicioso. Semejante aporía se resuelve partiendo
de la consideración autónoma del pacto de lege utenda y de las propias disposiciones
aplicables a la validez y perfeccionamiento de dicho pacto según el artículo 3.5º del
Reglamento «Roma I». Junto a la consideración sobre los requisitos de validez formal
(art. 11) y de capacidad de las partes (art. 13), dicho precepto extiende al acuerdo de
elección expresa el contenido del artículo 10 del Reglamento. De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 10.1º, la validez sustancial del acuerdo de elección del
Derecho aplicable debe regirse por la ley que sería aplicable al acuerdo en la
hipótesis de que éste fuera válido. Dicha ley no es otra que la propia Ley designada
en la cláusula de elección, aplicada como ley hipotética o ficticia. Para garantizar que
las partes han convenido realmente en dicho pacto, el artículo 10.2º permite que
cualquiera de ellas se acoja a la ley de su residencia habitual para demostrar que no
ha dado su consentimiento, si de las circunstancias resulta que no sería razonable
determinar el efecto del comportamiento de tal parte según la ley prevista en el
artículo 10.1º. Omitiendo estas reglas, algunas decisiones proceden a valorar de
forma material la validez de los acuerdos de sumisión conforme a la lex fori [
Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 14ª) núm. 213/2013 de 5 de abril ].

445

La elección de la ley aplicable puede ser tácita, siempre que resulte de manera cierta
de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. El Reglamento «Roma I»
ha optado por un criterio de elección tácita basado en una elección real, es decir, en
la auténtica voluntad subjetiva de las partes, ajeno a cualquier posibilidad de
presunción o determinación objetiva. El intérprete, en consecuencia, debe extraer
del propio contrato y de los elementos circundantes o circunstanciales la convicción
acerca de un consentimiento real, aunque implícito, de las partes en la ley aplicable.
El criterio, por tanto, es restrictivo. El empleo de contratos-tipo o de un determinado
lenguaje, pese a lo que pueda sugerir el Informe explicativo del Convenio de Roma,
no puede considerarse como un criterio suficiente para determinar una voluntad
implícita de sumisión a la ley del Estado o mercado en que se inserta semejante tipo
de contratación o lenguaje, máxime cuando en muchos de estos contratos-tipo existe
la posibilidad de una cláusula de elección del Derecho aplicable, que,
conscientemente, no ha sido utilizada por las partes. Debe tratarse de indicios
concluyentes de semejante voluntad real, para lo cual resulta siempre apropiado que
el juez, aun no sujetándose a reglas estrictas, valore y pondere muy diversas
circunstancias y variables, así como su acumulación, pues la presencia aislada de
una de estas circunstancias muy rara vez permite inferir tal voluntad.

Entre los elementos a tener en cuenta, dentro del contrato, se hallan el lenguaje, la
tipología del mismo, las cláusulas de elección de fuero (considerando 12 del
Reglamento), las referencias explícitas o implícitas a un Derecho nacional o a
conceptos propios de un ordenamiento jurídico. Los elementos circunstanciales o
circundantes más significativos se refieren a la propia conducta de las partes
durante la contratación, a la práctica contractual anterior de las partes si la hubiera,
y a sus relaciones posteriores. Especialmente relevante resulta la conducta procesal
de las partes. El hecho de que demandante y demandado no debatan acerca de la ley
aplicable, constituye uno de los índices más ciertos de la sujeción voluntaria al
Derecho en torno al cual se articula la demanda y la contestación. La liberalidad con
que el artículo 3.2º determina el momento relevante para la elección provoca, de
hecho, que el juez deba aceptar como ley elegida por las partes, como regla, la que se
deduce con normalidad del debate procesal planteado por las partes en el litigio.
Dicho de otro modo, el juez deberá aplicar la ley utilizada por las partes en sus
distintas posiciones procesales, cuando no exista discusión o impugnación por
ninguna de ellas.

446

Como acabamos de señalar, el artículo 3.2º del Reglamento «Roma I» establece una
dosis muy amplia de flexibilidad para determinar las condiciones de validez
temporal de la elección de la ley aplicable, al prever que las partes pueden convenir
y modificar tal elección «en cualquier momento». Dicha expresión incluye los
momentos posteriores y coetáneos al desarrollo del litigio, lo que implica que una
elección tácita durante el proceso, inferida del debate procesal planteado entre las
partes, es susceptible de modificar una previa elección de ley aplicable, incluso
expresa. En este punto, las relaciones entre sumisión tácita y expresa son paralelas
en el terreno de la ley aplicable y en el ámbito de la competencia judicial
internacional. Con todo, un cambio de la ley aplicable posterior a la celebración del
contrato no afectará a la validez formal del contrato establecida de conformidad con
el art. 11 ni podrá perjudicar los derechos de los terceros.

447

La elección, expresa o tácita, de la ley aplicable, puede referirse a todo el contrato o


únicamente a una parte de él (art. 3.1º in fine ). El Reglamento admite pues, como
normal, la posibilidad de dépeçage o fraccionamiento de la ley aplicable al contrato
por voluntad de las partes. El Reglamento adopta al contrato como objeto de la
designación de la ley aplicable, no sus distintas obligaciones contractuales. Sin
embargo, en un solo contrato pueden encontrarse partes –que no obligaciones–
separadas. En la medida que el contrato pueda separarse en partes distintas, con
cierto grado de autonomía, cabe el fraccionamiento de la ley aplicable y la
designación por las partes de una ley para una o las diversas partes de un contrato.
Este fraccionamiento se somete, sin embargo, a un límite genérico que trata de
garantizar la coherencia de su reglamentación: no pueden sujetarse a leyes distintas
obligaciones que guardan entre sí una mutua dependencia o interrelación. En una
compraventa, no cabe someter a leyes distintas el pago del precio y la entrega de la
cosa, so pena de destruir la coherencia sinalagmática del contrato. Ahora bien, como
quiera que los contratos no siempre presentan una naturaleza simple, a menudo,
sobre todo en la contratación internacional, es posible separar partes distintas,
perfectamente autónomas.

En un contrato de transferencia de tecnología o de ingeniería, pueden considerarse separables la venta de


bienes, la cesión de derechos de propiedad industrial o know-how , la asistencia técnica, las cláusulas
penales, de garantías o de revisión de moneda, sometiendo cada aspecto de este contrato a leyes distintas.
Evidentemente, mientras existen cláusulas fácilmente separables (cláusulas de estabilización monetaria),
la consideración separada de otras (venta de bienes y cesión de derechos de propiedad industrial; venta de
bienes y asistencia técnica) depende en buena medida de cómo se haya configurado el contrato, y no
siempre resultan fácilmente separables.

448

Finalmente, el Reglamento «Roma I» no exige que la ley elegida tenga vinculación


con el contrato o con sus elementos objetivos. En este sentido, existe una libertad
absoluta de las partes que contrasta notablemente con la reglamentación prevista en
el artículo 10.5º del Cc.

C. Ley aplicable en defecto de elección

449

El artículo 4 del Reglamento «Roma I» establece el conjunto de reglas orientadas a


determinar la ley aplicable al contrato en defecto de elección, que se aparta en cierta
medida de la norma del Convenio de Roma de 1980. El Convenio de Roma parte de
un principio general de aplicación de la ley más estrechamente vinculada al
contrato.

El concepto de vínculos más estrechos no puede entenderse referido a índices de proximidad


estrictamente geográficos: «residencia de las partes», «lugar de celebración del contrato», «lugar de
ejecución del contrato», «lugar de situación de los bienes o derechos objeto del contrato», «mercado
afectado por el contrato». Cada uno de estos criterios de conexión no tiene valor en sí mismo ni alcance
general; su peso depende del grado de vinculación jurídica y económica que presente respecto de un
contrato en particular, por lo que su influencia es variable según el tipo de contrato y su naturaleza. Lo
fundamental no es la circunstancia geográfica, sino la medida en que tal vinculación responde a las
exigencias de eficiencia económica, seguridad del tráfico y previsibilidad de las partes a tenor de la
finalidad económica y jurídica de un contrato determinado. A título de ejemplo, la celebración de un
contrato es un elemento a tener en cuenta en los contratos en que participa un consumidor. El modo en
que tiene lugar el concurso de la oferta y la demanda es determinante para justificar el régimen de ley
aplicable privilegiado establecido en el artículo 6 del Reglamento «Roma I». En contrapartida, el lugar de
celebración del contrato es un elemento prácticamente intrascendente en la contratación internacional del
reaseguro, por la propia naturaleza compleja de esta operación y el carácter de sus intervinientes. La
localización del riesgo, el mercado de referencia o el establecimiento de las partes cobran aquí una
importancia decisiva. El objeto del contrato, cuando recae sobre un bien, presenta asimismo una
importancia variable según se trate de un bien mueble o inmueble; mientras en el primer caso la situación
del bien presenta una relevancia muy relativa, en el caso de los inmuebles su poder localizador es
determinante. La nacionalidad de las partes puede resultar asimismo un criterio de escasa importancia en
contratos de transferencia de tecnología, de suministros industriales o de compraventa mercantil. Sin
embargo, puede tener algo que decir en una donación, un contrato de alimentos o un arrendamiento de
inmuebles.

450

El Reglamento «Roma I» se aparta en este punto de la estructura del Convenio de


Roma. De un lado procede a formular con carácter previo una ley aplicable en
defecto de elección a determinados tipos de contratos. Estas leyes específicas no se
formulan como simples presunciones, sino como las leyes que a priori deben ser
aplicadas, sugiriendo tal vez una limitación del margen de excepción que, como
veremos, producía el modelo del Convenio de Roma. De esta forma, se prescribe en
el art. 4.1º una ley aplicable para los contratos de compraventa de mercaderías (ley
de la residencia habitual del vendedor), contratos de prestación de servicios (ley de
la residencia habitual del prestador), contratos cuyo objeto sea un derecho real
inmobiliario ( lex rei sitae) , contratos de arrendamiento personal de inmuebles de
corta duración (ley de la residencia habitual común), contratos de franquicia (ley de
la residencia habitual del franquiciado), contratos de distribución (ley de la
residencia habitual del distribuidor), contratos de compraventa de bienes mediante
subasta (ley del país en que tiene lugar la subasta), determinados contratos de
compraventa de instrumentos financieros en sistemas multilaterales regidos por una
única ley, que será la aplicable. Asimismo, el art. 5 contempla reglas específicas para
los contratos de transporte de mercancías y de personas y el art. 7 para los contratos
de seguro.

Para los contratos de transporte de mercancías, la previsión del art. 5.1º está inspirada en la contenida en
el Convenio de Roma: se aplicará la ley de la residencia del transportista si coincide bien con el lugar de
recepción o entrega, bien con la residencia habitual del remitente. En otro caso, se aplicará la ley del lugar
de entrega convenido por las partes. El propio considerando 22 del Reglamento indica que no se pretendía
ninguna modificación del Convenio de Roma, por lo que la disposición, aunque no lo exprese, sigue siendo
aplicable a los contratos de fletamento para un solo trayecto y otros contratos semejantes.

Más enjundia tiene la nueva regla sobre la ley aplicable al contrato de transporte de pasajeros (art. 5.2º).
Por una parte, la posibilidad de elección de la ley aplicable se limita a cinco conexiones: la ley de la
residencia habitual del pasajero o del transportista, a la ley de origen o destino, o a la ley del lugar de
administración central del transportista. En defecto de elección, se aplicará la ley de la residencia habitual
del pasajero si coincide bien con la ley de origen, bien con la ley de destino. En otro caso, la ley de la
residencia habitual del transportista.

En ambos contratos, en defecto de elección de ley, se contempla una cláusula de excepción (art. 5.3º)
equivalente a la cláusula de excepción general que será analizada más adelante.

El régimen especial de los contratos de seguro (art. 7) constituye una reglamentación separada del
régimen general y altamente especializada, condicionada por reglas especiales establecidas en el Derecho
derivado europeo.

451

En los demás contratos, o cuando se trate de contratos complejos que involucren


varios de los tipos contractuales en el apartado 1º, la ley aplicable será la de la
residencia habitual de la parte que deba realizar la prestación característica del
contrato (art. 4.2º). El concepto de prestación característica hace referencia a aquella
obligación del contrato que define o caracteriza el tipo contractual, y desvela su
función económico-jurídica. Normalmente, consiste en la prestación no dineraria, en
la medida en que el pago del precio no ayuda a caracterizar al contrato y es común a
la mayor parte de ellos. Así, la prestación característica de la compraventa es la
entrega de la cosa, del contrato de seguro la cobertura del riesgo, del arrendamiento
de obra la ejecución de la misma, de los contratos de servicios la prestación del
servicio, etcétera.
Si la determinación de la ley aplicable fuera una cuestión puramente dogmática, parecería justificado
determinar la ley aplicable al contrato teniendo en cuenta el lugar donde se realiza la prestación
característica, que designa, normalmente, el mercado afectado por el contrato (ley de destino). Sin
embargo, el criterio de la prestación característica apunta a una finalidad económica diferenciada, al
preferir la ley donde reside o se halla establecido el prestador característico (ley de origen), precisada en
el momento de celebrarse el contrato. Si se trata de un contrato celebrado por una persona jurídica en el
ejercicio de su actividad profesional, el lugar a tener en cuenta es el del establecimiento principal, a
menos que, según el contrato, la prestación tuviere que ser realizada por un establecimiento distinto al
principal, en cuyo caso se atenderá al lugar de este otro establecimiento. En términos económicos, el
prestador característico es la parte contractual productiva o activa. Al aplicar la ley de su residencia o
establecimiento, se permite que el prestador característico someta todo el conjunto de su actividad
contractual a una misma ley, reduciéndose notablemente los costes jurídicos de la operación,
especialmente los de información. Esta reducción de costes jurídicos habilita un abaratamiento de los
intercambios que repercutirá finalmente en el precio, beneficiando tanto los márgenes comerciales del
prestador como el precio que abonará la otra parte contractual. La regla justifica, por ejemplo, que todos
los contratos celebrados por un banco se sujeten a la ley de su establecimiento (ley de la banca) con la
consiguiente racionalización de costes.

El Reglamento «Roma I» dedica un artículo específico (art. 19) a precisar el concepto de «residencia
habitual», indicando asimismo que la fecha crítica de determinación de la conexión es el momento de
celebración del contrato. En el caso de las personas físicas, el concepto se orienta al «establecimiento
principal» si dicha persona contrata ejerciendo su actividad profesional. Para las personas jurídicas se
utiliza el concepto de «administración central», generalmente vinculado a la sede de dirección de las
sociedades, pero con perfiles no completamente definidos en el Derecho europeo comparado y mucho
menos en el Derecho comunitario. Si el contrato se inscribe en las operaciones de agencias, sucursales u
otros establecimientos secundarios, o les corresponde, según el contrato, llevar a cabo la prestación
contractual, la residencia habitual se reconduce al lugar en que radican dichas agencias, sucursales o
establecimientos secundarios.

El Convenio de Roma, en contrapartida, proporciona al juez en su art. 4 una serie de «presunciones», que
no son más que reglas interpretativas o de orientación, y no, estrictamente, presunciones legales. Dichas
presunciones son presunciones fuertes, pero no determinantes. Parte de estas presunciones son
«especiales» (art. 4.3º y 4.4º del Convenio de Roma) y se refieren a contratos específicos (sobre derechos
reales inmobiliarios o utilización de inmuebles y transporte de mercancías), y su propia especialidad las
convierte en presunciones mucho más rígidas. En concreto, la regla especial del artículo 4.3º permite al
juez considerar como ley más vinculada a un contrato que tenga por objeto derechos reales inmobiliarios
o derechos de utilización de un inmueble la ley del país donde estuviere situado el inmueble. Tal solución
permite un tratamiento unitario de los aspectos contractuales y reales del contrato, ya que estos últimos se
someten asimismo a la lex rei sitae (art. 10.1º del Cc); propicia además una coincidencia saludable entre
forum y ius en un sector caracterizado por la presencia de normas de orden público; y, finalmente,
determina la aplicación de la ley más previsible para las partes, donde se ubica el objeto del contrato, que
designa el mercado afectado y donde debe materializarse la entrega del bien. Conviene no olvidar,
además, la protección especial que el adquirente puede gozar merced a la acción de normas imperativas
de protección del consumidor, algunas de las cuales se encuentran en el Derecho institucional. En el
contrato de transporte de mercancías se presume como ley más vinculada la ley del país en que el
transportista tiene su establecimiento, si coincide además con cualquiera de las tres conexiones siguientes:
lugar de carga, lugar de descarga o establecimiento principal del expedidor (art. 4.4º). En el caso de que no
se pueda determinar la ley aplicable conforme a esta presunción, no se recurrirá a la presunción general
del art. 4.2º, sino a la regla general de los vínculos más estrechos [ Sent. TJUE (Sala Tercera) de 23 de
octubre de 2014 (As. C.305/13; «Hager & Schmidt») ]. El artículo se extiende a los contratos de fletamento
por un solo viaje u otros contratos marítimos –incluido el fletamento– cuyo objeto principal es el
transporte de mercancías [Sent. TJCE (Gran Sala) de 6 de octubre de 2009 (As. C-133/08: «Intercontainer
Intertrigo SC (ICF)/Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV»)] . Y es precisamente en el comercio
marítimo donde esta regla presenta una de sus finalidades esenciales: evitar la aplicación de la ley que
determina el pabellón del buque, dada la proliferación de pabellones de complacencia. La Sent. TJUE
(Sala Tercera) de 23 de octubre de 2014 (As. C.305/13; «Hager & Schmidt») ha precisado además que esta
extensión incluye los contratos de comisión de transporte únicamente si el objeto principal del contrato
consiste en el transporte propiamente de la mercancía de que se trate. Además de estas presunciones
especiales, el Convenio de Roma contiene una presunción general en el artículo 4.2º del Convenio de
Roma, que conduce a la aplicación de la ley donde la parte contractual que tenga a su cargo la prestación
característica del contrato tenga su residencia habitual o administración central, según se trate de una
persona física o jurídica.

452

Tanto en el Convenio de Roma como en el Reglamento «Roma I», la naturaleza o


complejidad de ciertos contratos hace a menudo muy difícil la identificación de una
prestación característica. Este sería el caso de la permuta o del swap (permuta
financiera), donde ambas prestaciones son o pueden ser equivalentes, pero también
de ciertos contratos complejos, como los de cooperación empresarial (joint venture) ,
en los que concurren diversas prestaciones por ambas partes. En tal caso, la
presunción no resulta operativa y procede regresar al principio general de los
vínculos más estrechos (art. 4.5º del Convenio de Roma y art. 4.4º del reglamento
«Roma I»).

Pero incluso en aquellos casos en que la ley del contrato esté perfectamente
identificada conforme a las reglas y presunciones que hemos señalado, tanto el
Convenio de Roma (art. 4.5º) como el Reglamento «Roma I» (art. 4.3º) abren una
posibilidad de excepción: Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente
que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país, se
aplicará la ley de este otro país. Esta posibilidad de excepción es mayor, sin embargo,
frente a la presunción o regla general contenida en el art. 4.2º del Convenio y del
Reglamento. Por razones evidentes, tanto las presunciones especiales del Convenio
de Roma (arts. 4.3º y 4.4º) como las reglas especiales del art. 4.1º del Reglamento
«Roma I» son más resistentes a dicho expediente de excepción.

La utilización de la cláusula de excepción no puede ampararse en preferencias


materiales, es decir, no puede activarse en la predilección del juez por el contenido
material de una ley distinta a la aplicable en principio: no actúa como un criterio de
orientación material. Se trata de un criterio interpretativo de reducción funcional:
en determinados casos, la ley prevista, especialmente la del prestador característico
como regla general, puede ser aleatoria, y, en consecuencia, suponer una desviación
del valor de eficiencia económica, seguridad del tráfico y previsibilidad que
caracteriza la determinación de la ley aplicable a los contratos. El hecho de que su
utilización deba ser excepcional, debe ser entendido en un sentido cualitativo, y no
cuantitativo. Para que opere la excepción, es preciso que exista otra ley manifiesta y
claramente más vinculada al contrato, ciertamente más previsible para las partes,
indudablemente más eficiente en la asignación de costes y riesgos. Pero semejante
excepcionalidad no limita cuantitativamente el número de supuestos en que dichas
circunstancias pueden tener lugar. En todo caso, dependerá del tipo y naturaleza del
contrato y del alcance concreto que en cada uno de ellos presentan otras
vinculaciones distintas a la del prestador característico. En este sentido, la Sent. TJUE
(Sala Tercera) de 23 de octubre de 2014 (As. C.305/13; «Hager & Schmidt») ha insistido
en la necesidad de comparar las vinculaciones que el contrato presenta con la
residencia del prestador característico y con la ley que considere más vinculada,
incluyendo como circunstancia a tener en cuenta otros contratos relacionados con el
contrato litigioso. El descarte de la presunción parece indebidamente fundado en
decisiones como la Sent. Aud. Prov. de las Islas Baleares (sección 4ª) núm. 85/2013, de
12 de marzo , que en aplicación del Convenio de Roma demuestra una notable
confusión entre presunciones general y especiales, principio de los vínculos más
estrechos y cláusula de excepción.

Es posible, en consecuencia, que en determinados contratos la práctica revele cláusulas de excepción


típicas para grupos de casos. Un ejemplo, inspirado en el artículo 6 del Convenio de La Haya de 14 de
marzo de 1978 sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y a la representación, viene dado
en el régimen conflictual del contrato de agencia. La presunción o regla general llevaría a la aplicación de
la ley de establecimiento o residencia del agente, a la sazón prestador característico (art. 6.I del Convenio
de La Haya). Sin embargo, parece razonable estimar como ley manifiestamente más vinculada la ley del
establecimiento o residencia del representado si coincide además con la ley donde el agente ejerce su
actividad a título principal (art. 4.II del Convenio de La Haya). Con un alcance más general, la ley del
establecimiento del prestador característico cedería con facilidad a favor de la aplicación de una ley más
vinculada, cuando dicho establecimiento se encuentre en determinados territorios caracterizados como
paraísos fiscales, como islas Caimán, Jersey o Gibraltar, que poco o nada suelen tener que decir sobre el
régimen de estipulaciones de contratos bancarios, de reaseguro, financieros, etcétera.

453

La aplicación del artículo 4, tanto del Convenio como del Reglamento, es imperativa
para el juez [Sent. TJCE (Gran Sala) de 6 de octubre de 2009 (As. C-133/08:
«Intercontainer Interfrigo SC(CIF)/Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV»)] .
La preterición de la regla general y de las reglas especiales a través de la cláusula de
excepción exige un plus de motivación por parte del intérprete. Ciertamente, en la
mayor parte de los casos será la parte interesada en la cláusula de excepción la que
planteará en su beneficio la conveniencia de su articulación y los motivos que la
justifican. Si las partes, durante el proceso, convienen en la aplicación al contrato de
una determinada ley a la hora de resolver sus posiciones, es indiferente que se trate
de la ley designada por las reglas especiales, por la regla general o por la excepción o
cualquier otra en absoluto vinculada al contrato. El juez dará aplicación a dicha ley
por la vía del artículo 3 (elección tácita). Si las partes discuten sobre la base del
artículo 4 cuál es realmente la ley más estrechamente vinculada, será el juez,
teniendo en cuenta las alegaciones de las partes, pero según los criterios que marca
el propio artículo 4, quien decida la ley aplicable. Puede darse la circunstancia de
que dicha ley no sea ninguna de las defendidas por cada parte contratante, y dicha
decisión es perfectamente posible con la única salvedad de que las partes, durante el
proceso, hayan podido debatir acerca del criterio del juez. Idéntica solución plantea
un juicio en rebeldía, donde el juez puede perfectamente hacer valer la cláusula de
excepción frente a un demandante que haya basado su demanda en la ley
determinada por una de las presunciones del artículo 4, cuya imperatividad no está
reñida con el hecho de que la ley designada deba responder a los propios intereses
de las partes.

D. Acción de las normas imperativas

454

El Reglamento «Roma I» utiliza dos conceptos diversos de normas imperativas. En


los artículos 3.3º, 3.4º, 6 y 8 emplea el concepto de normas imperativas por
referencia a un determinado sistema estatal o comunitario (con el que el contrato
presenta todas sus vinculaciones objetivas, donde reside el consumidor o aplicable al
contrato de trabajo en defecto de elección), haciendo mención a todas aquellas
normas no susceptibles de derogarse por contrato, esto es, indisponibles. Se trata del
concepto de normas imperativas típico de cualquier Derecho interno, y al que
aludiremos como «normas simplemente imperativas». Reservamos el concepto de
«normas materiales imperativas» para el sentido reservado en los artículos 9 y 11 del
Reglamento a las leyes de un Estado con que el contrato presenta determinados
vínculos y que resultan aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Se
trata de normas de imperatividad reforzada, de orden público internacional o
imperativamente aplicables al tráfico externo. Encuentran su origen en un interés
público de tal envergadura que justifica su aplicación directa, al margen de lo
dispuesto por la lex contractus. Dicho interés público puede resultar muy variado. Se
suele establecer la distinción, no siempre clara, entre normas ordopolíticas o de
dirección, que tiene por finalidad proteger las políticas económicas y el mercado de
un determinado Estado (normas sobre control de cambios, libre competencia,
seguridad y salud pública, etc.) y normas de protección, que atenderían más
directamente a garantizar el equilibrio contractual del contrato y, en este sentido,
estarían fundadas en un interés más privado (normas sobre condiciones generales
de contratación, protección del consumidor, trabajador o asegurado, etc.). La
distinción puede resultar tan útil como perturbadora, sobre todo si, como veremos,
la aplicación de las normas imperativas de la lex contractus se hace depender de tal
distinción.

Aparentemente, el Reglamento «Roma I», a diferencia del Convenio de Roma, utiliza el término de «leyes
de policía» en el art. 9.1º, en un sentido restrictivo, circunscrito a las normas de carácter ordopolítico:
«Una ley de policía es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de
sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su
aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley
aplicable al contrato según el presente Reglamento».

455

En efecto, el artículo 9 del Reglamento contempla específicamente los supuestos de


aplicación de las normas materiales imperativas de la lex fori o del lugar de
ejecución del contrato, a diferencia del art. 7 del Convenio de Roma que abría la
posibilidad de aplicar las normas materiales imperativas de la legislación de
cualquier Estado singularmente conectado al contrato. En ningún texto, sin embargo,
se mencionan específicamente las reglas de la lex causae. Tal silencio lleva a pensar
que tales normas son de aplicación en la medida en que forman parte de la ley que
rige el contrato (arts. 3 ó 4). Sin embargo, no han faltado autores que han defendido
una aplicación analógica del artículo 7 -actualmente el art. 9.3º.- al juego de tales
normas cuando se trata de normas de intervención económica, ordopolíticas o de
interés público. La justificación de esta solución se busca en el sentido que tienen las
normas de conflicto contenidas en los artículos 3 y 4. La remisión al Derecho
extranjero se efectúa partiendo de la premisa del carácter privado de los conflictos y
disposiciones en juego, de forma que la remisión no debería abarcar normas de
marcado carácter público, que encuentran mejor acomodo y justificación en una
fórmula como la del artículo 9.3º, aplicada analógicamente. Sólo las normas de
protección, o normas imperativas de alcance privado, serían de aplicación
directamente, como una parte más de la lex causae.

Este planteamiento resulta, a nuestro juicio, complejo e innecesario. En efecto, la imperatividad reforzada
de estas normas deriva de su interés público, y resulta más que difícil distinguir, según los casos, si tal
imperatividad deriva del carácter ordopolítico de la regla o del exclusivo interés de protección del
equilibrio contractual. Por otra parte, los recelos que justifican su propuesta encuentran fácil solución a
través de dos correctivos: de un lado, las normas de intervención suelen contar con una expresa
referencia a su ámbito de aplicación espacial, señalando los casos en los que deben ser aplicadas, en
virtud de la vinculación estrecha del supuesto con dicha ley (Anwendungswille). Si el supuesto no entra en
ese ámbito de aplicación espacial diseñado por la lex contractus , no ha lugar a su aplicación. Por otra
parte, un ámbito de aplicación desorbitado o injustificado, o un contenido discriminatorio, proteccionista
o contrario a los principios y valores del sistema del foro siempre puede ser defendido a través de la
exclusión de la aplicación de dichas normas en virtud de la reserva general de orden público (art. 21).

Los contratos sobre derechos de propiedad industrial y know-how son un buen ejemplo de la dificultad de
proceder a una distinción razonable entre normas de intervención ordopolíticas (atentas a intereses
estatales de política económica) y normas de intervención de protección (atinentes a los elementos
privados o de equilibrio entre las partes contratantes), como ha puesto de relieve P. A. DE MIGUEL
ASENSIO: dentro del primer grupo se integrarían las normas de defensa de la competencia, las relativas al
control de la exportación y de la adquisición de tecnología, así como las de control de cambios e
inversiones extranjeras; únicamente las normas específicas de protección del franquiciado caerían dentro
del segundo grupo. Sin embargo, basta profundizar un poco para comprobar, por ejemplo, que existen
normas de defensa de la competencia que, al margen de la función ordenadora del mercado, están
también destinadas a proteger la posición de uno de los contratantes; así, al prohibir –como hace la
normativa comunitaria en la materia– ciertas cláusulas restrictivas que suelen ser impuestas sobre el
licenciatario o franquiciado. Asimismo, las normas típicas de control en materia de adquisición de
tecnología, si bien responden fundamentalmente a intereses públicos (de política comercial, de
industrialización y desarrollo tecnológico, de control de la balanza de pagos), incorporan disposiciones
imperativas sobre el régimen de garantías del transmitente, destinadas a salvaguardar la posición
contractual del adquirente, que son normas típicas del Derecho de obligaciones que disciplinan los
derechos y deberes que para las partes emanan del contrato. Lo mismo puede decirse de las normas de
intervención administrativa que establecen la nulidad de un contrato de financiación o de seguros por
falta de autorización de la entidad interviniente. Aunque aparentemente la autorización constituya un
requisito de control público indisociable del interés público en la salud del mercado financiero y en el
control de la solvencia de entidades de crédito, compañías financieras y sociedades de seguros, responde
en buena medida al interés de protección de los consumidores, garantizando el buen fin de los contratos
suscritos, como prueba el simple hecho de que la exigencia de dichas autorizaciones se atenúa
notablemente en aquellas operaciones financieras entre entidades profesionales que guardan un mayor
equilibrio contractual (operaciones de reaseguro).

456

La aplicación de las normas imperativas de la lex fori sí está prevista en el


Reglamento «Roma I», a través de una doble vía. Por un lado, el artículo 21 establece
la cláusula general de orden público, al prever que «sólo podrá excluirse la
aplicación de una disposición de la ley de cualquier país designada por el presente
Reglamento si esta aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público
del foro». Por su parte, el artículo 9.2º precisa que «las disposiciones del presente
Reglamento no restringirán la aplicación de las leyes de policía de la ley del foro».
Las normas de intervención del foro suelen contener un criterio de aplicación
espacial, más o menos expreso, que reflejan una cierta autolimitación en su
aplicación, reducida a los supuestos en que queden afectados los intereses del
mercado o la política económica española.

Por otra parte, las normas imperativas no son necesariamente normas de Derecho
nacional o autónomo. En el marco de la Unión Europea, encontramos con facilidad
normas ordopolíticas (libre competencia, régimen de las libertades de circulación de
mercancías, capitales y servicios...) y normas de protección (del asegurado, del
trabajador, del consumidor frente a cláusulas abusivas, etc.), cuya consideración,
habida cuenta de su ámbito de aplicación, normalmente circunscrito a supuestos
intracomunitarios, no sólo es factible como parece dar a entender el artículo 9, sino
obligatoria. En el ámbito del artículo 9.2º (normas imperativas del foro) es preciso
convenir que el juez nacional se encuentra ante la necesidad de utilizar una doble
lex fori .

La Sentencia del TJUE (Sala Tercera) de 17 de octubre de 2013 (As. C-184/12: «Unamar») resuelve un caso
singular. Aunque las partes se habían sometido a la ley de un Estado miembro (Bulgaria) para regir un
contrato de agencia comercial, y dicha ley respetaba la protección mínima establecida imperativamente
por la Directiva 85/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 (agentes comerciales independientes),
se suscitaba la aplicación de las normas imperativas del foro (Bélgica) que aumentaban dicha protección.
El Tribunal sostuvo que la aplicación de las normas imperativas del foro estaba justificada si dicho
tribunal comprobaba de manera circunstanciada que, en el marco de la transposición, el legislador del
Estado del foro consideró crucial, en el seno del correspondiente ordenamiento jurídico, conceder al
agente comercial una protección más amplia que la protección prevista en la citada Directiva, teniendo en
cuenta a este respecto la naturaleza y el objeto de tales disposiciones imperativas. Lamentablemente, el
TJUE no incidió en la necesidad de establecer una vinculación espacial relevante ( Inlandsbeziehung ) del
supuesto con el foro para justificar dicha aplicación, por ejemplo, al igual que en caso Ingmar , por el
hecho de que los productos o servicios fueran distribuidos en Bélgica.

457

El objetivo de obtener una decisión efectiva en otros Estados, atenuando el factor de


relatividad que introduce la variedad de reglas contradictorias según el foro en que
se litigue, respetando las exigencias y los intereses de los Estados y sus políticas de
intervención en materia contractual, «conduce a aplicar o a tener en cuenta en
ciertos supuestos normas reguladoras materiales de carácter directo o imperativo en
terceros países (es decir, normas no pertenecientes ni al foro ni a la ley del contrato
designada por la norma de conflicto), en razón de la estrecha vinculación que tienen
con la situación y la fuerza de su interés en hacerla efectiva. De este modo se
consigue una solución uniforme, y por tanto efectiva, respetuosa de los intereses y
objetivos de política legislativa que sean atendibles» (M. VIRGÓS SORIANO).
La aplicación de las normas imperativas de terceros Estados se contempló, como facultad, en el artículo
7.1º del Convenio de Roma, disposición que fue objeto de la reserva prevista en el artículo 22.1. a) por
Alemania, Irlanda, Luxemburgo, Portugal y el Reino Unido. El artículo 7.1º utiliza la expresión «dar
efecto», en lugar de «aplicación». Tras esta expresión se esconde la indefinición que suscita la
intervención de las normas imperativas de terceros Estados, en algunos casos susceptibles de aplicación
como tales leyes, en otros más bien tomadas en consideración como puros datos o elementos fácticos
determinantes de la solución del litigio. En cualquier caso, el artículo 7.1º exige que se trate de Estados
estrechamente vinculados con el contrato, y de disposiciones materiales de imperatividad reforzada,
aplicables cualquiera que sea la ley rectora del contrato.

La formulación del art. 9.3º del Reglamento «Roma I» limita considerablemente la


aplicación de las normas imperativas de terceros Estados, y de esta forma se hacía
un guiño para procurar la participación del Reino Unido e Irlanda en el Reglamento.
El nuevo texto prevé que «también podrá darse efecto a las leyes de policía del país
en que las obligaciones derivadas del contrato tienen que ejecutarse o han sido
ejecutadas en la medida en que dichas leyes de policía hagan la ejecución del
contrato ilegal». La posibilidad, en consecuencia, aparece circunscrita al país de
ejecución de las obligaciones contractuales, aunque en la práctica puede existir más
de un lugar de ejecución y, por tanto, varias leyes susceptibles de consideración. La
primera dificultad de interpretación de la norma radica en la delimitación del propio
concepto de «lugar de ejecución». Como ya se vio al analizar las normas de
competencia judicial internacional, no existe un concepto comunitario autónomo de
«lugar de ejecución del contrato», por lo que cabe la duda de si su definición
dependerá de la lex contractus o de la ley del tercer Estado cuya norma imperativa
tiene voluntad de ser aplicada. En segundo lugar, no se contempla la posibilidad de
aplicar cualquier ley de policía, sino únicamente aquellas que provocan la ilegalidad
de la ejecución del contrato –no de la obligación ni del contrato en sí–. Esta
formulación suscita la duda de si las normas a considerar son sólo aquellas que se
refieren al cumplimiento de los contratos o también a su formación y contenido,
repercutiendo en el cumplimiento o ejecución únicamente de forma indirecta.
Asimismo, puede existir cierta dificultad a la hora de delimitar con precisión la
«ilegalidad» derivada de la norma.

Al igual que el Convenio de Roma, el art. 9.3º del Reglamento «Roma I» establece una
mera facultad de aplicación de las leyes de policía del país de ejecución del contrato,
cuyo ejercicio debe tener en cuenta la naturaleza y objeto de tales disposiciones, así
como las consecuencias previsibles de su aplicación o inaplicación. En la decisión de
aplicar las normas imperativas de terceros Estados es fundamental identificar el
valor de protección o interés público que subyace en la norma imperativa, pues sólo
cabe su aplicación cuando ese valor o finalidad sea reconocido como legítimo en el
propio sistema jurídico del juez: protección del consumidor, de la libre competencia,
del medio ambiente... En contrapartida, no es admisible la aplicación de normas de
intervención que conculcan los valores expresados en el Derecho internacional
económico, en el Derecho europeo o en el propio Derecho español, hecho que suele
resultar relativamente habitual cuando se trata de normas de retorsión económica o
que persiguen estrictamente la salvaguardia o protección económica del Estado al
que pertenecen ( ad ex. Ley Torricelli o Ley Helms Burton en EE UU). Más difícil
resulta determinar en qué consisten las consecuencias de la aplicación que el juez
debe ponderar. Ciertamente, las consecuencias sobre las partes contratantes no
pueden tener una importancia absoluta, dado que la aplicación de dichas normas se
fundamenta en un interés público que justifica el límite a la autonomía de la
voluntad. Tampoco las consecuencias políticas de la aplicación o inaplicación de una
determinada norma imperativa, especialmente si se trata de una normativa de
bloqueo o coerción económica, pueden merecer la consideración de un juez español.
En el fondo, lo que se pretende es evaluar un equilibrio entre los intereses de las
partes en la ejecución o conservación del contrato y el juego de los intereses públicos
en presencia, que oriente al juez en la dirección de una solución graduada y
ponderada a las circunstancias del caso concreto.

E. Ámbito de aplicación de la ley del contrato

458

La lex contractus rige en primer lugar la propia formación del contrato, su existencia
y validez. Como ya señalamos en relación con la validez del acuerdo de elección del
Derecho aplicable, puede parecer un contrasentido determinar la existencia o
inexistencia de un contrato aplicando la lex contractus , cuando ni siquiera sabemos
si existe un contrato. Pero dicha ley se aplica de forma ficticia o hipotética, como
señala el artículo 10.1º del Reglamento «Roma I», y, ciertamente, con la cautela
establecida en el artículo 10.2º, parece ser la solución más apropiada. Si media
cláusula válida de elección del Derecho aplicable, la perfección del contrato se
determinará conforme a la ley ficticia del contrato designada en dicha cláusula. En
caso contrario, operará como lex contractus ficticia la ley que sería aplicable al
contrato en virtud de las normas aplicables en defecto de elección.

La validez sustancial del contrato, tanto referida a vicios del consentimiento (error,
dolo, intimidación, simulación, etc.) como a otros criterios de validez sustancial
(ilicitud del objeto, ilicitud o inexistencia de causa, etc.) se determinará conforme a la
ley rectora del contrato, y, en consecuencia, también su nulidad. Según el artículo
12.1. e) la aplicación de la ley del contrato se extiende a las consecuencias de la
nulidad (restitución de las prestaciones y devoluciones recíprocas).

459

En segundo lugar, la lex contractus rige el contenido del contrato: las obligaciones
que corresponden a cada parte, el régimen de los elementos accidentales, los efectos
del contrato, así como su interpretación quedan regidos por la ley del contrato. Esta
ley determinará la validez de los pactos suscritos por los contratantes (autonomía
material), la rescindibilidad de los contratos y las cláusulas o condiciones que se
considerarán nulas o se tendrán por no puestas. Aportará soluciones sobre el reparto
de obligaciones no expresamente previstas en el contrato, y proporcionará las reglas
generales sobre interpretación del contrato [art. 12.1. a) del Reglamento].

Las presunciones legales y las reglas que determinan la carga de la prueba merecen
una calificación sustantiva que implica la aplicación de la ley del contrato (art. 18.1º
del Reglamento). Ello es perfectamente consecuente, por cuanto se trata de reglas
interpretativas de fondo, que disciplinan de forma sustancial el régimen de derechos
y obligaciones de las partes, es decir, el contenido del contrato y sus efectos.

460

En tercer lugar, el artículo 12.1. b) y c) del Reglamento establece la aplicación de la


ley del contrato al cumplimiento de las obligaciones que genere, así como a las
consecuencias del incumplimiento total o parcial. La ejecución del contrato, en
consecuencia, queda bajo el ámbito de aplicación de la lex contractus. Esta ley
determinará si deben entenderse cumplidas las obligaciones de cada parte, ya se
trate de una prestación dineraria o de una obligación de entrega de una cosa, de
hacer o cualquier otra y, a sensu contrario , cuando cabe establecer un supuesto de
incumplimiento contractual. En este caso, la ley del contrato establecerá los efectos
del incumplimiento, la posibilidad de resolver el contrato, los supuestos de
incumplimiento justificados, las posibles acciones que le cabe a la parte que haya
cumplido su prestación, y la fijación de daños y perjuicios, con los límites
establecidos en el artículo 12.1º. c) , que encuentran justificación particular en los
especiales procedimientos de determinación de dicha indemnización en los sistemas
de filiación anglosajona. La ley del contrato se ciñe a regular los aspectos sustantivos
de la ejecución del contrato, no sus condiciones materiales, como tendremos ocasión
de señalar.

La modificación y extinción de los contratos quedan regidas asimismo por la lex


contractus . En algunos casos, la extinción o modificación del contrato puede deberse
a un nuevo contrato (novación, compensación convencional) regulado por su propia
lex contractus . Si ésta determina su validez, los efectos extintivos sobre otro contrato
anterior vendrán determinados por la ley reguladora de este último. La
compensación legal se regirá por la ley aplicable al crédito contra el cual se alega el
derecho de compensación (art. 17). Otras causas de extinción, como la pérdida de la
cosa, la condonación de la deuda, la confusión de los derechos, la prescripción o la
caducidad –estos dos últimos merced a la calificación sustantiva del art. 12.1º. d) del
Reglamento «Roma I»– quedan sujetos a la lex contractus. Por último, el Reglamento
contiene disposiciones específicas sobre la cesión y prenda de créditos, subrogación
legal y convencional, y responsabilidad múltiples (arts. 14 a 16).

461

El Reglamento «Roma I» excluye de su ámbito de aplicación las obligaciones que se


derivan de los tratos previos a la celebración del contrato, esto es, la responsabilidad
negocial o precontractual [art. 1.2. i)]. En principio, según el considerando 10 del
Reglamento «Roma I», esta exclusión obedece a una razón de compatibilidad con la
regulación expresamente contenida en el art. 12 del Reglamento (CE) 864/2007 sobre
la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»), lo que parece
implicar una calificación «extracontractual», que el TJCE ha mantenido al menos
para la cuestión de la competencia judicial internacional [Sentencia TJCE de 17 de
septiembre de 2002 (As. C-334/2000: «Tacconi»)]. Sin embargo, el art. 12 del
Reglamento «Roma II» se refiere a la ley aplicable a una «obligación
extracontractual» derivada de los tratos previos a la celebración de un contrato, lo
que obliga a definir el alcance de la exclusión. Así, una interpretación sistemática
obliga a considerar incluido en el Reglamento «Roma I» el régimen de las
obligaciones auténticamente contractuales derivadas de los contratos
instrumentales, preliminares, o previos a contratos definitivos que en muchos casos
no llegan a celebrarse. Se trata de acuerdos que fijan obligaciones determinadas
para la negociación, prospección o preparación de eventuales acuerdos posteriores y
que, en cuanto tales, generan obligaciones propiamente contractuales. En los demás
casos, particularmente en los supuestos característicos de culpa in contrahendo por
los daños ocasionados por la actuación de una parte durante las negociaciones,
actuando con mala fe o con deslealtad negocial, procederá la calificación
extracontractual y la aplicación de las soluciones previstas en el art. 12 del
Reglamento «Roma II». En primer término, se prevé la aplicación de la ley que
hubiese sido aplicable al contrato de haberse llegado a perfeccionar, y sólo si no se
pudiese determinar se recurrirá a la ley de la residencia habitual común de las
partes en el momento en que tiene lugar el hecho generador del daño, o en su caso, a
la ley del país en que se hubiera producido el daño directo, con independencia del
país en que radique el acontecimiento causal o el hecho generador del daño. En
ambos casos, el art. 12 del Reglamento «Roma II» contempla una cláusula de
excepción a favor de una ley distinta que presente vínculos manifiestamente más
estrechos.

462

Menos dudas suscita la exclusión de los derechos reales. El Reglamento «Roma I» se


ciñe a la determinación de la ley aplicable a las obligaciones contractuales, y no
extiende su aplicación a la adquisición, transmisión o extinción de derechos reales,
siquiera entre las partes contratantes. En consecuencia, aspectos tales como la
transmisión de la propiedad en un contrato de compraventa se determinan
conforme a la ley rectora de los derechos reales, establecida en nuestro sistema a
partir de las reglas previstas en los apartados 1º a 4º del artículo 10 del Cc. Se
exceptúa la validez, contenido y efectos frente a terceros de la prenda de créditos,
cuyo régimen de ley aplicable se contempla en el art. 14 del Reglamento «Roma I» y
en el art. 17 del Real Decreto-ley núm. 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes
para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública.

463

Tampoco se ocupa el Reglamento ni la lex contractus de la determinación de la


capacidad para contratar [art. 1.2º a) y f) ]. La calificación personal de esta cuestión,
de la que depende la validez del contrato, es más que discutible. Es cierto que en
muchos sistemas, entre ellos el español, la capacidad es una cuestión sujeta
tradicionalmente al estatuto personal (art. 9.1º y 11º del Cc). Sin embargo, la
adopción de esta solución en el Reglamento «Roma I» no deja de ser contradictoria:
la aplicación de la ley nacional a la capacidad para contratar puede implicar, de
suyo, un régimen diferencial sobre la validez de un contrato exclusivamente
dependiente de la nacionalidad de los contratantes, por lo que, en una operación
vinculada a la libre circulación de servicios, trabajadores o mercancías, podría
resultar contraria al principio comunitario de no discriminación por razón de
nacionalidad. Afortunadamente, esta deficiencia queda paliada, en parte, por la
excepción de interés nacional contenida en el artículo 13 del Reglamento «Roma I»,
que desplaza la regulación del artículo 10.8º del Cc. Se trata de una disposición sobre
la ley aplicable a la capacidad, exclusivamente de las personas físicas, en aquellos
contratos celebrados entre presentes («personas que se encuentren en un mismo
país»). En tal caso, si la persona física es capaz según la ley de ese país donde se
celebra el contrato, no puede alegar la incapacidad resultante de aplicar otra ley, ya
sea la de su nacionalidad o cualquier otra, salvo que demuestre que la otra parte
contratante conocía tal incapacidad o la ignoró en virtud de imprudencia por su
parte. La regla trata de eliminar los costes de información desproporcionados que
implicaría, en los contratos entre presentes, aplicar a la capacidad de la persona
física una ley distinta a la del lugar de celebración. Si fuera así, el co-contratante
debería asumir el coste de informarse, en primer lugar, acerca de la nacionalidad o
residencia de la otra parte, y, en segundo lugar, averiguar las causas de incapacidad
previstas en dicha ley. Dicho coste haría prácticamente imposibles este tipo de
intercambios, y una razón de mínima eficiencia justifica la excepción. Ciertamente,
el coste no existe si el presunto incapaz demuestra que la otra parte ya conocía la
incapacidad, o debía conocerla en virtud de su situación negocial, los contratos
previos entre las partes u otras circunstancias que permitan justificar la exigencia de
una diligencia tal. De ahí la excepción a la excepción.

464

La forma del contrato cuenta con una reglamentación autónoma en el artículo 11 del
Reglamento «Roma I», que desplaza a la prevista en el artículo 11 del Cc y en el art. 9
del Convenio de Roma. El principio básico de dicha regulación es el favor negotii ,
que se articula a través del juego de conexiones alternativas ( lex contractus , ley del
lugar de celebración, oferta o aceptación, ley de la residencia habitual de cualquiera
de las partes en el momento de la celebración). Dicho precepto contiene además
reglas especiales sobre la validez formal de los contratos de consumo y los relativos a
derechos reales inmobiliarios.

465

El Reglamento excluye asimismo de su ámbito de aplicación «la posibilidad para un


intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende
actuar, o para un órgano de obligar a una sociedad, asociación o persona jurídica»
[art. 1.2. g) ]. Tanto el contrato de agencia, como el contrato celebrado por el agente
con un tercero, se sujetan a las reglas de Derecho aplicable del Reglamento, que sólo
excluye de su reglamentación el fenómeno representativo, esto es, la relación entre
el tercero y el principal y, en definitiva, si es el principal o el agente quien se obliga
frente al tercero y en qué condiciones.

Esta cuestión debe determinarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo


10.11º del Cc. En primer término, es posible que el tercero y el principal designen
expresamente la ley aplicable. La opción más evidente es permitir una elección de la
ley aplicable que conste en el poder de representación suficientemente expresa, de
forma que el tercero tenga acceso a su conocimiento y pueda asentir. Dicha
posibilidad, sin embargo, no se muestra muy eficiente en términos económicos,
como ha puesto de relieve R. RUEDA VALDIVIA, pues limita las posibilidades
negociales y puede provocar fácilmente el desistimiento del tercero, suponiendo un
obstáculo a la cristalización de los intercambios. De ahí que siempre resulte más
conveniente un pacto de elección de ley aplicable negociado entre representado y
agente, bien directamente, bien a través de las instrucciones cursadas por el
representado al agente. Ahora bien, ambas soluciones omiten el interés específico
que el agente o representante tiene en la solución de esta cuestión, habida cuenta
que su propia responsabilidad y obligaciones dependen directamente del régimen de
representación elegido. En suma, cualquier sistema de elección debe incorporar
asimismo la voluntad del representante, hecho que admite múltiples posibilidades
de articulación.

En defecto de elección, el artículo 10.11º opta por la aplicación de la ley del lugar
donde se ejerciten las facultades conferidas, esto es, donde actúa el representante.
Dicha conexión está pensada, fundamentalmente, para garantizar la seguridad
jurídica del tráfico y la previsibilidad por los terceros, pero suscita numerosos
problemas: autorización jurídica del poder, carácter fortuito de la conexión en
muchos casos, imprevisibilidad para el representado cuando no coincide con el lugar
fijado en el poder, difícil determinación en la contratación entre ausentes... que
permiten justificar una orientación de nuestra legislación, de lege ferenda , pero
también de lege lata en la medida de la posible, hacia un criterio general tendente a
la ley del establecimiento profesional del agente, sujeto a eventuales correcciones.

466

Por último, frente a la lex contractus , la ley del lugar de ejecución del contrato
presenta una relevancia clara en relación con la aplicabilidad de las normas
imperativas previstas en el artículo 9. Pero, además de esta posibilidad, resulta
directamente aplicable a los modalidades de cumplimiento del contrato, así como a
las medidas que se deben tomar en caso de cumplimiento defectuoso (art. 12.2º del
Reglamento «Roma I»). Este precepto no se refiere a la sustancia o fondo de la
ejecución del contrato, en particular, la cantidad, especie o calidad de las
prestaciones contratadas, regidas, como ya se vio, por la ley del contrato, sino al
modo o circunstancias materiales de la ejecución: días hábiles, lugar y
procedimiento de entrega de mercancías, formalidades de consignación, variabilidad
o convertibilidad de la moneda de pago, etcétera.

La elección de dicha ley es perfectamente consecuente, por razones jurídicas y


fácticas: en la mayoría de las ocasiones dichas normas son de aplicación imperativa
y directamente exigibles por las autoridades del país de ejecución, por lo que en todo
caso resultan un hecho insoslayable. Además, facilita el interés en una ejecución más
eficaz de las obligaciones pactadas. La dificultad de la regla estriba en distinguir una
cuestión de fondo relativa a la ejecución (lugar, fecha, calidad y cantidad de la
mercancía a entregar, importe y moneda de pago), de una cuestión de forma o modo.
Así, el momento y lugar de la entrega es tanto una cuestión de fondo, que puede
estar afectada incluso por cláusulas penales, como una cuestión de modo, pues
puede quedar sujeta a las disposiciones administrativas referidas a los días festivos y
horas hábiles o a los límites del régimen de un puerto o punto de entrega
determinado. La ley del contrato determina la moneda de cuenta y el régimen de
estabilización, pero la ley del lugar de ejecución puede conceder al deudor la
posibilidad de abonar el precio en la moneda local. De ahí que el artículo 12.2º
permita la contemplación de la ley del lugar de ejecución tanto como ley aplicable,
cuanto como dato puramente fáctico («se tendrá en cuenta»).

II. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS

1. CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

467

Sin perjuicio del tratamiento de los contratos de consumo a través de Internet y de


páginas web, a los que nos referiremos más abajo, la contratación electrónica, como
fenómeno genérico, suscita un enorme interés para el Derecho internacional
privado. Internet constituye un espacio propiamente internacional y deslocalizado,
que casa mal con las respuestas tradicionales tendentes a determinar la competencia
judicial internacional y el Derecho aplicable en torno a un Estado. Pese a la
existencia de proyectos uniformadores de carácter soft (Ley Modelo de CNUDMI
sobre comercio electrónico), no existe, hoy por hoy, un régimen jurídico armonizado
del comercio electrónico a través de Internet, tanto desde el punto de vista material
como de la perspectiva de las normas procesales o conflictuales. En consecuencia, la
solución de los problemas jurídicos que suscita la contratación electrónica por
Internet debe partir de una aplicación de las reglas generales. Este proceso ha sido
estudiado entre nosotros, con singular detalle y profundidad, por P. A. DE MIGUEL
ASENSIO, cuyas conclusiones seguimos muy de cerca en este apartado.

468

Las nuevas tecnologías, y en concreto Internet, no sólo facilitan la celebración de


contratos internacionales cuyo cumplimiento se lleva a cabo fuera de la red.
Asimismo, la red es un espacio en que se ejecutan contratos, habilitando el
suministro de información, programas, servicios, etc. Esta diversidad se traduce
asimismo en las reglas de competencia judicial internacional. Por una parte, la
inexistencia de normas específicas para el ciberespacio facilita el recurso a
soluciones de naturaleza arbitral que añaden la ventaja de poder cumplimentarse
con el recurso a soluciones sustantivas basadas en la equidad. Tales mecanismos
arbitrales pueden consistir en medios de solución de controversias on line. Así, las
fórmulas de ADR (Alternative Dispute Resolution) a través de Internet, realizadas casi
por completo mediante medios electrónicos, reciben la denominación específica ODR
(On Line Dispute Resolution).

La solución de controversias por la vía jurisdiccional requiere aplicar las reglas


generales de la competencia judicial en materia de contratos, en ocasiones
difícilmente adaptables a la peculiar configuración de la Red. De hecho, el
Reglamento «Bruselas I bis » sólo tiene en cuenta la especialidad de la contratación
electrónica a la hora de determinar la validez formal de las cláusulas de elección de
fuero, considerando hecha por escrito «toda transmisión efectuada por medios
electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo» (art. 25.2º). El juego
de los demás foros plantea dificultades de aplicación en el ciberespacio. El domicilio
del demandado puede resultar un criterio excesivamente opaco, pues es un concepto
ajeno a la ubicación del servidor mediante el cual se conecta o a la situación de los
ordenadores. Del mismo modo, el foro especial de la ejecución del contrato resulta
difícil de determinar en aquellos contratos cuya ejecución se desarrolla
íntegramente en la Red (suministro en formato electrónico de bienes o servicios). La
ubicación de los recursos informáticos que son objeto de estas transacciones puede
ser aleatoria, imprevisible y fácilmente mudable mediante cambios del servidor
empleado, por lo que el artículo 15 de la Ley Modelo CNUDMI opta por determinar el
lugar de prestación del servicio a partir del establecimiento del prestador. La misma
indefinición concurre respecto del foro del «lugar de celebración», al determinar el
lugar de la oferta, si el emisor no hace constar el lugar geográfico desde el que opera.
En el caso de una oferta por correo electrónico, parece preferible estar al lugar desde
el que se envía el mensaje, cuando no coincide con la localización del servidor; las
ofertas en sitios web apuntan a localizar la oferta en el lugar en que dicho sitio se
gestiona y organiza, y no en el lugar en que se sitúa el ordenador que opera el sitio.

469

La determinación de la ley aplicable a los contratos electrónicos suscita dificultades


paralelas a las expuestas en el terreno de la competencia judicial internacional. La
aplicación de las soluciones generales del Reglamento «Roma I» parece más sencilla
si media una elección por las partes del Derecho aplicable, o si la Red sirve
simplemente como cauce de celebración de un contrato entre partes que operan
normalmente fuera de la Red. La dificultad se suscita nuevamente cuando se trata de
contratos comerciales que deben ejecutarse a través de la Red, mediante el
suministro de información, acceso a bases de datos, cesión de derechos de
explotación de obras protegidas por derechos de propiedad intelectual, etc. En estos
casos, se plantea la determinación de la residencia habitual del prestador
característico o del servicio. El hecho de que éste opere con una dirección con un
determinado sufijo geográfico (por ejemplo «.es») no significa que se encuentre
ubicado en España, sino simplemente que ha utilizado un servidor español,
circunstancia puramente técnica, circunstancial y ajena a los contratos celebrados
con terceros. Para la determinación de la residencia o establecimiento del prestador
característico los criterios deben ser los mismos que para un contrato no electrónico.
Ahora bien, es cierto que una acumulación de conexiones en sentido diverso al lugar
de establecimiento o residencia habitual fáctica puede justificar el recurso a una ley
distinta en virtud de la cláusula de excepción: así, la coincidencia de la dirección
electrónica con la orientación de la página web hacia dicho mercado, utilizando la
moneda de pago y el idioma de dicho Estado, podría justificar el recurso a sus
normas jurídicas y no al Derecho del establecimiento real del proveedor.

2. CONTRATO DE TRABAJO

A. Competencia judicial internacional

470

El Reglamento «Bruselas I» introdujo una nueva sección 5ª dentro del capítulo II


(arts. 18 a 21), que ordenaba, sistematizaba y modificaba las disposiciones relativas a
la competencia judicial en materia de contratos de trabajo desperdigadas en los
artículos 5.1º y 17.VI de los Convenios de Bruselas y de Lugano. Esta consideración
autónoma, a renglón seguido de los contratos de consumo, se acomodaba mejor a la
especialidad de estos contratos, y respondía a una estructura que ya estaba presente
en el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales. Aprovechando esta ordenación, los artículos 18 a 21
introdujeron una reglamentación novedosa en muchos puntos. El Reglamento
«Bruselas I bis » ha dado un paso más, al extender la aplicación de las normas de
competencia contempladas en sus artículos 20 a 23 a las acciones emprendidas
frente a empresarios que no esté domiciliados en un Estado miembro (art. 21.2º).

Esta sección 5ª, por lo demás, agotaba los foros de competencia que pueden ser tenidos en cuenta en
materia de contratos de trabajo, sin perjuicio de la concurrencia con lo previsto en el art. 4 (art. 6 del
Reglamento «Bruselas I bis »), y el foro del art. 5.5º (7.5º del Reglamento «Bruselas I bis )», expresada en el
artículo 18.1º del Reglamento «Bruselas I» ( art. 20.1º del Reglamento «Bruselas I»). De este modo,
otras normas generales, como las que establecen competencias derivadas, parecían quedar excluidas,
como ha establecido la Sent. TJCE (Sala 1ª) de 22 de mayo de 2008 (As. C-462/06: «Glaxosmithkline/Jean-
Pierre Rouard») respecto de foro de la pluralidad de demandados contenido en el art. 6.1º del
Reglamento «Bruselas I», sobre la base de una interpretación muy «literal» (R. ARENAS GARCÍA), seguida
por la Sent. TSJ de Cataluña (Sala de lo Social, sección 1ª) núm. 1548/2011, de 28 de febrero . Ante la misma
cuestión, la Sent. TSJ de Castilla La Mancha (Sala de lo Social) de 27 de septiembre de 2007 se había
pronunciado en sentido opuesto, admitiendo la concurrencia del foro previsto en el art. 6.1º del
Reglamento «Bruselas I», únicamente en beneficio de las acciones interpuestas por los trabajadores,
opción que tal vez se acomodaba mejor al favor operarii que impregna la regulación comunitaria. Así lo
confirma el hecho de que el art. 20.1º del Reglamento «Bruselas I bis » haya incorporado expresamente la
posibilidad de utilizar la competencia derivada en caso de pluralidad de demandados (art. 8.1º) «en caso
de demanda interpuesta contra un empresario».

Por lo demás, el Reglamento no contiene un concepto de contrato de trabajo, que debe ser, no obstante,
objeto de interpretación autónoma. La Sent. TJUE (Sala Tercera) de 10 de septiembre de 2015 (As. C-
47/14: «Ferho») aborda esta delimitación respecto de la calificación contractual del vínculo entre una
sociedad y su administrador y señala que «la característica esencial de la relación laboral es la
circunstancia de que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de
ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución», enfatizando de esta
forma la necesidad de subordinación.

La eficacia de las cláusulas de elección de fuero (art. 23 del Reglamento «Bruselas I


bis ») únicamente se permite en caso de acuerdos posteriores al nacimiento del
litigio, o que ofrecen exclusivamente al trabajador un foro alternativo a los previstos
como foros especiales. Las cláusulas pactadas antes del nacimiento de la
controversia pueden contemplar foros alternativos para el trabajador, incluso
referidos a la jurisdicción de terceros Estados, pero no pueden limitar el derecho del
trabajador a utilizar los foros contemplados en defecto de elección por el Reglamento
[ Sent. TJUE (Gran Sala) de 19 de junio de 2012 (As. C-154/11: «Ahmed
Mahamdia/República Argelina Democrática y Popular»); Sent. TS (Sala Social) de 30 de
diciembre de 2013; Sent. TSJ de Madrid (Sala 6ª) núm. 183/2014, de 10 de marzo ].

En defecto de cláusula de elección de fuero válida, el Reglamento clarifica las


distintas opciones procesales de trabajador y empresario, mediante dos preceptos
distintos, maximizando la protección del trabajador y evitando la posibilidad
interpretativa que ofrecía el artículo 5.1º del Convenio de Bruselas en orden a la
demanda contra el trabajador en el lugar de prestación habitual del trabajo. El
artículo 22 del Reglamento «Bruselas I» establece con claridad que el empresario sólo
puede demandar al trabajador ante el tribunal del domicilio del trabajador, sin
perjuicio de su derecho a reconvenir ante el Tribunal que haya sido demandado, por
lo que, en puridad, el empresario carece de foro especial. Por contra (art. 19 del
Reglamento «Bruselas I» y art. 21 del Reglamento «Bruselas I»), el trabajador no
sólo puede demandar al empresario ante los tribunales correspondientes a su
domicilio, sino también ante el Tribunal del lugar en que o desde el cual hubiere
desempeñado habitualmente su trabajo o en el que lo hubiere desempeñado en
último lugar -en el caso del Reglamento «Bruselas I bis » incluso si no está
domiciliado en un Estado miembro, aunque en tal caso en concurrencia con los foros
previstos en el régimen autónomo-.
Si el trabajo no se desempeña en o desde un único Estado, el foro del lugar de la prestación laboral
habitual se determinará a favor de aquel lugar donde el trabajador realiza esencial o principalmente sus
obligaciones (Sent. TJCE de 13 de julio de 1993, As. C-125/1992: «Mulox/Geels»). Más concretamente, debe
entenderse en tal caso que el lugar en que el trabajador desempeña habitualmente su trabajo es aquél en
el que el trabajador ha establecido el centro efectivo de sus actividades profesionales. «Para la
determinación concreta de dicho lugar, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que el trabajador pasa
la mayor parte de su tiempo de trabajo en uno de los Estados contratantes, donde posee un despacho
desde el cual organiza sus actividades por cuenta de su empresa y al que regresa después de cada viaje
profesional al extranjero» [Sent. TJCE de 9 de enero de 1997 (As. C-383/1995: «Petrus Wilhelmus
Rutten/Cross Medical Ltd»)]. La Sent. TJCE de 10 de abril de 2003 (As. C-437/2000: «Pugliese») , cuya doctrina
sigue la Sent. TSJ de Castilla-La Mancha núm. 1018/2005 de 18 de julio , que en un supuesto de «cesión» de
un jugador de fútbol a un club extranjero afirma que «en un litigio entre un trabajador por cuenta ajena y
un primer empresario, el lugar en que un trabajador cumple sus obligaciones respecto a un segundo
empresario puede ser considerado como el lugar en el que desempeña habitualmente su trabajo, siempre
y cuando el primer empresario, respecto al cual están suspendidas las obligaciones del trabajador, tenga,
por su parte, en el momento de la celebración del segundo contrato, un interés en la ejecución de la
prestación que ha de efectuar el trabajador para el segundo empresario en un lugar determinado por este
último. La existencia de dicho interés ha de ser apreciada de forma global, tomando en consideración
todas las circunstancias del caso». Como criterio general, la Sent. TJCE de 27 de febrero de 2002 (As. C-
37/2000: «Weber») apunta a determinar el Estado donde se ha desarrollado la mayor parte del tiempo de
trabajo, habida cuenta de la duración total de la prestación laboral. El criterio no es absolutamente
determinante, y admite un vínculo más estrecho en aquellos casos en que concurran otras circunstancias
tales como la presencia de un despacho profesional o el hecho de que la parte más significativa o esencial
del contrato, aunque no fuera la más duradera, se haya llevado a cabo en un determinado Estado. Así, la
Sent. TSJ de Madrid (Sala de lo Social, sección 5ª) de 21 de julio de 2009 declinó la competencia de los
Tribunales españoles en un supuesto referido a un ejecutivo de una compañía inglesa, contratado como
director de mercado de capitales para España y Portugal, que residía y contaba con un equipo de trabajo
en Inglaterra, pero que se desplazaba con frecuencia a España, pasando en el establecimiento secundario
de la empresa la mitad de su tiempo de trabajo. Factores adicionales como su residencia, régimen de
seguridad social y fiscal en Inglaterra, llevó al tribunal a considerar que el lugar principal de prestación
laboral se hallaba en Inglaterra. Tras la reforma que realizó el Reglamento «Bruselas I» no parece, sin
embargo, que pueda tener ninguna relevancia para determinar el lugar de prestación laboral habitual la
consideración del «último» lugar de prestación laboral, pues dicha posibilidad se contempla como
alternativa en el foro contemplado en el artículo 19.2º a).
Para el caso de que resulte imposible determinar un lugar único de prestación
laboral habitual, el trabajador tiene la posibilidad de demandar al empresario ante
el tribunal del lugar en que estuviere o hubiere estado situado el establecimiento que
hubiere empleado al trabajador.

Finalmente, el artículo 20.1º del Reglamento «Bruselas I bis », al igual que el artículo
18.1º del Reglamento «Bruselas I,» especifica la concurrencia de la regla del artículo
6 (domicilio del demandado no domiciliado en un Estado miembro) y, sobre todo, del
artículo 7.5º (litigios relativos a explotación de sucursales, agencia o cualquier otro
establecimiento). Este último precepto, que permite presentar la demanda en el
lugar en que radica la agencia, ofrece posibilidades distintas a las ya señaladas,
siempre que se cumplan las condiciones suficientes relativas a la entidad de la
agencia y a su actividad autónoma [ Sent. TS (Sala Social) de 30 de diciembre de 2013;
Auto TS (Sala de lo Social, sección 1ª) de 17 de junio de 2015 ]. Su inconveniente es que
sólo resulta de aplicación si el empresario se encuentra domiciliado en un Estado
miembro. Como es posible que exista un contrato de trabajo vinculado a la
explotación de una agencia, cuando el domicilio del empresario se encuentra en un
tercer Estado, el artículo 20.2º del Reglamento «Bruselas I bis » considera a tal efecto
que el empresario tiene su domicilio en el Estado miembro en que radica la sucursal,
agencia o establecimiento secundario. La Sent. TJUE (Gran Sala) de 19 de junio de
2012 (As. C-142/11: «Ahmed Mahamdia/República Argelina Democrática y Popular»)
ha establecido la aplicación de este precepto a las demandas presentadas por
trabajadores empleados por las legaciones diplomáticas en territorio europeo,
siempre que se trate de contratos no afectados por la inmunidad de jurisdicción (
iure imperii). Por su parte, ya se ha señalado que el art. 20.1º del Reglamento
«Bruselas I bis » expresa la concurrencia asimismo de la competencia derivada en
caso de pluralidad de demandados contenida en el art. 8.1º, mientras que el art. 21.2º
permite al trabajador utilizar los foros de ataque previstos en el art. 21.1º b)
incluso si el empresario está domiciliado en un tercer Estado, sin perjuicio de la
posibilidad de que utilice en este caso asimismo los foros previstos en el Derecho
autónomo.

471

Las reglas de competencia previstas en el régimen del Reglamento deben


completarse con la contemplada en el artículo 6 de la Directiva 96/71/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre
desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de
servicios, que prevé la posibilidad de entablar una acción judicial en el país donde
esté o haya sido desplazado temporalmente el trabajador, incluso después de
finalizada la relación laboral [ art. 11.1º Directiva 2014/67/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 relativa a la garantía de cumplimiento
de la Directiva 96/71/CE, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el
marco de una prestación de servicios, y por la que se modifica el Reglamento (UE) no
1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de
Información del Mercado Interior («Reglamento IMI»)], con el fin de garantizar los
derechos contenidos en el artículo 3 de la propia Directiva, a saber, períodos
máximos de trabajo y períodos mínimos de descanso, duración mínima de las
vacaciones anuales retribuidas, cuantías del salario mínimo y horas extraordinarias,
condiciones de suministro de mano de obra, salud, seguridad e higiene en el trabajo,
medidas de protección de mujeres embarazadas, niños y jóvenes, e igualdad de trato
entre hombres y mujeres. Con una redacción confusa y defectuosa, el artículo 16 de
la Ley 45/1999, de 28 de noviembre, sobre desplazamiento de trabajadores en el
marco de una prestación de servicios transnacional, ha procedido a adaptar dicha
regla de competencia judicial internacional.

La Directiva mencionada trata de resolver los problemas derivados de la elusión de las normas de
protección del trabajador en los casos en que el desplazamiento del trabajador queda englobado en el
régimen de una operación de servicios. En efecto, cuando una empresa de servicios situada en un Estado
miembro se desplaza con su propio personal laboral para prestar un servicio concreto en otro Estado
miembro, los Estados receptores no pueden aplicar restricciones características de la libre circulación de
trabajadores, so pena de incurrir en una restricción injustificada a la libre prestación de servicios. La Sent.
TJCE de 27 de marzo de 1990 (As. C-113/1989: «Rush») , ya había señalado que las normas relativas a la
libre prestación de servicios prohíben a las autoridades del Estado de prestación imponer obligaciones
como la contratación in situ o la obtención de un permiso de trabajo. Dicha decisión fue confirmada por la
Sent. TJCE de 9 de agosto de 1994 (As. C-43/1993: «Vander Elst/OMI»). El riesgo de fraude, sin embargo,
quedaba patente en las decisiones citadas; de un lado, propiciaba la contratación, por empresas de
servicios, de personal laboral de terceros Estados, sujetándolos a un régimen laboral sin las garantías
debidas; por otro, permitía utilizar la libre prestación de servicios para actuar ilegítimamente en el
mercado de colocación o contratación de trabajadores. La Directiva pretende compatibilizar los principios
de competencia leal y libre prestación de servicios, con la aplicación de un régimen legal de protección del
trabajador extensible a aquellos trabajadores que desempeñan temporalmente un trabajo en un Estado
miembro, en el marco de una actividad de servicios. En este ámbito, la regla de competencia judicial es un
simple corolario de dicha protección.

472

En defecto del régimen institucional o convencional, los criterios de competencia


judicial internacional de los Tribunales españoles en materia de contrato de trabajo
son bastante más generosos: junto a la circunstancia de que la prestación laboral se
haya realizado en España, o el domicilio del demandado se sitúe en nuestro país –en
un sentido muy amplio para el empresario–, el artículo 25.1º de la LOPJ retiene otros
criterios de competencia: cuando el contrato se haya celebrado en territorio español;
cuando empresario y trabajador tengan nacionalidad española; para el contrato de
embarque, además, si el contrato fue precedido por oferta recibida en España por
trabajador español.

Estas reglas serán aplicadas, en el caso del Reglamento «Bruselas I», cuando el
demandado no tenga su domicilio en un Estado miembro. Sin embargo, en el
supuesto en que resulte aplicable el Reglamento «Bruselas I bis », su aplicación
residual se ceñirá a los casos en que sea demandado un trabajador no domiciliado en
un Estado miembro, mientras que si el demandado es el empresario domiciliado en
un tercer Estado los foros previstos en la LOPJ concurrirán con los previstos en el
art. 21.1º b).

B. Derecho aplicable

473

La protección del trabajador inspira las normas de Derecho aplicable en una medida
muy similar a la que informa las reglas de competencia judicial internacional. El
artículo 8 del Reglamento «Roma I» sustituye al art. 6 del Convenio de Roma y
desplaza la regulación prevista en los artículos 10.6º del Cc y 1.4º del Estatuto de los
Trabajadores, a pesar de lo cual muchos de nuestros tribunales –y algún autor–
siguen empecinados en aplicar el último de ellos a los contratos de trabajadores
españoles al servicio del Ministerio de Asuntos Exteriores en las delegaciones
diplomáticas en el extranjero.

El artículo 1.4º del Estatuto de los Trabajadores prevé que «la legislación laboral española será de
aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de
empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de
trabajo...». Dicho precepto puede mantener una pervivencia virtual mínima, dependiendo de la
interpretación más o menos amplia que se dé al artículo 8 del Reglamento «Roma I», aunque en ningún
caso cabe excluir del Reglamento los contratos celebrados en España entre trabajadores españoles y el
Estado español, cuando deben ejecutarse en el extranjero. Además, la norma es en sí misma contraria al
Derecho comunitario, en cuanto sean aplicables las reglas generales de la libre circulación de
trabajadores, independientemente de que el lugar de prestación de servicios sea otro Estado miembro. El
principio de igualdad de trato recogido en el TFUE impide la licitud de una norma de extensión que
establece la aplicación de una ley distinta a determinados contratos de trabajo, basada exclusivamente en
la nacionalidad común española de las partes contratantes, por cuanto que, en idénticas circunstancias,
un trabajador extranjero al servicio de una empresa española en el mismo país extranjero vería sujeto su
contrato a una ley distinta a la aplicable al trabajador español. Así lo ha establecido el TJCE, precisamente
en relación con un contrato laboral entre un trabajador y los servicios exteriores de un Estado
comunitario [Sent. TJCE de 30 de abril de 1996 (As. C-214/1996: «Boukhalfa»)].

El artículo 8 del Reglamento «Roma I» tiene en cuenta la protección del trabajador, al


introducir límites materiales muy notables a la posibilidad de elegir el Derecho
aplicable. Ésta no está descartada, pero sólo resulta lícita en la medida en que la ley
elegida, imponible por el empleador como parte fuerte, sólo resulta de aplicación si
favorece al trabajador. La fórmula utilizada para conseguir la aplicación de la ley
elegida, como ley más favorable al trabajador, consiste en prever la aplicación de las
normas imperativas (no disponibles) que resultarían aplicables en defecto de
elección (art. 8.1º), por lo que la elección de una Ley distinta sólo puede conducir a
un régimen legal más favorable para el trabajador y nunca menos. En tal sentido,
conviene recordar que el contenido de los convenios colectivos forma parte
indisociable de la ley aplicable al contrato individual de trabajo.

Así, la Sent. TSJ de Cataluña (Sala de lo Social, sección 1ª) núm. 4166/2015, de 25 de julio , omite la
cláusula de sumisión a la ley irlandesa, por entender aplicable la ley española en virtud del art. 8 del
Reglamento «Roma I» y considerarla más favorable en caso de despido. Lo mismo hace, respecto a la ley
norteamericana, la Sent. TSJ Madrid (Sala Social, sección 1ª) núm. 175/2015, de 30 de enero .

474

En consecuencia, la ley designada en defecto de elección cumple una doble función.


Propiamente, designa la ley aplicable al contrato de trabajo cuando no media
elección de la ley aplicable. Indirectamente, determina el marco de protección
mínimo del trabajador que no puede ser derogado por las normas establecidas en la
Ley elegida.

La determinación de la ley aplicable exige distinguir dos supuestos. En primer


término, si el trabajador realiza habitualmente su trabajo en un país, aun cuando
temporalmente haya realizado servicios en otro distinto, será de aplicación la ley del
lugar de prestación laboral realizada «en ejecución del contrato» (art. 8.2º). Dicho
lugar, por tanto, se interpreta, en el mismo sentido que en el Reglamento «Bruselas
I», como lugar de prestación principal del trabajador, con lo que se consigue una
notable identidad entre competencia judicial y Derecho aplicable. Si el lugar de
prestación habitual, entendida como «destino» de la prestación laboral, no puede
determinarse, la conexión puede precisarse teniendo en cuenta el «origen» de la
prestación, esto es, el lugar «a partir del cual el trabajador» realice su trabajo
habitualmente, como ocurre con los tripulaciones y otros trabajadores de las líneas
aéreas.
El considerando 36º del Reglamento «Roma I» precisa que «la realización del trabajo en otro país se
considera temporal, cuando se supone que el trabajador va a reanudar su trabajo en el país de origen tras
realizar su tarea en el extranjero. La celebración de un nuevo contrato de trabajo con el empleador
original o con un empleador que pertenezca al mismo grupo de empresas que el empleador originario no
debe excluir que se considere que el trabajador realiza su trabajo en otro país de manera temporal». La
Sent. TSJ de la Comunidad Valenciana (Sala de lo Social, sección 1ª) núm. 1093/2010, de 13 de abril ,
interpreta los criterios de conexión aludidos, aunque referidos al Convenio de Roma, en el sentido de que
un contrato de trabajo celebrado ante un establecimiento inglés por trabajadores residentes en Inglaterra,
que se desplazan a España en compañía de los clientes al objeto de proceder a la venta de bienes
inmuebles situados en España, donde, al parecer, se encuentra la sociedad matriz, implica la prestación
laboral en España, si bien su pronunciamiento se dicta sin mayores reflexiones, amparado en el hecho de
que la demandada no había probado el Derecho inglés que invocaba, por lo que la ley española resultaba
asimismo aplicable a criterio del Tribunal. Por su parte, la Sent. TJUE (Gran Sala) de 15 de marzo de 2011
(As. C-29/10: «Heiko Koelzsch») , enfrentada a la determinación del lugar de prestación laboral principal
del trabajador de una empresa de transporte internacional, estima que el órgano «debe determinar en qué
Estado está situado el lugar a partir del cual el trabajador lleva a cabo sus misiones de transporte, recibe
las instrucciones sobre sus misiones y organiza su trabajo, así como el lugar en que se encuentran las
herramientas de trabajo. Asimismo debe comprobar cuáles son los lugares en que se efectúa
principalmente el transporte, los lugares de descarga de la mercancía y el lugar al que el trabajador
regresa una vez finalizadas sus misiones». La Sent. TJUE (Sala 4ª) de 15 de diciembre de 2011 (As. C-384/10:
«Jan Voogsgeerd/Navimer SA» insiste en estos criterios y en la necesidad de aplicar de forma prevalente
este foro antes de recurrir al foro del establecimiento contratante del trabajador.

En segundo lugar, si no es posible determinar un lugar de prestación laboral


principal, la ley aplicable será la del país en que se encuentre el establecimiento a
través del cual se haya contratado al trabajador (art. 8.3º), criterio parecido –aunque
no exacto– a la regla de competencia de los Reglamentos «Bruselas I» y «Bruselas I
bis ».
La Sent. TJUE (Sala 4ª) de 15 de diciembre de 2011 (As. C-384/10: «Jan Voogsgeerd/Navimer SA» ha precisado
que el concepto de «establecimiento del empleador que hubiere contratado al trabajador» se refiere
exclusivamente al establecimiento que procedió a contratar al trabajador y no a aquel al que está
vinculado por su ocupación efectiva. Por tanto, debe atenderse exclusivamente al procedimiento de
contratación, lo que no impide que se estime más estrechamente vinculada, en virtud de la cláusula de
excepción, la ley del establecimiento que emplea al trabajador o el lugar de realización de los trabajos. Por
otra parte, el foro subsidiario no exige que el establecimiento del empleador esté dotado de personalidad
jurídica, sino de una presencia efectiva y estable. Asimismo, el establecimiento de una empresa distinta de
la que figura formalmente como empleador, con la que ésta mantiene vínculos, puede calificarse de
«establecimiento», si concurren elementos objetivos que permiten establecer la existencia de una
situación real que difiere de la que se desprende de los términos del contrato, y ello aun cuando no se
haya transferido a esa otra empresa la facultad de dirección, de manera que quede acreditado que dicho
establecimiento actúa por cuenta del que figura formalmente como empleador.

En ambos casos, sin embargo, el juez tiene la posibilidad, merced a una cláusula de
excepción específica, de aplicar una ley que presente vínculos más estrechos con
otro país (art. 8.4º), incluso si el trabajador realiza su trabajo durante un largo
período de tiempo de modo habitual y continuado en el mismo país [ Sent. TJUE (Sala
Tercera) de 12 de septiembre de 2013 (As. C-64/12: «Schlechter» ]. En este caso, la
cláusula de excepción parece formularse con menor rigor –se omite el adverbio
«manifiestamente»–, habilitando una mayor flexibilidad. Un supuesto relativamente
habitual será el de los contratos de trabajo que se desarrollan a bordo de un buque,
que se consideran realizados en el país del pabellón, cuando éste implique una
conexión ficticia (pabellones de complacencia). También se ha mantenido, en tal
sentido, la conveniencia de recurrir a esta cláusula de excepción cuando el lugar de
prestación laboral es el único vínculo de extranjería. Ello nos llevaría, por ejemplo, a
una regla muy similar a la del artículo 1.4º del Estatuto de los Trabajadores:
aplicación de la ley española a un contrato entre trabajador español y empleador
español, que se realiza fuera de España. La excepción, sin embargo, no se extendería
si el trabajador fuera francés, lo que abocaría a aplicar dos leyes distintas amparadas
exclusivamente en la nacionalidad del trabajador. Dicha solución es contraria al
Derecho europeo, como ya se vio, por lo que es preciso defender que, al menos en los
contratos de trabajo vinculados espacialmente a la libre circulación de trabajadores,
la cláusula de excepción no puede tener en cuenta como conexiones «estrechas»
elementos subjetivos que impliquen una discriminación directa o encubierta por
razón de nacionalidad, especialmente la nacionalidad del empleador y del
trabajador.

475

Las normas de Derecho aplicable al contrato de trabajo no excluyen la posibilidad de


aplicar normas imperativas de protección del trabajador, merced al artículo 9 del
Reglamento «Roma I», siempre que dichas normas puedan ser calificadas con
normalidad como «leyes de policía». El criterio de conexión utilizado, especialmente
el relativo al lugar de ejecución de la prestación laboral, permite en la mayoría de los
casos una aplicación natural de las leyes imperativas (no necesariamente de policía)
del Estado de cumplimiento como lex causae ( art. 8.2º), distinción no siempre
clara en la jurisprudencia [ Sent. TSJ de Asturias (Sala Social) núm. 230/2013 de 1
de febrero ]. Sin embargo, en el supuesto de trabajo temporal en otro Estado, pueden
resultar relevantes las normas imperativas, ahora de orden público internacional,
del país de prestación laboral temporal, por la vía del artículo 9. Ello es lo que
sugiere, precisamente, el considerando 10 de la Directiva 96/71, y lo que justifica sus
reglas de coordinación, en particular las referidas a la aplicación a dichos
trabajadores de las reglas incluidas en los convenios colectivos vigentes en el país de
prestación laboral temporal. Dicha posibilidad, en cualquier caso, queda abierta
cuando concurran normas de protección del país de prestación laboral. En
particular, interesa la sanción de nulidad del contrato de trabajo por falta de
permiso de trabajo, que puede exigir imperativamente la ley del lugar donde se
realiza la prestación laboral, por la vía del artículo 9, aunque la jurisprudencia
española, como bien señala M. MOYA ESCUDERO, no siempre ha calificado dicha
nulidad en este sentido, sino también como cuestión de «capacidad», en virtud de
una interpretación mucho más dudosa.

3. CONTRATO DE CONSUMO

A. Competencia judicial internacional

476

Los artículos 17 a 19 del Reglamento «Bruselas I bis » ( arts. 15 a 17 del


Reglamento «Bruselas I») incorporan foros de protección del consumidor,
entendiendo por éste aquella persona que contrata para un uso que puede
considerarse ajeno a su actividad profesional. No se exige que se trate de un
«consumidor final», y la protección abarca igualmente al consumidor «ahorrador o
inversor», que contrata algún tipo de servicio financiero con el objeto de obtener una
rentabilidad o lucro, a partir de la reintroducción del bien en el mercado. El
elemento determinante no es la finalidad del contrato, sino el hecho de que el
consumidor actúe al margen de una actividad profesional.

Como señala con claridad en uno de sus fundamentos la Sent. TJCE de 3 de julio de 1997 (As. C-269/1995:
«Francesco Benicasa/Dentalkit Srl»): «las disposiciones protectoras del consumidor como parte
considerada económicamente más débil sólo engloban los contratos celebrados para satisfacer las propias
necesidades de consumo privado de un individuo. La protección particular que estas disposiciones
pretenden no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque ésta se
prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su
naturaleza profesional». En el caso de que el contrato satisfaga al mismo tiempo un uso parcialmente
profesional y parcialmente ajeno a la actividad profesional, no serán de aplicación los foros de protección
de los artículos 15 a 17 del Reglamento, a menos que el uso profesional sea «marginal hasta el punto de
tener un papel insignificante en el contexto global de la operación de que se trate» [Sent. TJCE de 20 de
enero de 2005 (As. C-460/01: «Gruber»)]. Para determinar la relevancia del uso profesional, el TJCE tiene en
cuenta si el consumidor ha inducido a la otra parte a creer que estaba actuando con fines profesionales,
por ejemplo solicitando el bien o el servicio utilizando un papel con membrete profesional. Por otra parte,
la Sent. TJUE (Sala Primera) de 14 de marzo de 2013 (As. C-419/11: «Česká spořiteln») , ha señalado que una
persona física que tiene estrechos vínculos profesionales con una sociedad, como su gestión o una
participación mayoritaria en ella, no puede considerarse consumidor en el sentido de dicha disposición
cuando avala un pagaré emitido para garantizar las obligaciones asumidas por esta sociedad en virtud de
un contrato relativo a la concesión de un crédito, a pesar del carácter abstracto que pueda tener la
obligación como avalista.

Esta limitación justifica, por otra parte, la imposición de límites a la subrogación, de


forma que los foros de protección no pueden ser utilizados por un profesional
cesionario de los derechos del consumidor [Sent. TJCE de 19 de enero de 1993 (As. C-
89/1991: «Hutton/TVB»)]. Para que el cesionario pueda utilizar el foro privilegiado del
artículo 18 del Reglamento «Bruselas I bis » debe poder ser considerado como un
«consumidor», y, además, debe estar domiciliado en el mismo Estado en que se
encontraba domiciliado el consumidor original, pues, como bien señala R. ARENAS
GARCÍA, las normas del Convenio no privilegian al consumidor para favorecer el
forum shopping , sino para limitar sus gastos al poder litigar en su propio Estado, fin
que no se cumple cuando el cesionario del crédito debe trasladarse a otro Estado
para litigar.

Por otra parte, no todos los contratos de consumo caen bajo el ámbito de aplicación
de las reglas especiales de protección contenidas en los artículos 17 a 19 del
Reglamento. El artículo 17 del Reglamento «Bruselas I bis » excluye los contratos de
transporte –salvo los contratos combinados de viaje y alojamiento–, así como
aquellos en los que el co-contratante del consumidor no tenga su domicilio en un
Estado miembro, con las salvedades que se expondrán, o carezca de sucursal,
agencia o cualquier otro establecimiento a cuya explotación se refiera el litigio [Sent.
TJCE de 15 de septiembre de 1994 (As. C-318/1993: «Brenner»)]. En contraste con la
reglamentación del Convenio de Bruselas, el Reglamento «Bruselas I» amplió
notablemente el ámbito de contratos protegidos que escapanban a las reglas
generales en materia de contratos, habilitando en todo caso el foro del domicilio del
consumidor. No cambia la sujeción a estos foros de protección del consumidor de los
contratos de venta a plazos de mercaderías o sus préstamos de financiación [art.
17.1º, letras a) y b) del Reglamento].

La Sent. TJCE de 29 de abril de 1999 (As. C-99/1996: «Mietz») precisa el concepto de venta a plazos de
mercaderías contenido en el viejo artículo 13.1 del Convenio de Bruselas. Dicho concepto viene referido a
los contratos de venta a crédito, es decir, que suponen la transmisión de la posesión del bien al comprador
antes del pago completo del precio. No se aplica por tanto a aquellas compraventas en que el precio debe
pagarse íntegramente, aunque sea en distintos plazos, antes de la entrega del bien al comprador. Estas
compraventas de mercancías quedan protegidas por el artículo 13.3º, únicamente si se producen los
elementos de conexión espacial contenidos en dicho precepto, a diferencia de las ventas a plazos stricto
sensu.

Pero la modificación del artículo 13.I.3º del Convenio de Bruselas fue especialmente
relevante. Este precepto excluía los contratos de prestación de servicios o suministro
de mercancías distintos a las ventas a plazos y a los contratos para su financiación,
cuando no se cumplían, cumulativamente, las dos condiciones previstas en el propio
artículo 13: que la celebración del contrato hubiese sido precedida, en el Estado del
domicilio del consumidor, de una oferta, especialmente hecha o de publicidad; y el
consumidor hubiere realizado en ese Estado los actos necesarios para la celebración
de dicho contrato. Los contratos de consumo no incluidos entre los señalados por el
artículo 13 se regían por las disposiciones generales del Convenio relativas a las
obligaciones contractuales en general. Por una parte, este precepto únicamente
incluía los contratos de servicios o venta de mercaderías al contado. La acotación no
permitía incluir con facilidad, por ejemplo, los contratos de utilización de inmuebles
a tiempo compartido (multipropiedad o timesharing ), que en muchos
ordenamientos, incluso tras la entrada en vigor de la Directiva 94/47, no encajaban
en la calificación de contratos de servicios, al tener por objeto un derecho real
inmobiliario, incluso de propiedad. El artículo 15.1º del Reglamento «Bruselas I»
17.1º letra c) del Reglamento «Bruselas I bis » amplió este criterio al referirse a
«todos los demás casos», locución que habilita la inclusión de los contratos de
timesharing como contratos típicos de consumo. Por otra parte, la redacción del
Convenio de Bruselas tampoco se acomodaba, en la delimitación espacial de este
tercer supuesto, a las más modernas y agresivas técnicas de comercializació. El
precepto exigía una vinculación de proximidad muy estricta con el domicilio del
consumidor (lugar de la oferta o publicidad y actividad negocial en la formación del
contrato), desprotegiendo al consumidor «activo». Por esta razón, incluso cuando el
contrato de timesharing mereciese la calificación de contrato de servicios, quedaba
en muchos casos fuera del ámbito de protección, dado que el consumidor suele ser
«abordado» o «atraído» fuera de su domicilio, en un lugar vacacional, donde recibe
la publicidad, la oferta y celebra el contrato, a menudo por operadores establecidos
en su propio país y que orientan su actividad comercial hacia dicho Estado. El
Reglamento introduce un nuevo criterio de vinculación espacial con el domicilio del
consumidor: «cuando la otra parte contratante ejerza actividades comerciales o
profesionales en el Estado miembro del domicilio del consumidor o, por cualquier
otro medio, dirija tales actividades a dicho Estado miembro o a varios Estados
miembros, incluido este último, y el contrato esté comprendido en el marco de
dichas actividades». La Sent. TJUE (Sala 4ª) de 6 de septiembre de 2012 (As. C-190/11:
«Daniela Mühlleitner/Ahmad Yusufi y Wadat Yusufi») ha especificado que el foro de
protección es aplicable asimismo a contratos entre presentes, por lo que protege al
consumidor frente a las mencionadas tácticas de «deslocalización». La Sent. TJUE
(Sala Cuarta) de 23 de diciembre 2015 (As. C-297/1: «Hobohm/Kampik») ha establecido
asimismo que es posible la aplicación del foro cuando se trata de un contrato no
comprendido estrictamente en la actividad comercial del profesional, pero que,
como el mandato y la intermediación, presenta un nexo estrecho con un contrato
celebrado entre las mismas partes con anterioridad en el marco de dicha actividad
comercial. A su vez, la Sent. TJUE (Sala Tercera) de 17 de octubre de 2013 (As. C-
218/12: «Lokman Emrek/Vlado Sabranovic») ha precisado que no se requiere que
exista una relación causal entre el medio utilizado para dirigir la actividad comercial
hacia un determinado Estado (una página web, por ejemplo) y la celebración del
contrato, pero la existencia de dicha relación causal sí puede constituir un indicio
para vincular al contrato con dicha actividad.

La nueva formulación permite incluir dentro de la protección, de forma mucho más generosa, las citadas
prácticas contractuales y algunos supuestos referidos a consumidores «activos». Otro ámbito, además del
timesharing , donde la reforma puede tener cierta aplicación es en el sector de la contratación electrónica
a través de páginas web interactivas accesibles en el Estado en que el consumidor tiene su domicilio. El
mero hecho de que las páginas web sean accesibles desde el Estado del domicilio del consumidor no
parece suficiente para que opere el foro de protección del artículo 17; la clave estriba en determinar que
la actividad comercial se dirige hacia dicho mercado, lo que puede llevar a las empresas a adoptar
medidas preventivas que supongan el fraccionamiento del mercado comunitario. Se propone, en
consecuencia, distinguir entre páginas web activas y pasivas. En las primeras –siguiendo a I. HEREDIA
CERVANTES–, se desprendería la voluntad del profesional de incidir en el mercado del consumidor del
propio contenido y configuración de la página (idioma, moneda y forma de pago, aunque las instituciones
comunitarias han señalado la intrascendencia de estos extremos) o de factores externos (publicidad de la
página fuera de la Red en el país del consumidor o inclusión de hipervínculos en páginas locales que
«redireccionarían» al consumidor al sitio de la página web en el extranjero). Pero, en general, la
comercialización de productos a través de la red, especialmente dirigida hacia el mercado donde el
consumidor tiene su domicilio, es susceptible de quedar amparada en la amplia redacción actual del
artículo 17, hecho que ha sido objeto de severas críticas por los lobbies del comercio electrónico. La Sent.
TJUE (Gran Sala) de 7 de diciembre de 2010 (Ass. C-585/08 y C-144/09: «Meter Pammer/Reederei Karl Schlüter
GmbH & Co KG y Hotel Alpenhof GesmbH/Oliver Heller») confirma esta implicación. La decisión estima en
primer término, con carácter general, que debe comprobarse si, antes de que se celebrara el contrato con
dicho consumidor existían indicios que demostraran que el vendedor tenía intención de comerciar con
consumidores domiciliados en otros Estados miembros, entre ellos el del domicilio del consumidor, en el
sentido de que estaba dispuesto a celebrar un contrato con esos consumidores. Entre los indicios que
permiten determinar si una actividad está «dirigida» al Estado miembro del domicilio del consumidor
figuran todas las expresiones manifiestas de la voluntad de atraer a los consumidores de dicho Estado
miembro. Entre las expresiones manifiestas de esa voluntad del vendedor se encuentra la mención según
la cual éste ofrece sus servicios o sus bienes en uno o varios Estados miembros designados
específicamente. También demuestran la existencia de esa voluntad los gastos en un servicio de remisión
a páginas web en Internet prestado por una empresa que explota un motor de búsqueda con el fin de
facilitar el acceso al sitio del vendedor a consumidores domiciliados en diferentes Estados miembros. En
segundo término, el TJUE precisa otros indicios que, eventualmente combinados unos con otros, pueden
demostrar la existencia de una actividad «dirigida» al Estado miembro del domicilio del consumidor, y sin
ánimo exhaustivo señala: «el carácter internacional de la actividad en cuestión –como algunas actividades
turísticas–, la mención de números de teléfono con indicación del prefijo internacional, la utilización de
un nombre de dominio de primer nivel distinto al del Estado miembro en que está establecido el vendedor
–por ejemplo «.de»– o la utilización de nombres de dominio de primer nivel neutros –como «.com» o
«.eu»–, la descripción de itinerarios desde otro u otros Estados miembros al lugar de la prestación del
servicio y la mención de una clientela internacional formada por clientes domiciliados en diferentes
Estados miembros, concretamente mediante la presentación de testimonios de dichos clientes». Precisa
además, que «en lo que atañe a la lengua o a la divisa utilizada, la declaración conjunta del Consejo y de la
Comisión... reproducida en el vigésimo cuarto considerando del Reglamento núm. 593/2008, determina
que éstas no constituyen elementos pertinentes para apreciar si una actividad está dirigida a otro u otros
Estados miembros. En efecto, así ocurre cuando éstas se corresponden con las lenguas empleadas
habitualmente en el Estado miembro a partir del cual ejerce su actividad el vendedor y con la divisa de
ese Estado miembro. En cambio, si la página web permite a los consumidores utilizar otra lengua u otra
divisa distintas, la lengua y/o la divisa pueden tomarse en consideración y constituir un indicio que
autoriza a considerar que la actividad del vendedor está dirigida a otros Estados miembros». Finalmente,
el hecho de que la página web pertenezca a la sociedad intermediaria y no al vendedor no obsta para que
pueda considerarse que este último dirige su actividad a otros Estados miembros, entre ellos el del
domicilio del consumidor, ya que dicha sociedad actuaba en nombre y por cuenta del mencionado
vendedor. El juez nacional deberá comprobar si éste era consciente –o debería haberlo sido– de la
dimensión internacional de la actividad de la sociedad intermediaria y esclarecer qué vínculo unía a ésta
con el citado vendedor. Sobre esta base, la Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 20ª) núm. 111/2015, de 24
de marzo , interpreta el art. 15.1 c) del Reglamento «Bruselas I» para declinar su competencia en un caso
de servicios jurídicos prestados a consumidor residente en Portugal (el pleito tenía que ver con la
compraventa de un cuadro), al llegar a la conclusión que el demandante era un despacho que orientaba
en su www a la captación se servicios jurídicos en el extranjero.

Por su parte, las Sent. TJCE de 11 de julio de 2002 (As. C-96/2000: «Rudolf Gabriel»), de 20 de enero de 2005
(As. C-27/92: «Petra Engler») y de 14 de mayo de 2009 (As. C-180/06: «Ilsinger») incluyen dentro de las
acciones referidas a este tipo de contratos de consumo las reclamaciones de un premio prometido
mediante una publicidad engañosa con el objeto de incitar a la adquisición de productos por correo
(suministro de mercancías al contado), que generalmente implican una obligación unilateral (donación)
libremente asumida por el oferente y susceptible de ser aceptada por el consumidor sin necesidad de
suscribir ninguna obligación adicional.

477
Los acuerdos de elección de fuero sólo se admiten, para los contratos regidos por las
reglas de protección del Convenio, si son posteriores al nacimiento del litigio, o si
benefician exclusivamente las opciones del consumidor demandante. Sólo cuando el
acuerdo de elección de fuero se celebra entre un consumidor y un co-contratante con
domicilio o residencia habitual en un mismo Estado parte en el momento de
celebración del contrato, y atribuye competencia a los Tribunales de dicho Estado,
resulta eficaz para ambas partes, siempre y cuando la ley del Estado parte
involucrado no prohíba tales acuerdos (artículo 19 del Reglamento «Bruselas I»).
Estas reglas no implican, necesariamente, que los acuerdos de elección de foro
incluidos en contratos de consumo no protegidos por los artículos 17 a 19 del
Reglamento «Bruselas I bis » sean válidos de conformidad con lo previsto en el art.
25. Al contrario, generalmente dichos acuerdos pueden considerarse nulos de
conformidad con las normas imperativas que protegen a los consumidores, sin
distinción, frente a las cláusulas abusivas ( ad. ex. Sent. Juzgado de lo Mercantil
núm. 5 de Madrid núm. 113/2013 de 30 de septiembre de 2013 , respecto de las
cláusulas de elección de fuero en los contratos de transporte de pasajeros)

En ausencia de acuerdos válidos de elección de fuero conforme al artículo 19, el


consumidor podrá presentar la demanda ante los tribunales del Estado donde
estuviere domiciliado, bien el co-contratante, bien el propio consumidor (art. 18). El
cocontratante, en cambio, sólo podrá demandar al consumidor ante los órganos
jurisdiccionales del Estado del domicilio de dicho consumidor.
La Sent. TJUE de 17 de noviembre de 2011 (As. C-327/10: «Hypotećni banka c. Lindner» interpretó que en un
supuesto en que un consumidor que había firmado un contrato de préstamo inmobiliario de larga
duración, en el que se obligaba a informar a la otra parte contratante de todo cambio de domicilio, los
tribunales del Estado miembro en el que se encuentre el último domicilio conocido del consumidor son
competentes, en virtud del artículo 16.2º del Reglamento «Bruselas I», para conocer de esa acción en caso
de que no logren determinar, con arreglo al artículo  59 del mismo Reglamento, el domicilio actual del
demandado ni dispongan tampoco de indicios probatorios que les permitan llegar a la conclusión de que
el demandado está efectivamente domiciliado fuera del territorio de la Unión Europea. En consecuencia,
el Reglamento no se opone a la aplicación de una disposición procesal interna de un Estado miembro que,
con el fin de evitar una situación de denegación de justicia, permita la tramitación de un procedimiento en
contra y en ausencia de una persona con domicilio desconocido, siempre y cuando el órgano jurisdiccional
que conoce del litigio se haya cerciorado, antes de pronunciarse acerca del mismo, de que se han realizado
todas las investigaciones que exigen los principios de diligencia y buena fe para encontrar al demandado.
Por su parte, la Sent. TJUE (Sala Octava) de 14 de noviembre de 2013 (As. C-478/12: «Maletic y Maletic»)
ha realizado una interpretación extensiva del art. 16 del Reglamento «Bruselas I» en un doble sentido, con
ocasión de un litigio que enfrentaba a un consumidor con domicilio en Austria frente a una agencia de
viajes asimismo domicliliada en Austria en el caso de un viaje contratado mediante un intermediario u
operador en Internet, cuya sede se encontraba en Alemania. Además de arfirmar el carácter internacional
del supuesto, el TJUE interpretó que el concepto de "otra parte contratante" del artículo 16.1º del
Reglamento «Bruselas I» designaba igualmente al cocontratante del operador o agencia de viajes, por lo
que el consumidor podría invocar frente a ambos los foros de competencia del Reglamento. Sin embargo,
la Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 28 de enero de 2015 (As. C-375/13: «Kolassa») especifica que en todo caso
debe existir una relación contractual entre el consumidor y la otra parte o cocontratante, lo que no
ocurría en un supuestos de adquisición de certificados en forma de titulos de deuda al portador emitidos
mediante oferta pública por una entidad bancaria, pero adquiridos por el consumidor directamente de
una entidad intermediaria.que los había adquirido a su vez.

En todo caso, sin embargo, cabe reconvención ante el Tribunal que conozca
conforme a los criterios precedentes. La diferencia entre la regulación contenida en
el artículo 16 del Reglamento «Bruselas I» y el artículo 18 del Reglamento
«Bruselas I bis » en este punto, radica en que este último ha extendido la posibilidad
del consumidor de demandar en su propio domicilio incluso si el co-contratante no
tiene su domicilio en un Estado miembro, y ello sin perjuicio de la utilización de los
foros de competencia previstos en el sistema autónomo (LOPJ).

El Reglamento, por lo demás, se refiere concretamente al «órgano jurisdiccional del


lugar en que esté domiciliado el consumidor», pues dicho foro actúa con una doble
función de atribución de competencia internacional y territorial [cuestión que
resultaba fundamental en el asunto resuelto por la Sent. TJUE (Sala Octava) de 14 de
noviembre de 2013 (As. C-478/12: «Maletic y Maletic») ].

478

En los supuestos en que el demandado no se halla domiciliado en un Estado parte,


procede la aplicación de las reglas de competencia judicial previstas en la LOPJ, salvo
que el demandante sea el consumidor y deba aplicarse el Reglamento ««Bruselas I
bis », pues en tal caso el artículo 18.1º le habilita además a presentar la demanda en
los tribunales de su domicilio «con independencia del domicilio de la otra parte».

La LOPJ contiene unos foros claramente inspirados en el Reglamento «Bruselas I».


Por una parte, la sumisión expresa está limitada en el art. 22 bis a aquellos
supuestos en que se beneficie al consumidor (posteriores al nacimiento del litigio o si
el demandante es el consumidor) o la elección recaiga en los tribunales o residencia
común de ambos contratantes en España en el momento de contratar. En su defecto,
el consumidor puede demandar en España tanto si radica aquí su residencia como la
del demandado, mientras que el co-contratante solo puede demandar al consumidor
si este reside en España [ art. 22 quinquies d)].

B. Derecho aplicable

479

El artículo 6 del Reglamento «Roma I» contiene un régimen especial para


determinados contratos de consumo que modifica notablemente el art. 5 del
Convenio de Roma, ampliando la protección del consumidor sobre la base de la
aplicación de la ley de su residencia habitual.

La regla espacial abarca los contratos celebrados por una persona física para un uso ajeno a su actividad
comercial o profesional con otra persona que actúa en el ejercicio de su actividad comercial o profesional
(art. 6.1º). Quedan excluidos de este artículo algunos contratos de consumo (art. 6.4º): los contratos de
transporte –con la excepción de los viajes combinados–, que en parte se someten a las reglas especiales del
art. 5; los contratos que tengan por objeto derechos reales inmobiliarios y los contratos de arrendamientos
de dichos bienes, salvo de los contratos de timesharing o de utilización de inmuebles en régimen de tiempo
compartido; contratos relativos a la constitución de instrumentos financieros o de regímenes de
adquisición de valores negociables o participación en organismos de inversión colectiva, por evidente
razones de uniformidad del régimen de emisión u oferta, a menos que puedan ser calificados como
prestaciones de servicios financieros; por idénticas razones, los contratos celebrados en el marco de un
sistema multilateral de negociación de instrumentos financieros, en el sentido del art. 4.1º h). Asimismo,
tampoco se aplica a los contratos de servicios, cuando éstos deban prestarse al consumidor,
exclusivamente, en un país distinto a aquel en que tenga su residencia habitual. Esta última regla puede
parecer lógica si se piensa en servicios de hostelería o profesionales, donde aplicar la ley de la residencia
habitual del consumidor, en lugar de la ley de la prestación de servicios, no sería razonable. Sin embargo,
como señala F. J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, no parece tampoco justificado que estos contratos se sometan,
por ejemplo, a la ley elegida por las partes sin restricciones, cuando el consumidor puede haber sido
captado en el país de su residencia ( ad ex. un curso de idiomas seguido en Irlanda por un consumidor
residente en España).
En principio, no se protege, pues, al consumidor activo, que celebra un contrato de
consumo desplazándose a otro mercado o tomando la iniciativa negocial. Aunque la
regla encuentre una justificación práctica, la aplicabilidad de los artículos 3 y 4 del
Reglamento puede llevar a cláusulas abusivas de elección del Derecho aplicable, que
sólo pueden ser corregidas por la vía, poco segura, del artículo 9 del Reglamento, o
por la aplicación directa de directivas comunitarias. La desprotección del
consumidor activo era mayor, sin embargo, en el Convenio de Roma.

La aplicación del artículo 5 del Convenio de Roma, basada en la ley de la residencia habitual del
consumidor, exige, además, que en el contrato de consumo concurra, al menos, una de las siguientes
circunstancias espaciales: 1ª Que el contrato haya sido precedido, en el país de la residencia habitual del
consumidor, por una oferta que le haya sido especialmente dirigida o por publicidad, habiendo realizado
el consumidor en ese país los actos necesarios para la celebración del contrato. 2ª Que la otra parte
contratante o su representante hubiera recibido el encargo del consumidor en el país de su residencia
habitual. 3ª Si el contrato fuera una venta de mercancías, y el consumidor se hubiera desplazado de este
país a un país extranjero y allí hubiera realizado el encargo, siempre que el viaje hubiera sido organizado
por el vendedor con la finalidad de incitar al consumidor a concluir una venta (art. 5.2º). La finalidad de
este precepto era establecer criterios de vinculación o proximidad razonables entre el contrato y la
residencia habitual del consumidor, cuya ley establece el marco de protección. La relación de vínculos
previstos en dicho precepto puede, sin embargo, dejar fuera de la protección contratos de consumo que,
por las técnicas de comercialización utilizadas y por su propia naturaleza –ya que el Convenio se refiere
únicamente a contratos de compraventa de bienes muebles y contratos de prestación de servicios–, no
gozarían de dicho régimen privilegiado, como el timesharing (N. DOWNES PEIRÚ).

El marco de protección que brinda el Reglamento «Roma I» es similar al que


contempla el Reglamento «Bruselas I» en materia de competencia judicial
internacional. Para que proceda la aplicación del régimen específico del art. 6 del
Reglamento «Roma I», y, en consecuencia, la ley de la residencia habitual del
consumidor, basta con que el profesional ejerza sus actividades comerciales o
profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual, o
simplemente, por cualquier medio dirija estas actividades a ese país, o a distintos
países, pero incluido también el de la residencia habitual del consumidor. Se
requiere asimismo que el contrato esté comprendido en el marco de tales actividades
comerciales o profesionales (art. 6.1º). En caso contrario, el contrato celebrado por el
consumidor seguirá las reglas generales sobre ley aplicable de los arts. 3 y 4 del
Reglamento (art. 6.3º.). Se comprende que la mayor dificultad interpretativa consiste
en determinar si el profesional ha dirigido o no sus actividades comerciales hacia el
país de la residencia habitual del consumidor.

Esta aseveración es particularmente delicada en los contratos celebrados on line . El considerando 24º del
Reglamento «Roma I» recuerda que este aspecto debe interpretarse de forma armónica con el Reglamento
«Bruselas I», y que las instituciones comunitarias han declarado en relación con este último que «el mero
hecho de que un sitio Internet sea accesible no basta para que el artículo 15 resulte aplicable, aunque se
dé el hecho de que dicho sitio invite a la celebración de contratos a distancia y que se haya celebrado
efectivamente uno de estos contratos a distancia, por el medio que fuere. A este respecto, la lengua o la
divisa utilizada por un sitio Internet no constituye un elemento pertinente». Se trata de una declaración
que, sin duda, agrada a los lobbies del comercio electrónico.

480

A través de un esquema muy similar al del contrato de trabajo, el artículo 6.2º del
Reglamento «Roma I» establece la posibilidad de elegir la ley aplicable al contrato de
consumo, siempre que no suponga una reducción de la protección del consumidor
garantizada por las disposiciones simplemente imperativas –no derogables por
contrato– de la ley de la residencia habitual del consumidor, extensible a la validez
formal del contrato (art. 11.4º). Esta ley resulta aplicable, además, en defecto de
elección, sin que en este caso se haya previsto la posibilidad de cláusula de excepción
(art. 6.1º).

481

El régimen del artículo 6 del Reglamento «Roma I» no impide la acción de normas


imperativas comunitarias, si bien las restricciones introducidas en el art. 9 del
Reglamento prácticamente obligan a justificar su aplicación como lex fori , a menos
que provengan de la ley del lugar de ejecución del contrato. En particular, debe
recordarse la incidencia, entre otras, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de
abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, cuyo ámbito de aplicación cubre todos los contratos de consumo y no
sólo los contemplados por el artículo 6 del Reglamento. La Directiva contiene un
concepto, criterios interpretativos y una lista ejemplificativa de cláusulas abusivas,
exigencias formales concretas y normas específicas sobre los efectos de dichas
cláusulas.

La interrelación de las normas imperativas derivadas de la Directiva comunitaria con las normas de
conflicto que determinan la ley aplicable no se reduce a su efecto limitativo como «normas imperativas» o
«leyes de policía». En un sentido inverso, para determinar el carácter abusivo de una cláusula concreta
debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, así como todas
las circunstancias relevantes que rodean la celebración del contrato. En este contexto, la Sent. TJCE de 1 de
abril de 2004/As. C-237/02: «Hofstetter») señala que «deben apreciarse también las consecuencias que
dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del
sistema jurídico nacional».

Como normas imperativas, las disposiciones derivadas de la Directiva 93/13/CEE


suscitan la cuestión de su ámbito de aplicación espacial. Su artículo 6.2º plantea en
este sentido un problema de compatibilidad con el propio artículo 6 del Reglamento,
al prever que «los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que el
consumidor no se vea privado de la protección que ofrece la presente Directiva por
el hecho de haber elegido el Derecho de un Estado tercero como Derecho aplicable al
contrato, cuando el contrato mantenga una estrecha relación con el territorio de un
Estado miembro de la Comunidad». Destaca que el marco de protección previsto no
es el de la residencia habitual del consumidor, sino el de una ley que presente
«vínculos estrechos».
La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, parecía haber querido
establecer un régimen de compatibilidad con el artículo 5 del Convenio de Roma, al introducir en la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios un artículo 10 bis , que preveía la aplicación de
las normas de protección previstas en la Ley, cualquiera que sea la ley elegida, en los términos del artículo
5 del Convenio de Roma, esto es, cuando en los contratos incluidos en dicho artículo el consumidor resida
en España. Conviene señalar que también se añadía a dicha ley la consideración como cláusula abusiva de
una elección del Derecho aplicable ajeno al lugar donde se emite la declaración negocial o donde el
profesional desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza
(actual art. 90.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
establecido por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). En cualquier otro supuesto de
contrato de consumo no contemplado por el artículo 5, las normas imperativas de la ley española
resultaban de aplicación en supuestos más restringidos, al preverse en el artículo 3 de la nueva ley su
aplicación cuando el contrato se rigiera por la ley extranjera y el adherente (consumidor o no) residiese en
España y, además, hubiese emitido su declaración negocial en España. Esta fórmula de determinación del
ámbito de aplicación espacial de la normativa española, en la medida en que transponía la Directiva
comunitaria, fue considerada incorrecta por la Sent. TJCE de 9 de septiembre de 2004 (Asunto C-70/03:
«Comisión/España») , por considerar que implicaba una concepción excesivamente restrictiva del concepto
de «estrecha relación». El TJCE señala asimismo que dicha delimitación espacial no puede hacerse con
criterios de conexión previamente definidos; a sensu contrario , sugiere la necesidad de una delimitación
espacial a través de criterios igualmente flexibles y abiertos que los contenidos en el propio artículo 6.2º
de la Directiva. Como consecuencia de esta decisión, la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la
protección de los consumidores y usuarios modificó la redacción de ambos preceptos. Actualmente, el art.
67.1º redactado por el apartado diecinueve del artículo único de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que
se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
leyes complementarias, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre establece: «1. La ley
aplicable a los contratos celebrados con consumidores y usuarios se determinará por lo previsto en el
Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 , sobre la ley
aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), así como por las demás disposiciones del Derecho de la
Unión Europea que les sean de aplicación. Cuando no se haya podido determinar el contenido de la ley
extranjera, se aplicará subsidiariamente la ley material española. 2. Las normas de protección frente a las
cláusulas abusivas contenidas en los artículos 82 a 91, ambos inclusive, serán aplicables a los
consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando
éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico
Europeo. Se entenderá, en particular, que existe un vínculo estrecho cuando el empresario ejerciere sus
actividades en uno o varios Estados miembros del Espacio Económico Europeo, o por cualquier medio de
publicidad o comunicación dirigiere tales actividades a uno o varios Estados miembros y el contrato
estuviere comprendido en el marco de esas actividades. En los contratos relativos a inmuebles se
entenderá, asimismo, que existe un vínculo estrecho cuando se encuentren situados en el territorio de un
Estado miembro. 3. Las normas de protección en materia de garantías contenidas en los artículos 114 a
126 ambos inclusive, serán aplicables a los consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por
las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un
Estado miembro del Espacio Económico Europeo. Se entenderá, en particular, que existe un vínculo
estrecho cuando el bien haya de utilizarse, ejercitarse el derecho o realizarse la prestación en alguno de
los Estados miembros de la Unión Europea, o el contrato se hubiera celebrado total o parcialmente en
cualquiera de ellos, o una de las partes sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o
presente el negocio jurídico cualquier otra conexión análoga o vínculo estrecho con el territorio de la
Unión Europea».

La técnica de la Directiva citada es similar a la contenida en el artículo 12 de la Directiva 97/7/CEE del


Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1977, relativa a la protección del consumidor en
materia de contratos celebrados a distancia. En el ámbito de los contratos de timesharing , incide asimismo
la Directiva 2008/122/CE relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados
aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de
productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio. Las normas materiales de
protección de dicha Directiva resultan de aplicación obligada cuando el inmueble en cuestión se
encuentre en territorio de un Estado miembro (art. 12), y si los contratos no se refieren a un inmueble se
utiliza el mismo criterio de aplicación espacial del art. 6.1º del Reglamento «Roma I» (ejercicio de
actividades comerciales en un Estado miembro o dirección de tales actividades a un Estado miembro,
inscribiéndose el contrato en el marco de dichas actividades). Así se transpone en el art. 17 del Decreto-ley
8/2012, de 16 de marzo. Deben tenerse en cuenta asimismo las normas materiales de protección que
derivan, entre otras, de las Directivas 85/577 y 99/44, aplicables, respectivamente, a los contratos
celebrados fuera de establecimientos mercantiles y a la compraventa y garantías de los bienes de
consumo. Por lo que se refiere a la transposición de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información,
en particular el comercio electrónico en el mercado interior, el art. 3.1º d) de la Ley 34/2002, de 11 de julio,
de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico establece su aplicación a los
prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en otros Estados miembros cuando
los destinatarios de los servicios radiquen en España y afecten a obligaciones derivadas de contratos de
consumo. El artículo 5.3º de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, transpone
la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2008, relativa a los
contratos de crédito al consumo, estableciendo que «[l]as normas de protección a los consumidores
contenidas en esta Ley serán de aplicación no sólo cuando el correspondiente contrato de crédito se rija
por la legislación española o ésta de cualquier otro modo resulte de aplicación, sino también cuando la ley
elegida por las partes para regir el contrato sea la de un tercer Estado, siempre que el contrato tenga un
vínculo estrecho con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo. Se entenderá, en
particular, que existe un vínculo estrecho cuando el prestamista o el intermediario de crédito ejerciere sus
actividades en uno o varios Estados miembros del Espacio Económico Europeo o por cualquier medio de
publicidad o comunicación dirigiere tales actividades a uno o varios Estados miembros y el contrato de
crédito estuviere comprendido en el marco de esas actividades. Como colofón, el artículo 25 de la
Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011, sobre derechos de
los consumidores, resulta clara la prevalencia de la aplicación de las reglas del acervo comunitario sobre
las normas de la CESL. Dicho precepto, cuyo epígrafe es «carácter imperativo de la Directiva» advierte que
«[s]i la legislación aplicable al contrato es la de un Estado miembro, el consumidor no podrá renunciar a
los derechos que le confieran las disposiciones nacionales de transposición de la presente Directiva».

4. DONACIONES

A. Competencia judicial internacional

482

Las donaciones, en cuanto obligaciones unilaterales, se incluyen en el ámbito de


aplicación del Reglamento «Bruselas I» y del Reglamento «Bruselas I bis », en la
medida en que no traigan causa directa en una relación jurídica de familia o
sucesiones, excluidas en el artículo 1.1º. La calificación de la donación depende, en
buena medida, de la configuración jurídica de dicha operación según la ley o leyes
que puedan regirla, por lo que el procedimiento interpretativo para incluirlas o
excluirlas de la aplicación de dichos Convenios es idéntico al que se precisa para
determinar su inclusión en el Reglamento «Roma I», cuestión que se analizará en el
apartado siguiente.

Junto al foro general del domicilio del demandado, y a la posibilidad de utilizar los
mecanismos de la sumisión expresa o tácita, las donaciones sujetas al Reglamento
«Bruselas I bis » cuentan con el foro especial del artículo 7.1º. La unilateralidad de la
donación facilita en este caso la acotación de la obligación que sirve de base a la
demanda, pues ésta será la obligación del donante. Algunos supuestos pueden
plantear dudas, en especial si lo que se suscita es la nulidad de la donación por falta
de aceptación del donante, si bien en términos económicos pueda mantenerse que la
obligación que sirve de base a la demanda es la del donante, en la medida que es la
obligación que se quiere liberar a través de la demanda de nulidad (M. VIRGÓS
SORIANO y F. J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ); además, la aceptación del donatario no
constituye una obligación, sino un requisito de perfección o calificación de la
donación.

Si no resulta aplicable el régimen de Bruselas, serán competentes los tribunales


españoles, a falta de sumisión o en ausencia de domicilio en España del demandado,
cuando la donación deba cumplirse en España, de conformidad con los criterios
generales del artículo 22 quinquies a) de la LOPJ. Dicha calificación es adecuada,
en la medida en que las acciones judiciales tienden a solicitar la nulidad o ejecución
de la obligación unilateral contraída por el donante, o a exigir determinadas
actuaciones del donatario, sin que se prejuzgue por ello la inclusión de cuestiones
sucesorias o de Derecho de familia en el ámbito sustantivo o de Derecho aplicable.
No obstante, algunos criterios colaterales, como la unidad jurídica de la sucesión,
pueden aconsejar una calificación sucesoria de las donaciones mortis causa ,
beneficiadas entonces de los foros especiales en materia sucesoria del Reglamento
650/2012; no obstante la inclusión de las donaciones mortis causa en el ámbito de
aplicación no es pacífica, como se vio en su momento. También dudosa resultaría la
calificación de las acciones relativas a la revocación o eficacia de las donaciones
entre cónyuges tendente a incluirlas en los foros especiales sobre relaciones entre los
cónyuges, cuando el propio sistema español parte de una calificación diversa.

B. Derecho aplicable
483

Las donaciones, como obligaciones contractuales unilaterales, se someten asimismo


al Reglamento «Roma I», «cuando proceden de un contrato», tal y como señala el
informe explicativo del Convenio de Roma. Quedarían excluidas, en principio, las
donaciones en las que no se requiere para su validez la aceptación por parte del
donatario, pues no casarían con el concepto autónomo de «obligación contractual»
que podría atribuirse al Reglamento «Roma I», partiendo de la propia jurisprudencia
del TJCE relativa al Convenio de Bruselas (P. RODRÍGUEZ MATEOS). De esta forma,
quedarían fuera de su ámbito de aplicación instituciones como la donación propter
nuptias del Derecho italiano. Esta calificación plantea, sin embargo, un círculo
vicioso, en la medida en que es preciso determinar la aplicación de una determinada
ley para saber si se requiere o no consentimiento del donatario, y si la ausencia de
éste provoca o no la nulidad de la donación, circunstancias de las que depende, en
suma, su calificación contractual y la propia sujeción de la donación a las reglas del
Reglamento «Roma I». La solución más apropiada, siguiendo a P. JIMÉNEZ BLANCO,
parece ser la aplicación, por la vía del artículo 10 del Reglamento «Roma I», de la ley
rectora de la donación si ésta fuera válida. Una vez determinada, dicha ley puede
establecer la aceptación del donatario como una condición necesaria, en cuyo caso se
aplicará el propio Reglamento y la ley hipotética que determinará su validez, de
conformidad con el artículo 10. Si dicha ley mantiene la eficacia de la donación por
la simple voluntad del donante, se excluye una calificación contractual y la
aplicación del propio Convenio de Roma, procediéndose a determinar la ley
aplicable de conformidad con el artículo 10.7º del Cc.

Quedan excluidas del Reglamento «Roma I», en virtud del artículo 1.2º, las
donaciones que traen causa en una relación jurídica de Derecho de familia, relativa
al régimen matrimonial o a las sucesiones, lo que puede plantear problemas de
calificación [ Sent. Aud. Prov. de Las Palmas (sección 4ª) núm. 6/2013 de 15 de enero ].
Ahora bien, no por ello se excluyen las donaciones entre cónyuges o entre personas
vinculadas por parentesco, pues en muchos ordenamientos los contratos y
donaciones entre cónyuges son posibles fuera del marco de las relaciones jurídicas
familiares. Así, el artículo 1.323 del Cc español establece que «el marido y la mujer
podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda
clase de contratos», por lo que, desde la perspectiva del sistema español, dichas
donaciones son encuadrables en el ámbito obligacional, y en el propio Reglamento
«Roma I». Sólo deberán excluirse de su ámbito de aplicación las donaciones entre
cónyuges que, de conformidad con la ley rectora de las relaciones entre los cónyuges,
se reglamenten y sujeten a disposiciones específicas de las relaciones económicas
entre cónyuges. Del mismo modo, las donaciones mortis causa , como disposiciones
sucesorias, quedan fuera del ámbito de aplicación del Reglamento «Roma I», sin que
su inclusión en el Reglamento 650/2012 haya quedado clara.

484

El Reglamento «Roma I» permite la sujeción de la donación a la ley elegida por el


donante y el donatario (art. 3), y, en su defecto, se regirá por la ley de la residencia
habitual del donante, como prestador característico (art. 4.2º), a menos que la
donación recaiga sobre un bien inmueble, en cuyo caso la presunción llevará a la
aplicación de la lex rei sitae [art. 4.1º.c)]. La especial naturaleza de la figura, y sobre
todo la ausencia de carácter oneroso, hace factible la utilización de la cláusula de
excepción (art. 4.3º) para aplicar la ley de la nacionalidad común de donante y
donatario cuando coincide con la residencia habitual del donatario, si bien esta
solución es más dudosa en las donaciones de inmuebles.

485

Fuera del ámbito de aplicación del Reglamento «Roma I», las donaciones se sujetan a
la ley nacional del donante, de conformidad con el artículo 10.7º del Cc. Dicha ley
debe conjugarse con los límites y condiciones que impongan, eventualmente, la ley
rectora de las relaciones entre los cónyuges (art. 9.3º del Cc) y de la sucesión (art. 9.8º
del Cc y en su caso artículos 20 y ss. del Reglamento 650/2012). Frente a las dudas que
plantea la inclusión de las donaciones mortis causa en el Reglamento 650/2012, el
artículo 620 del Cc proporciona una calificación sucesoria que justifica la
consideración de la donación como disposición de última voluntad, regida por la ley
que determina el artículo 9.8º, que desplazaría al 10.7º, si bien coincidirá con la ley
rectora de la donación, por la identidad de sus conexiones. De esta forma, la
capacidad de donante y donatario son cuestiones de fondo, de limitación subjetiva o
condición de las partes, más que de capacidad, que deben quedar determinadas por
la ley rectora de la relación jurídica familiar o sucesoria en la que se incluye la
donación: la prohibición a los cónyuges de realizar donaciones entre sí no es una
cuestión regida por la ley nacional del donante (art. 10.7º), sino por la ley rectora de
las relaciones entre cónyuges (art. 9.2º). Igualmente, la posibilidad de que el tutor o
el padre realice donaciones de los bienes del hijo o persona tutelada depende de lo
establecido por la ley rectora de la tutela o de las relaciones paternofiliales, que se
extiende a las facultades y a la representación legal de tales sujetos. La ley rectora de
las donaciones, por su parte determina el contenido de la donación, la posibilidad y
condiciones de revocación -con los límites que pueda establecer la ley rectora de las
relaciones entre cónyuges-, y el objeto de la donación (bienes susceptibles de
donación, posibilidad de donación universal, etcétera). Queda fuera de su ámbito de
aplicación el régimen de transmisión de la propiedad (art. 10.1º del Cc), y los
supuestos de reducción y colación de las donaciones establecidos por la ley rectora
de la sucesión [art. 9.8º y art. 23.2º i) del Reglamento 650/2012].

III. OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES

1. INTRODUCCIÓN

A. El estatuto delictual

486

El concepto de obligaciones no contractuales o extracontractuales se define en un


sentido negativo, que abarcaría, en principio, el régimen de las obligaciones nacidas
de una fuente distinta del contrato: la ley, los cuasicontratos, y los actos ilícitos,
independientemente de su calificación civil o penal. Se trata de un concepto
particularmente amplio y heterogéneo, que no se circunscribe a la responsabilidad
por daños, y que engloba sectores del ordenamiento jurídico que tienden a cobrar
autonomía propia: responsabilidad del fabricante por sus productos,
responsabilidad por daños al medio ambiente, etc. La noción excluye, además de las
obligaciones contractuales, las obligaciones legales, que traen causa en una relación
jurídica preexistente de tipo personal, familiar o real, y cuyo régimen en Derecho
internacional privado depende de los criterios de competencia judicial internacional,
Derecho aplicable, o reconocimiento propio de cada uno de tales sectores.

Así, la obligación legal de prestarse alimentos entre sí de ascendientes o descendientes, y la


responsabilidad por su incumplimiento, se regirá por la ley rectora de los alimentos entre parientes. La
obligación legal de los padres de administrar los bienes de sus hijos cae dentro del ámbito de acción de la
ley rectora de las relaciones paternofiliales. La obligación del copropietario de contribuir a los gastos
comunes se determinará con arreglo a la ley rectora de los derechos reales sobre el bien en cuestión. La
obligación de los cónyuges de guardarse fidelidad, su existencia, alcance y consecuencias del
incumplimiento, se someterán a la ley rectora de las relaciones entre los cónyuges, etcétera.

487

Mayores problemas plantea excluir del estatuto delictual las obligaciones derivadas
de la comisión de actos ilícitos penales. Suele mantenerse que la responsabilidad
civil derivada de un ilícito penal queda englobada dentro del ámbito de aplicación de
las leyes penales (art. 8.1º del Cc), al menos cuando sea resuelta en el ámbito de la
jurisdicción penal. Este planteamiento, sin embargo, parte de una visión
excesivamente normativista, que no tiene en cuenta la idéntica naturaleza y función
resarcitoria de la responsabilidad civil derivada del ilícito penal o civil, con
independencia de la competencia judicial por razón del órgano. La equiparación,
además, se adecua mejor a los planteamientos vigentes en los distintos convenios
internacionales en vigor. Desde el punto de vista de la competencia judicial
internacional, tanto el Convenio de Lugano, como los Reglamentos «Bruselas I» y
«Bruselas I bis », establecen reglas de competencia que actúan con independencia de
la naturaleza del órgano jurisdiccional, como se desprende, además del artículo 1,
del propio artículo 5.4º (art. 7.3º del Reglamento «Bruselas I bis », que establece, para
el caso de acciones por daños y perjuicios o de restitución fundadas en un acto que
diere lugar a un procedimiento penal, la competencia del órgano jurisdiccional que
conociere de dicho procedimiento en la medida en que conforme a la lex fori pueda
conocer de la acción civil; estas consideraciones son extensibles al reconocimiento de
los pronunciamientos sobre responsabilidad civil contenidos en decisiones penales.
En el ámbito de la ley aplicable, los textos especiales suelen asimismo establecer
reglas de Derecho aplicable que vinculan tanto a la jurisdicción civil como a la penal.

Así, el artículo 1.I del Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 sobre la ley aplicable en materia de
accidentes de circulación por carretera señala: «El presente convenio determina la ley aplicable a la
responsabilidad civil extracontractual resultante de los accidentes de circulación por carretera, sea cual
fuere la clase de jurisdicción encargada de conocer del asunto». El artículo 1.III del Convenio de La Haya
de 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos advierte que «el presente
Convenio será de aplicación independientemente de la jurisdicción o de la autoridad que haya de conocer
del litigio». El considerando 8 del Reglamento (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo
de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractrales («Roma II») precisa
que el Reglamento debe aplicarse «con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional que
conozca de la demanda».

488

En todo caso, a partir del concepto de «estatuto delictual» diseñado, habrá que tener
en cuenta la delimitación específica que se deduce de las normas concretas que, en
cada sector de problemas (competencia judicial, Derecho aplicable o reconocimiento
de decisiones), regulan de una forma u otra el régimen de la responsabilidad por
actos ilícitos, los cuasicontratos o las obligaciones no contractuales en general.
B. Diversidad de regímenes

489

El sector de la responsabilidad por daños es uno de los más dinámicos en una era de
avances tecnológicos constantes. Dicha circunstancia provoca un fenómeno de
especialización sectorial, que va configurando regímenes jurídicos específicos o
subsistemas. Estos subsistemas mantienen relaciones diversas con los regímenes
generales de competencia judicial internacional (Reglamentos «Bruselas I» y
«Bruselas I bis ») y de ley aplicable (Reglamento «Roma II»), cuyas reglas de
compatibilidad son diversas. Mientras los Reglamentos de Bruselas ceden frente a la
especialidad de los convenios multilaterales vigentes, el Reglamento «Roma II» sólo
permite la aplicación de los regímenes convencionales especiales de carácter
extracomunitario (art. 28). Ciñéndonos al sistema español vigente, podemos englobar
dentro del sector de daños medioambientales a la Directiva 2004/35/CE del
Parlamento y del Consejo de 21 de abril de 2004 sobre responsabilidad
medioambiental transpuesta a través de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de
Responsabilidad Medioambiental, así como al Convenio de París de 29 de julio de
1960 sobre responsabilidad en materia nuclear –y sus Protocolos modificativos de 12
de diciembre de 2004, ya anticipadamente adaptados por España en la Ley 12/2011,
de 27 de mayo–, materia excluida del ámbito de aplicación material del Reglamento
«Roma II», y al Convenio de Bruselas de 29 de noviembre de 1969 sobre
responsabilidad civil por daños causados por la contaminación de las aguas del mar
por hidrocarburos, ambos recientemente modificados. Los dos convenios señalados
limitan su ámbito de aplicación a los accidentes acontecidos en el territorio de un
Estado parte, incluyendo, de un lado, normas materiales especiales sobre los daños
indemnizables, la responsabilidad (objetiva) y sus límites o la prescripción de las
acciones, que se aplicarán directamente cualquiera que sea la ley rectora de la
responsabilidad aplicable. También incluyen sendas normas de competencia judicial
exclusiva basadas principalmente en el forum delicti commissi. En el caso del
Convenio de Bruselas de 1969, su artículo X contiene una regla específica sobre
condiciones de reconocimiento de decisiones judiciales dictadas en su virtud.
El Convenio de Bruselas de 1969 jugó un papel fundamental en el asunto «Aegean Sea» (Mar Egeo). Este
buque, de bandera griega, embarrancó en las proximidades del puerto de La Coruña, produciendo un
enorme vertido de crudo que provocó daños medioambientales y perjuicios económicos para el Estado
español, la Xunta de Galicia, varios ayuntamientos, cofradías de pescadores, mariscadores y comerciantes,
así como a la empresa Repsol, propietaria del crudo. Resulta curioso, sin embargo, que el Juzgado de lo
Penal núm. 2 de La Coruña, en su sentencia de 30 de abril de 1992, fundase su competencia judicial
internacional para determinar la responsabilidad civil en su competencia penal, cuando dicha
competencia se deduce con claridad, como ha puesto de relieve A. CRESPO HERNÁNDEZ, del propio
Convenio de Bruselas de 1969. Más sombras, siguiendo a la autora citada, plantea la determinación de la
responsabilidad del capitán del buque, difícilmente compatible con lo dispuesto en el artículo III.4 del
Convenio, cuya finalidad, precisamente, es exonerar de responsabilidad al capitán. También resulta
criticable que la sentencia de instancia haya apoyado en el régimen convencional para establecer las
indemnizaciones a Repsol, que ni tienen naturaleza extracontractual, ni, en todo caso, derivan de la
contaminación, sino de la pérdida de la mercancía, por lo que difícilmente se puede exigir tal
responsabilidad al Fondo Internacional de Indemnización de Daños causados por la Contaminación de
Hidrocarburos, ni siquiera a la aseguradora del propietario del buque en virtud de la acción emprendida.
La relevancia de estas reglas especiales adquirió nueva vigencia en la solución del caso «Prestige».

490

En el sector de los daños producidos o derivados del uso de medios de transporte,


destacan el Convenio de Bruselas de 10 de mayo de 1952 para la unificación de
ciertas reglas relativas a la competencia civil en materia de abordaje, el Convenio de
Roma de 7 de octubre de 1952 sobre daños causados a terceros en la superficie por
aeronaves extranjeras, el Convenio de Londres de 19 de noviembre de 1976 sobre
limitación de la responsabilidad nacida de reclamaciones de Derecho marítimo, y el
Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 sobre la ley aplicable en materia de
accidentes de circulación por carretera. Este último, que será estudiado con
detenimiento más adelante, tiene un ámbito de aplicación universal y se limita a
establecer reglas conflictuales para determinar la ley aplicable a la responsabilidad
por los daños personales y materiales derivados de accidentes de circulación por
carretera. El Convenio de Bruselas constituye un régimen específico de competencia
judicial internacional en materia de abordaje, que se completa con algunas
disposiciones materiales del Convenio de Bruselas de 23 de septiembre de 1910 para
la unificación de ciertas reglas en materia de abordaje. Dentro de su ámbito de
aplicación, por razón de su carácter especial, desplaza a las normas del Reglamento
«Bruselas I». Por su parte, el Convenio de Roma se reduce a los daños producidos en
el territorio de un Estado parte por aeronave matriculada en otro Estado parte, y su
ámbito de aplicación material sólo se extiende a los daños causados en el suelo. Sus
normas materiales especiales son directamente aplicables, y prevalece asimismo su
regla de competencia judicial internacional, que combina la sumisión con el forum
delicti commissi , sobre el Reglamento «Bruselas I». Finalmente, el convenio de
Londres, enmendado en 1996, contiene una serie de reglas materiales, algunas
reservadas por España, referentes a la limitación de la responsabilidad en un ámbito
tan sensible como las reclamaciones marítimas.

491

El sector de la responsabilidad del fabricante por sus productos está representado


por el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a la
responsabilidad por productos, que incluye exclusivamente un régimen conflictual
de alcance universal sobre dicha cuestión particular, que será analizado más
adelante. En este ámbito no debe olvidarse la incidencia de la Directiva comunitaria
85/374 específicamente referida a la protección del consumidor y a la
responsabilidad por productos defectuosos.

De igual modo, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de
2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho
nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea,
resulta particularmente relevante para el planteamiento de acciones de responsabilidad por daños
derivadas de la infracción del Derecho de la competencia, al establecer la eficacia, como prueba
irrefutable, de las infracciones del Derecho de la competencia determinadas mediante resoluciones firmes
de las autoridades u órganos jurisdiccionales nacionales de cara al planteamiento de acciones de
responsabilidad por daños.

2. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

492

En materia de responsabilidad por daños, debe tenerse en cuenta el régimen especial


y prevalente de los Convenios sobre materias específicas citados. En su defecto, es
preciso atender al régimen establecido en los Reglamento «Bruselas I» y «Bruselas I
bis », que asimismo servirá para suplir las lagunas que presentan los Convenios
especiales referidos, amén de resultar aplicables respectivamente, en todo caso, sus
artículo 26 y 28, respectivamente.

El Reglamento «Bruselas I bis » recoge en su artículo 7.2º el foro especial en materia


delictual o cuasidelictual, que concurre con la posibilidad de sumisión expresa o
tácita y de acción del foro general del domicilio del demandado.

La Sent. TJUE (Sala 4ª) de 21 de mayo de 2015 (As. C-352/13: «CDC») , ha establecido por otra parte que el
artículo 23, apartado 1, del Reglamento nº 44/2001 debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de
que se reclame judicialmente una indemnización a causa de una infracción de las normas europeas sobre
libre competencia, permite tener en cuenta las cláusulas atributivas de competencia contenidas en
contratos de suministro, incluso cuando su efecto sea excluir las reglas de competencia internacional
previstas en los artículos 5, punto 3, y/o 6, punto 1, de ese Reglamento, siempre que esas cláusulas se
refieran a las controversias sobre la responsabilidad incurrida a causa de una infracción del Derecho de la
competencia.

En el artículo 7.2º del Reglamento se atribuye competencia a los órganos


jurisdiccionales del lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho
dañoso. El artículo 5.3º del Reglamento «Bruselas I» ya introdujo –respecto de los
Convenios de Bruselas– un añadido al foro en materia delictual o cuasidelictual. La
competencia recae ahora no sólo en el tribunal del lugar donde se haya producido el
hecho dañoso, sino también donde «pueda producirse». Con esta nueva redacción se
despejan las dudas existentes acerca de la aplicación de dicho precepto en los
supuestos de acciones preventivas cuyo objeto es la adopción de medidas cautelares,
de cesación o paliativas para evitar o minorar el daño en supuestos de riesgo.

La Sent. TJUE (Sala 1ª) de 25 de octubre de 2012 (As. C-133/11: «Folien Fischer Fofitec/Ritrama SpA» ha
confirmado que el foro especial en materia de responsabilidad por daños es un foro neutral que no se
inspira en un favor laesi. De ahí que sea igualmente operativo cuando se trata de acciones de limitación o
negativas de responsabilidad. Por lo demás, el forum delicti commissi es un foro de ataque alternativo al
foro del domicilio del demandado, cuando permite ubicar en un Estado miembro el lugar de producción
del hecho dañoso. Si este ocurre en un tercer Estado, será competente el Tribunal del Estado miembro del
domicilio del demandado. La Sent. TJCE de 1 de marzo de 2005 (Asunto C-281/02: «Owusu») , al hilo de un
supuesto de responsabilidad por daños, rechaza la posibilidad de utilizar el forum non conveniens ,
característico del sistema británico y no contemplado en el régimen de Bruselas, para eludir esta
competencia, cuando las normas de competencia judicial comunitarias son aplicables sobre la base del
domicilio del demandado en un Estado miembro. El supuesto se refería a un accidente sufrido en Jamaica
por una persona con domicilio en el Reino Unido, país donde estaba domiciliado asimismo el demandado.

La utilización de este foro exige descartar una calificación contractual de la acción,


hecho que en materias tales como la responsabilidad por los contratos de servicios
no es nada fácil. No obstante, el TJCE parece considerar que la materia delictual es
residual respecto de la contractual, refiriéndola a toda demanda de responsabilidad
que «no se incardina en materia contractual» [Sent. TJCE de 27 de septiembre de 1988,
(As. 189/1987: «Kalfelis»); Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 28 de enero de 2015 (As. C-
375/13: «Kolassa»)]. Ahora bien, el carácter residual de la materia delictual hace
referencia a su carácter negativo respecto de la contractual, pero no justifica que, en
caso de duda, deba preferirse una calificación contractual (Sent. TJCE de 27 de
octubre de 1998, As. 51/1997: «Réunion Européenne SA/Spliethoff's
Bevrachtingskantoor BV y Capitaine commandant le navire Alblasgracht VOO2»). De
hecho, el carácter restrictivo con que el TJCE viene interpretando el concepto de
«materia contractual» viene extendiendo notablemente el campo de actuación del
foro especial del artículo 5.3º del Reglamento.

En efecto, el TJCE viene exigiendo reiteradamente la necesidad de que concurra una obligación libremente
asumida entre ambas partes para considerar la aplicabilidad de los foros en materia contractual [Sent.
TJCE de 17 de junio de 1992 (As. C-26/1991: «Handte»); Sent. TJUE (Sala 7ª) de 17 de octubre de 2013 (As. C-
519/12: «OTP Bank»)]. Siguiendo esta doctrina, la Sent. TJCE de 5 de febrero de 2004 (As. C-265/2002:
«Frahuil») «no considera como contractual la obligación cuyo cumplimiento solicita judicialmente un
fiador, que ha abonado los derechos de aduana en virtud de un contrato de fianza celebrado con la
empresa de transportes, subrogándose en los derechos de la administración de aduanas en el marco de
una acción de reembolso frente al propietario de las mercancías importadas, si este último, que no ha sido
parte en el contrato de fianza, no ha autorizado la celebración de dicho contrato». En el mismo sentido, la
Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 28 de enero de 2015 (As. C-375/13: «Kolassa») delimita la materia contractual
en el caso de oferta pública de valores en que no existe relación contractual directa entre el emisor y el
adquirente final, de forma que un demandante que ha adquirido un título de deuda al portador a un
tercero, sin que su emisor haya asumido libremente una obligación frente a dicho demandante, lo que
corresponde comprobar al tribunal remitente, no puede invocar los foros de competencia especiales en
materia contractual a los fines de la acción interpuesta contra el mencionado emisor basada en las
condiciones del empréstito, en el incumplimiento de las obligaciones de información y de control y en la
responsabilidad del folleto. La Sent. TJUE (Sala 7ª) de 17 de octubre de 2013 (As. C-519/12 : «OTP Bank»)
excluye asimismo de la materia contractual la responsabilidad de una sociedad por las deudas contraídas
por otra sociedad con un tercero en virtud de un contrato en que la primera no había participado, dado
que la asunción de dichas deudas venía impuesta por el incumplimiento de una obligación legal de
declaración, una vez que la primera sociedad había tomado el control de la segunda. Del mismo modo, la
demanda de un acreedor de una sociedad contra el administrador y uno de los socios por vulneración de
las obligaciones sociales derivadas del Derecho societario, es considerada extracontractual en la Sent. TJUE
(Sala Quinta) de 18 de julio de 2013 (As. C-147/12: «ÖFAB») . La Sent. TJCE de 17 de septiembre de 2002 (As. C-
334/2000: «Tacconi») sujeta asimismo a dicho foro la responsabilidad precontractual por frustración de las
negociaciones contractuales cuando concurren determinadas circunstancias: «inexistencia de
compromisos libremente asumidos por una parte frente a la otra con ocasión de las negociaciones
encaminadas a la celebración de un contrato y eventual infracción de normas jurídicas, en particular la
que obliga a las partes a actuar de buena fe en dichas negociaciones». La Sent. TJCE de 1 de octubre de 2002
(As. C-167/2000: «Henkel») somete asimismo a los foros en materia extracontractual a las acción judicial
preventiva entablada por una asociación para la protección de consumidores con el objeto de obtener la
prohibición del uso por un comerciante de cláusulas consideradas abusivas en los contratos celebrados
por particulares. La Sent. TJCE de 5 de febrero de 2004 (As. C-18/2002: «DFDS Torline») se refiere a una
acción colectiva emprendida por un sindicato en un Estado contratante por el que navega un buque
registrado en otro Estado contratante, deduciendo la aplicación del artículo 5.3º a la responsabilidad por
daños derivada de una indebida interposición de una acción colectiva (considerando además
intrascendente el lugar del pabellón del buque para determinar el lugar del acontecimiento causal o de
producción del daño a menos que se trate de daños producidos en el propio buque). La misma calificación
extracontractual merecen las acciones de reclamación de daños y perjuicios por vulneración de las reglas
jurídicas en materia de protección de la propiedad industrial o intelectual [ Sent. TJUE (Sala Cuarta) de
3 de octubre de 2013 (As. C-170/12: «Pinckney» ], el Derecho de la libre competencia [ Sent. TJUE (Sala
Tercera) de 23 de octubre de 2014 (As. C-302/13: «flyLAL-Lithuanian Airlines» ] o en materia fiscal [ Sent.
TJUE (Sala Tercera) de 12 de septiembre de 2013 (As. C-49/12: «Sunico» ].

La cuestión es más delicada cuando en realidad existe una vinculación contractual entre las partes. Si esta
vinculación contractual es necesaria para que el supuesto se pueda calificar como materia contractual, no
significa necesariamente que sea suficiente. Es posible que entre partes contratantes exista una acción
que pueda ser calificada como extracontractual. La clave para proceder a una correcta delimitación,
según el TJUE, estriba en la fuente de la obligación que sirve de base a la demanda, con independencia de
cuál sea la calificación de la acción en el Derecho nacional. Si la obligación litigiosa emana directamente
del contrato, a la vista de su objeto, y de las obligaciones asumidas mediante un acuerdo, dicho litigio se
englobará dentro de la materia contractual [ ad ex. Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 15ª) núm.
326/2013 de 12 de septiembre ]. En contrapartida, si la fuente de la obligación no se encuentra en el
acuerdo de voluntades, sino en un hecho ilícito y, en consecuencia, de la infracción de una obligación
legal, el litigio deberá ser calificado como materia extracontractual [ Sent. TJUE (Sala 1ª) de 19 de abril de
2012 (As. C-523/10: «Wintersteiger AG/Sondermaschinenbau GmbH»; Sent. TJUE (Sala 7ª) de 17 de octubre de
2013 (As. C-519/12: «OTP Bank»); Sent. TJUE (Sala Séptima) de 13 de marzo de 2014 (As. C-548/12:
«Brogsitter»); Sent. TJUE (Sala Tercera) de 10 de septiembre de 2015 (As. C-47/14: «Ferho»)].

Con carácter general se engloban dentro del Reglamento «Bruselas I» los cuasicontratos (art. 7.2º), bajo la
rúbrica de «materia cuasidelictual» –equivalente a «cuasicontractual»– con el que son conocidos en una
parte de los sistemas europeos. El forum delicti commissi , en la medida en que permitiría conocer a los
Tribunales del lugar donde se llevó a cabo la gestión de negocios ajenos, mostraría una funcionalidad
cierta en orden a una correcta organización del proceso. Sin embargo, esta adecuación es sólo
circunstancial. En el caso de un cuasicontrato distinto, como el cobro de lo indebido, la funcionalidad está
en el foro en materia de obligaciones contractuales, que permitiría el conocimiento de los Tribunales
donde debe cumplirse la obligación de restitución. Por otra parte, dada la diversa función que el
enriquecimiento injusto cumple en los sistemas causalistas y en los sistemas abstractos, debe descartarse
una calificación autónoma de la acción de enriquecimiento. Cuando se enmarca, funcionalmente, como
un elemento de equilibrio de una relación jurídica preexistente, de tipo contractual, no contractual,
cambiaria, o incluso familiar, dicha acción tiende a paliar la naturaleza y alcance de los recursos judiciales
específicamente referidos a la relación jurídica preexistente. Teniendo en cuenta este dato, la calificación
de dicha relación jurídica preexistente (contractual, extracontractual, cambiaria, familiar...) debería abrir
para la acción de enriquecimiento los foros de competencia especiales previstos para dichas relaciones
jurídicas, ya sean los de los Reglamentos comunitarios o los contemplados en la LOPJ. Así parece
entenderlo, aunque con patentes confusiones, la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 11ª) de 2 de junio de
1994. Si no existe un título jurídico preexistente, el enriquecimiento adquiere una caracterización
específicamente real, basada en la transmisión de la posesión de un bien. Para estos supuestos deben
quedar abiertos asimismo los foros de competencia relativos al ejercicio de acciones reales sobre bienes
muebles o inmuebles, aunque en el marco del Reglamento «Bruselas I» y del Reglamento «Bruselas I bis »
el enriquecimiento injusto pudiera englobarse en el concepto de materia «cuasidelictual». El artículo 7.2º
llevaría, en tal caso, a la competencia de los tribunales donde se produce el hecho dañoso, a saber, el
menoscabo patrimonial.

Resulta también de interés retener la relevancia en este ámbito de los foros de competencia judicial
internacional en materia de contratos de seguro. Singularmente, la Sent. TJCE (Sala Segunda) de 13 de
diciembre de 2007 (As. C-463/06: «FBTO Schadeverzekeringen NV/Jack Odenreit») ha interpretado
generosamente –aunque de forma harto discutible– los arts. 9.1 y 11.2 del Reglamento «Bruselas I» (arts.
11.1 y 13.2 del Reglamento «Bruselas I bis ») para permitir que la víctima de un daño domiciliado en un
Estado miembro pueda plantear una demanda ante los Tribunales de su propio domicilio contra el
asegurador domiciliado en un Estado miembro (acción directa), siempre que la acción directa sea posible,
cuestión que, en aplicación del art. 18 del Reglamento «Roma II», se afirmará cuando así lo prevea, bien la
ley rectora del contrato de seguro, bien la ley rectora de la obligación extracontractual. Este derecho no se
extiende a un organismo público que se subrogue ex lege en los derechos de la víctima [Sent. TJCE (Sala
Tercera) de 17 de septiembre de 2009 (As. C-347/08: «Vorarlberger Gebietskrankenkasse/WGV-Schwäbische
Allgemeine Versicherungs AG»)] .

493

El primer problema que suscita el precepto es el relativo a la determinación espacial


del foro de competencia. En ocasiones, cabe distinguir un lugar o país donde tiene
lugar el hecho o acontecimiento causal del que deriva el daño (vertido contaminante,
emisiones gaseosas tóxicas, edición de un diario con noticias difamatorias, etc.), y un
lugar o país diferente donde ese daño se materializa, manifiesta o exterioriza
(cosecha perdida, intoxicación o muerte, publicación o difusión del diario, etc.).

Este fue el caso que dio lugar a la Sent. TJCE de 30 de noviembre de 1976 (As. 21/1976 «Mines de Potasse
d'Alsace»). Se trataba de una reclamación por los daños producidos en una plantación de la sociedad «Bier
B.V.», situada en los Países Bajos, debida a las sustancias contaminantes vertidas a las aguas del Rin por la
sociedad «Mines de Potasse d'Alsace», con sede en Moulhouse (Francia). El hecho o acontecimiento causal
(vertido) había tenido lugar en Francia, en tanto que el daño litigioso se había sobrevenido o se había
producido o materializado en los Países Bajos, donde radicaba la plantación arruinada. Los tribunales
holandeses, ante los que se planteó la demanda, interpusieron una cuestión prejudicial al TJCE para que
interpretara el sentido del artículo 5.3º del Convenio de Bruselas. En dicha sentencia, el TJCE sienta un
principio general, no exento de correcciones, que se basa en la atribución al demandante de una doble
opción, pudiendo presentar la demanda bien ante los Tribunales del lugar donde tuvo lugar el
acontecimiento causal, bien ante los órganos jurisdiccionales del lugar donde se materializó el daño. Dicha
opción es igualmente posible en el caso de acciones declarativas negativas planteadas por el presunto
autor de un daño para que se determine la inexistencia de responsabilidad [ Sent. TJUE (Sala 1ª) de 25 de
octubre de 2012 (As. C-133/11: «Folien Fischer Fofitec/Ritrama SpA» ].

La Sent. TJCE de 18 de mayo de 2006 (As. C-343/04: «Land Oberösterreich/CEZ as») ha tenido ocasión de
reiterar este criterio interpretativo en relación con una acción relativa a la perturbación producida por las
radiaciones ionizantes emitidas por una central nuclear checa en una serie de propiedades rústicas
situadas en Austria. A su vez, la Sent. TJCE (Sala Primera) de 16 de julio de 2009 (As. C-189/08: «Zuid-
Chemie») lo aplica a un supuesto de suministro de un ingrediente defectuoso que es fabricado y entregado
en Bélgica (lugar del acontecimiento causal) y utilizado en los Países Bajos para generar y comercializar
un fertilizante que resulta defectuoso (lugar de manifestación del daño). Las diferencias en el litigio
principal se referían, precisamente, a la determinación del lugar de producción o manifestación del daño,
señalando el TJCE que en este caso los términos «lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso»
designan el lugar donde ha sobrevenido el perjuicio inicial a consecuencia de la utilización normal del
producto para la finalidad a la que está destinado. El lugar de manifestación del daño ha sido precisado
asimismo por la Sent. TJUE (Sala Quinta) de 18 de julio de 2013 (As. C-147/12: «ÖFAB») en relación con una
reclamación derivada de una administración irregular de una sociedad, apuntando al lugar en el que se
habían desarrollado y se ubicaban las actividades sociales controvertidas (lugar del domicilio social y de
las actividades patrimoniales de la sociedad). En cuanto a la responsabilidad del emisor de una oferta
pública de adquisición por incumplimiento de las obligaciones legales relativas al folleto, la Sent. TJUE
(Sala Cuarta) de 28 de enero de 2015 (As. C-375/13: «Kolassa») ha mantenido un criterio muy favorable al
subadquirente de dichos activos, admitiendo como lugar del daño el lugar en que radica la cuenta
bancaria en que se materializa la pérdida patrimonial. En el caso de los daños derivados de un pacto
colusorio, la Sent. TJUE (Sala 4ª) de 21 de mayo de 2015 (As. C-352/13: «CDC») precisa que la competencia
del tribunal que conoce del asunto, en virtud de la materialización del daño, se limita al perjuicio sufrido
por la empresa cuyo domicilio está en su territorio, de forma que un demandante que agrupa, como
cesionario, los créditos indemnizatorios cedidos por varias empresas, estaría obligado a presentar
demandas separadas por el perjuicio sufrido por cada una de esas empresas ante los tribunales en cuyo
territorio están sus respectivos domicilios.

La Sent. TJUE (Sala 1ª) de 19 de abril de 2012 (As. C-532/10: «Wintersteiger AG/Sondermaschinenbau GmbH»)
delimita ambos criterios en un supuesto de daños derivados de la vulneración de una marca registrada en
un Estado miembro como consecuencia del uso por un anunciante de una palabra clave idéntica a dicha
marca en el sitio de Internet de un motor de búsqueda que operaba bajo un dominio de primer nivel
distinto al del Estado miembro en que estaba registrada la marca. El lugar de manifestación o producción
del daño se precisa en tales casos en el Estado miembro donde la marca se encuentra protegida, criterio
reproducido para los derechos de propiedad intelectual en la Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 3 de octubre de
2013 (As. C-170/12: «Pinckney») y mantenido en las Sents. (Sala Cuarta) de 3 de abril de 2014 (As. C-
387/12: «Hi Hotel HCF», ( Sala Cuarta) de 5 de junio de 2014 (As. C-360/12: «Coty Germany» y (Sala Cuarta)
de 22 de enero de 2015 (As C-441/13: «Pez Hejduk/EnergieAgentur.NRWGmbH»). La dificultad es mayor a la
hora de precisar el hecho causal: el desencadenamiento del proceso técnico de exhibición por el
anunciante se efectúaen un servidor perteneciente al explotador del motor de búsqueda utilizado por el
anunciante, pero su incierta ubicación es considerada incompatible con el principio de seguridad jurídica.
Por ello, por tratarse de un lugar cierto e identificable, tanto para el demandante como para el
demandado, que facilita en consecuencia la administración de la prueba y la sustanciación del
procedimiento, la sentencia establece que el lugar de establecimiento del anunciante es el lugar donde se
decide el desencadenamiento del proceso de exhibición del anuncio. En el caso de responsabilidad por
productos reclamada al fabricante, el hecho generador del daño ha sido determinado a favor del lugar de
fabricación del producto [ Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 16 de enero de 2014 (As. C-45/13: «Kainz») ]. El lugar
del hecho causal de un perjuicio consistente en los sobrecostes que un comprador hubiera tenido que
pagar por el hecho de que un cártel haya falseado los precios en el mercado puede ser identificado, en
abstracto, como el de la constitución del cártel. Si no es posible identificar un lugar único en el que el
referido cártel se hubiera constituido, pues se componía de varios arreglos colusorios establecidos en
diferentes reuniones y discusiones mantenidas en diversos lugares de la Unión, el tribunal en cuyo
territorio se hubiera concluido el arreglo que ha perjudicado a la víctima sería competente para conocer
del perjuicio así causado a ese comprador [ Sent. TJUE (Sala 4ª) de 21 de mayo de 2015 (As. C-352/13:
«CDC») . En el caso de los daños derivados de la actuación del administrador de una sociedad, la Sent.
TJUE (Sala Tercera) de 10 de septiembre de 2015 (As. C-47/14: «Ferho» determina como hecho causal el lugar
en que el administrador desarrollaba sus tareas o prestaba sus servicios, en el mismo sentido que el foro
contractual. La precisión del hecho generador del daño ha sido objeto asimismo de pronunciamiento por
la Sent. TJUE (Sala Primera) de 16 de mayo de 2013 (As. C-228/11: «Melzer») en el sentido de que debe venir
referido a los actos del demandante si varias personas han participado en el hecho generador del daño, de
forma que el el foro en materia de obligaciones no contractuales «no permite determinar, en virtud del
lugar del hecho generador imputado a uno de los presuntos autores de un daño, que no es parte en el
litigio, una competencia jurisdiccional frente a otro presunto autor de dicho daño que no actuó en el
ámbito competencial del órgano jurisdiccional que conoce». Este criterio es reiterado por las Sent. TJUE
(Sala Cuarta) de 3 de abril de 2014 (As. C-387/12: «Hi Hotel HCF» y (Sala Cuarta) de 5 de junio de 2014 (As.
C-360/12: «Coty Germany») , que precisan, no obstante, la posibilidad de demandar a dicho autor en el
lugar de manifestación del daño, aunque solo por los daños ocurridos en dicho territorio. En
contrapartida, en relación con la responsabilidad solidaria por pactos colusorios, la Sent. TJUE (Sala 4ª)
de 21 de mayo de 2015 (As. C-352/13: «CDC») no encuentra obstáculo para presentar la demanda contra
varios coautores ante los tribunales del lugar del acontecimiento causal.

La interpretación del TJCE en el asunto «Mines de Potasse d'Alsace» , amparada en la


propia indefinición de las distintas versiones lingüísticas del Convenio de Bruselas,
supone la apertura del foro especial, como foro de ataque, permitiendo la
presentación de la demanda, tanto ante los tribunales del lugar donde tuvo lugar el
acontecimiento causal, como ante los correspondientes al lugar donde se exteriorizó
el daño. Conviene destacar que esta solución no respondió, en modo alguno, a un
criterio de favor laesi , por lo que el TJCE descartó cualquier consideración del
artículo 5.3º del Convenio de Bruselas como un foro de protección. El TJCE estimó,
simplemente, que ambos lugares constituían contactos significativos en orden a una
buena organización del proceso, especialmente desde el punto de vista de la prueba.
Además, el TJCE entendió que una interpretación restrictiva, favorable a los
Tribunales del lugar del acontecimiento causal, suponía vaciar prácticamente de
contenido el foro de ataque, en la medida en que coincidiría con el foro general del
domicilio del demandado.

Sobre la base de esta decisión, el TJUE ha tenido oportunidad de precisar el alcance


del desdoblamiento del foro. Por un lado, limitando el foro relativo al lugar de
materialización o manifestación del daño producido exclusivamente respecto de las
víctimas directas, y no así las indirectas, lo que podría producir una indudable
aleatoriedad, imprevisibilidad y multiplicación inaceptable de foros [Sent. TJCE de 11
de enero de 1990 (As. C-220/1988: «Dumez»)].

Cuestón distinta es que la acción extracontractual esté vinculada a la titularidad de un cédito. En el asunto
resuelto por la Sent. TJUE (Sala Quinta) de 18 de julio de 2013 (As. C-147/12: «ÖFAB») se trataba de una
reclamación por parte de los cesionarios, titulares de un crédito, dirigida por responsabilidad
extracontractual contra el administrador y un socio de la sociedad deudora por incumplimiento de las
reglas sobre administración de sociedades. En tal caso, el TJUE sentenció que «la circunstancia de que el
crédito de que se trata haya sido transmitido por el acreedor inicial a otra persona no tiene, en
circunstancias como de las que se trata en el litigio principal, incidencia sobre la determinación del
tribunal competente con arreglo al artículo 5, número 3, del Reglamento nº 44/2001».

Por otra, obrando una interpretación restrictiva que impida englobar cualquier
lugar donde puedan experimentarse las consecuencias perjudiciales de un hecho
que haya causado ya un daño efectivo en otro lugar, esto es, daños indirectos o
puramente consecuenciales, porque ello derivaría en el riesgo de consagrar el foro
del domicilio del demandante, expresamente anatemizado por el artículo 3 del
Convenio [Senst. TJCE de 19 de septiembre de 1995 (As. C-364/1992: «Marinari» y de 10
de junio de 2004 (As. C-168/02: «Kronhofer»); Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 28 de
enero de 2015 (As. C-375/13: «Kolassa»); Sent. TJUE (Sala 4ª) de 21 de mayo de 2015
(As. C-352/13: «CDC»; Sent. TJUE (Sala Tercera) de 10 de septiembre de 2015 (As. C-
47/14: «Ferho»)] . Este criterio contrasta con pronunciamientos como los de la Sent.
Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de 5 de julio de 2013 en el asunto
«Repsol/YPF» , que interpretó el foro en materia de responsabilidad no contractual
en un caso de competencia desleal, en el marco del art. 22.3º LOPJ de 1985, sobre
la base de los foros de competencia territorial internos y de manera
extraordinariamente abierta a la consideración de los efectos del hecho ilícito,
incluso remotos, propiciando de esta forma un retorno al imperialismo
jurisdiccional (R. ARENAS GARCÍA)

Ambas limitaciones ponen de manifiesto, en todo caso, la ausencia de favor laesi


como principio interpretativo o inspirador del artículo 5.3º del Convenio, así como la
exigencia de una estricta proximidad vinculada exclusivamente a la correcta
organización del proceso.
La jurisprudencia del TJCE puede resultar, aun con los límites establecidos, muy discutible en
determinados casos, especialmente los referidos a la responsabilidad del fabricante por sus productos.
Piénsese en el supuesto de un particular sueco que se traslada a España y adquiere por propia iniciativa,
en un astillero privado asturiano un yate de recreo, que por su propia cuenta traslada a Suecia. Por un
defecto de fabricación incomprensible, el buque zozobra en aguas territoriales danesas, ahogándose las
tres personas que iban a bordo. La competencia de los tribunales daneses (lugar de manifestación del
daño) impondría a la parte española una carga procesal irrazonable en términos económicos y jurídicos,
en tanto que la única competencia justificada debería ser la de los Tribunales españoles (lugar del
acontecimiento causal: producción y venta de producto defectuoso). En contrapartida, el desdoblamiento
de foros podría ser exigible si el yate hubiera sido comercializado o exportado a Dinamarca o Suecia. Al
exportar el producto a otro país, el astillero obtiene o persigue unos beneficios comerciales adicionales,
que justifican que asuma el riesgo jurídico de ser demandado en tales países. Así ocurre en el asunto
«Mines de Potasse» o en el asunto «Land Oberösterreich/CEZ as» , donde el vertido o la emisión
contaminante al curso de un río internacional o en una zona fronteriza permite exigir a la empresa la
asunción del riesgo de una demanda en el país fronterizo. También la asunción de riesgo es razonable en
el supuesto que dio lugar al asunto «Zuid-Chemie» . Sin embargo, el criterio de previsibilidad está en la
base de las limitaciones impuestas en los asuntos «Dumez» o «Marinari» –y no sólo la correcta
organización del proceso–, pero sería predicable también respecto de nuestro ejemplo, en que no se trata
de daños sobrevenidos ni de víctimas indirectas. Y es que una competencia judicial basada en el lugar de
manifestación del daño manifiestamente imprevisible para el demandado podría conculcar el derecho
fundamental a no quedar en indefensión (art. 24 CE), que exige la evicción de cargas procesales
irrazonables. Esta "previsibilidad en la comercialización" está de hecho expresada por el propio TJUE, al
resolver sobre la responsabilidad del emisor de una oferta pública de adquisición por incumplimiento de
las obligaciones legales relativas al folleto. la Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 28 de enero de 2015 (As. C-
375/13: «Kolassa») ha mantenido un criterio favorable a la competencia de los tribunales del domicilio del
demandante, subadquirente de dichos activos, admitiendo como lugar del daño el lugar en que radica la
cuenta bancaria en que se materializa la pérdida patrimonial. Pero en los fundamentos que le permiten
llegar a dicha conclusión tiene en consideración que la comercialización de dichos activos estaba prevista
por el emisor en el Estado miembro en que radicaba dicha cuenta, "dado que el emisor de un certificado
que no cumple sus obligaciones legales relativas al folleto, cuando decide que se difunda el folleto relativo
a este certificado en otros Estados miembros, debe esperar que inversores insuficientemente informados,
domiciliados en otros Estados miembros, inviertan en este certificado y sufran el daño".

494

Existen, no obstante, supuestos en que el daño puede encontrarse diseminado, de


forma natural, en varios Estados. El supuesto típico son los daños derivados de una
publicación difamatoria que se distribuye en varios Estados. En tales casos, el
demandante puede optar por demandar ante los Tribunales del establecimiento del
editor (acontecimiento causal) para la reparación íntegra de los daños, o bien ante
los órganos jurisdiccionales de cada Estado donde se haya publicado o difundido la
noticia, sólo por los daños causados en dicho Estado [Sent. TJCE de 7 de marzo de
1995 (As. C-68/1993: «Fiona Shevill»); Sent. Juzgado de Primera Instancia (núm. 7) de
Murcia núm. 81/01 de 17 de noviembre de 2005 , confirmada por Sent. Aud. Prov. de
Murcia (sección 3ª) núm. 114/2007 de 17 de abril; Sent. Aud. Prov. de Barcelona
(sección 1ª) núm. 433/2009, de 27 de octubre] . Semejante solución suscita algunas
interrogantes. En primer término, resulta discutible que el lugar del acontecimiento
causal se identifique con el lugar del establecimiento del editor, ya que una
consideración idéntica podría tener el establecimiento del distribuidor. También la
difusión puede considerarse en sí misma como un hecho causal propio. Además,
dicho foro limita la efectividad del foro de ataque, al coincidir con el domicilio del
demandado. Por otra parte, la opción de una batería de demandas en cada lugar de
manifestación del daño no es ni mucho menos eficiente, en términos económicos.
Estas dificultades en la interpretación están en el origen de las propuestas
doctrinales que, con diversos argumentos, tratan de defender que, en caso de daños
plurilocalizados, el foro del domicilio de la víctima debe servir para resolver todos
los daños producidos [Sent. Aud. Prov. de Las Palmas (sección 3ª) núm. 23/2004, de 20
de enero; Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 8ª) núm. 432/2010, de 18 de octubre] .

Ello explica el cambio jurisprudencial provocado, por la Sent. TJUE (Gran Sala) de 25
de octubre de 2011 (As. C-509/09 y C-161/10: «e-Date Advertising/X y Oliver Martínez y
Robert Martínez/MGN Limited») . Dadas las particularidades de los daños a los
derechos de la personalidad producidos por la por la difusión de contenidos por
Internet, la decisión habilita la posibilidad de que la víctima demande por todos los
daños –aunque no está claro si se circunscribe a los daños producidos en la Unión
Europea– en el lugar donde radique su centro de intereses, que generalmente podrá
conducir a su residencia habitual, pero también puede llevar a otro Estado miembro
, en la medida en que otros indicios, como el ejercicio de una actividad profesional,
permitan establecer la existencia de un vínculo particularmente estrecho con ese
Estado miembro. El considerando 16º del Reglamento «Bruselas I bis » parece
confirmar esta tendencia, al referirse al principio de proximidad o conexión más
estrecha del Reglamento como garantía de seguridad jurídica y resaltar que este
aspecto «reviste particular importancia en relación con los litigios relativos a
obligaciones no contractuales derivadas de vulneraciones del derecho a la intimidad
y de los derechos de la personalidad, incluida la difamación». Sin embargo, la Sent.
TJUE (Sala 1ª) de 19 de abril de 2012 (As. C-523/10: «Wintersteiger
AG/Sondermaschinenbau GmbH») lleva a la conclusión de que dicha excepción solo es
aplicable a los daños a los derechos de la personalidad. En el caso, se trataba de una
infracción a los derechos exclusivos protegidos por un derecho de propiedad
industrial, que por definición presenta una naturaleza territorial. Por ello, el TJUE
mantuvo la regla del mosaico, estimando que el demandante debía plantear su
demanda ante los tribunales en que dicha marca estaba registrada o protegida,
exclusivamente respecto de los daños sufridos en dicho Estado o en cada Estado en
que la propiedad intelectual está registrada. El mismo criterio mantienen, para los
derechos de autor y la vulneración de derechos de propiedad intelectual e industrial,
las Sents. TJUE (Sala Cuarta) de 3 de octubre de 2013 (As. C-170/12: «Pinckney»),
(Sala Cuarta) de 3 de abril de 2014 (As. C-387/12: «Hi Hotel HCF», (Sala Cuarta) de 5
de junio de 2014 (As. C-360/12: «Coty Germany» y (Sala Cuarta) de 22 de enero de 2015
(As C-441/13: «Pez Hejduk/EnergieAgentur.NRWGmbH»
A la luz de la jurisprudencia del TJCE resulta errónea la declinación de la competencia judicial
pronunciada por la Sent. Aud. Prov. Baleares (sección 3ª) de 27 de noviembre de 2000 , frente a la demanda
interpuesta por el célebre actor Michael Douglas contra el tabloide «Sunday Mirror» por la publicación de
unas fotos tomadas en Mallorca, acompañadas de textos ofensivos. Dada la distribución de dicho
«periódico» en España, Michael Douglas tenía derecho, a la luz de la jurisprudencia «Fiona Shevill» , a
plantear una demanda en España, al menos por los daños causados en nuestro país.

La Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 15 ) núm. 32/2015, de 12 de marzo , ha seguido la doctrina de la
sentencia e-Date Advertising en el ámbito de la LOPJ, conscientemente contra el criterio europeo en
materia de vulneración de derechos de autor y determinación del lugar de daño, sobre la base de
distinguir los daños patrimoniales al derecho de autor, de los daños morales (más cercanos a los derechos
de la personalidad (I. HEREDIA CERVANTES): «Ello nos lleva a considerar que es razonable aplicar nuestra
norma interna en sintonía con la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal Europeo de 25 de
octubre de 2011 (casos eDate y Martínez), al estimar que es la que mejor se acomoda a la naturaleza de los
derechos objeto del presente proceso. En suma, estimamos que el concepto "hecho ocurrido en territorio
español" incluye el supuesto de que el daño se haya "manifestado en nuestro territorio". Y a su vez, este
último concepto, cuando está referido a los derechos morales de autor, permite situar como lugar de
manifestación del daño el territorio español, porque es en el mismo donde se produce una doble
circunstancia: i) Aquí tienen protección los derechos que se afirman infringidos. ii) Y también en nuestro
territorio se produjo el proceso creativo que dio lugar al nacimiento de esos derechos, por ser el lugar en
el que desarrolla la actora su actividad creativa».

495

Cuando no resulten aplicables las reglas de los regímenes de Bruselas o de Lugano,


habrá que tener en cuenta las normas de competencia judicial intencional de la
LOPJ. El artículo 22 quinquies a) como foro especial «cuando el hecho dañoso se
haya producido en territorio español», locución que provocará problemas
interpretativos muy similares a los que se plantean en el Reglamento «Bruselas I bis»
en relación con el forum delicti commissi .

3. DERECHO APLICABLE

A. Régimen conflictual general: el Reglamento «Roma II»

496

Al igual que el «Reglamento Roma I» para las obligaciones contractuales, el


Reglamento (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio
de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»)
constituye el régimen general sobre la ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales, aplicable a partir de su fecha de aplicación el 11 de enero de 2009
(art. 32) a los daños originados desde esa fecha (art. 31). Se trata asimismo de un
Reglamento de aplicación universal (art. 3).

Dado que el Reglamento no fija propiamente una fecha de entrada en vigor, sino de aplicación, la Sent.
TJUE (Sala 4ª) de 17 de noviembre de 2011 (As. C-412/10: «Deo Antoine Homawoo/GMF Assurances SA»)
recurre a la regla general del art. 297.1 TFUE para fijar dicha entrada en vigor el 20 de agosto de 2007,
veinte días después de su publicación. A renglón seguido, interpreta el artículo 31 por referencia al
artículo 32, estimando que el Reglamento se aplica a los hechos generadores del daño producidos a partir
del 11 de enero de 2009, esto es, a partir de su fecha de aplicación y no de entrada en vigor, como
literalmente reza el artículo 31 y el propio encabezamiento del artículo 32.

El Reglamento prevé, por otra parte, su eventual compatibilidad con disposiciones de


Derecho europeo que puedan establecer soluciones conflictuales en sectores
específicos de responsabilidad por daños, y cede frente a la aplicación de convenios
internacionales de semejante carácter, a no ser que vinculen exclusivamente a
Estados miembros (art. 28).

497

El art 10.9º.I ( lex loci delicti commissi) del Cc mantiene una aplicación residual en
supuestos de responsabilidad por daños derivados de conflictos de leyes internos –
excluidos por el art. 25.2 del Reglamento– y en los conflictos de leyes internacionales
excluidos del ámbito de aplicación material del Reglamento. Uno de los sectores
excluidos más relevantes, en que no concurren razones de compatibilidad con otros
textos convencionales, es el referido a las obligaciones extracontractuales que se
derivan de la violación del honor, la intimidad personal u otros derechos de la
personalidad, como la difamación. La explicación es particular, pues en este caso la
exclusión no obedece a razones de compatibilidad con otros textos internacionales ni
a una cuestión de calificación, sino más bien a las divergencias de modelos y
principios en los distintos Estados miembros.

En este ámbito, durante la tramitación del Reglamento se enfrentaron la aplicación de la regla general del
locus damni y la posibilidad de incorporar la solución especial propia del Derecho inglés consistente en la
double actionability rule , consistente en someter la responsabilidad, de forma cumulativa, a la lex loci
delicti commissi y a la lex fori , de forma que basta con que una de ellas exonere de responsabilidad al
autor del daño para que no se le impute la responsabilidad. Se trata de un criterio actualmente en desuso
en otros ámbitos, salvo precisamente en el de la responsabilidad por daños a los derechos de la
personalidad (honor, intimidad, propia imagen) a través de medios de comunicación y prensa. La regla se
explica en Inglaterra por el alcance que en dicho país tiene la libertad de prensa.

El Reglamento caracteriza las obligaciones extracontractuales a partir de un


concepto amplio, tanto del hecho dañoso y del daño (concurrente o eventual) como
de sus consecuencias (art. 2), y se aplica con carácter general a materias civiles y
mercantiles, excluyendo los sectores del Derecho fiscal, aduanero o administrativo.
Así, la caracterización pública de la responsabilidad por los daños derivados de las
acciones u omisiones del Estado en el ejercicio de su autoridad ( acta iure imperii)
explica su exclusión (art. 1.1), que no afecta en contrapartida a los actos iure
gestionis .

La existencia de un proceso penal, por otra parte, no impide que la ley aplicable a la responsabilidad civil
derivada del delito deba ser determinada conforme a la ley prevista en el Reglamento «Roma II»
(considerando 8º) o en el artículo 10.9º del Cc, y en ningún caso por la lex fori. Se trata de una regla que
está muy clara asimismo en los textos convencionales específicos, como demuestra la Sent. Aud. Prov. de
Badajoz de 19 de julio de 2001 , al aplicar correctamente una ley extranjera, siguiendo el Convenio de La
Haya de 1971, a la responsabilidad civil derivada de un accidente de circulación que se dilucidaba en un
proceso penal. Este fraccionamiento de la ley penal y civil aplicable es, sin embargo, un principio de
alcance general.

Los demás supuestos excluidos del ámbito de aplicación del Reglamento en su art.
1.2º responden a las mismas razones de compatibilidad con otros textos
internacionales o de calificación que ya se observaron en el Reglamento «Roma I»
para las obligaciones contractuales.
Son semejantes las exclusiones de las obligaciones extracontractuales que traen causa en las relaciones
familiares, matrimoniales o de pareja (uniones de hecho), incluyendo los alimentos, o en el Derecho
sucesorio [art. 1.2 a) y b)]. Estas exclusiones no significan en todo caso que sea procedente la aplicación de
las normas de conflicto internas en materia de familia o sucesiones (art. 9 del Cc), pues esta circunstancia
dependerá de cada Derecho interno. Así, una indemnización o prestación compensatoria en caso de
ruptura de una pareja de hecho puede merecer en España una calificación extracontractual y regirse a
través de la ley aplicable según el art. 10.9º del Cc.

La exclusión de las obligaciones extracontractuales derivadas del carácter negociable de los títulos-valor
[art. 1.2. c)] o de las relaciones derivadas de un trust [art. 1.2. e)] atienden, como en el Reglamento «Roma
I», a una doble razón de especialidad y de compatibilidad con regímenes convencionales existentes en las
materias señaladas. La vis atractiva de la lex societatis , también como en el Reglamento «Roma I», ampara
la exclusión de las obligaciones no contractuales derivadas del Derecho de sociedades [art. 1.2 d)].
Finalmente, se excluyen las obligaciones extracontractuales que se deriven de un daño nuclear, con la
excusa de cierto régimen convencional internacional que preside esta materia, que con sus normas
materiales no agota ni mucho menos los problemas suscitados en este ámbito.

B. Regla general
498

Las obligaciones extracontractuales se han regido tradicionalmente por la lex loci


delicti commissi . El lugar donde ocurre el ilícito se justifica como punto de conexión
al cifrar el horizonte común de previsibilidad del autor del daño y de la víctima. El
primero, porque debe atenerse a las normas de seguridad y responsabilidad del
lugar donde actúa; el segundo, porque confía de forma natural en la protección que
le brinda, frente a cualquier ilícito, la ley del lugar donde se encuentra o actúa. Pero
la lex loci delicti commissi presenta los mismos problemas de precisión que el forum
delicti commissi , cuando lugar de acontecimiento causal y lugar de manifestación
del daño no coinciden. El Reglamento «Roma I», alineándose con una concepción
más moderna del Derecho de daños sobre la base de la responsabilidad objetiva, ha
optado por la aplicación de la ley del país donde se produce el daño ( lex loci damni) ,
independientemente del país donde se haya producido el hecho generador. Se trata,
además, del daño «directo», del país donde se haya producido la lesión personal o el
menoscabo de un bien o propiedad, pues se prescinde de los países en que se
producen las consecuencias indirectas del hecho ilícito (art. 4.1º), tales como los
daños morales que pareden las víctimas indirectas o familiares de la víctima de un
accidente de circulación [ Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 10 de diciembre de 2015 (As.
C-350/14: «Florin Lazar/Allianz Spa») ].

La exclusión del ámbito de aplicación del Reglamento de los daños producidos al


honor, la intimidad u otros derechos de la personalidad minimiza, por otra parte, el
problema de interpretación que se suscita en aquellos supuestos en que el daño se
produce o disemina por varios Estados. Literalmente, la norma plantearía una
concurrencia de distintas leyes aplicables aunque el hecho generador fuera uno, y,
de hecho, la doctrina más autorizada (F. J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ) da por sentado
que procederá la aplicación distributiva de las leyes de todos los países afectados (
Mosaikbetrachtung ). En supuestos particulares, tal vez otras opciones, como la
aplicación de la ley donde se produce el daño principal, pudieran ser más
razonables.

En nuestro sistema, ni la doctrina ni la jurisprudencia aportan un criterio claro y determinante acerca de


la precisión de la conexión contenida en el art. 10.9º del Cc. A favor de la aplicación de la ley del lugar
donde se produce el acontecimiento causal apuntan argumentos como la relevancia del acontecimiento
causal en la determinación de la culpa, el alcance de la adecuación del autor del daño a las normas de
conducta y de seguridad del país donde se produjo el hecho causal, la conveniencia de unificar la
responsabilidad de los operadores en torno a una única ley, o el respeto a la previsibilidad del Derecho del
responsable. En contrapartida, la ley de manifestación del daño incide en la relevancia del daño como
desencadenante de la responsabilidad, la importancia de la ubicación del objeto del daño, la previsibilidad
de la víctima, la unidad de la ley aplicable cuando concurren diversos responsables o su mayor
adecuación a una concepción más moderna del Derecho de daños en torno a la responsabilidad objetiva.
Es fácil que la inercia de la regla general del art. 4 del Reglamento «Roma II» lleve a interpretar de forma
consonante el sistema interno, pero no debe olvidarse que su aplicación residual se producirá,
precisamente, en el ámbito de los derechos de la personalidad, donde con frecuencia aparecerá un daño
diseminado en varios Estados.

499

La previsibilidad que está en la base de la lex loci delicti commissi aconseja una
corrección en aquellos casos en que la víctima del daño y el presunto responsable
tienen la misma residencia habitual en el momento de producirse el daño. La
aplicación de la ley de la residencia habitual común se prevé en el art. 4.2º del
Reglamento «Roma II».
En el caso de las sociedades el concepto de residencia habitual se reconducirá al de «administración
central», cuyos problemas de determinación son idénticos a los reseñados en materia contractual. Si el
daño se vincula con las operaciones de una agencia, sucursal o establecimiento secundario, la residencia
habitual se determinará a partir del lugar de situación de éstos. Si aparece involucrada una persona física
en el ejercicio de su actividad profesional, se estará al lugar de establecimiento principal y no, por
ejemplo, a la residencia familiar (art. 23).

Sin embargo, esta corrección específica no parece suficiente para absorber la gran
variedad y especialidad de los supuestos de daños que pueden darse. De hecho, la lex
loci delicti commissi es una de las conexiones más susceptibles de ser corregidas a
través de una cláusula de excepción. No es raro que se designe un ordenamiento
absolutamente imprevisible para las partes, carente de proximidad alguna con el
supuesto. De ahí que el art. 4.3º. del reglamento «Roma II» prevea que si del conjunto
de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos más estrechos
con otro país distinto al que se corresponde con la lex loci damni o con la ley de la
residencia habitual común, se aplicará la ley de este otro país.

Así ocurre, particularmente, en determinados supuestos en que preexiste una


relación contractual, por lo que se ha defendido la aplicación, por accesoriedad, de la
ley rectora de la relación contractual (transporte, servicio médico, etc.) a la que se
vincula la responsabilidad por daños, como ley más estrechamente vinculada. Se
trata de una posibilidad que expresamente contempla in fine el art. 4.3º del
Reglamento «Roma II» (que viene a demostrar que no es suficiente la existencia de
un contrato entre las partes para que exista una calificación «contractual» del
supuesto de responsabilidad, como erróneamente se ha deducido por parte de
alguna doctrina). La regla también resuelve el régimen de los daños que se producen
en espacios internacionales o no sujetos a la soberanía estatal (alta mar, espacio
ultraterrestre, etc.). Otro ámbito donde la cláusula de excepción puede ser necesaria
es el relativo a los accidentes en masa. Piénsese en casos reales tales como un
accidente de aviación ocurrido en Marruecos de un vuelo procedente de Málaga con
destino a Melilla, donde la mayoría de las víctimas son españolas residentes en
España; o el famoso supuesto de los daños producidos en los miembros de las fuerzas
armadas de los Estados Unidos y en sus familiares por el herbicida conocido como
«Agente Naranja», fabricado en varios países occidentales, si bien los daños se
localizaron en Camboya, Laos y Vietnam.

500

El Reglamento «Roma II» prevé, sin embargo, que las partes puedan elegir la ley
aplicable en virtud de su autonomía conflictual, tanto expresa como tácitamente (art.
14). Esta posibilidad no sólo está abierta para derogar la regla general, sino también
las reglas especiales, con las excepciones que se señalarán más adelante.

Dicha elección siempre es posible con posterioridad al nacimiento del litigio [(art.
14.1 a)], y resulta operativa, en particular, cuando funciona de forma tácita, a través
del establecimiento por las partes de un debate procesal en torno a la aplicación de
una determinada ley implícitamente aceptada. En el caso de que las partes
desarrollen una actividad comercial, cabe asimismo elegir la ley aplicable mediante
un acuerdo anterior a que se produzca el hecho generador del daño. Nótese que en
una relación comercial pueden producirse circunstancias que impliquen una
responsabilidad tanto contractual como extracontractual, por lo que en tales casos es
prudente recoger una cláusula expresa que establezca específicamente la ley
aplicable a la responsabilidad por daños. En este caso la elección no puede constar
en condiciones generales del contrato, sino derivar de una «negociación
individualizada». Esta exigencia resulta un tanto paradójica, si se tiene en cuenta la
posibilidad de inferir de una elección tácita de la ley aplicable a partir de las
circunstancias del caso. Una elección de la ley aplicable al contrato puede ser
sintomática de una elección tácita de la ley aplicable a la responsabilidad por daños,
pero al fin y al cabo dependerá de la interpretación del juez. También es posible que
las partes introduzcan cláusulas omnicomprensivas, estableciendo la aplicación de
una única ley a cualquier controversia que surja entre las partes, sin especificar su
naturaleza contractual o extracontractual. En cualquier caso, la elección tácita de la
ley aplicable se antoja como un expediente muy restrictivo en el Reglamento «Roma
II».

La elección por las partes de la ley aplicable no puede perjudicar los derechos de
terceros. Esta limitación pretende proteger al asegurador frente a una eventual
acción directa de la víctima (F. J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ), que según el art. 18 del
Reglamento es posible si así lo prevé la ley rectora del contrato de seguro o la ley
aplicable a la obligación extracontractual, pero no, pues, si esta última deriva de una
elección entre el responsable y la víctima. Por lo demás, si todos los elementos de la
situación se conectan, en el momento en que ocurre el hecho generador del daño,
con un solo Estado o exclusivamente con Estados miembros, la elección de la ley
aplicable no impedirá la aplicación de las normas simplemente imperativas de la ley
del país conectado o del Derecho comunitario, respectivamente (art. 14.2º y 3º). Se
trata de una limitación paralela a la establecida en el Reglamento «Roma I» (art. 3.3º
y 4º) para las obligaciones contractuales, que merece idénticas reservas.
La autonomía conflictual no está recogida en nuestro sistema autónomo. Aunque se haya defendido esta
posibilidad a partir de una interpretación orientada del artículo 12.6º del Cc, no cabe duda de la
imperatividad del artículo 10.9º del Cc, que puede facultar al juez para impedir semejante juego de la
autonomía de la voluntad en materia extracontractual.

501

El Reglamento prevé finalmente la aplicación de las «leyes de policía» del foro (art.
16) y la exclusión de la ley aplicable por motivos de orden público (art. 26). El propio
Reglamento ilustra esta posibilidad en relación con la imposición de punitive
damages o asignación de daños e intereses ejemplares o sancionatorios (no
resarcitorios) de naturaleza excesiva. En ciertos ámbios, al igual que ocurre en
materia contractual, será preciso tener en cuenta la aplicación de las normas
materiales que transponen directivas comunitarias susceptibles de afectar al alcance
de la responsabilidad del autor del daño, en ámbitos como el medio ambiente, la
responsabilidad por productos o la sociedad de la información [ Sent. TS (Sala de lo
Civil) núm. 144/2013, de 5 de marzo ].

Aunque no esté prevista la aplicación de las normas imperativas de terceros Estados,


debe tenerse en cuenta que si la ley aplicable no coincide con la ley del lugar donde
tiene lugar la conducta de la que deriva el daño, resulta imprescindible tomar en
consideración sus disposiciones, como dato o hecho relevante que puede determinar
la existencia o agravamiento de responsabilidad. En efecto, la infracción de las
normas de seguridad del lugar del comportamiento del autor del daño (normas de
circulación vial, de fabricación, producción o comercialización) son las únicas que
pueden tenerse en cuenta a la hora de valorar la existencia de una infracción legal o
reglamentaria, como un hecho integrante, determinante o modulador de la
responsabilidad. De ahí que el art. 17 del Reglamento establezca que «para valorar el
comportamiento de la persona cuya responsabilidad se alega, habrá de tenerse en
cuenta, como una cuestión de hecho y en la medida en que sea procedente, las
normas de seguridad y comportamiento vigentes en el lugar y el momento del hecho
que da lugar a la responsabilidad».

C. Daños medioambientales

502

La regla general descrita encuentra una primera modulación en los casos de daños
medioambientales, que son definidos como «el cambio adverso de un recurso
natural, como el agua, el suelo o el aire, el perjuicio a la función que desempeña ese
recurso natural en beneficio de otro recurso natural o del público, o de un perjuicio a
la variabilidad (sic) entre los organismos vivos» (considerando 24 del Reglamento).

El Reglamento sigue en este punto la denominada «teoría de la ubicuidad»,


defendida en sistemas como el alemán o el suizo y especialmente indicada para los
daños medioambientales, donde es particularmente importante evitar que las
industrias contaminantes se refugien en sistemas excesivamente permisivos e
inseguros, que luego podrían invocarse como ley del acontecimiento causal. Según
este planteamiento, y de forma paralela a lo que ocurre en el ámbito de la
competencia judicial internacional, corresponderá a la víctima la opción entre la ley
del acontecimiento causal o de manifestación del daño. Así lo prevé el art. 7 del
Reglamento, al establecer que «la ley aplicable a la obligación extracontractual que
se deriva de un daño medioambiental o de un daño sufrido por personas o bienes
como consecuencia de dicho daño, será la determinada en virtud del artículo 4,
apartado 1, a menos que la persona que reclama el resarcimiento de los daños elija
basar sus pretensiones en la ley del país en el cual se produjo el hecho generador del
daño». El momento en que procede esta opción por parte de quien reclama el
resarcimiento se determinará de conformidad con la lex fori (considerando 25º del
Reglamento).

Esta opción, que conlleva un principio de favor laesi , ha sido defendida por la doctrina española (M.
VINAIXA MIQUEL). Señala en este sentido el considerando 25 del Reglamento «Roma II» que el artículo
174 del Tratado CE «que contempla un elevado nivel de protección, basado en los principios de cautela y
acción preventiva, en el principio de corrección en la fuente misma y en el principio de quien contamina
paga, justifica plenamente el recurso al principio de favorecer a la víctima».

La ley aplicable, empero, siempre puede excluirse en virtud de la autonomía


conflictual de las partes (art. 14), como opción genérica. No obstante, como regla
especial presenta una cierta rigidez, pues impide la aplicación de la ley de la
residencia habitual común –que bien pudiera haberse incorporado como una opción
adicional de la víctima– y el recurso a la cláusula de excepción. La explicación de
que esta restricción obedece a un criterio de política legislativa consistente en que el
responsable cumpla con los estándares de protección propios o del Estado de destino
parece poco convincente, teniendo en cuenta que, comparativamente, el lugar de
manifestación del daño puede ser mucho más aleatorio que ningún otro.

D. Protección del mercado

503

Resulta delicada la inclusión en el estatuto delictual el régimen de la responsabilidad


derivada de actos que contravengan el régimen de protección del mercado, en
ámbitos como la protección de la propiedad industrial e intelectual o el Derecho de
la competencia, que escapan, por su naturaleza y función, del concepto de
«obligaciones». Lo lógico es que dicha responsabilidad, incluso resarcitoria, se
determine de conformidad con la ley del mercado afectado (la lex loci protectionis
para los derechos de propiedad intelectual e industrial), cuya aplicación
precisamente responde a una técnica adecuada a su finalidad.

Aunque el Reglamento «Roma II» ha optado por su regulación, ha tenido la cautela,


de un lado, de excluir de este sector la autonomía conflictual (arts. 6.4 y 8.3). En el
caso del Derecho de la competencia, se trata de una exclusión que atiende a los
intereses públicos de orden económico presentes; en los supuestos vinculados a
derechos de propiedad intelectual e industrial la exclusión tiene más que ver con la
necesidad de evitar problemas de inadaptación, sometiendo a la misma ley la
existencia del propio derecho (art. 10.4º Cc) y su protección extracontractual. Por
otra parte, el Reglamento ha retenido como ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales derivadas de la infracción de derechos de propiedad intelectual o
industrial la lex loci protectionis (arts. 8.1 y 13), y la ley del mercado real o
potencialmente afectado a las derivadas de una restricción a la libre competencia
(art. 6.3), si bien considera que se trata, en realidad, de especificaciones de la lex loci
damni .
Por lo que se refiere a la propiedad intelectual e industrial, el Reglamento parte de un concepto amplio,
extensible a derechos afines, como el derecho sui generis de la protección de bases de datos (considerando
26º). En el caso de que se trate de infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial de carácter
comunitario (por ejemplo una marca comunitaria), la protección se garantiza para un espacio
transnacional, por lo que la lex loci protectionis es el propio Derecho comunitario. En la medida en que
éste puede presentar lagunas, se opta por aplicar para cubrirlas la ley del país en que se haya cometido la
infracción.

Las restricciones a la competencia cubren «las prohibiciones de acuerdos entre empresas, las decisiones
adoptadas por asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto evitar,
restringir o distorsionar la competencia dentro de un Estado miembro o dentro del mercado interior, así
como las prohibiciones relativas al abuso de posición dominante dentro de un Estado miembro o dentro
del mercado interior, cuando dichos acuerdos, prácticas concertadas o abusos estén prohibidos por los
arts. 81 y 82 del Tratado CE (arts. 101 y 102 TFUE) o por la legislación de un Estado miembro»
(considerando 23º del Reglamento). El Reglamento contiene asimismo una regla especial para los casos en
que sean varios los Estados cuyo mercado ha sido afectado, tratando de evitar al perjudicado los
inconvenientes de una pluralidad de leyes [art. 6.2 b)]. En tal caso, si se plantea la demanda en el lugar del
domicilio del demandado, la víctima puede optar por la lex fori si es la de un Estado cuyo mercado ha sido
afectado de forma directa y sustancial. Si se ha utilizado el foro de la pluralidad de demandados, la lex fori
sólo es una opción válida para el demandante si la restricción de la competencia en que se basa la
reclamación contra cada uno de los demandados afecta de manera directa o sustancial al mercado del
Estado del foro.

504

Más cerca del estatuto delictual se encuentran los efectos de los actos de competencia
desleal. Como ha destacado M. VIRGÓS SORIANO, esta vinculación es especialmente
clara en los actos de competencia desleal no orientados hacia el mercado
directamente, pero que sí afectan a la esfera interna de un competidor
(desorganización de la empresa rival mediante la captación irregular de sus
trabajadores, adquisición de secretos industriales mediante espionaje, etc.). Estas
prácticas desleales prohibidas que afectan específicamente a un competidor
difícilmente permiten designar un mercado afectado, por lo que la aplicación de las
normas generales previstas para la responsabilidad extracontractual, dada su
generalidad y flexibilidad, puede aportar un expediente razonable para determinar,
en particular, el Derecho aplicable. De ahí que, según el art. 6.2º del Reglamento
«Roma II» sean aplicables las reglas generales del art. 4, pero no la posibilidad de
elección de la ley aplicable (art. 14).

El Reglamento «Roma II» ha establecido, a su vez, una regla especial para las
obligaciones no contractuales derivadas de actos de competencia desleal dirigidas al
mercado, designando la aplicación de la ley del país en cuyo territorio las relaciones
de competencia o los intereses colectivos de los consumidores resulten o puedan
resultar afectados (art. 6.1). La norma pretende proteger a los competidores, los
consumidores y al público en general, así como «garantizar el buen funcionamiento
de la economía de mercado», y su aplicación tampoco puede excluirse en virtud de
una elección por las partes de la ley aplicable.

505

Para completar una visión de estos supuestos de orden «económico» cabría añadir la
regla especial contenida en el art. 9 del Reglamento sobre la ley aplicable a las
obligaciones extracontractuales derivadas de las acciones de conflictos colectivos
(huelga o cierre patronal), realizadas o futuras.

Como señalan los delegados españoles en la negociación del Reglamento (R. GIL-NIEVAS, F. J.
GARCIMARTÍN ALFÉREZ), esta norma se inspiró en el asunto resuelto por la Sent. TJCE de 5 de febrero de
2004 (As. C-18/02: « Torline») , provocado por la acción colectiva iniciada por un sindicato sueco contra una
empresa danesa, tratando de garantizar las condiciones de trabajo de los asalariados polacos destinados
en Suecia y recomendando a los trabajadores suecos que no aceptaran las ofertas de trabajo de dicha
empresa ni colaborasen en las labores de estiba y desestiba de sus cargamentos. La empresa danesa
consideraba dicha acción ilegal y demandó al sindicato por daños y perjuicios. En este caso, aunque el
lugar del hecho dañoso era claramente Suecia, el TJCE admitió la competencia alternativa de los tribunales
daneses, por ser Dinamarca el lugar en que se producen las pérdidas financieras. La habilitación de este
foro propicia que la ley aplicable pueda ser distinta a la del país en que se lleva a cabo la acción colectiva,
y que un Estado diferente pueda imponer los estándares de conducta en este tipo de conflictos. A evitar
esta consecuencia se destina la regla especial que analizamos.

No existe un concepto autónomo de conflicto colectivo en el Derecho europeo, y sí, al


contrario, una gran diversidad, por lo que su calificación dependerá de la lex fori.
Ésta es una de las razones para prever la aplicación de la ley del país en que se haya
emprendido o vaya a emprenderse la acción. En este caso, no sólo cabe una elección
de la ley aplicable entre la víctima y el trabajador (art. 14), empresario u
organización representativa presuntamente responsables, sino también la aplicación
de la ley de la residencia habitual común cuando concurra (art. 4.2º) y que puede
tener especial predicamento en caso de trabajadores destinados en buques o
plataformas marinas.

E. Accidentes de circulación por carretera

506

Los accidentes de circulación por carretera constituyen, sin duda, el supuesto de


responsabilidad extracontractual más frecuente y de mayor repercusión económica.
De ahí que esté plenamente justificada la elaboración, en el seno de la Conferencia
de La Haya, del Convenio de 4 de mayo de 1971 sobre la ley aplicable en materia de
accidentes de circulación por carretera, en vigor para España desde noviembre de
1987. Su alcance es universal (art. 11), por lo que desplaza dentro de su ámbito de
aplicación material al artículo 10.9º del Cc. Dado que el Convenio ha sido ratificado
por varios Estados no comunitarios (Bielorrusia, Bosnia, Croacia, Montenegro, etc.),
en España seguirá siendo de aplicación con preferencia sobre el Reglamento «Roma
II» (art. 28.1º del Reglamento), que en este ámbito no contiene normas de conflicto
específicas. La jurisprudencia no siempre ha tenido en cuenta correctamente esta
regla de compatibilidad [ Sent. Aud. Prov. de Pontevedra (sección 3ª) de 6 de
noviembre de 2012 ]. Con todo, tras una comparación de las soluciones que
proporcionan las reglas generales del Reglamento frente al régimen del Convenio de
La Haya, parece conveniente la denuncia del Convenio por España, propuesta por la
doctrina (A. ESPINIELLA MENÉNDEZ, L. GARAU JUANEDA).

El Convenio de La Haya establece normas de Derecho aplicable a los accidentes de circulación en que
intervienen uno o más vehículos, con independencia de que sean o no automotores, siempre que se
produzcan en una vía o espacio públicos, incluyendo también los espacios o vías privadas abiertas a la
circulación, incluso restringida. Se excluyen de su ámbito de aplicación, sin embargo: las acciones de
responsabilidad dirigidas contra fabricantes, vendedores, reparadores, propietarios o responsables de las
vías, o terceros (exceptuando el propietario del vehículo o el comitente); las reclamaciones entre personas
responsables o ejercitadas por o contra organismos de la Seguridad Social, de seguros sociales, fondos de
garantía o similares, y las relativas a las relaciones de seguro. Sin embargo, el Convenio regula
expresamente las relaciones entre la víctima y el asegurador, admitiendo la acción directa cuando esté
prevista bien por la ley del lugar de matriculación del vehículo cuando ésta sea la lex causae , en su
defecto por la lex loci delicti o, en último caso, por la ley rectora del contrato de seguro (art. 9). En cambio,
el Convenio no resuelve los problemas de calificación (contractual o extracontractual) de los supuestos de
responsabilidad en que concurre un contrato de transporte, por lo que tal cuestión, a falta de una guía
mínimamente fiable, será previsiblemente resuelta ex lege fori.

Los artículos 3 a 5 del Convenio de La Haya establecen un régimen de Derecho


aplicable no exento de cierta complejidad, que juega con dos conexiones: la ley del
lugar de matriculación del vehículo y la ley del lugar donde ocurre el accidente. La
ley del lugar de matriculación del vehículo prevalece en una serie de supuestos.
Dicha ley se sustituye por la ley del lugar de estacionamiento habitual del vehículo
en tres casos: vehículos no matriculados; vehículos matriculados en varios Estados;
cuando ni el propietario, ni el poseedor, ni el conductor tengan su residencia
habitual en el Estado de matriculación (art. 6). Con esta precisión, la ley de
matriculación/estacionamiento del vehículo resultará aplicable cuando en el
accidente intervenga un solo vehículo matriculado en un Estado distinto al del lugar
del accidente, o varios vehículos si todos ellos están matriculados en un mismo
Estado, distinto al del lugar del accidente. En tal hipótesis (arts. 4 y 5), la ley del
Estado de matriculación determinará:

a) La responsabilidad respecto del conductor, el poseedor o el propietario o


cualquier otra persona que tenga un derecho sobre el vehículo o vehículos,
independientemente del lugar de su residencia habitual.

b) La responsabilidad respecto de una víctima que viajaba como pasajero, si tiene su


residencia habitual en un Estado distinto de aquel en que ocurrió el accidente [ad ex.
Auto Aud. Prov. de Barcelona (sección 19ª) de 6 de junio de 2012].

c) La responsabilidad respecto de una víctima que se encontraba en el lugar del


accidente, fuera del vehículo, si tiene su residencia habitual en el Estado de
matriculación del vehículo. Si en el accidente están implicadas dos o más personas
que se encontraban en el lugar del accidente, fuera del vehículo, sean o no víctimas
del mismo, esta regla sólo será de aplicación si todas esas personas tenían su
residencia habitual en el Estado de matriculación del vehículo o vehículos.

Si en el accidente están involucrados varios tipos de víctimas (conductor, poseedor,


pasajeros, transeúntes...), la ley aplicable se determinará por separado respecto de
cada una de ellas, según las reglas y con los límites previstos en los tres apartados
señalados. Fuera de los supuestos señalados con anterioridad, la regla general será la
aplicación de la ley del Estado en cuyo territorio haya ocurrido el accidente (art. 3).

La ley aplicable a la responsabilidad respecto del pasajero [supuesto b) ], ya sea la ley


de matriculación/estacionamiento del vehículo o la ley del lugar donde ocurre el
accidente, se extiende a la responsabilidad respecto de los daños producidos a los
bienes transportados en el vehículo que pertenezcan o hayan sido confiados al
pasajero. La ley aplicable a la responsabilidad respecto de los daños producidos a
cualesquiera otros bienes transportados en el vehículo se regirá por la misma ley
aplicable a la responsabilidad con respecto al propietario del vehículo [supuesto a) ].
La coincidencia de la ley aplicable a la responsabilidad personal y a la patrimonial se
rompe respecto de los bienes que se encuentren fuera del vehículo, ya que rige en tal
caso la lex loci delicti commissi. Esta regla encuentra una única excepción en la
determinación de la responsabilidad relativa a los daños producidos en los efectos
personales de las víctimas que se encontraban en el lugar del accidente, fuera del
vehículo, que se regirán por la ley de matriculación del vehículo cuando esta ley, de
conformidad con lo expuesto en el apartado c) , sea aplicable a la responsabilidad
personal respecto de dicha víctima.
La ley establecida conforme a los criterios anteriores se extiende a las cuestiones relacionadas en el
artículo 8: régimen de la responsabilidad, daños indemnizables, indemnizaciones, transmisibilidad del
derecho, prescripción, etc. No olvida el artículo 7 la consideración necesaria de las normas de circulación
y seguridad en vigor en el lugar y momento del accidente, a la hora de determinar la responsabilidad. Esta
precisión es particularmente interesante en aquellos casos en que proceda aplicar la ley de matriculación
del vehículo: La infracción de las normas de circulación (velocidad permitida, señalización, luces, reglas
de preferencia, taras y pesos máximos, etc.) debe entenderse referida a las vigentes en el lugar del
accidente, como es lógico, y sólo un incumplimiento de tales normas deberá ser considerado como
causante de la existencia o agravación de la responsabilidad prevista por la ley aplicable. Así, una
velocidad de 130 km/hora en autopista puede constituir una infracción en España, pero no en Alemania o
en Francia. Dicha circunstancia deberá ser tenida en cuenta por la ley española, como ley de
matriculación del vehículo, si el accidente ha tenido lugar en Francia o en Alemania, a la hora de
determinar la existencia o el agravamiento de la responsabilidad.

F. Responsabilidad por productos

507

La responsabilidad por productos constituye igualmente un sector típico de la


responsabilidad por daños, vinculado a la protección del consumidor. Esta especial
vinculación con el Derecho del consumo propicia un sesgo particular en las normas
de Derecho aplicable, que tratan de equilibrar el favor laesi con un principio
elemental de previsibilidad para el fabricante. Dicha tensión se encuentra presente
en las soluciones aportadas por el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973,
sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos, en vigor en España desde
febrero de 1989. Dado que varios países no comunitarios (Croacia, Macedonia,
Montenegro, Noruega y Serbia) han ratificado este texto junto con España, Eslovenia,
Finlandia, Francia, Luxemburgo y los Países Bajos, en España su reglamentación
prevalece sobre la regulación específica contenida en el art. 5 del Reglamento «Roma
II». La aplicación universal del Convenio de La Haya (art. 11) provoca asimismo el
desplazamiento de la solución general del artículo 10.9º del Cc dentro del ámbito de
aplicación material del Convenio.
Dicho ámbito se extiende a los supuestos de responsabilidad de fabricantes de productos acabados o
componentes, productores de productos naturales, proveedores de productos, reparadores y almacenistas,
y, en general, de todos aquellos que intervienen en la cadena de producción o distribución de un producto,
incluidos sus agentes o empleados (art. 3); no rige, sin embargo, independientemente de su calificación, las
relaciones directas entre el adquirente o receptor de un producto y la persona responsable que le ha
transferido dicho producto (víctima de un producto farmacéutico y farmacia o establecimiento en que se
adquirió; víctima de un vehículo de motor defectuoso y concesionario en que se adquirió), supuesto en el
cual serán de aplicación las disposiciones del Reglamento «Roma II». El concepto de producto y de
responsabilidad por daños es muy amplio: se entiende por producto no sólo los industriales, sino también
los naturales y, entre los primeros, tanto los brutos como los facturados, ya sean muebles o inmuebles. Los
daños abarcados son los personales y patrimoniales, el daño emergente y el lucro cesante, con excepción
del daño al producto en sí y la pérdida económica resultante, a menos que vayan unidos a otros daños
[art. 2. b) ]. Por su parte, la responsabilidad recogida no es únicamente la que deriva de los defectos o
vicios del producto, sino también los que traen causa en su descripción inexacta o la falta de indicación
adecuada de sus cualidades, características o modo de empleo (art. 1 y Sent. TS núm. 649/2014 de 13 de
enero de 2015 ).

El esquema de soluciones en materia de Derecho aplicable, previsto en los artículos 4


a 7, requiere un análisis en tres escalones de soluciones jerarquizadas:

a) Será aplicable la ley del Estado de la residencia habitual de la víctima directa, en el


caso de que dicho Estado coincida con cualquiera de los dos siguientes: el Estado en
que se encuentra el establecimiento principal del presunto responsable; o el Estado
en cuyo territorio hubiese sido adquirido el producto por la víctima directa (art. 5).

El lugar de adquisición del producto resulta difícilmente aplicable cuando la responsabilidad deriva de un
producto defectuoso que no resulta adquirido por la víctima, sino que produce daños en el marco de una
operación de servicios. Así ocurre por ejemplo, en el caso de los daños derivados de un accidente aéreo
provocado por un equipo defectuoso al que se enfrenta la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 17ª) núm.
239/2012, de 7 de mayo , que denegó la pretensión de una de las partes de que fuera aplicado el Derecho
ruso, lugar de residencia de las víctimas y de la adquisición del pasaje aéreo que, obviamente, no
implicaba la adquisición de ninguno de los componentes del avión ( Sent. TS núm. 649/2014 de 13 de
enero de 2015 ).

b) El recurso al segundo escalón procede en dos hipótesis: 1ª Cuando la ley de la


residencia habitual de la víctima no coincide ni con la ley de adquisición del
producto ni con la ley del establecimiento responsable. 2ª Cuando, produciéndose
alguna de las coincidencias exigidas, el presunto responsable demuestra que no
pudo prever que el producto o sus propios productos del mismo tipo habrían de
comercializarse en el Estado de la residencia habitual de la víctima directa (art. 7).
En cualquiera de ambos casos resultará de aplicación la ley del Estado en cuyo
territorio se haya producido el daño, si coincide con cualquiera de los tres siguientes:
el Estado de la residencia habitual de la víctima; el Estado en que se encuentre el
establecimiento principal del presunto responsable; o el Estado en cuyo territorio
hubiese sido adquirido el producto por la víctima directa (art. 4). Aun cuando se
produzca alguna de las coincidencias requeridas, la lex loci delicti commissi resultará
descartada, igualmente, si el presunto responsable demuestra que no pudo prever
que el producto o sus propios productos del mismo tipo habrían de comercializarse
en el Estado de la residencia habitual de la víctima directa (art. 7).

c) La tercera solución, de cierre, procede cuando queda descartada asimismo la lex


loci delicti commissi , al no coincidir ésta ni con la ley de adquisición del producto, ni
con la ley de la residencia habitual de la víctima, ni con la ley del establecimiento
responsable. La solución de cierre facilita a la víctima una opción entre la ley donde
se halla el establecimiento responsable y la ley del Estado donde se hubiere
producido el daño (art. 6). Esta opción, sin embargo, queda limitada por la
posibilidad que tiene el responsable de demostrar que no pudo razonablemente
prever la comercialización del producto en el Estado donde se produjo el daño (art.
7), en cuyo caso procederá la aplicación de la ley del Estado donde se halle el
establecimiento del presunto responsable, desapareciendo la opción citada.

Las soluciones de Derecho aplicable previstas en el Convenio suscitan algunos


problemas singulares de aplicación. En primer término, la cláusula de
comercialización contenida en el artículo 7 facilita al responsable un medio de
escapar a la aplicación de la ley de la residencia habitual de la víctima y/o de la lex
loci delicti commissi , cuando pueda demostrar su absoluta imprevisibilidad, porque
la comercialización en tales Estados sea inopinada. La solución resulta eficiente en
términos económicos, toda vez que la ausencia de voluntad o intención de
comercialización en dichos Estados implica, de un lado, la ausencia de beneficios
comerciales que derivan naturalmente de dicha comercialización y, en segundo
lugar, la injusticia derivada de tener que asumir el riesgo de la aplicación de una ley
imprevista. Piénsese que, en tales casos, la dispersión geográfica no es imputable al
presunto responsable, sino a la víctima o a otros implicados en su distribución.
Un ejemplo puede servir para ilustrar esta técnica legislativa. A finales de los años ochenta, y principios de
los noventa, la administración norteamericana prohibía la comercialización en Estados Unidos de
determinados fármacos destinados a combatir los efectos del síndrome de inmunodeficiencia adquirida
(SIDA). La síntesis y distribución de dichos fármacos, sin embargo, estaba permitida en México, por lo que
muchos particulares y asociaciones privadas se desplazaban a localidades mexicanas limítrofes de EE UU,
donde adquirían dichos productos y los distribuían posteriormente en EE UU entre enfermos residentes o
con nacionalidad norteamericana. La utilización de dichos fármacos era susceptible de producir daños
imprevistos. En un caso semejante, la aplicación de las severas leyes norteamericanas frente a los
fabricantes y distribuidores establecidos en México podría estar justificada, según las reglas del Convenio,
al coincidir la residencia habitual de la víctima con el lugar donde se producían los daños, comportando
una solución manifiestamente injusta: los establecimientos responsables no se beneficiaban de la
comercialización de tales productos en EE UU, al respetar la prohibición de comercialización, y se verían
obligados, en contrapartida, a asumir los costes derivados de las durísimas leyes norte-americanas sobre
indemnizaciones por daños en la salud. De ahí la cláusula de comercialización, que repercute tales costes
y riesgos en la víctima, al establecer la aplicación de la ley mexicana como ley del establecimiento
responsable; tal resultado es razonable, toda vez que son las víctimas, al desplazarse a México o al
adquirir tales productos provenientes de México sin una importación en regla, las que deben asumir el
coste y el riesgo jurídico de la aplicación de dicha ley.

La cláusula de comercialización constituye un elemento de equilibrio necesario, pero


plantea numerosos problemas interpretativos. Fundamentalmente, la duda surge
cuando un producto se comercializa en un Estado incorporado a un espacio
integrado, donde las mercancías circulan libremente, como ocurre en la Unión
Europea. Se puede plantear la cuestión de si la previsibilidad de comercialización en
un Estado miembro de la Unión Europea implica, necesariamente, la previsibilidad
de comercialización en el resto de la Unión Europea. Ciertamente, la duda sólo se
suscita respecto de aquellos productos que puedan ser considerados como
mercancías en libre práctica, y no en relación con aquellos otros que puedan estar
sometidos a restricciones. Pero aun en el primer caso, suele defenderse que la
cláusula de previsibilidad de comercialización no debe extenderse al resto de
Estados de un espacio integrado. Semejante criterio es discutible. La introducción o
comercialización de una mercancía o producto en un Estado que forma parte de un
espacio integrado implica unos beneficios económicos indudables, resultantes de la
circulación privilegiada de dicho producto dentro de dicho espacio, por lo que
resulta razonable repercutir el coste jurídico de dicha situación en el fabricante o
distribuidor, por lo que, en definitiva, la comercialización en un Estado miembro de
la Unión Europea de un producto en libre práctica supone una previsión razonable
de comercialización en el resto de países de la Unión Europea. Por esta misma razón,
la cláusula del artículo 7 debe considerarse inoperante en el ámbito de las relaciones
intracomunitarias (E. C. TORRALBA MENDIOLA).
Otro problema de aplicación recurrente tiene que ver con la precisión de la lex loci
delicti commissi en supuestos de daños plurilocalizados. En este supuesto particular
la presencia real del favor laesi , patente en la opción prevista en el artículo 6 del
Convenio de La Haya, facilitaría el desdoblamiento de la conexión, considerando
alternativamente el lugar donde tiene lugar el acontecimiento causal y el lugar de
manifestación del daño. No obstante, un análisis más cuidadoso de dicha
reglamentación aconseja interpretar la lex loci delicti commissi como referida,
exclusivamente, al lugar de manifestación del daño. Por una parte, el propio tenor
literal del precepto se dirige a esta limitación. De otro, el lugar del acontecimiento
causal, referido a la fabricación del producto, coincidirá con el lugar del
establecimiento responsable; entendido a partir del concepto de distribución, puede
coincidir las más de las veces con el lugar de adquisición del producto. Semejantes
coincidencias podrían desvirtuar el sentido de las normas de conflicto del Convenio,
construidas a partir de la acumulación real de conexiones. En todo caso, resulta
conveniente tener en cuenta este matiz en una aproximación casuística.

La ley rectora de la responsabilidad por productos se extiende a todo el régimen de la responsabilidad:


requisitos, extinción, limitaciones, exenciones. Rige asimismo los daños indemnizables, las modalidades
de indemnización, las personas con derecho a indemnización y la transmisibilidad de este derecho, la
responsabilidad del principal por hechos de sus empleados. Determina asimismo la prescripción y la
caducidad de las acciones y, lo que es más interesante, las presunciones legales y la carga de la prueba, en
la medida en que se consideren como una parte integrante del Derecho de daños, ajena a una calificación
estrictamente procesal (art. 8).

Finalmente, el artículo 9 del Convenio habilita a la toma en consideración de las normas de seguridad
vigentes en el Estado en cuyo mercado se hubiere introducido el producto. El cumplimiento de las
exigencias técnicas de la ley del país de comercialización es un punto de referencia necesario para
determinar el alcance de la responsabilidad. Esta cautela, sin embargo, presenta un interés muy relativo,
habida cuenta que la cláusula del artículo 7 facilita una coincidencia entre la ley aplicable y la ley del
lugar de comercialización.

508

El art. 5 del Reglamento «Roma II» establece un régimen específico sobre la ley
aplicable a los daños causados por productos defectuosos, que será de aplicación hoy
por hoy en supuestos residuales en que no resulta de aplicación el Convenio de La
Haya, con el que presenta diferencias muy notables. Además de permitir la elección
de la ley aplicable en virtud de la regla general del art. 14, el Reglamento parte
asimismo de la aplicación prioritaria de la ley de la residencia habitual común
contemplada en el art. 4.2º del Reglamento. En otros casos se establece una serie de
conexiones en cascada:

a) En primer lugar, la residencia habitual de la víctima en el momento de producirse


el daño, si el producto se comercializó en dicho país.

b) En su defecto, se estará a la ley del país de adquisición del producto, si el producto


se comercializó en dicho Estado.

c) En tercer lugar, se aplicará en defecto de las conexiones anteriores la ley del país
en que se produjo el daño, también con la condición de que el producto se haya
comercializado allí.

Al igual que ocurre en el Convenio de La Haya, el responsable del daño puede hacer
valer la imprevisibilidad de la comercialización en cualquiera de las tres hipótesis
señaladas, en cuyo caso se aplicará la ley de la residencia habitual del responsable.
Sin embargo, a diferencia del Convenio, el Reglamento introduce una cláusula de
excepción (art. 5.2.) similar a la cláusula de excepción del art. 4.3º. Tiene especial
interés esta cláusula, pues el único indicio que la regla expone abiertamente se
refiere al hecho de que exista una relación preexistente entre las partes, como por
ejemplo un contrato, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en
cuestión. Dado que el Convenio de La Haya no se aplica en los casos en que entre las
partes existe una relación jurídica directa, y en concreto de naturaleza contractual,
esta cláusula de excepción está llamada a protagonizar los casos en que procede la
aplicación del Reglamento «Roma II».

G. Cuasicontratos

509

Los cuasicontratos son una fuente específica de obligaciones. Generan una


obligación no contractual, pero tampoco encajan en una definición estricta de
responsabilidad por daños o por hecho ilícito. Son hechos lícitos y voluntarios que
generan, ex lege , ciertas obligaciones. El Reglamento «Roma II» dedica dos artículos
específicos a la ley aplicable a las obligaciones no contractuales derivadas de la
gestión de negocios ajenos sin mandato o autorización (art. 11) y al enriquecimiento
injusto (art. 10), pero utilizando prácticamente las mismas conexiones y resultando
siempre posible una elección por las partes de la ley aplicable (art. 14). Tal
reglamentación desplaza por completo a la norma de conflicto prevista en los
párrafos segundo y tercero del art. 10.9º del Cc.

Si se trata de una actuación que concierne a una relación previa de las partes –de
naturaleza contractual o extracontractual– estrechamente vinculada, se aplicará la
lex causae , esto es, la misma ley aplicable a la relación jurídica preexistente (arts.
10.1º y 11.1º del Reglamento). La norma de conflicto es, a su vez, una norma de
remisión a otra norma de conflicto, en este caso, previsiblemente, a las contenidas en
el Reglamento Roma I para determinar la ley aplicable al contrato en cuestión, o, en
otros supuestos, a la ley rectora de la relación familiar (sistema autónomo) o
extracontractual («Roma II») de la que trae causa la gestión o el enriquecimiento. En
el caso del enriquecimiento injusto, semejante solución es, asimismo, plenamente
consecuente con el régimen de adquisición derivativa de la propiedad en Derecho
internacional privado. La transmisión de bienes, en tal caso, se somete a la validez o
cualidad del título como una condición o cuestión previa a la determinación del
modo de transmisión de los derechos reales. Si el enriquecimiento surge o trae causa
en una relación jurídica previa, como es el pago en exceso de lo adeudado en un
contrato, la norma de Derecho aplicable evita además el problema de la calificación,
al ordenar la aplicación de la misma ley que rige dicho contrato, como relación
jurídica preexistente en virtud de la cual se produjo la transferencia patrimonial
litigiosa.

Si no concurre una relación jurídica previa o causal, el Reglamento opta por una ley
familiar o previsible para ambas partes: ley de la residencia habitual común en el
momento en que se produce el hecho generador del daño o que da lugar al
enriquecimiento injusto (arts. 10.2º y 11.2º del Reglamento). Se trata de una conexión
escasamente justificada en materia de cuasicontratos, pero que puede aceptarse en
razón de las legítimas expectativas de ambas partes y en la propia flexibilidad que
introduce en su aplicación la cláusula de excepción final, para el caso de que no se
considere adecuada.

Si no existe dicha residencia común, se contempla finalmente como ley aplicable la


ley del lugar en que se llevó a cabo la gestión o donde se haya producido en
enriquecimiento injusto (arts. 10.3º y 11.3º del Reglamento). Esta última conexión
parece asimismo razonable en ambos casos. Para la gestión de negocios ajenos, la
aplicación de la ley local parece adecuada al carácter legal de la obligación derivada,
amén de conseguir una necesaria unidad de la ley aplicable, pues suele coincidir con
el lugar donde se encuentra el patrimonio, el mercado afectado y se producen los
eventuales daños o ventajas. En el caso del enriquecimiento injusto, la ausencia de
título o relación jurídica preexistente convierte las expectativa reales de las partes en
un problema de conservación, transmisión o adquisición originaria (no derivativa)
de un derecho real, que necesariamente sólo puede ser resuelto por la ley del lugar
donde se hallen los bienes (art. 10.1º del Cc) una vez han sido transferidos, es decir,
el lugar del enriquecimiento.

Aun así, las reglas especiales contienen cláusulas de excepción que dotan a la
reglamentación de la suficiente flexibilidad (arts. 10.4º y 11.4º del Reglamento).

H. Ámbito de la ley aplicable

510

La ley rectora de las obligaciones no contractuales, determinada de conformidad con


las disposiciones del Reglamento «Roma II» rige básicamente el régimen de la
responsabilidad (art. 15). Determina el fundamento y el alcance de la
responsabilidad (responsabilidad por culpa u objetiva, determinación del vínculo de
causalidad, definición del ilícito por acción u omisión), la imputación personal y la
responsabilidad por actos de terceros, la limitación y el reparto de la responsabilidad
y las causas de exoneración (fuerza mayor, estado de necesidad, hecho de un tercero,
ilícito de la víctima). Rige la existencia, naturaleza (personal, material, moral,
mediambiental, pérdida financiera o de oportunidad) y evaluación de los daños y de
su indemnización (cuantía y modalidades de resarcimiento); la transmisibilidad inter
vivos o mortis causa del derecho a reclamar por daños y a solicitar indemnización; la
indicación de las personas que tienen derecho a la reparación del daño sufrido
personalmente; y el modo de extinción de las obligaciones, incluyendo la
prescripción y la caducidad.

En principio, la ley rectora de la obligación no contractual debe determinar los


supuestos de acción directa frente al asegurador, en la medida en que dicha relación
tiene un origen no contractual basado en el hecho ilícito, si bien la ley rectora del
contrato de seguro debe ser tenida en cuenta para resolver ciertas cuestiones previas
claves, tales como la propia existencia y validez del contrato, la extensión de los
riesgos y de la cobertura, etc. El art. 18 del Reglamento «Roma II», sin embargo, abre
a la víctima la posibilidad de fundamentar su acción directa frente al asegurador si
así lo dispone, indistintamente, bien la ley rectora de la obligación extracontractual,
bien la ley rectora del contrato de seguro.

Por lo que se refiere a la culpa in contrahendo , el art. 12 del Reglamento «Roma II»
contiene una reglamentación de la responsabilidad negocial ya analizada al abordar
el régimen de las obligaciones contractuales y de los tratos previos, que tenderá a la
aplicación de la lex contractus . No obstante, es preciso recordar que las lesiones o
daños personales que puedan sufrir las partes durante las negociaciones, que no
tengan un vínculo directo con los tratos previos o la celebración del contrato,
seguirán el régimen de cualquier otra obligación extracontractual, resultando
aplicable las disposiciones pertinentes del Reglamento «Roma II», y no su art. 12.
511

Quedan fuera del ámbito de aplicación de la ley rectora de la obligación


extracontractual las cuestiones procesales y probatorias (art. 1.3.), salvo por lo que se
refiere a las disposiciones que contengan presunciones legales o repartan la carga de
la prueba, merced a su calificación sustantiva (art. 22). También se aplica la lex
causae a las medidas que puede adoptar un tribunal para garantizar la prevención,
el cese y la reparación del daño, si bien dentro de los límites conferidos al tribunal
por su Derecho procesal [art. 15 c)]. No obstante, quedan sujetas a la lex fori la
determinación de las acciones ejercitables, incluyendo la posibilidad de class actions
, y en la práctica también la imposición de astreintes o punitive damages de carácter
sancionador (no indemnizatorio), muy mediatizadas por el orden público
internacional del foro.

El Reglamento contiene asimismo una regla específica sobre la validez formal de


actos unilaterales relativos a obligaciones extracontractuales, que se orienta al favor
negotii , permitiendo apreciar la validez si se cumplen las condiciones formales bien
de la ley rectora de la obligación extracontractual, bien de la ley de celebración del
acto. Al igual que el Reglamento «Roma I», el Reglamento «Roma II» incorpora
asimismo reglas muy similares sobre subrogación, cesión y responsabilidad
múltiples (arts. 19 y 20).

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2. CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA
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3. CONTRATO DE TRABAJO

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4. CONTRATO DE CONSUMO

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materia de consumidores en el Convenio de Bruselas», La Ley , año XXIV, núm. 5709, 31-
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493-510. ID. : «La promesa de premio en la jurisprudencia del TJCE (a propósito del as. C-
180/06, Ilsinger», Noticias de la Unión Europea, núm. 316, 2011, pp. 125-135. A.
RODRÍGUEZ BENOT: «Delimitación de la noción de consumidor en la contratación
internacional a los fines de la determinación del órgano judicial competente según el
Convenio de Bruselas de 1968», La Ley , 1997-6, D-344, pp. 1651-1660. E. C. TORRALBA
MENDIOLA: «Las reglas de Derecho internacional privado en la reforma de la LCDCU»,
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la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación , Madrid, Tecnos, 1999, pp. 37-46.
E. ZABALO ESCUDERO: «Aspectos jurídicos de la protección del consumidor contratante
en Derecho internacional privado», REDI , vol. XXXVII, 1985-1, pp. 109 y ss.

5. DONACIONES

A. BORRÁS RODRÍGUEZ: «Artículo 10.7º», Comentarios al Código civil y Compilaciones


Forales , t. I, vol. 2º, 2ª ed., Madrid, Edersa, 1995, pp. 704-710. J. CARRASCOSA
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donaciones antes y después del Reglamento Roma I», Cuadernos de Derecho
Transnacional , vol. 1, núm. 2, 2009, pp. 320-327. P. JIMÉNEZ BLANCO: «El Derecho
aplicable a las donaciones», REDI , vol. XLIX, 1997-1, pp. 63-89. A. MARÍN LÓPEZ: «Las
donaciones en Derecho internacional privado», REDI , vol. VI, 1953, pp. 563-595. E.
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sito en España?», RDP , octubre de 2001, pp. 829-837.

6. OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES EN GENERAL

A. P. ABARCA JUNCO (dir.): Derecho internacional privado , Madrid, UNED, 2013, pp. 631-
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instrumentos comunitarios de Derecho internacional privado», AEDIPr. , t. VI, 2006, pp.
403-425. P. BLANCO-MORALES LIMONES: «Acciones declarativas negativas y forum
delicti commissi: ¿Galgos o podencos?: La litispendencia. Comentario a la Sentencia del
Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 25 de octubre de 2012: Folien Fischer AG y Fofitec
AG contra Ritrama Spa», Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 5, núm. 1, 2013, pp.
240-253. A. BONOMI: «El Reglamento Roma II y las relaciones con terceros Estados»,
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Bruselas relativo a la competencia judicial internacional y a la ejecución de resoluciones
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internacional privado (el Reglamento «Roma II») , Granada, Comares, 2008. ID. : «El
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obligaciones extracontractuales», Revista crítica de derecho inmobiliario , núm. 712,
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materia contractual y extracontractual en el Convenio de Bruselas: implicaciones en
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Europea) , 27-11-1998, pp. 1-3. P. A. DE MIGUEL ASENSIO: «El régimen comunitario
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extracontractual, gestión de negocios ajenos y enriquecimiento sin causa», Derecho
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864/2007 ("Roma II") sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales»,
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aplicable a la responsabilidad por actos ajenos», AEDIPr , t. XI, 2011, pp. 147-166. C.
ESPLUGUES MOTA, J. L. IGLESIAS BUHIGUES y G. PALAO MORENO: Derecho
internacional privado , 9ª ed., València, Tirant lo Blanch, 2015, pp. 623-648. K. FACH
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seguros de conformidad con el reglamento Bruselas I», Revista española de seguros ,
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Anteproyecto de Reglamento sobre las obligaciones extracontractuales (Roma II)», AC ,
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commissi en las hipótesis de pluralidad de daños sobrevenidos en varios Estados», La
Ley (Com. Eur.) , 1992, pp. 1-8. J. B. FUENTES MAÑAS: «La regla lex loci delicti commissi y
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Europa: el Reglamento sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales
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la llamada "regla general" en el Reglamento Roma II», AEDIPr. , t. VII, 2007, pp. 241-250.
ID. : Derecho internacional privado , Cizur Menor, Civitas/Tomson-Reuters, 2ª ed., 2014,
pp. 413-442. R. GIL-NIEVAS: «El proceso negociador del Reglamento Roma II», AEDIPr. ,
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en pleitos de responsabilidad civil extracontractual», InDret , 2009, núm. 2. E. GÓMEZ
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en espacios donde ningún Estado ejerce soberanía», La Ley (Práctica de Daños) , núm.
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régimen de las acciones directas en el Reglamento Roma II», AEDIPr. , t. VII, 2007, pp.
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inversor en acciones por responsabilidad contractual y delictual frente al banco emisor
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«Reflexiones sobre el perfil moderno del principio de la autonomía de la voluntad en el
sector de las obligaciones derivadas del daño», REDI , vol. LVIII, 2006/1, pp. 331-341. S.
LEIBLE: «El alcance de la autonomía de la voluntad en la determinación de la ley
aplicable a las obligaciones no contractuales en el Reglamento Roma II», AEDIPr. , t. VII,
2007, pp. 219-239. L. MARI: «La subrogación en el Reglamento (CE) núm. 864/2007:
Aspectos problemáticos», AEDIPr. , t. VII, 2007, pp. 267-276. J. MASEDA RODRÍGUEZ: «El
juego de las normas imperativas en el Reglamento Roma II sobre la ley aplicable a las
obligaciones no contractuales: límites a la aplicación de la lex causae», Revista
Electrónica de Estudios Internacionales , ním. 25, 2013. C. ORÓ MARTÍNEZ: «Las acciones
declarativas negativas y el art. 5.3º del Reglamento Bruselas I», AEDIPr , t. XI, 2011, pp.
185-206. ID. : «Lugar del hecho dañoso cuando el demandado no ha actuado en el Estado
del foro: el caso de las acciones por infracción de derechos de autor (Comentario a la
STJ, Sala 4ª, de 3 de abril de 2014, asunto C-387/2012: Hi Hotel HCF SARL v. Uwe
Spoering)», La Ley (Unión Europea) , Nº 18, Sep. 2014, pp. 28-36. M. D. ORTIZ VIDAL:
«Ilícitos a distancia y bienes inmateriales: la precisión del hecho causal y del concepto
de 'daño directo' y 'daño indirecto'», Cuadernos de Derecho Transnacional , vol. 6, núm.
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el caso del artículo 5.3º», La revisión de los Convenios de Bruselas de 1968 y Lugano de
1988 sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales: una reflexión
preliminar española , Madrid, Marcial Pons, 1998, pp. 317-323. ID.: «Hacia la unificación
de las normas de conflicto en materia de obligaciones extracontractuales en Europa una
visión crítica del Reglamento "Roma II"», Derecho patrimonial europeo , Navarra, 2003,
pp. 271-299. ID.: «Las reglas generales relativas a la determinación de la ley aplicable a
los hechos dañosos, a la vista de los objetivos del Reglamento (CE) núm. 864/2007, sobre
la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II)», Hacia un Derecho
conflictual europeo: realizaciones y perspectivas , Sevilla, Universidad de Sevilla, 2008,
pp. 65-80. ID.: Responsabilidad civil extracontractual en el Derecho europeo , València,
Tirant lo Blanch, 2008. A. PÉREZ BEVIÁ: «Las obligaciones extracontractuales», Lecciones
de Derecho civil internacional , Madrid, Tecnos, 2ª ed., 2006, pp. 292-314. M. REQUEJO
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septiembre de 1968: método de delimitación y determinación del tribunal competente»,
La Ley (Unión Europea) , núm. 5709, 21-1-2003, pp. 6-9. A. RODRÍGUEZ BENOT (dir):
Manual de Derecho internacional privado , 2ª ed., Madrid, Tecnos, 2015, pp. 261-278. E.
TORRALBA MENDIOLA: «Ámbito de aplicación ratione temporis del Reglamento sobre la
Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales-Roma II. Comentario de la sentencia
del TJUE de 17 de noviembre de 2011, en el asunto C-412/10», Diario La Ley , núm. 7848,
30 Abr. 2012. Id .: «Competencia judicial internacional en materia de difamación: una
propuesta a propósito de la evolución de la jurisprudencia del TJUE», AEDIPr , t. XI,
2011, pp. 167-184.

7. SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES

A. Daños medioambientales

E. ÁLVAREZ ARMAS: «La extensión del campo de aplicación “personal” del artículo 5.3
del Reglamento europeo “Bruselas I” a contaminadores domiciliados en países terceros»,
Revista Jurídica de Canarias, núm. 20, 2011, pp. 45-72. ID. : «La aplicabilidad espacial del
Derecho medioambiental europeo y su interacción con la norma de conflicto europeo en
materia de daños al medio ambiente: apuntes preliminares», AEDIPr , t. XIII, 2013, pp.
381-421. S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ: «Caso "Prestige". Las demandas ante los distintos
tribunales de justicia: realidad, intereses y alternativas», La responsabilidad por los
daños causados por el hundimiento del Prestige , Madrid, Iustel, 2007, pp. 265-294. I.
ARROYO MARTÍNEZ: «Para este viaje no se necesitan alforjas: el caso Prestige:
comentarios a la sentencia de 2 de enero de 2008 de la Corte de Distrito Sur de Nueva
York», Anuario de Derecho Marítimo , núm. 26, 2009, pp. 81-100. N. BOUZA VIDAL y M.
VINAIXA MIQUEL: «La responsabilidad por daños ambientales transfronterizos:
Propuesta de regulación europea y Derecho internacional privado», AEDIPr , t. III, 2003,
pp. 75-106. A. CRESPO HERNÁNDEZ: La responsabilidad civil derivada de la
contaminación transfronteriza ante la jurisdicción estatal , Madrid, Eurolex, 1999. G.
ESTEBAN DE LA ROSA: «Reconocimiento extraterritorial de los actos administrativos en
el ámbito del medio ambiente», Revista de Estudios Jurídicos , 2003, núm. 4, pp. 31-58. K.
FACH GÓMEZ: La contaminación transfronteriza en Derecho internacional privado ,
Barcelona, Bosch, 2002. ID.: «Acciones preventivas en supuestos de contaminación
transfronteriza y aplicabilidad del artículo 5.3 del Convenio de Bruselas», Zeitschrift für
Europarechtliche Studien , 1999, pp. 583-607. R. M. FERNÁNDEZ EGEA: Comercio de
mercancías y protección del medio ambiente en la OMC , Madrid, Marcial Pons, 2008. L.
GARCÍA -ÁLVAREZ: «Las acciones colectivas en los litigios internacionales por daños
medioambientales», Revista Electrónica de Estudios Internacionales , núm. 30, dis. 2015.
J. MASEDA RODRÍGUEZ: «Responsabilidad civil por vertido de hidrocarburos en el mar:
competencia judicial internacional y actividad procesal del naviero y víctimas», Mares y
océanos en un mundo en cambio , València, Tirant lo Blanch, 2007, pp. 525-571. C. OTERO
GARCÍA-CASTRILLÓN: «El Derecho internacional privado de la Unión Europea en la
determinación de la responsabilidad civil por daños al medio ambiente», Anuario
IHLADI , nº 21, 2013, pp. 367-400. A. ORTIZ-ARCE DE LA FUENTE: «La responsabilidad
civil referida al medio ambiente en el marco de la Comunidad Europea: las relaciones
entre las disposiciones materiales y conflictuales», RFDUCM , 1997, pp. 165-224. G.
PALAO MORENO: La responsabilidad civil por daños al medio ambiente (aspectos
internacionales) , Valencia, Tirant lo Blanch, 1998. M. REQUEJO ISIDRO: «Contaminación
por hidrocarburos y responsabilidad civil: quién, cuándo, por qué», Mares y océanos en
un mundo en cambio , València, Tirant lo Blanch, 2007, pp. 473-495. M. VINAIXA
MIQUEL: La responsabilidad civil por contaminación transfronteriza derivada de residuos
, Santiago de Compostela, Universidade de Santiago de Compostela, 2006.

B. Protección del mercado

T. BALLARINO: «El Derecho antitrust comunitario y el art. 6 del Reglamento Roma II


(régimen conflictual y territorial, efecto directo), AEDIPr. , t. VII, 2007, pp. 407-420. A. L.
CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ: «Competencia judicial internacional y
competencia desleal a la luz del caso Repsol v. YPF», International Journal of Procedural
Law/Revue internationale de droit processuel, 2014/4, pp. 4-30. L. CARBALLO PIÑEIRO:
«Derecho de la competencia, intereses colectivos y su proyección procesal.
Observaciones a propósito del artículo 6 del Reglamento Roma II», AEDIPr. , t. VII, 2007,
pp. 465-495. P. DE MIGUEL ASENSIO: «La lex loci protectionis tras el Reglamento Roma
II», AEDIPr. , t. VII, 2007, pp. 375-406. J. B. FUENTES MAÑAS: «Determinación de la
competencia judicial internacional en los "ilícitos a distancia" sobre derechos de autor
en Internet», Revista de la Corte Española de Arbitraje , vol. XVIII, 2003, pp. 119-147. I.
KUNDA: «Competencia judicial internacional sobre violaciones de derechos de autor y
derechos conexos en Internet», AEDIPr , t. XIII, 2013, pp. 457-485. A. LÓPEZ-TARRUELLA
MARTÍNEZ: «Criterio de "focalización" y forum delicti commissi en las infracciones de
propiedad industrial e intelectual en Internet», Revista de Propiedad Intelectual , núm.
31, 2009, pp. 13-52. M. A. MICHINEL ÁLVAREZ: «La regulación del derecho de autor
internacional en España ante el proyecto de reglamento sobre la ley aplicable a las
obligaciones extracontractuales (Roma II)», Actas de Derecho industrial y Derecho de
autor , núm. 27, 2006-2007, pp. 275-308. C. ORÓ MARTÍNEZ: «Las reclamaciones por
daños serivados de una infracción del Derecho de la competencia de la UE: primeras
observaciones sobre la Directiva 2014/104/UE», La Ley (Unión Europea) , Nº 22, Ene.
2015, pp. 28-34. G. PALAO MORENO: «Competencia judicial internacional en supuestos
de responsabilidad civil en Internet», Cuestiones actuales de Derecho y tecnologías de la
información y la comunicación (TICs) , Madrid, Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 275-297. J. I.
PAREDES PÉREZ: «Sobre la conveniencia de una norma de conflicto bilateral sobre
competencia desleal», AEDIPr. , t. VI, 2006, pp. 427-440. E. RODRÍGUEZ PINEAU: «ley
aplicable a la responsabilidad derivada de actos contrarios a la libre competencia»,
AEDIPr. , t. VII, 2007, pp. 447-463. J. SUQUET CAPDEVILLA: «Intenet. Marcas y
competencia judicial internacional: ¿O la superación de la regla forum delicti commissi
?», La Ley (Unión Europea) , núm. 6073 de 30 de julio de 2004. B. UBERTAZZI: «El
Reglamento CE sobre las pruebas y la descripción de la violación de los derechos de
propiedad intelectual», AEDIPr. , t. VII, 2007, pp. 421-445. M. VIRGÓS SORIANO: El
comercio internacional en el nuevo Derecho español de la competencia desleal , Madrid,
Civitas, 1993.

C. Accidentes de circulación por carretera

M. AGUILAR NAVARRO: «La Convención sobre la ley aplicable en materia de accidentes


de circulación por carretera», REDI , vol. XXVI, 969, pp. 522 y ss. A ESPINIELLA
MENÉNDEZ: «Accidentes de circulación por carretera: del Convenio de La Haya de 4 de
mayo de 1971 al Reglamento (CE) núm. 864/2007 (Roma II)», AEDIPr. , t. VII, 2007, pp.
505-532. ID.: «Ley aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera»,
Revista Española de Seguros , núm. 140, 2009, pp. 727-740. ID. : Las reclamaciones
derivadas de accidentes de circulación por carretera transfronterizos, Madrid, Fundación
Mapfre, 2012. M. J. FERNÁNDEZ MARTÍN, H. BACKU y CH. NAUMAN: «Competencia
judicial en el país del perjudicado durante la tramitación de siniestros de acuerdo con la
Cuarta Directiva», Revista de Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro , 2007, núm. 6,
pp. 4-21. L. GARAU JUANEDA: «La conveniencia de una denuncia por parte de España
del Convenio de La Haya de 1971 sobre responsabilidad civil derivada de accidentes de
circulación», AEDIPr. , t. VII, 2007, pp. 497-504. F. F. GARAU SOBRINO: «¿Puede el
perjudicado en un accidente de circulación ejercer la acción directa en el Estado
miembro de la UE de su domicilio? Un enigma rodeado de misterio», AEDIPr. , t. VI,
2006, pp. 209-218; ID.: «El TJCE nuevo legislador comunitario (o cómo crear por vía de
hecho un nuevo foro para las víctimas de los accidentes de circulación», AEDIPr. , t. VII,
2007, pp. 643-649. ID. : «El ejercicio de la acción directa ante los tribunales del domicilio
del perjudicado: Un foro contra legem inventado por el Tribunal comunitario», Revista
Española de Seguros , núm. 140, 2008, pp. 681-693. G. GARRIGA SUAU: «La competencia
judicial internacional para el ejercicio de la acción directa en el ramo de los seguros de
responsabilidad civil», Adaptación de la legislación interna a la normativa de la Unión
Europea en materia de cooperación civil. Homenaje al Prof. Dr. Ramón Viñas Farré ,
Madrid, Marcial Pons, 2012, pp. 305-325. ID. : «La autonomía de la voluntad conflictual y
los accidentes de circulación por carretera transfronterizos», De Bruselas a La Haya.
Estudios sobre la unificación internacional y regional del Derecho internacional privado.
Liber Amicorum Alegría Borrás , Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2013, pp. 463-474. J. L.
IRIARTE ÁNGEL y M. CASADO ABARQUERO: A ccidentes transfronterizos de cirulación y
acción directa del perjudicado. Soluciones de Derecho europeo , Cizur Menor,
Arancadi/Thomson-Reuters, 2013. P. JIMÉNEZ BLANCO: «Acción directa y protección del
perjudicado en el Reglamento Roma II», Revista Española de Seguros , núm. 140, 2009,
pp. 727-740. J. M. PIMENTEL PARDO: «Reglamento 'Roma II' y accidentes en el
extranjero: unificando criterios», Revista de Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro ,
nº 1, 2013, pp. 30-40. J. SANTOS BRIZ: «Los accidentes de circulación en el Derecho
internacional privado», RDCir , 1972, pp. 321-339.

D. Responsabilidad por productos

M. DE ANGULO RODRÍGUEZ: «El Convenio de La Haya sobre la ley aplicable a la


responsabilidad por daños derivados de los productos», ADC. , 1974, pp. 921-940. G.
ESTEBAN DE LA ROSA: «ley aplicable a la responsabilidad por productos en Derecho
internacional privado español», RGD , núm. 667, abril 2000, pp. 1-28. ID.: «Reglas de
competencia internacional en el ámbito de la responsabilidad por productos sanitarios
defectuosos», La Ley , núm. 5547, 20-5-2002, pp. 1-7. M. GARDEÑES SANTIAGO: «La ley
aplicable a la responsabilidad civil derivada del delito en el Derecho internacional
privado español», AEDIPr , t. 0, 2000, pp. 159-183. I. LORENTE MARTÍNEZ: «Daños
causados por los productos y competencia judicial internacional en la Unión Europea»,
Cuadernos de Derecho Transnacional , vol. 6, núm. 2, 2014, pp. 351-361. I. MILÁNS DEL
BOSCH PORTOLÉS: «La determinación de la ley aplicable a la responsabilidad
extracontractual por daños derivados de los productos», La responsabilidad
internacional , Alicante, 1990, pp. 453-461. E. C. TORRALBA MENDIOLA: La
responsabilidad del fabricante (aplicación de la ley extranjera y normativa comunitaria) ,
Madrid, Marcial Pons, 1997. R. VIÑAS FARRÉ: «Algunas consideraciones acerca de las
normas materiales y las normas de conflicto de leyes en materia de responsabilidad
derivada de productos», La responsabilidad internacional , Alicante, 1990, pp. 463-471. E.
ZABALO ESCUDERO: «La ley aplicable a la responsabilidad por daños derivados de los
productos en Derecho internacional privado español», REDI , vol. XLIII, 1991-1, pp. 109-
133.

E. Derechos de la personalidad

J. J. ÁLVAREZ RUBIO: «Delitos civiles contra el honor en la Unión Europea», A daptación


de la legislación interna a la normativa de la Unión Europea en materia de cooperación
civil. Homenaje al Prof. Dr. Ramón Viñas Farré , Madrid, Marcial Pons, 2012, pp. 289-304.
ID. : «Jurisdicción competente y ley aplicable en materia de difamación y protección de
los derechos de la personalidad», AEDIPr , t. XI, 2011, pp. 89-118. J. J. ÁLVAREZ RUBIO: J.
J. ÁLVAREZ RUBIO, C. AGOUÉS MENDIZÁBAL, I. IRURETAGOIENA AGIRREZABALAGA y
N. MAGALLÓN ELÓSEGUI: Difamación y protección de los derechos de la personalidad:
ley aplicable en Europa , Cizur Menor, Aranzadi-Thomson-Reuters, 2009. M. AMORES
CONRADI y E. TORRALBA MENDIOLA: «Difamación y Roma II», AEDIPr. , t. VII, 2007, pp.
251-265. J. BALCARCZYK: «Reconocimiento de sentencias extranjeras sobre difamación
en Europa y en Estados Unidos», AEDIPr , t. XI, 2011, pp. 637-665. J. CARNERO SOBRADO:
«Consideraciones en torno a la responsabilidad civil de los prestadores de servicios por
comentarios alojados en sus páginas web», Diario La Ley núm. 7782, 24 enero 2012. C. I.
CORDERO ÁLVAREZ: «La Ley aplicable a la difamación y a los atentados a los derechos
de la personalidad en Europa: la reforma del Reglamento Roma II», La Ley (Unión
Europea) , núm. 1, febrero 2013, pp. 21-38. ID. : Litigios internacionales sobre difamación
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