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GARCÍA MÉNDEZ: Emilio: Infancia.

De los derechos y de la
justicia. Editores del Puerto. 2º Edición actualizada. Buenos Aires,
2004

Capítulo I
Legislaciones infanto-juveniles en América Latina:
modelos y tendencias*

1. Los orígenes
El tratamiento jurídico diferenciado de la infancia-adolescencia en
América Latina se remonta a las primeras décadas del siglo XX. En 1919, se
promulga en Argentina la primera legislación específica, la ley 10.903, más
conocida como ley Agote. Hasta entonces, la única diferenciación normativa
existente se encontraba en los todavía vigentes códigos penales re-
tribucionistas del siglo XIX. En general, dicha especificidad se limitaba a
reducir las penas en tercio, tratándose de autores de delitos con edad inferior
a los 18 años1. Existen además pocas, dispersas e insignificantes leyes de
carácter civil.
El niño propietario resolvía sus conflictos como un adulto. Sin duda, el
origen de la especificidad jurídica de la infancia es de naturaleza estricta-
mente penal2.
Más allá de lo ya señalado, ninguna otra diferenciación normativa era
prevista para el momento de ejecución de las penas, que casi siempre con-
sistían en la privación de libertad. Adultos y menores de edad eran alojados
indiscriminadamente en las mismas instituciones penitenciarias.
Las deplorables condiciones de encierro y la promiscuidad entre menores
y adultos, generaron con mayor o menor intensidad en todo el continente,


Versión original publicada en La niñez y la adolescencia en conflicto con la ley penal. Ed.
Hombres de Maíz, El Salvador, 1995.
1
Cf. INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, Sistemas penales y derechos
humanos en América Latina, p. 94.
2
Entre los escasos trabajos de naturaleza histórica en el contexto latinoamericano, cf.
GARCIA MÉNDEZ y CARRANZA, Infancia, adolescencia y control social en América Latina. Para una
visión europea y que se remonta hasta comienzos de la edad media, cf. SANDERS, Juvenile Offenders for
Thousand Years.

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legislaciones infanto-juveniles en américa latina
capítulo I

estructurales del sistema. Sin embargo, aun en el contexto político-cultural


una fuerte indignación moral que se tradujo en un vasto movimiento de dominante, la materialización de este nuevo enfoque estuvo lejos de ser pacífica y
reformas. consensual. El poder-saber de la corporación médica interfirió profundamente en
El resultado del movimiento de reformas fue la instauración en América la propuesta de judicialización de los problemas sociales. En el marco conceptual
Latina, en un arco de tiempo de 20 años (Argentina 1919/Venezuela 1939), de un positivismo bio-antropológico, en el que los desajustes sociales remitían
de legislaciones de menores que, legitimadas en la protección de una automáticamente a deficiencias genéticas de carácter hereditario, la figura del
infancia supuestamente abandonada y supuestamente delincuente3, abrían la juez y la institución de los tribunales de menores resultaban absolutamente
posibilidad de una intervención estatal ilimitada, para disponer4 de aquellos inútiles6.
menores material o moralmente abandonados.
La fuerte tendencia a la institucionalización (eufemismo destinado a El resultado concreto de esta tensión médico-jurídica que se resuelve en un
designar privaciones de libertad de carácter indeterminado), puso inme- pacto de corporaciones médico-jurídicas se traduce concretamente en:
diatamente en evidencia que la indignación moral de los reformadores se
refería mucho más a los excesos y a la promiscuidad del encierro, dejando a) El escaso nivel de materialización institucional de las nuevas ideas. La
intacta una cultura hegemónica de secuestro y segregación de los conflictos creación de los tribunales de menores, que debía ser la consecuencia lógica de la
sociales. creación de las leyes de menores, se produce en tan pequeña escala, que reduce a
Este enfoque específico del desajuste social, producto de un modelo de meramente simbólica la función de estos tribunales. Resulta interesante observar
desarrollo basado en la exclusión, es decir, en la incapacidad política del la forma en que el enfoque tradicional de este tema reduce la no implantación
sistema de universalizar los servicios básicos (salud-educación), tenía en la efectiva de los tribunales de menores a meras diferencias burocrático-
nueva figura del juez de menores el centro de irradiación de las prácticas administrativas.
concretas. Ungido de una competencia omnímoda penal-tutelar, el juez de
b) La exacerbación del carácter arbitrario de la acción de estos tribunales. La
menores resulta el encargado de resolver, paternalmente5, las deficiencias
falta absoluta de respeto a los derechos y garantías (comenzando por las
3 constitucionales), que constituyen muchas veces la deformación y los excesos en
El término supuestamente abandonado hace referencia a la inexistencia de disposiciones
jurídicas que prohíban la declaración judicial del estado de abandono por meros motivos de
los procesos de los cuales son objeto los adultos pertenecientes a los sectores más
carencia de recursos materiales. La primera excepción normativa a este principio aparece vulnerables de la sociedad, aparecen normativamente consagrados en el llamado
formulada en el artículo 23 del nuevo Estatuto brasileño (art. 23: "La falta o carencia de derecho de menores. Resulta paradójico observar que la falta de límites, garantías
recursos materiales, no constituye motivo suficiente para la pérdida o suspensión de la patria y formalidades, hace práctica y técnicamente imposible que el “derecho de
potestad"). Para uno de los mejores enfoques críticos, desde un punto de vista sociológico de la
declaración del estado de abandono, cf. el trabajo de BISIG y LAJE, Abandono de menores. Un menores”
enfoque jurídico-sociológico. El uso del término supuestamente delincuente es aún mucho más
evidente. La violación de prácticamente todos los principios jurídicos básicos del derecho
liberal en el (no) derecho de menores latinoamericano determina que esta última categoría
6
designe mucho más un concepto pseudo-sociológico impreciso, que una verdadera categoría "No habiendo castigo para los niños delincuentes, sino acción protectora del Estado, qué
jurídica garantista. significado tendrían los tribunales para menores?... Para un criterio estrictamente científico, el
4
El término disponer, presente en la letra o el espíritu de todas las leyes basadas en la propósito es proteger y no castigar. El tribunal por lo tanto es innecesario?" (FORADORI, El
doctrina de la situación irregular, constituye un excelente ejemplo del carácter totalmente psicólogo en las cárceles y en las colonias para menores delincuentes, en "Archivos de criminología,
arbitrario que impregna esta legislación. Como afirma VIÑAS: "(el término disposición) neuropsiquiatría y disciplinas conexas", p. 343).
recuerda más a acto del derecho patrimonial, a enajenación, aunque admito que abarca otras 7
La violación sistemática de las más elementales garantías constitucionales, constituye una
acepciones. Evoca la idea de facultades omnímodas" (Delincuencia juvenil y derecho penal de característica dominante de todo el derecho de menores basado en la doctrina de la situación
menores, p. 229). Este comentario, formulado a partir de la realidad argentina, es válido para
irregular. Sólo a modo de ejemplo, recuérdese que todas las Constituciones latinoamericanas
todas las leyes minoristas del continente.
5 incluyen un precepto en el que se establece que "ningún habitante de la República podrá ser
Sin excepción, todos los textos clásicos de la cultura minorista establecen que el juez de
detenido sino en flagrante delito o por orden escrita de autoridad judicial" (obviamente el estilo de
menores debe actuar como un buen padre de familia. Recuérdese que conocer el derecho y
asegurar la justicia no forman parte de las funciones institucionales de este último. redacción varía de país a país pero la sustancia permanece inalterada). A pesar de lo anterior,
ninguna ley de menores, hasta la aparición del Estatuto del Niño y del Adolescente del Brasil en
1990, había traducido dicho precepto constitucional a nivel de la legislación específica.

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capítulo I legislaciones infanto-juveniles en américa latina

sea "violado" por aquellos encargados de su aplicación.


Este proceso de reformas sucintamente descripto poseyó indudablemente Como sabemos, las diferencias que se establecen al interior del universo
una dinámica y autonomía propias, sin embargo, constituye también y infancia, entre los sectores incluidos en la cobertura de las políticas sociales
principalmente el resultado de un movimiento más amplio originado en los básicas (educación y salud) y los sectores excluidos es tan enorme, que un
EE.UU. de fines del siglo XIX, que repercutió con inusitada fuerza en la concepto único no podrá abarcarlos. Los incluidos se transformarán en niños y
Europa occidental de comienzos del siglo XX8. Desde sus orígenes también adolescentes, los excluidos se transformarán en menores12. La profundización de
las leyes de menores nacen vinculadas a un dilema crucial. Satisfacer la crisis provocará un aumento del número de los menores y una disminución del
simultáneamente el discurso de la piedad asistencial, junto a las exigencias número de niños y adolescentes. La inexistencia de recursos para revertir los
más urgentes de orden y control social. En este sentido no es infrecuente procesos de exclusión -que en la mayoría de los países con las potencialidades
que el discurso se torne transparente para justificar formas de tratamiento de la región latinoamericana resulta un claro ejemplo de falta de voluntad
diferenciado de los menores: "El movimiento democrático de este siglo ha política- se sustituirá con la judicialización del problema, disponiéndose
provocado un acercamiento de las clases sociales anteriormente coactivamente de aquellos casos más problemáticos dentro del grupo de los
desconocido. En consecuencia, son numerosas las personas que com- excluidos. Resulta casi obvio afirmar que la intervención judicial sólo puede
prenden los peligros de las familias obreras y pobres. He aquí otra influen- suplir selectiva y simbólicamente las deficiencias estructurales de las políticas
cia que favorece una modificación del derecho penal y procesal"9. La propia sociales básicas.
libertad resulta al servicio de las exigencias de control social. En el artículo La prueba más evidente de esta función simbólica de las leyes de menores se
71, parágrafo III, del reglamento interno de uno de los más importantes encuentra en la pérdida de importancia de la competencia tutelar de los jueces
abrigos de menores de Río de Janeiro en la década del 20 puede leerse: "A durante el período de fuerte implantación de las políticas distribucionistas,
los menores deberá concederse toda la libertad durante los recreos, porque políticas que provocaron una expansión cualitativa y cuantitativa de los
es la manera en que mejor pueden ser estudiados"10. servicios básicos en el período de fines de la década del 40 y comienzos de la
década del 50. Durante este período, la justicia de menores creció y se consolidó
II. Las leyes de menores: ¿una ley para qué infancia? en su fase más estrictamente penal. Al mismo tiempo, puede afirmarse que estas
alteraciones se produjeron naturalmente en el plano fáctico, sin que mediara
Instauradas a nivel latinoamericano entre las décadas del 20 y 30 de es-
ninguna reforma legislativa de real importancia.
te siglo (primera ley, Argentina 1919, última ley, Venezuela, 1939), estas
leyes entran en vigor, en general, en el contexto de una economía agro- De hecho, la lenta pero irreversible crisis fiscal del Estado a fines de los años
exportadora, insertada en forma subordinada pero privilegiada en el 60, que repercutió directa e inmediatamente en las políticas básicas para la
mercado mundial. La crisis del modelo económico en 1930, puso en infancia, retrotrajeron las cosas a su estado anterior, provocando un nuevo
evidencia rápidamente la clientela real de las revolucionarias legislaciones crecimiento de la intervención judicial de carácter tutelar. Como puede
de menores 11. apreciarse, la dimensión real de la competencia de la justicia de menores se
encuentra directamente relacionada con el tipo y extensión de la cobertura de las
políticas sociales básicas.

8
Para un análisis de la influencia de los movimientos reformadores de los EE.UU. de fines del
siglo XIX y Europa a comienzos de este siglo, cf. GARCIA MENDEZ y BIANCHI, Elementos para
una historia del control socio-penal de la infancia en América Latina.
9
ACTAS, Tribunaux pour Enfants. Io Congrès Internacional. p. 57.
10
RIZZINI, Assistencia à infancia no Brasil. Uma análise de Construcao, p. 73.
11
A pesar de que todos los textos clásicos de la cultura minorista en América Latina, se
refieren al carácter revolucionario de estas reformas, el diputado francés Paul DESCHANEL
inauguró el Primer Congreso Internacional de Tribunales de Menores, en París, en 1911, con las
siguientes palabras: “Estas conferencias son necesarias para demostrar que las reformas que
12
queremos no tienen nada de revolucionario y que pueden ser realizadas sin alterar sustancialemente Sobre el proceso de construcción estigmatizante y excluyente de la categoría menor, cf. GARCIA
los códigos existentes, con una simple adaptación de las viejas leyes a las necesidades modernas” MENDEZ, Prehistoria e historia del control socio-penal de la infancia: política jurídica y derechos humanos en
(ACTAS, Tribunaux pour Enfants. Iº Congrès Internacional, p.48). América Latina.
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los delitos graves cometidos por adolescentes pertenecientes a los sectores
sociales medio y alto.
III. Las legislaciones de menores: criterios de análisis y e) Criminalización de la pobreza, disponiendo internaciones que constituyen
clasificación verdaderas privaciones de libertad, por motivos vinculados a la mera falta o
carencia de recursos materiales.
Desde un punto de vista estrictamente formal, cada país posee su propia e
f) Consideración de la infancia, en la mejor de las hipótesis, como objeto de la
individualizada legislación de menores. Sin embargo, nada justifica un
protección.
análisis pormenorizado por país, en la medida en que, inspiradas inva-
g) Negación explícita y sistemática de los principios básicos y elementales del
riablemente en la doctrina de la situación irregular, estas legislaciones se
derecho, incluso de aquellos contemplados en la propia Constitución Nacional
asemejan unas a otras como gotas de agua. Por el contrario, en términos
como derechos de todos los habitantes.
sustanciales me parece posible realizar una primera y general clasificación,
h) Construcción sistemática de una semántica eufemística que condiciona el
según se trate de legislaciones producidas antes o después de la vigencia de
funcionamiento del sistema a la no verificación empírica de sus consecuencias
la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN), aprobada
reales.
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
Estos rasgos sumariamente descriptos constituyen la esencia de la llamada
198913. Esto significa afirmar que la Convención constituye la divisoria de
doctrina de la situación irregular. Por medio de esta doctrina jurídica, que en
aguas fundamental en la historia de los derechos de la infancia en América
realidad poco tiene de doctrina y nada de jurídica, los jueces pueden declarar en
Latina.
situación irregular (y por ende objeto explícito de cualquier tipo de disposición
Antes de la Convención, todas las legislaciones de menores se inspiraban
estatal) al niño o al adolescente que enfrente dificultades -nunca taxativamente
sin excepción en los principios de la doctrina de la situación irregular. Una
definidas-, independientemente de que las mismas puedan (por ejemplo,
doctrina que, aunque vagamente formulada, marcó decisivamente las
legislaciones de menores de nuestro continente otorgándoles los rasgos que adolescente infractor) o no (por ejemplo, niño víctima de abusos o malos tratos)
en el próximo punto se enumeran. ser atribuidas a su voluntad. La única distinción posible de realizar dentro de las
legislaciones inspiradas en esta doctrina se refiere al Código del Menor de
III. 1. Algunos rasgos centrales de las legislaciones minoristas Bolivia de 1975, derogado en 1992. En una solución tal vez más coherente con el
latinoamericanas espíritu de estas leyes, Bolivia optó por tratar de manera administrativa
(eliminando la figura del juez) los problemas de los menores. Niños y
a) Estas leyes presuponen la existencia de una profunda división al in- adolescentes en situación irregular eran sometidos a un Tribunal Tutelar que a
terior de la categoría infancia: niños-adolescentes y menores (entendiéndose pesar del eufemismo "tribunal" constituía un órgano administrativo dependiente
por estos últimos el universo de los excluidos de la escuela, la familia, la
del ejecutivo nacional. Conviene recordar, también, que este Código prohibía
salud, etc.). En consecuencia, estas leyes, que son exclusivamente de y para expresamente en su procedimiento la presencia de abogados (artículo 148).
los menores, tienden objetivamente a consolidar las divisiones aludidas
dentro del universo infancia. D. La doctrina de la situación irregular
b) Centralización del poder de decisión en la figura del juez de menores
con competencia omnímoda y discrecional. En pocas palabras, esta doctrina no significa otra cosa que legitimar una
c) Judicialización de los problemas vinculados a la infancia en situación potencial acción judicial in discriminada sobre niños y adolescentes en situación
de riesgo, con una clara tendencia a patologizar situaciones de origen es- de dificultad. Definido un menor en situación irregular (recuérdese que al
tructural. incluirse las categorías de material o moralmente abandonado, no existe nadie
que potencialmente no pueda ser declarado en situación irregular), se exorcizan
d) Impunidad (con base en una arbitrariedad normativamente recono-
cida) para el tratamiento de los conflictos de naturaleza penal. Esta impu- las deficiencias de las políticas sociales, optándose por soluciones de naturaleza
nidad se traduce en la posibilidad de declarar jurídicamente irrelevantes individual que privilegian la institucionalización o la adopción.

7
13
En adelante nos referiremos a este texto sólo como la Convención.

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capítulo I

de la esquizofrenia jurídica, en la medida en que también prácticamente todos los


Sólo un análisis histórico-crítico permite mostrar los mecanismos que países han ratificado y promulgado como ley nacional la propia Convención. En
explican la asombrosa supervivencia de una doctrina como la de la situación otras palabras, esto significa la vigencia simultánea de dos leyes que, regulando
irregular, que en la práctica ha resultado en la negación de todas y cada una el mismo tema, resultan de naturaleza antagónica. Por este motivo creo que vale
de sus funciones declaradas. El enfoque propuesto remite a la necesidad de la pena preguntarse una vez más por los motivos reales que explican la
analizar su metodología y lugar institucional de producción, así como su asombrosa supervivencia de cuerpos legislativos que representan la negación
capacidad de crear mitos y utopías negativas funcionales al mantenimiento sistemática de los derechos humanos específicos de la infancia, hoy
de un cierto orden y de su autoconservación. universalmente consagrados.
Me parece audaz, aunque no desprovisto de sentido, comenzar trazando
un cierto paralelismo entre la doctrina de la situación irregular y algunos de V. ¿En qué fuerzas se sustenta la vigencia de leyes basadas en la
los mitos -jamás realizados- que se encuentran en la base de la doctrina del doctrina de la situación irregular?
14
llamado socialismo real.
En primer lugar, y contrariamente a lo que sucede en otras áreas del de- A pesar de un creciente consenso -la mayoría de las veces no formulado
recho, donde el grueso de la producción teórica se realiza por individuos no explícitamente- tanto en el área gubernamental cuanto no gubernamental,
pertenecientes al sistema (judicial) encargado de su aplicación, un rele- respecto del carácter obsoleto, regresivo, antijurídico e inconstitucional de este
vamiento de la literatura existente en el contexto latinoamericano demuestra tipo de leyes, tres corrientes de naturaleza bien diversa han contribuido
que los textos clásicos del derecho de menores son producidos mayori- objetivamente para su mantenimiento:
tariamente por quienes tienen o tuvieron responsabilidades institucionales 1. El conservadurismo jurídico-corporativo.
directas en su aplicación. Parece además oportuno recordar aquí que la 2.El decisionismo administrativista.
doctrina de la situación irregular resulta prácticamente hegemónica en 3. El basismo de la atención directa.
América Latina, por lo menos hasta bien entrados los años 80. En segundo V.1. El conservadurismo jurídico-corporativo
lugar, también esta doctrina ha mostrado eficiencia en la creación del mito Esta corriente encuentra fundamento en las expresiones de deseos contenidas en
relativo a una excelencia en sus ideales, desvirtuados por la práctica. Una estas leyes. Expresiones que sobre abundan en textos construidos exclusivamente
excelente legislación de menores latinoamericana, pero que no se aplica, sobre eufemismos. Esta posición, producto de una extraña combinación de
constituía hasta hace poco tiempo una idea hegemónica fundamental del omnipotencia e ignorancia, se expresa en la trillada frase: "en América Latina
sentido jurídico y común en nuestro continente. En tercer lugar, no caben tenemos maravillosas legislaciones de menores que infelizmente no se aplican".
dudas de que son los eufemismos y los como si, y en definitiva el de- Un enfoque como este remite a la ideología del juez que debe actuar como un
sentenderse de las consecuencias reales de su aplicación, las bases que ayu- buen padre de familia, permitiéndose ignorar las reglas y técnicas de
dan a entender su supervivencia a pesar del carácter fisiológico del fracaso funcionamiento del derecho. Por este motivo, dado el carácter ilimitado de la
de sus objetivos declarados. La miseria de los programas de re socialización, competencia judicial, cualquier modificación (por ejemplo, separación de la
el tratamiento indiferenciado de menores supuestamente abandonados y competencia penal y tutelar) produciría un recorte en las facultades existentes.
supuestamente delincuentes, y los miles de jóvenes confinados en ins-
En este caso, si las facultades jurídicas son omnímodas, la acción de un buen juez
tituciones penitenciarias para adultos, constituyen sólo la punta del iceberg subsanaría todos
de un inmenso proceso de mistificación. En cuarto lugar, conviene
preguntarse si no son otras funciones, distintas de aquellas declaradas, las
que ayudan a mantener una doctrina que la conciencia socio-jurídica na-
cional e internacional ha contribuido decisivamente en los últimos tiempos a 14
Los puntos 5 y 6 de este trabajo fueron escritos originalmente para explicar la persistente vigencia
colocar en situación irregular.
en la Argentina de la ley de menores de 1919. Mutatis mutandi, los motivos son válidos para explicar el
A pesar de todas las deficiencias antes señaladas, la mayor parte de los
fenómeno a nivel latinoamericano. Por ello, reproduzco sustancialmente dicho texto aquí con pequeñas
países latinoamericanos no han realizado aún ningún tipo de movimiento en modificaciones.
pro de la adecuación de la legislación nacional a los principios y al texto de
la Convención. Esta situación se agrava ulteriormente llegando a los límites
9

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capítulo I

Muchos de estos grupos parten de la dicotomía falsa y reduccionista según la


los defectos normativos, convirtiendo a la reforma de la ley en superflua y cual la ley es asunto del gobierno y de los jueces, mientras los niños serían un
hasta en peligrosa. Llevada hasta sus últimas consecuencias, esta posición problema de las Organizaciones No Gubernamentales (ONGs).
sólo parece sustentarse en desnudos argumentos de carácter corporativo. En el contexto de la cultura de estos grupos, la lucha por la reforma le-
Conviene recordar aquí que el alto número de niños y adolescentes in- gislativa significaría distraer esfuerzos preciosos del trabajo cotidiano. Es más
ternados en instituciones totales (en realidad privados de libertad), por cómodo trabajar vagamente contra la ley vigente, que iniciar un difícil, incierto
motivos no vinculados a la comisión estricta de una infracción de naturaleza y complicado proceso de articulación crítica con el mundo jurídico y las
penal -o no juzgados con las mínimas garantías necesarias- demuestra que políticas gubernamentales.
estas legislaciones, ni son tan maravillosas, ni son tampoco en realidad letra VI. ¿Por qué una nueva ley para la infancia?
muerta15. En este contexto, la pregunta arriba formulada constituye todo lo contrario a
V. 2. El decisionismo administrativista una obviedad. Intentaré contestada con un argumento simple pero contundente.
Esta posición, que parte de un mero cálculo político-coyuntural, se Existen en América Latina dos tipos de infancia. Aquella con sus nece-
contrapone sólo aparentemente a la posición anterior. Se apoya en el su- sidades básicas satisfechas (niños y adolescentes) Y aquella con sus necesidades
puesto de la mayor eficacia y poder de acción directa de la esfera adminis- básicas total o parcialmente insatisfechas (los menores). Para los primeros, y
trativa, desprovista de las trabas y formalidades propias del sector judicial. salvo circunstancias del todo excepcionales, una ley como aquellas basadas en la
En definitiva, la ley resulta también superflua en este caso. Desde esta doctrina de la situación irregular resulta inútil o indiferente. Sus eventuales
posición, parece ser más conveniente mantener la legislación existente, ya conflictos con la ley (civil o penal), se dirimen por otras vías normativas y
que resulta más cómodo trabajar en el contexto de una ley relegada y des- judiciales, o, en el caso de constituirse en sujeto activo de la violación de
prestigiada que ofrece objetivamente vacíos prácticamente infinitos de dis- dispositivos penales, la amplitud de las disposiciones jurídicas y el poder
crecionalidad. Esta posición es típica de muchos organismos gubernamen- discrecional del juez, les evitan, en general, ulteriores complicaciones, pudiendo
tales responsables de la ejecución de programas y políticas de protección perfectamente evadir los circuitos judiciales en cuanto autores de una infracción
especial. penal. Para estos adolescentes, la impunidad resulta la cara opuesta y
complementaria de la arbitrariedad.
V. 3. El basismo de la atención directa Para los segundos, los menores, esa suerte de producto residual de la
Es la tendencia típica encarnada por algunos organismos no guberna- categoría infancia, toda ley basada en la doctrina de la situación irregular posee
mentales que trabajan en forma directa con la infancia, sobre todo con la capacidad potencial (y real) de decidir concretamente cada uno de los
aquella en mayor situación de riesgo. Esta posición remite al origen, desa- movimientos de su vida cotidiana: desde su entrada coactiva en los circuitos de
rrollo y cultura de grupos que nacen, crecen y se consolidan en un trabajo la asistencia social, hasta la facilidad en las declaraciones judiciales del estado
realizado al margen o contra la ley existente. Esta posición desconoce pro- de abandono, antesala de un corte decisivo e irrevocable de destrucción de la
fundamente la calidad del vínculo existente entre la condición jurídica y propia identidad.
material de la infancia, ignorando también la importancia de la ley (otro tipo Por estos motivos, cada uno de los mundos objetivamente vinculados a la
de ley) como instrumento esencial para la reproducción ampliada de las cuestión de la infancia, han comenzado a percibir claramente la inutilidad y/o
mejores experiencias concretas de trabajo directo con los niños. ilegalidad de una parte considerable de los esfuerzos realizados, en el contexto
de leyes que criminalizan la pobreza a la par que despojan de las más
elementales garantías el tratamiento de los conflictos jurídicos de los sectores
más vulnerables de la sociedad.
15
Como ejemplo ilustrativo de la situación en América Latina, según la Gendarmería Nacional
El consenso negativo en relación a estas leyes se ha profundizado y ha
de Chile, 19.8% de los menores ingresados en agosto de 1990 en unidades penales para adultos (sic) crecido en los últimos tiempos, resultando imposible ignorar el clamor difuso
entraron declaradamente por motivos de protección. Citado en CILLERO BRUÑOL, Evolución por un vasto proceso de reformas legislativas.
histórica de la consideración jurídica de la infancia y la adolescencia en Chile.

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Me parece posible reconducir la intensidad actual de las demandas re-
formistas a la existencia de un nuevo y radical paradigma de percepción de los
derechos de la infancia (hago hincapié en el tema de la intensidad, ya que de reformulación jurídica. La Convención sugiere una inversión radical de
demandas por reformas a estas leyes, han existido siempre). Me refiero, tendencia en este aspecto.
obviamente, a la Convención Internacional. Esta ley internacional producto de La Convención Internacional aparece hoy como el dispositivo central de una
una discusión tan amplia que constituye, como ya fue dicho, una verdadera nueva doctrina: la doctrina de la protección integral. Este nuevo paradigma
divisora de aguas en la historia de la condición jurídica de la infancia. De hecho, posibilita repensar profundamente el sentido de las legislaciones para la infancia
la Convención resulta el primer instrumento jurídico efectivamente garantista en convirtiéndolas en instrumentos eficaces de defensa y promoción de los
la historia de las legislaciones de menores en América Latina. Más aún, el derechos humanos específicos de todos los niños y adolescentes. La ruptura con
contenido, alcance y espíritu de la Convención, ha provocado una reflexión la vieja doctrina es evidente. En el punto que sigue me propongo, en forma
crítica en cada uno de los mundos que conforman la cuestión de la infancia, sucinta, indicar algunas características esenciales del nuevo paradigma.
reflexión en la cual la necesidad de articulación ocupa un lugar de destacada
importancia. En este sentido, vale la pena detenerse, aunque sea brevemente, en VII. Rasgos centrales de las nuevas legislaciones
el tema de la necesidad de los cambios sustanciales que la Convención sugiere a latinoamericanas basadas en la doctrina de
cada uno de los actores envueltos en la cuestión: la protección integral
a) El mundo jurídico. En este campo, su mensaje es de una claridad poco a) Sin ignorar la existencia de profundas diferencias sociales, las nuevas
común, ya que la Convención introduce explícitamente la obligatoriedad del leyes se proponen como un instrumento para el conjunto de la categoría infancia
respeto a todos los principios jurídicos básicos, totalmente ausentes en las y no sólo para aquéllos en circunstancias particularmente difíciles.
legislaciones minoristas latinoamericanas basadas en la doctrina de la b) Se jerarquiza la función judicial, devolviéndole su misión específica de
situación irregular. Del menor como objeto de la compasión-represión, a la dirimir conflictos de naturaleza jurídica. En las legislaciones más avanzadas de
infancia/ adolescencia como sujeto pleno de derechos, es la expresión que este tipo, no sólo se prevé la presencia obligatoria de abogado, sino que además
mejor sintetiza la profundidad del nuevo paradigma. se otorga una función importantísima de control y contrapeso al Ministerio
b) Las políticas gubernamentales. La percepción no eufemística del Público.
propio niño como sujeto de derechos, y la libertad de expresar libremente sus c) Se desvinculan las situaciones de mayor riesgo, de patologías de carácter
opiniones (artículos 12 y 13 de la Convención), obligan a un replanteo individual, posibilitando que las deficiencias más agudas sean percibidas como
profundo del estrecho concepto de políticas gubernamentales (las que, por otra omisiones de las políticas sociales básicas. No es más el niño o el adolescente
parte, poseen el más absoluto derecho -y obligación- de expandirse y quien se encuentra en situación irregular, sino la persona o institución
profundizarse). Este derecho, sumado al respeto al interés superior del niño responsable por la acción o omisión.
(artículo 3 de la Convención), obligan a las autoridades gubernamentales a d) Se asegura jurídicamente el principio básico de igualdad ante la ley.
repensar el concepto de políticas públicas, entendiendo estas últimas como una En el tratamiento de casos de naturaleza penal, se sustituye el binomio im-
verdadera articulación de esfuerzos entre el Estado y la sociedad civil. punidad-arbitrariedad por el binomio severidad-justicia.
Institucionalizar la participación de la comunidad constituye la mejor síntesis e) Se eliminan las internaciones no vinculadas a la comisión -debida mente
de este imperativo. comprobada- de delitos o contravenciones.
c) Las Organizaciones No Gubernamentales. El carácter jurídico hetero- f) Consideración de la infancia como sujeto pleno de derechos.
doxo de la Convención Internacional pone en evidencia, tanto que la con- g) Incorporación explícita de los principios constitucionales relativos a la
dición material de la infancia resulta directamente dependiente de su con- seguridad de la persona, así como los principios básicos del derecho contenidos
dición jurídica, cuanto el hecho de que la leyes demasiado importante como en la Convención Internacional.
para que no sea preocupación y tarea del conjunto de la sociedad. Durante h) Tendencia creciente a la eliminación de eufemismos falsamente tutelares,
mucho tiempo, para aquellos que trabajan en relación directa con la infancia, reconociéndose explícitamente que la internación o la ubicación institucional
constituyó un motivo de orgullo no ser convocados a los procesos y proyectos (sólo para dar dos ejemplos) según consta en las Reglas de las Naciones Unidas
para los jóvenes privados de libertad, constituye una verdadera y formal
privación de libertad.

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capítulo I Días después de la aprobación de la Convención, Colombia aprobó, por


decreto 2.737 del 27 de noviembre de 1989, un nuevo Código del Menor. A
pesar de ser posterior a la Convención y de haberse declarado en su
VIII. La doctrina de la protección integral como un momento a la Convención como fuente de inspiración, esta ley repropone en
cambio fundamental del paradigma su contenido y forma de producción todos los vicios inherentes a las viejas
legislaciones de menores. Puestos al descubierto sus eufemismos
Con el término "doctrina de la protección integral se hace referencia a un modernizantes, esta ley representa una mera adecuación formal a los prin-
conjunto de instrumentos jurídicos de carácter internacional que expresan un
cipios de la Convención. Más aún, presenta una versión más elaborada y
salto cualitativo fundamental en la consideración social de la infancia.
Reconociendo como antecedente directo la Declaración de los Derechos del refinada de la obsoleta doctrina de la situación irregular.
Niño, esta doctrina condensa la existencia de cuatro instrumentos básicos: Algunos meses después, el Congreso Nacional aprobó en Brasil el Esta-
tuto del Niño y del Adolescente, ley federal 8.069 del 13 de julio de 1990.
a) La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
Esta ley representa tanto en su forma de producción cuanto en su contenido
b) Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración una verdadera ruptura con la tradición anterior, así como un caso de
de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing).
aplicación rigurosa del nuevo paradigma16. Por primera vez en la historia, los
c) Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Priva-
dos de Libertad. expertos en técnica jurídica tuvieron una función generosamente subordinada
d) Las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de la en la construcción de una ley, traduciendo en normas las mejores
Justicia Juvenil (Directrices de Riad). experiencias gubernamentales y no gubernamentales del período anterior. La
No caben dudas de que a pesar de no ser el primero en términos crono- difusión del Estatuto de Brasil ejerció una influencia todavía no su-
lógicos, la Convención constituye el instrumento más importante, en la ficientemente analizada sobre otros países latinoamericanos. De este modo y
medida que proporciona el marco general de interpretación de todo el resto con una buena dosis de participación popular, Ecuador aprobó un nuevo
de esta normativa. Pero no son sólo razones de carácter estrictamente ju- Código de Menores el 16 de julio de 1992 (persistiendo en el uso del término
rídicas las que explican la importancia de la Convención. Además, ha sido menor). Esta ley constituye, sin dudas, un enorme paso positivo en la lucha
precisamente este instrumento el que ha tenido el mérito de llamar la aten- por los derechos de la infancia en nuestra región. A fines de 1992 otros dos
ción, tanto de los movimientos sociales, cuanto del sector más avanzado de países aprobaron nuevas leyes para la infancia. El18 de diciembre de 1992 el
las políticas públicas, acerca de la importancia de la dimensión jurídica en el legislativo boliviano aprobó la ley 1.403, que dispone la creación de un
proceso de lucha por mejorar las condiciones de vida de la infancia. Código del Menor. Esta ley, que significa sin duda un enorme avance -
La Convención constituye, sin lugar a dudas, un cambio fundamental, considérese que Bolivia representaba el país legislativamente más atrasado
determinando una percepción radicalmente nueva de la condición de la in- de la región, careciendo incluso de jueces de menores- posee serias
fancia. deficiencias en materia de técnica jurídica, que podrían inviabilizar su propia
aplicación si no fue re n oportunamente resueltas. En proceso similar,
VIII. 1. La Convención y las legislaciones nacionales aunque desgraciadamente con el vicio original de ser aprobada por decreto
La vigencia de la Convención ha comenzado a alterar sensiblemente el del ejecutivo, Perú promulgó a fines de 1992 un nuevo Código del Niño y
panorama legislativo latinoamericano, dando origen a las llamadas leyes de del Adolescente. Esta ley, a pesar de su carácter intrínsecamente positivo,
segunda generación por estar claramente inspiradas en la doctrina de la presenta también serias deficiencias de técnica jurídica.
protección integral.
El movimiento de reformas legislativas post-Convención ha dado lugar a
un proceso rico, heterogéneo y muchas veces altamente contradictorio. Esto,
porque la Convención no sólo representa un desafío en términos de
contenidos de la ley, sino que además sugiere formas nuevas de producción 16
De la abundante literatura existente sobre el Estatuto de Brasil, cf., por todos en lengua
legislativa. castellana, SEDA, Evolución del derecho brasileño del niño y del adolescente, y GÓMES DA
Tradicionalmente, también las leyes de menores constituyen en América COSTA, Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescente.
Latina el resultado de la labor técnica de pequeñas comisiones de expertos,
sin ningún tipo de debate e interrelación real con aquellos sectores gu-
bernamentales o no gubernamentales vinculados a su aplicación.
15

14
capítulo I

Los casos de Bolivia y Perú confirman la necesidad de un proceso mucho


más meditado para la aprobación de una ley, involucrando en su producción a
todos aquellos que desde el gobierno o la sociedad tendrán directa o Capítulo II Para una historia del control socio-
indirectamente responsabilidades en su aplicación. penal de la infancia: la informalidad de los
Más allá de las diferencias señaladas, todas las leyes aquí mencionadas
poseen en común la pretensión de constituir instrumentos omnicomprensivos mecanismos formales de control social*
de los problemas de la infancia. Esto incluye su carácter de ordenador del
conjunto de políticas y servicios, no restringiéndose a aspectos parciales de la
cuestión. Sin embargo, comienza a surgir un nuevo tipo de ley más específica,
como es el caso del anteproyecto salvadoreño de ley que regula
exclusivamente el tratamiento de los infractores de la ley penal. l. Los marcos del problema
Aunque es de lamentar que dicho anteproyecto persista en la utilización Independientemente de su valoración, el contenido de la distinción entre
del término menor debe reconocerse que se trata de un texto jurídico que mecanismos formales e informales de control social pertenece a un área
responde en buena medida a las exigencias de forma y contenido que se aparentemente no conflictiva de la sociología criminal. Paradójicamente, la
derivan del nuevo paradigma. Más aún, en términos de técnica procesal trátase condición que garantiza la ausencia de conflictos está dada por un tra-
de un documento cuidadosamente elaborado, protector eficaz de las libertades tamiento superficial del tema.
individuales y de los más exigentes parámetros de un verdadero garantismo. La distinción entre mecanismos formales e informales de control social
pertenece al campo de aquellos conceptos cuyo contenido se da por des-
IX. Conclusión provisoria contado. De este modo, las distintas instancias del sistema penal, policía,
jueces, cárcel, forman parte claramente de los primeros, mientras la familia,
El proceso de reformas legislativas desencadenado por la Convención
la escuela y la religión, constituyen un ejemplo claro de los segundos. Esta
Internacional es y debería permanecer como un proceso altamente dinámico.
distinción hace referencia explícita, a un doble orden de cosas: inten-
No existen y no deberían existir modelos rígidos de adecuación. Doctrinas y
paradigmas deben interpretarse a la luz de las condiciones reales, pero mucho cionalidad y grado de institucionalización. La institucionalización remite a su
más de las condiciones deseadas para nuestra infancia latinoamericana. Toda vez, aunque en forma mucho menos clara a una valoración positiva de las
diversidad sea bienvenida en el contexto del respeto riguroso de los derechos garantías reales y potenciales que ofrecen los mecanismos formales de
humanos específicos de la infancia, hoy universalmente reconocidos. control social.
La valoración positiva de los mecanismos formales de control social se
apoya en la ideología y praxis del iluminismo penal. Desde esta perspectiva,
la materialización política de las ideas de BECCARIA (para citar el autor
más importante) en el contexto de la Revolución Francesa, permite consi-
derar a la ley y al sistema penal, como defensas del ciudadano (sociedad ci-
vil) y límite negativo a las arbitrariedades del poder punitivo del Estado1. Un
análisis histórico más concreto conduce a una conclusión bastante diferente.
Si se toma en cuenta que aun en el propio contexto iluminista es el delito de

* Publicado en "Capítulo Criminológico", N° 16, Maracaibo, Venezuela, 1988.


1
Cf. FERRAJOLI, Il diritto penale minimo, ps. 493-524.

16 17
para una historia del control socio-penal de la infancia
capítulo II

los mecanismos de control social constituye una constante en los escritos de


todos aquellos que se han ocupado del problema. Utilizar el argumento de la
lesa majestatis el primero y más severamente sancionado, entonces la institucionalización de un cierto mecanismo de control, para denominado
formalización de las facultades punitivas del Estado puede ser vista como la como formal, no resiste la crítica de cualquier análisis comparado, que
consolidación de un límite negativo para la sociedad civil. Dicho de otro permite demostrar que en determinados contextos o coyunturas un
modo, el delito de lesa majestatis parece ocupar, a nivel de los mecanismos mecanismo catalogado como informal posee un nivel mucho más alto de
formales de control social, una posición análoga al proceso de acumulación organización y formalización que muchos de los considerados mecanismos
originaria respecto de la formación del capital. Las similitudes de estas formales de contro17. En cuanto al argumento de la intencionalidad del
posiciones contradictorias, con las distintas valoraciones del nacimiento del control, el análisis crítico ha puesto de manifiesto reiteradas veces toda su
Estado de derecho que, basándose en la exclusión de los no propietarios y las debilidad e inconsistencia8. En definitiva, es la falta de correspondencia con
mujeres, entre otros, a la par que asegura garantías, establece férreos límites la realidad lo que se encuentra en el origen de las dificultades arriba
negativos, parece más que evidente. El problema no es simple y no puede mencionadas y lo que ha conducido a un replanteamiento de la cuestión. De
agotarse en la mera crítica negativa3, aunque responda a la verdad histórica. este modo, la distinción entre control social activo y pasivo, sin resolver
Desde un punto de vista crítico y que pone el acento en la dimensión definitivamente el problema, se presenta como una herramienta conceptual
política de una determinada coyuntura, la defensa de la existencia de los mucho más eficaz para aprehender la complejidad de estos fenómenos. El
mecanismos formales de control social se apoya hoy en tres puntos funda- control social de tipo pasivo hace referencia a la conformidad respecto de
mentales: a) la necesidad de dar relevancia y hacer transparente determinados distintos tipos de normas y situaciones, mientras el control social activo
conflictos sociales, los que de otro modo asumen la categoría de inevitables denota la implantación y logro de ciertos objetivos y valores. En otras
porque "forman parte de una cultura específica" (piénsese en los casos de palabras, la distancia que media entre el mero mantenimiento del orden y un
violencia sexual o doméstica para dar sólo un ejemplo)4; b) la necesidad de proceso específico de integración social, puede dar cuenta de las diferencias
impedir o reducir la venganza privada provocada por la no intervención del arriba señaladas9.
sistema penal, principio éste que, por oposición, marca al mismo tiempo un Pese a todos los inconvenientes puestos en evidencia, la distinción entre
límite negativo preciso a la intervención pena15; c) por último, y haciendo mecanismos formales e informales de control social no ha perdido su
referencia explícita a la dimensión política del problema, la existencia de vigencia. Las razones, independientemente de la posición que se adopte, son
principios y garantías formales de las libertades, ofrece la posibilidad de tomar predominantemente de tipo ideológico antes que real. Esta distinción nace
seriamente los mismos, activándolos en defensa de los sectores mucho más como producto del voluntarismo romántico de los años 60 y
estructuralmente más débiles de la sociedad6. En el marco de estas comienzos de los 70, que veía en la flexibilidad de los mecanismos in-
consideraciones, es posible retomar con mayores elementos de juicio el tema formales una humanidad que constituía la otra cara de la rigidez represiva
de la distinción entre mecanismos formales e informales de control social. El del sistema de justicia penal10. Un análisis crítico y descarnado de la década
relevamiento de la literatura específica existente permite afirmar que la de los 8011, da por tierra con el voluntarismo anterior, aunque muchas de sus
dificultad en definir con una cierta precisión la formalidad o informalidad de

7
2
Basta pensar en la administración de justicia y la función concreta de la religión y sus
Cf. HESS, Criminalitá come mito quotidiano. Una difesa della criminologia come critica dell' estructuras en muchos países latinoamericanos.
ideologia, ps. 187-213. 8
3 Piénsese en las funciones reales ejercidas por la escuela como mecanismo efectivo de
Cf. HORKHEIMER y ADORNO, Dialektik der Aujklaerung.
control social (cf. CERQUElRA FILHO y NEDER, Conciliarao e violencia no Brasil).
4
Cf. PITCH, Tra diritti sociali e cittadinanza. Il movimento delle donne e la legge sulla violenza 9
Cf. LEMERT, Social Structure, Social Control and Deviation.
sessuale. 10
5 Cf. FINDLAY y ZVEKIC, Analysing Informal Mechanisms of Crime Control.
Cf. FERRAJOLl, op. cit. 11
Cf. COHEN, Visiones de control social.
6
Estos tres puntos no significan olvidar el carácter más simbólico que real del sistema de justicia
penal, el que resulta del hecho de que sólo una ínfima proporción de los hechos criminalizables
adquieren realmente el estatus de criminal.

19

18
capítulo II para una historia del control socio-penal de la infancia

aspiraciones permanezcan válidas; análisis que demuestra que la acción de implica de hecho una revalorización crítica de la función de los mecanismos
los mecanismos informales, lejos de reemplazar la función de los formales de control social, la oportunidad y urgencia en analizar e! sistema
mecanismos formales, ha constituido una extensión complementaria de estos penal de menores aparece evidente. En otras palabras, resulta importante
últimos, en los que la tendencia al abandono de las garantías formales comprobar en qué medida una estructura formal de control social, en los
constituye un elemento de no poca importancia12. marcos de un sistema democrático y que por ello justamente posee una
A partir de los años 80, tanto en el contexto europeo como en el lati- importante cuota de legitimación a priori, ofrece por lo menos a nivel del
noamericano, aunque por motivos diversos, se asiste a una recuperación del discurso, aquellos límites negativos a la facultad punitiva del Estado que una
proceso democrático que se traduce en una revalorización de la cultura coyuntura política favorable permite potencialmente activar. Si se comprueba
garantista por parte del pensamiento crítico. que un mecanismo formal de control social participa, además de su
Sin olvidar la diferencia de matices que encierra la cultura garantista13 y funcionamiento selectivo, de todas las características negativas de los
mucho menos los riesgos del vaciamiento de contenidos y el reduccionismo mecanismos informales de control social, la ya débil e inexistente distinción
a que conduce “la legitimación a través del (mero) procedimiento”: dicho entre mecanismos formales e informales, debería asumir, en este caso, el
movimiento comienza a ser percibido como un paso positivo en el proceso carácter de una crisis profunda e irreversible que sólo un replanteamiento
de ampliación de espacios de libertad en el seno de la sociedad civil. La radical de sus premisas básicas podría contribuir a resolver.
revalorización de las garantías jurídicas, lo que no excluye la lucha En el marco concreto que he expuesto hasta aquí, me interesa sentar las
simultánea por una reducción del área de la vida social regulada por el De- bases para re discutir la génesis histórica y los motivos que explican el control
recho penal, en un marco de respeto de la víctima en particular y en general penal de la infancia como categoría específica, no sólo, pero con especial
de los sectores más débiles de la población, ha conducido a una visión referencia al contexto latinoamericano.
menos ideológica de los mecanismos formales de control social.
Sin olvidar la selectividad del funcionamiento concreto de los sistemas II. El niño: de la literatura tradicional al enfoque histórico
penales, existe hoy, sobre todo a nivel de la sociedad civil, una mayor con-
ciencia sobre las posibilidades de tomar seriamente el discurso jurídico do- En lo que en un sentido muy amplio puede ser denominado campo socio-
minante. Sin embargo, y contrariamente a lo que una aparente prudencia jurídica-penal, la literatura relativa a los jóvenes es de una abundancia
pudiera aconsejar, la condición de un uso positivo de las garantías jurídicas considerable. Que no pueda afirmarse lo mismo acerca del tema "niños-
formales que ofrece el sistema democrático, aparece representada hoy por sistema de la justicia penal", constituye una mera apariencia. Más allá de las
una crítica descarnada y profunda de la praxis y sobre todo del discurso de dificultades para encontrar parámetros objetivos dedicados a establecer una
algunos sectores específicos de! sistema de justicia penal. clara diferencia entre ambas categorías (niños-jóvenes), puede afirmarse que la
La legislación penal de menores constituye un campo rico e inexplorado "escasez" de trabajos sobre el tema "niños-sistema de justicia penal" se explica
en ese sentido. En el contexto de recuperación de la cultura garantista, que en buena parte por el uso eufemístico del término joven o menor que, salvo
indicación en contrario, cubre ampliamente la intervención de la justicia penal
sobre los niños14.
La abundancia de la literatura antes señalada no se traduce, sin embargo, en
un mayor conocimiento de las dimensiones reales del fenómeno. Más aún,
12
Piénsese en muchas de las disposiciones de las modernas legislaciones especiales en tema de puede afirmarse que la abrumadora mayoría de la literatura específica, ha
drogas. En una reciente investigación comparada sobre las actuales legislaciones en materia de contribuido decididamente a aumentar la confusión mistificando ulteriormente
drogas, se arriba a la conclusión de que se asiste claramente a una tendencia en el contexto
internacional a que las disposiciones normativas pertinentes se aparten de los principios generales del
Derecho (UNSDRI, 1987). La política del tratamiento de la adicción a las drogas, en los marcos del
Derecho penal, constituye, quizás, uno de los mejores ejemplos.
13 14
La palabra garantista, de dudosa existencia en la lengua castellana, remite claramente a una Resulta interesante observar la confusión casi sistemática en el uso de los términos niño-joven. La
vertiente importante de la cultura jurídica italiana. Se designa con ella al respeto consecuente de los protección es casi siempre del nifio, la delincuencia es casi siempre juvenil. Ello, aunque los sancionados
principios fundamentales del derecho (penal) liberal moderno. penalmente sean de menor edad que los protegidos.

20 21
capítulo II
para una historia del control socio-penal de la infancia

el problema. Una literatura que no sólo no ha resuelto el nudo de la prueba de ello es que el desconocimiento del niño por parte del arte del
contradicción protección-control penal-derechos y garantías, sino que ni Medioevo no puede ser reducido a un mero error o distracción de los
siquiera ha planteado la cuestión. artistas18. Utilizando la pintura de la época como documento cuya impor-
El contenido esencial del mensaje de la literatura tradicional sobre el tema tancia no puede despreciarse, el siglo XVII muestra una inversión de ten-
“menores-control social formal”; admite ser resumido de la siguiente manera. dencia representada por el retrato de la campaña que se organiza ya en torno
Los instrumentos jurídicos (penales) aplicados a la niñez, entendida esta al niñol9.
última como un dato ontológico-biológico, han recorrido un proceso En este proceso de descubrimiento-invención de la niñez, la vergüenza y
permanente de evolución positiva realizado en el interés de los menores. No el orden constituyen dos sentimientos de carácter contrapuesto que ayudan a
resulta difícil entender las enormes dificultades y resistencias que ha modelar un sujeto a quien la escuela dará forma definitiva. La escuela,
encontrado y encuentra todo intento de corroboración empírica de las organizada bajo tres principios fundamentales: vigilancia permanente,
intenciones del discurso dominante con los resultados concretos obtenidos. El obligación de denunciar la imposición de penas corporales, cumplirá con-
tema de los menores con conducta "desviada" ha sido patrimonio casi juntamente con la familia, la doble tarea de prolongar el período de la niñez,
exclusivo de una actitud dogmáticamente moralista, que ha impedido durante arrancándola del mundo de los adultos. Es el nacimiento de una nueva
mucho tiempo cualquier confrontación seria, basada en argumentos categoría.
racionales.
Junto a las representaciones de carácter artístico, la percepción del tra-
En este contexto resulta extraño que aun desde perspectivas divergentes, el tamiento del infanticidio constituye otro elemento de central importancia en
enfoque histórico constituya el elemento común de casi todos aquellos la tarea de reconstrucción histórica.
intentos de carácter desmistificatorio.
En la antigua Roma, el vínculo de sangre contaba menos que el vínculo de
Si ha sido la perspectiva histórica la que ha permitido poner en evidencia elección. Durante el tiempo de Augusto, los recién nacidos eran expuestos en
la relatividad, arbitrariedad y contingencia de los sistemas penales, puede las puertas del palacio imperial, matándose a los que no resultaban elegidos;
afirmarse sin dudas que la función de esta perspectiva en los estudios sobre la una práctica que cumplía las funciones actuales del aborto. Hasta bien
niñez ha producido resultados análogosl5. avanzado el Medioevo, durante el cual los profundos cambios ocurridos no
Refutando las tesis de la psicología positivista que vinculan la categoría logran modificar el hecho de que el matrimonio, y en consecuencia la familia,
niñez a determinadas características de la evolución biológica, el enfoque constituyan un ámbito exclusivo de la vida privada, el infanticidio continúa
histórico la presenta como el resultado de una compleja construcción social teniendo una influencia cuantitativa de no poca importancia. Resulta
que responde, tanto a condicionantes de carácter estructural cuanto a sucesivas interesante observar que si bien recién a partir del siglo IV el infanticidio
revoluciones en el plano de los sentimientos. empieza a ser jurídicamente considerado como delito, habrá que esperar hasta
En uno de los estudios históricos más profundos y completos sobre la el siglo XVI para que comience a obtener un cierto rechazo social por parte de
niñezl6, ARIES presenta su tesis central afirmando que en la sociedad tradi- las clases populares; rechazo que coincide, por otra parte, con la necesidad
cional, y hasta bien entrado el siglo XVII, la niñez, tal como ella es entendida estructural de poseer una familia numerosa. Para decido con ARIES20, tres
hoy, no existe. Existe en cambio un período de estricta dependencia física, son las etapas más importantes de la muerte infantil hasta hoy, la muerte
luego del cual se entra, sin más, al mundo de los adultos17. Un ejemplo y como un hecho: a) provocado; b) aceptado y, por último, c) absolutamente
intolerable.
De las múltiples conclusiones de la investigación de ARIES, merecen
destacarse los siguientes puntos: a) el interés por los niños que nace en el
15 Medioevo constituye más una tarea de moralistas que de humanistas;
Para un panorama general de la perspectiva histórico-crítica puede consultarse el trabajo de
KRISBERG y AUSTIN, The children of Ishmael. Critical Perspectives on Juvenile Justice.
16
Se sigue en este punto los resultados de las investigaciones históricas de ARIES, Geschichte
der Kindheit.
17
Idem, p. 45. 18
Idem, ps. 92-93.
19
Idem, p. 107.
20
Idem, p. 439.

22

23
capítulo II
para una historia del control socio-penal de la infancia

b) más allá del breve período de dependencia física, el Medioevo percibía co- activo o pasivo), se sientan las bases que permiten ocuparse de la niñez
mo pequeños hombres a una categoría designada claramente hoy como niños; "abandonada-delincuente" como categoría específica.
c) la consolidación del descubrimiento del niño en los siglos XVI y XVII se
produce conjuntamente con el desarrollo de los sentimientos de orden y III. El niño abandonado-delincuente
vergüenza. En el siglo XVII podía hablarse ya abiertamente de niños La historia del control social formal de la niñez como estrategia especí-
corrompidos, un concepto absolutamente impensable dos siglos antes. fica, constituye un ejemplo paradigmático de construcción de una categoría
Compartiendo la necesidad del enfoque histórico, existe otra investigación de sujetos débiles para quienes la protección, mucho más que constituir un
cuya importancia difícilmente puede ser ignorada. Es la obra colectiva derecho, resulta una imposición.
dirigida por DE MAUSE21, dedicada a la historia de la niñez. Las profundas Por ello, no es causal que una de las obras pioneras en este campo haya
diferencias con las tesis de ARIES, responden, entre otros motivos, al hecho sido denominada Los "salvadores del niño" o la invención de la delincuencia26
de que se parte de un enfoque psico-histórico del tema. Pocas son las negaciones de las libertades jurídicas no justificadas por el
Resulta interesante observar, sin embargo, que las profundas y explícitas moralismo de los protagonistas de este movimiento, situación que facilita la
críticas a las tesis de ARIES, por parte de DE MAUSE22, responden más a tarea de reconstrucción histórico-crítica en la medida en que no exige una
una diferencia de programa de acción (ausente por otra parte en la obra sofisticada labor de interpretación del material de que se dispone, sino más
predominantemente descriptiva de ARIES), que a una diversa constatación de bien una adecuada exposición del mismo.
hechos históricos. Así por ejemplo, la "inexistencia" del niño en el período En las escasas recolecciones de documentos históricos dedicadas al tema
anterior al siglo XVII, es explicada, no por la falta de amor de los padres, sino de control penal de los menores27 puede advertirse, objetivamente, una cierta
por la falta de madurez emocional para tratar al niño como una persona correspondencia con las tesis de ARIES, lo que se refleja en un tratamiento
autónoma23. De modo similar a la clasificación realizada por ARIES, DE penal predominantemente indiscriminado de los niños respecto de los
MAUSE establece también una tipología de las etapas de la infancia, pero adultos, por lo menos hasta fines del siglo XIX. Ello tanto a nivel normativo
desde la perspectiva de los diversos momentos de las relaciones entre padres cuanto en el momento de ejecución de las penas28.
e hijos24. En el caso del infanticidio, por ejemplo, las afirmaciones de DE
MAUSE) confirman y refuerzan lo expuesto por ARIES, sosteniendo que
dicha práctica fue considerada como normal hasta el siglo XIX25. Pero las
profundas divergencias entre ambos enfoques pueden resumirse en la
acusación de DE MAUSE acerca de la tendencia de las investigaciones socio-
históricas a justificar -describiendo sin indignación moral- las crueldades del
pasado. Más allá de la polémica, la investigación de DE MAUSE está
destinada a mostrar la evolución de la niñez, también como un largo proceso, 26
pero en el cual la lucha por la disminución del sufrimiento moral y físico PLATT, The Child Savers. The Invention of delinquency.
27
Cf. SANDERS, Juvenil Offenders for a Thousand Years.
ocupa un lugar de central importancia. Creada la niñez y abriéndose 28
Para el período anterior a la mitad del siglo XIX, las disposiciones jurídicas que toman en
plenamente la posibilidad de su corrupción (el niño corrupto como sujeto consideración la edad a los efectos de imposición de sanciones penales, pueden ser consideradas
como la prehistoria del Derecho penal de menores. Muy poco es lo que se sabe de esta
prehistoria, ya que no existen investigaciones especificas. Sin que ello signifique alterar en lo
más mínimo la afirmación anterior, se transcribe aquí un viejo texto del jurista inglés William
BLACKSTONE, que proporciona una idea aproximada del pensamiento imperante antes del
movimiento de reformas que comienza en 1889: "... los niños (infants), que no han llegado a la
edad de la razón, no deberían ser pasibles de prosecución criminal alguna. ¿Cuál es la edad de la
razón? es una cuestión que varía en los diferentes países. La ley civil clasificaba los menores de
edad, o sea aquellos por debajo de los veinticinco años, en tres etapas: infantia, desde el
nacimiento a la edad de siete años; pueritia, de siete a catorce; y pubertas, de catorce en
21
Cf. DÉ MAUSE, Evolutiom der Kindheit. adelante. La etapa de pueritia o niñez resultaba a su vez subdividida en dos partes iguales: de
22
Idem, p. 18. siete a diez y medio, es la aetas infamias proxima; de diez y medio a catorce, la aetas pubertati
23
Idem, p. 35. proxima. Durante la primera etapa de la infancia y la siguiente media etapa de la niñez, infantiae
24
Idem, ps. 82-83. proxima, no eran punibles por ningún tipo de crimen. Durante la otra media etapa de la niñez,
25
Idem, ps. 51-52.

25
24
para una historia del control socio-penal de la infancia
capítulo II
tarea de concebir y poner en práctica aquellos mecanismos que recojan Y
"protejan" a quienes han sido expulsados o no han tenido acceso al sistema escolar.
Si el siglo XVIII "descubre" la escuela como el lugar de producción de Si como se verá mas adelante, 1899 constituye una fecha que marca un cambio
orden y homogenización de la categoría niño, el siglo XIX se abocará a la fundamental en la historia del control penal de la niñez, existen algunos
antecedentes previos cuya mención resulta imposible pasar por alto, en la medida
que ayudan a entender la dirección Y lógica de los acontecimientos posteriores.
Los primeros antecedentes modernos del tratamiento diferencial en el caso de
acercándose a la pubertad, de diez y medio a catorce, eran en efecto punibles en caso de ser declarados menores "delincuentes", pueden encontrarse en disposiciones relativas a limitar la
doli capaces, o sea capaces de hacer el mal; pero con diversos atenuantes y sin aplicar el máximo de la publicidad de los hechos de naturaleza penal supuestamente cometidos por
ley. Durante la última etapa (de la edad de la pubertad y en adelante), los menores eran punibles ya sea menores. En ese sentido, existe una ordenanza suiza de 1862, transformada luego
con la pena capital o con los otros tipos de penas.
en ley especial de 1872, con disposiciones que incluían además la inimputabilidad
La ley en Inglaterra en algunos casos privilegiaba el infant por debajo de los veintiún años, con
respecto a delitos menores para evitar multas, cárcel y similares, y en particular en casos de omisión,
penal de los menores de 14 años (medidas similares pueden encontrarse en el
tales como no reparar un puente o una calle u otros delitos similares; ello por no tener acceso a su Código Penal alemán de 1871). Pero, en materia de antecedentes, parecen existir
patrimonio hasta los veintiún años. Pero en los casos de una notable perturbación del orden público, pocas dudas de que la Norway's Child Welfare Act de 1896, redactada en 1892,
amotinamientos, agresiones o símiles (que los niños en edad adulta son por lo menos tan propensos a aprobada en 1896 y puesta en vigor en el 1900, constituye el documento jurídico
cometer como los adultos), los niños de más de catorce años de edad son pasibles de recibir todas las más importante. La misma posee ya todas las características del actual derecho de
sanciones que les corresponderían a los mayores de veintiún años.
menores29. En este sentido, resulta importante dejar en claro aquí que todas las
En relación a los crímenes (felonies), la leyes aún mas casuística y estricta, haciendo diferencia
entre los varios niveles de edad y discreción. De acuerdo al antiguo Derecho sajón, se establecían los disposiciones jurídicas de carácter socio-penal (ambos términos nacen y se
doce años como la posible edad de la razón ... de allí en adelante hasta los catorce años, se entraba en desarrollan en un proceso de permanente confusión) contenidas en la política de
la aetas pubertatis proxima, en la cual podía o no ser considerado culpable de un delito, de acuerdo con reformas se refieren invariablemente a dos aspectos fundamentales: a) aumento de
su capacidad o incapacidad personal... Esta última constituía la etapa en que se dudaba acerca de si la edad de la responsabilidad penal para sustraer a los niños completamente del
habían llegado o no a la edad de la razón; pero por debajo de los doce años se entendía que no podían sistema penal de los adultos, y b) imposición de sanciones específicas para los
ser considerados en posesión de una voluntad culpable. Por otra parte, luego de los catorce años, la
inocencia no podía ser supuesta sin más, en los casos de haber cometido un crimen punible con la
niños "delincuentes".
pena capital. Pero de acuerdo a la ley vigente, que existe por los menos desde la época de Eduardo III, La evolución y las características de los instrumentos jurídicos destinados al
la capacidad de discernir acerca de la maldad de un acto y de asumir la culpa, no resulta tanto medida control de los menores, deben, necesariamente, interpretarse a la luz de la
por su edad en años y días, sino por la capacidad de discernimiento del delincuente. Un niño de once conciencia social imperante durante las distintas épocas. Las diversas políticas de
años puede poseer tanta o más malicia que uno de catorce, y en estos casos, la máxima es que malitia segregación de los menores que comienzan a adquirir carácter sistemático a partir
supplet aetatem (la malicia reemplaza la edad). Por debajo de los siete años, en realidad, un niño no del siglo XIX, resultan legitimadas en el contexto "científico" del positivismo
puede ser reo de un crimen, ya que la discrecionalidad criminal es casi una imposibilidad natural, pero
a los ocho años de edad puede, sin embargo, ser reo de un crimen. Tampoco por debajo de los catorce
criminológico y las consecuentes teorías de la defensa social que de esta corriente
años, aunque un niño constituye prima facie, un sujeto doli incapax; si a juicio de la corte y el jurado es se derivan.
considerado doli capax y en condiciones de discernir entre el bien y el mal, puede ser sentenciado y Como la esencia de muchos documentos de la época lo demuestran, la salvaguarda
condenado a muerte. De este modo una niña de trece años ha sido quemada en la hoguera, por el de la integridad de los niños resulta subordinada al objetivo de protección de la
homicidio de su ama, y un niño de diez y otro de nueve años de edad, que habían matado a sus sociedad frente a futuros "delincuentes"30. A la confusión ya señalada, se suma la
compañeros, fueron sentenciados a muerte y el de diez fue efectivamente ahorcado, ya que resulta del
consideración indiscriminada de los conceptos de delincuencia, pobreza y abuso.
proceso, el hecho que uno de los homicidas se dio a la fuga, mientras el otro ocultó el cuerpo de la
víctima, hechos que denotaban claramente la conciencia de la culpa y la capacidad para discernir entre
Habrá que esperar hasta nuestros días para asistir a una verdadera organización de
el bien y el mal. la conciencia y reacción social que reconozca el abuso y maltrato a los niños como
Hubo un caso en el siglo pasado en el que un niño de ocho años, fue juzgado en Abingdon por un problema grave pero, sobre todo, que forma parte de la esfera pública. Ello no
incendiar dos graneros y demostrándose que actuó con malicia, venganza y astucia, fue considerado debe extrañar, si se toma en cuenta que el castigo a los niños ha sido legitimado
culpable y condenado a morir en la horca... " (SANDERS, op. cit., ps. 60-62).

29
Cf. DAHL, Child Welfare and Social Defence, p. 8.
30
Cf. PFOHL, The Discovery of Child Abuse, p. 311.
26

27
para una historia del control socio-penal de la infancia
capítulo II

IV. El nacimiento de los tribunales de menores


durante siglos por razones de obediencia, disciplina, educación y religión.
Incluso, muchos años después que el infanticidio, como acto explícitamente Inexistentes en el siglo XIX, con la sola excepción de Illinois, para 1930, los
intencional, haya encontrado una fuerte reprobación jurídica y social, los tribunales de menores constituyen una realidad en un número considerable de
castigos corporales que excluyeran la muerte eran considerados, sobre todo países. Así, y para dar sólo unos pocos ejemplos, los tribunales de menores fueron
si eran realizados por familiares de la víctima, como un hecho normal. La creados en 1905 en Inglaterra, 1908 en Alemania, 1911 en Portugal, 1911 en
primera intervención del Estado en el caso de una niña a la que sus padres Hungría, 1912 en Francia, 1922 en Japón, 1924 en España. En América Latina,
habían hecho objeto de abusos y maltratos, es no sólo tardía sino además por su parte, fueron creados en 1921 en Argentina, 1923 en Brasil, 1927 en
irónicamente premonitoria. En 1875, en un caso que encontró gran eco en la México y 1928 en Chile.
prensa y la opinión pública, la niña Mary Ellen, de 9 años de edad, fue Como ya se ha dicho, la literatura descriptiva-apologética en tema de menores
sustraída a sus padres por las autoridades judiciales. La institución que activó "delincuentes-abandonados", es de una dimensión cuantitativa enorme. Por esta
el caso fue la Sociedad para la Protección de los Animales de Nueva York. razón resulta imprescindible concentrarse en aquellos momentos de creación y
Este hecho coincide con la creación de la New York Society for the Prevention difusión de ideas dominantes constituidos por los encuentros de carácter
of Cruelty to Children31. internacional. En lo que hace a los tribunales de menores, no existen dudas acerca
También la reacción frente al maltrato de los niños, inexistente para la de que el Primer Congreso Internacional de Tribunales de Menores, realizado en
conciencia social durante siglos, ha sido entendida como el resultado de una París entre el 29 de junio y ello de julio de 1911, constituye un documento clave
coalición de intereses que no puede ser atribuida al mero incremento de en la tarea de reconstrucción histórica propuesta33. Difícilmente puede imaginarse
dichos hechos. Una interpretación digna de tomarse en cuenta afirma que la una concurrencia más nutrida que la que participó en el Congreso, en el que se
lucha por el poder en el seno de la comunidad médica -en este caso referido encontraban presentes las máximas autoridades francesas en la materia, así como
a los Estados Unidos- a través de la cual los especialistas en radiología delegados oficiales y de instituciones privadas de casi la totalidad de los países
intentan superar la función de subordinación a la que otras especializaciones europeos y los EE.UU. Tres son las presencias latinoamericanas: Cuba, El
los habían confinado, resulta una "causa" decisiva en la percepción negativa Salvador y Uruguay, sin que exista ningún elemento que permita suponer que se
del maltrato como problema de dominio público32. trató de una participación meramente formal y marginal.
En este clima político-cultural se arriba al momento que marca un hito Los temas del Congreso resultan altamente representativos del debate de la
fundamental en las prácticas socio-penales de "protección-segregación" de la época, pudiendo resumirse en los siguientes tres puntos:
infancia. En 1899, por medio de la Juvenile Court Act de Illinois, se crea el a) ¿Debe existir una jurisdicción especial de menores?, ¿sobre qué principios
primer tribunal de menores. y directivas deberán apoyarse dichos tribunales para obtener un máximo de
En las páginas que siguen se intentarán mostrar brevemente las carac- eficacia en la lucha contra la criminalidad juvenil?
terísticas más relevantes de dichos tribunales, la dirección que imprimen a la b) ¿Cuál debe ser la función de las instituciones de caridad, frente a los
política de control de los menores, así como su extensión e implantación en
tribunales y frente al Estado?
el contexto latinoamericano.
c) El problema de la libertad vigilada o probatoria. Funciones de los
tribunales después de la sentencia.

33
Toda la información relativa a este Congreso ha sido obtenida directamente de sus
Actas, publicadas en 1912, bajo el título Tribunaux pour Enfants, ler. Congrès International.
Trabaux preparatoires. Comptes rendus analytiques et etnographiques publiés su nom du Comitè d'
organisation par M. Marcel Kleine (Secretario General del Congreso). En lo sucesivo esta
publicación será citada como Actas, con el nombre del relator en los casos en que ello
31
corresponda.
Idem, p. 312.
32
Idem, ps. 317 y siguientes.

29

28
para una historia del control socio-penal de la infancia
capítulo II
una simple adaptación de las viejas leyes a las necesidades modernas"34.
Pero la protección Y preservación de los jóvenes en peligro moral no constituye
El propio temario del Congreso, que abría el camino para la aprobación el único motivo declarado de la legitimación de estos tribunales. En el final de su
unánime de la creación de los tribunales de menores franceses un año des- discurso de apertura del Congreso, DESCHANEL expone otros motivos que ayudan
pués, ofrece algunas indicaciones de considerable importancia. La segunda a comprender la real dimensión de los problemas planteados: "Yo me siento muy
parte de la primera pregunta pone en evidencia el carácter meramente re- feliz de poder transmitir una fe profunda en el futuro de los tribunales para niños.
tórico acerca de si debe existir una jurisdicción especial de menores. El de- Tengo la certeza de que en algunos años todos los países civilizados los habrán
talle tiene su importancia ya que el fuerte moralismo que impregna todos organizado completamente. Estos tribunales se transformarán en todas partes en
estos temas determina la existencia de un altísimo nivel de consenso. Salvo centros de acción para la lucha contra la criminalidad juvenil. No sólo ayudándonos
pequeñas excepciones, las contradicciones en este campo de lo jurídico se a recuperar la infancia caída, sino también a preservar la infancia en peligro moral.
caracterizan por la marginalidad y banalidad de los argumentos. Tampoco Estos tribunales podrán transformarse, además, en auxiliares de la aplicación de las
puede pasarse por alto el hecho de que la segunda parte de la primera pre- leyes escolares y las leyes del trabajo. Alrededor de ellos se agruparán las obras
gunta ofrece las bases que permitirán subordinar la tarea de salvaguarda de admirables de la iniciativa privada, sin las cuales la acción de los poderes públicos
los niños a las exigencias de la defensa social. El segundo tema, por su parte, no podría ser eficaz. Al mismo tiempo que mantienen la represión indispensable,
legitima dando por descontado la participación de instituciones de carácter suministrarán una justicia iluminada, apropiada a quienes deben ser juzgados. Serán
privado en la delicada tarea del control de los menores. al mismo tiempo la mejor protección de la infancia abandonada Y culpable, Y la
El tercer tema constituye uno de los puntos más espinosos del derecho de
salvaguarda más eficaz de la sociedad"35.
menores, un aspecto que conserva toda su vigencia y que se refiere fun-
De la lectura completa de las discusiones Y propuestas de las Actas del
damentalmente a la imposición de condenas de carácter indeterminado, así
como a la intervención de la justicia penal respecto de comportamientos no Congreso Y su comparación con las resoluciones conclusivas36, puede apreciarse
criminales de los menores. con facilidad la influencia concreta del delegado americano. La enorme
Pero la verdadera importancia del Congreso de París no proviene de la legitimación a priori de su presencia se debía al hecho de representar al país, no
enorme adhesión que recoge, ni de su representatividad en el mundo político- sólo pionero en la materia, sino en el cual la política sociopenal de menores había
judicial. Su carácter de momento decisivo en la historia del control socio- alcanzado el punto más alto de realizaciones administrativas concretas. Por ello no
penal de los niños proviene, sobre todo, del hecho de que por primera vez se puede pasarse por alto el hecho de que los juristas europeos de la época que se
exponen en forma sistemática todos aquellos temas que con pequeñas ocuparon del tema, alabaron permanentemente el pragmatismo y la flexibilidad de
variaciones constituyen hasta hoy una constante recurrente en la abrumadora los americanos que se reflejaba en el desapego absoluto a las formas dogmático-
mayoría de los discursos oficiales sobre el menor "abandonado-delincuente". jurídicas. Razón de más tiene PLATT37, al afirmar que si los europeos se
Dos son los motivos más importantes, declarados por el Congreso, que caracterizan por su contribución al desarrollo de la teoría penal, los americanos que
sirven para legitimar las reformas de la justicia de menores: las espantosas se ocupan del problema representan una posición dominante en materia de adminis-
condiciones de vida en las cárceles, en las que los niños eran alojados en tración de la cuestión penal. La contribución del delegado americano al Congreso
forma indiscriminada con los adultos, y la formalidad e inflexibilidad de la de París, cuyos puntos más importantes conviene recordar aquí, confirma
ley penal, que obligando a respetar, entre otros, los principios de legalidad y plenamente las afirmaciones de PLATT.
de determinación de la condena, impedían la tarea de represión-protección,
propia del derecho de menores.
La atribución de un carácter revolucionario a estas reformas por parte de
sus receptores -el contexto latinoamericano resulta un buen ejemplo de ello-
constituye una interpretación subjetiva y absolutamente errónea.
En el discurso de apertura del Congreso, Paul DESCHANEL, diputado y
miembro de la Academia Francesa, se encarga de afirmar lo contrario en
forma clara y explícita: "Estas conferencias son necesarias para demostrar
34
que las reformas que queremos no tienen nada de revolucionario y que ACTAS, Tribunaux pour Enfans. 1º Congrès International, p. 48.
35
Idem, p. 49.
pueden ser realizadas sin alterar sustancialmente los códigos existentes, con 36
Idem, ps. 683-685.
37
Cf. PLATT, op. cit., p. 46.

30 31
capítulo II

He aquí otra influencia que favorece una modificación del derecho penal y
La claridad de la intervención del delegado americano, C. R. HENDERSON, procesal"39.
exime la más de las veces de realizar interpretaciones o comentarios adicionales,
los que por este motivo pueden ser reducidos al mínimo indispensable. Puede Que los impulsores de las reformas se encarguen de repetir y subrayar su carácter
decirse en todo caso que el enfoque de HENDERSON parte de la eliminación total no revolucionario se explica por el hecho de que se trata más bien de introducir
de cualquier tipo de relativismo fijando categorías absolutas y universales aquellos cambios de tipo procesal que permitan la discrecionalidad absoluta de las
amparadas en el marco "científico" del positivismo. De este modo afirma que: medidas a adoptar, evitando el conflicto con las teorías penales dominantes. Para que
el Estado pueda ejercer las funciones de "protección y control" (resulta imposible
"En primer lugar, la psicología ha demostrado la existencia de diferencias radicales separar ambos términos), es necesario modificar radicalmente los principios
entre los niños y los adultos, poniendo de relieve los rasgos característicos de la procesales propios del derecho iluminista. Ello se logra, en primer lugar, anulando la
adolescencia. distinción entre menores delincuentes, abandonados y maltratados, una propuesta que
El niño no es más un adulto en miniatura, ni en cuerpo, ni en espíritu: es un niño. había encontrado eco concreto en la Resolución III del VIII Congreso Penitenciario
Posee una anatomía, una fisiología y una psicología particulares. Su universo no es realizado en Washington en 1910.
más el del adulto. No es un ángel ni un demonio; es un niño. El estudio de la Pero la piedra angular de las reformas se basa en alterar sustancialmente las
infancia se ha convertido en una rama de una ciencia especial. La difusión del funciones del juez. El famoso profesor de Derecho penal, A. PRINS, delegado belga
resultado de estas investigaciones ha producido una revolución en los métodos al Congreso de París, afirma que la jurisdicción de menores debe poseer un carácter
educativos... Los principios de las investigaciones han dejado de ser teorías
familiar y que el juez de menores debe ser un padre y un juez de vigilancia40. Con
abstractas y especulativas, para transformarse en generalizaciones producto de
tonos diversos, todos los delegados coinciden en el principio anterior, cuyo requisito
hechos y experiencias empíricas. Las escuelas-reformatorios se han convertido en
verdaderos laboratorios de ciencias pedagógicas. En todos los países civilizados, de plena realización pasa por la anulación de la figura de la defensa. En este sentido,
asociaciones de carácter filantrópico han puesto en pie iniciativas en favor de los resultan claras las palabras del delegado italiano que, citando a GAROFALO, afirma:
niños abandonados. Sus integrantes han descubierto, simultáneamente, las "... la intervención del defensor no parece necesaria, porque a menudo, en nuestro
necesidades del niño y los errores de los procedimientos legales. Muchas de estas país, la defensa no se limita -escribe GAROFALO- a ofrecer excusas por los peores
personas son juristas de profesión"38. actos delictivos, sino además a hacer su apología"41.
Con pequeñísimas variaciones, los asistentes al Congreso coinciden en la
necesidad de las sentencias de carácter indeterminado. Si la condición indispensable
Si el siglo XVIII, fija la categoría social del niño tomando como punto de para la protección es la sentencia, sólo una sentencia de carácter indeterminado podrá
referencia la escuela, al inicio del siglo XX se asiste a la fijación de la categoría convertir a la protección en un hecho permanente. La delegada belga por la Comisión
socio-penal del "menor" que tiene como puntos de referencia la "ciencia" Real de Patronatos, Madame Henry CARTON DE WIART, lo expone con estas
psicológica, y una estructura diferenciada de control penal. palabras:
Que no toda la política de reformas responda a meras razones huma- "La medida de la puesta en libertad vigilada debe revestir las características de
nitarias, consecuencia de un cambio en la conciencia social que descubre la una sentencia indeterminada. Un término fijo constituye una protección
"incapacidad y debilidad" de la categoría niños, parece fuera de discusión,
sobre todo si se tiene en cuenta lo expresado por HENDERSON en el sentido
de que:

"El movimiento democrático de este siglo ha provocado un acercamiento


de las clases Sociales anteriormente desconocido. En consecuencia, son
numerosas las personas que comprenden los peligros de las familias
obreras y pobres.

39
Idem, p. 57.
38 40
ACTAS, Tribunaux Pour Enfans. 1º Congrès International, p. 56. Idem, p. 61.
41
Idem, ps. 250-251.

33
32
capítulo II para una historia del control socio-penal de la infancia

Los escasos datos disponibles para el período anterior y posterior a la


temporada. Una sentencia indeterminada convierte la protección en permnente"42.
conquista carecen de la sistematicidad mínima que permita su utilización a
Con la clausura del Congreso se abre una nueva etapa en la política de los fines concretos de comprender los rasgos característicos del control
"control-protección" de toda una categoría de sujetos cuya "debilidad o in- socio-penal de la infancia durante dicho período.
capacidad" debía ser sancionada jurídica y culturalmente. Pese a las funciones Resulta claro, sin embargo, que el descubrimiento del niño "delincuente-
centrales que otorga a las instituciones privadas, el Estado se reserva en la práctica abandonado" como problema específico en el campo del control social,
la organización y supervisión de una asistencia socio-penal, no perturbada por remite a los comienzos del siglo XX.
exigencias de seguridad o garantías jurídicas. Se sientan de este modo las bases de Hasta bien entrado el siglo XIX, el retribucionismo contractualista de los
una cultura estatal de la asistencia, que no puede proteger sin una previa (incipientes) códigos penales imperantes, acostumbraba a distinguir con una
clasificación de naturaleza patológica. Una protección que sólo se concibe en los cierta claridad entre menores delincuentes infractores de la ley y menores
marcos de las distintas variantes de la segregación y que por otra parte reconoce al abandonados o en estado de peligro moral. En términos generales, se fijaba
niño, en el mejor de los casos, como objeto de la compasión, pero de ningún modo la edad de nueve años como límite de la inimputabilidad absoluta,
como sujeto de derechos. adoptándose para los mayores de dicha edad los confusos criterios del
Sin pretender que el punto anterior constituya una descripción y análisis discernimiento para decidir, por parte de los jueces penales ordinarios, la
exhaustivo de la nueva política del control de los menores, sí proporciona el marco posibilidad de aplicar las sanciones correspondientes44.
imprescindible de referencia para entender la dirección que asume la política de Es obvio que el movimiento que se estaba gestando en Europa y que su-
menores en el contexto latinoamericano. De modo similar que en otros campos del cintamente fue descripto en el punto anterior, no podía pasar inadvertido en
derecho, los juristas latinoamericanos redescubrirán el problema del control "socio- América Latina.
penal" de los menores, en un marco conceptual previamente formulado. Una El positivismo "científico" criminológico, importado en su versión an-
mayor influencia de las corrientes antropológicas en criminología, más los tropológica más ortodoxa, aunque como podrá apreciarse, bajo un manto
problemas derivados del proceso masivo de inmigración en muchos países de la psicologista, encontró en el "problema de los menores" un campo ideal para
región, constituirán los rasgos diferenciales de un problema, del que por diversas extender y consolidar su poder frente a los representantes del dogmatismo
razones, sólo se sentarán aquí algunas bases para la discusión. jurídico.
Bajo el telón de fondo de los agudos conflictos sociales que generaba una
reubicación subordinada en el mercado internacional en las primeras décadas
V. El control socio-penal de los niños en América Latina del siglo XX, la creación de los tribunales de menores aparecía como la
respuesta más adecuada, aunque como se verá, insuficiente, para el control
Faltan en América Latina investigaciones que en el campo de la historia social de potenciales infractores del orden.
den cuenta de la especificidad del proceso que crea y fija la categoría de la niñez43. Contemporáneamente, e incluso antes que en algunos países europeos,
los tribunales de menores, como ya se señaló, fueron creados en 1921 en
Argentina, 1923 en Brasil, 1927 en México y en 1928 en Chile, sólo para dar
algunos ejemplos.
Si se toma la Argentina como ejemplo paradigmático45, puede percibirse
que las metáforas utilizadas para legitimar esta nueva estructura jurídica

42
Idem, p. 545.
44
43
Con posterioridad a la realización de este ensayo fue adelantada una investigación que tiende - Cf. INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, Sistemas penales y
parcialmente- a colmar este vacío. Un primer volumen, Infancia, adolescencia y control social en derechos humanos.
América Latina (GARCIA MENDEZ y CARRANZA) reconstruye, en cinco países latinoamericanos,
la historia de los métodos de control de la infancia, desde donde fue posible obtener información, hasta 45
Por complejas razones, que no es del caso tratar aquí, puede afirmarse que las teorías
la aparición de las primeras leyes de menores, en la década del 20 de nuestro siglo. En un segundo (y prácticas) criminológicas en el contexto latinoamericano, durante fines del siglo XIX y comienzos
volumen, Del revés al Derecho, el mismo análisis se extiende históricamente desde las primeras leyes
específicas, hasta las legislaciones vigentes a la fecha. del siglo XX, alcanzan su punto más alto de desarrollo en la Argentina. Por este motivo, determinar

35

34
para una historia del control socio-penal de la infancia
capítulo II
Dicho con palabras de ZAFFARONI48, es la minimización formal del control
responden a los contenidos de una clase dirigente agrícola-ganadera. En las para lograr el máximo de represión material. Por ello es que en términos
palabras del director de la Sección de Menores de la Policía de Buenos Aires, generales, la política de reformas no se agota en la creación de una jurisdicción
los tribunales de menores se creaban "Por la salud física de la raza, por su separada de la de los adultos. Se trata además de elevar en la medida de lo posible
salud moral, por el porvenir de las nuevas generaciones, por la grandeza de la la edad mínima de la inimputabilidad, para aumentar cuantitativamente la franja
patria, es indispensable cuidar la cosecha humana y prestar a la infancia la de la población, en el mejor de los casos objeto de la protección, pero despojada
atención que se merece ... El Gobierno y la sociedad argentinos han dado de todas las garantías formales del proceso penal.
repetidas pruebas de lo que les preocupa la solución de este problema, con la
promulgación de la ley 10.903, creando los Tribunales de Menores, la Un jurista brasileño de la época ofrece una síntesis de estas ideas con una
habilitación de la Alcaldía de Menores como casa de observación y claridad que exime de todo comentario:
clasificación médico-psicológica de la infancia abandonada y
delincuente..."46. "El carácter principal de esos tribunales (de menores) es la simplicidad. Simplicidad en
la organización. Simplicidad en las prácticas de juzgamiento. Simplicidad en la
Pero la nueva ley abre nuevos problemas. Uno de los más importantes se refiere aplicación de las medidas de carácter coercitivo... (un) tribunal numeroso equivaldría a
a la intervención judicial frente a los casos de abandono material o moral de la la muerte de esta luminosa creación. Basta un juez para juzgar. Pero ese juez debe ser
infancia (es decir, frente a aquellos comportamientos no "delincuentes"). Pese a que exclusivamente un juez para menores: no debe, no puede; ejercer otra función.
difícilmente pudiera concebirse una interpretación más amplia del abandono material Si en las grandes ciudades, o en las regiones donde el coeficiente de la criminalidad es
o moral que la contenida en el arto 2l de la ley 10.903 (denominada ley Agote, que más elevado, resulta necesaria la creación de diversas especializaciones del crimen,
incluye "la venta de periódicos, publicaciones u objetos de cualquier naturaleza que también es imperioso que se designen jueces especiales para el juzgamiento de los
fueren, en las calles o lugares públicos ... "), el hecho de que los jueces de menores menores. Tales jueces tienen la función espinosa y dificilísima de familiarizarse con ese
sólo puedan intervenir en los casos en que los menores comparezcan como autores o mundo misterioso Y quizás impenetrable que es el alma infantil. Cada uno de ellos será
víctimas de un delito, plantea un problema de central importancia para una cultura un juez calmo y amoroso, dedicado a su sacerdocio, juez-padre, es la expresión que
político-social que sólo concibe la protección como una forma de control represivo. mejor debería caracterizado. Nada de formalidades perjudiciales. Nada de requisiciones
públicas. Nada de acusación y de defensa.
El empeño por borrar todo tipo de distinción entre menores delincuentes y
El criterio adoptado es este: segregar al acusado del público, principalmente de otros
abandonados, se convierte en la profecía que se autorrealiza. DE ARENAZA lo menores. No admitir, sino en casos particulares, la acusación, que busca siempre
expresa con estas palabras: "Se da el caso de ser necesario en determinados casos, ensombrecer el cuadro, argumentando la culpa del acusado, ni de la defensa que,
simular o acusar al niño de una contravención, para que la acción protectora del intentando atenuar la culpa, podrá conducir al cerebro del menor a la convicción, de
Estado pueda realizarse en su beneficio"47. que el hecho delictuoso de que es hecho reo, es una banalidad, una acción trivial,
La cuestión de los menores "abandonados-delincuentes" es puesta en sus perdonable, que podrá repetir a voluntad entregándose a sus pasiones, sin riesgo de
orígenes en términos tales, que sólo la eliminación de todo tipo de formalidades punición.
jurídicas constituye la única garantía eficaz de las tareas de “protección-represión”. El juez actúa como padre. Es lo que afirma el juez tutelar de Chicago. Eminente
juzgador de centenares de menores acusados de faltas más o menos graves"49

la dirección asumida por la política socio-penal hacia los menores en ese país permite trazar un cuadro
bastante aproximado de la situación -por lo menos de sus tendencias- en el resto de los países
latinoamericanos. Existe un excelente trabajo (inédito), de reconstrucción histórica del desarrollo de la
criminología en la Argentina, realizado por DEL OLMO, Apuntes para la reconstrucción histórica de la
criminología argentina, sobre el que específicamente me apoyo para realizar estas afirmaciones.
46
DE ARENAZA, Los menores abandonados, p. 36.
47 48
Idem, p. 38. Cf. ZAFFARONI, Sistema contravencional de la ciudad de Buenos Aires. La minimización
formal para la represión material.
49
BRITTO LEMOS, Os systemas penitencarios do Brasil, ps. 79-80.

36
37
para una historia del control socio-penal de la infancia

capítulo II

en germen y tratársele con una profilaxis educativa y social adecuada"51.


La confianza ciega en la "cientificidad" de los instrumentos de la medicina, En todo caso es claro el contraste de su opinión con las ideas de su tiempo:
de la biología y sobre todo de la psicología criminal, utilizados desde la óptica
del positivismo, determina objetivamente la destrucción del principio de "Conocemos muchos casos de delitos juveniles cuya causa es la incertidumbre
de la duración de la reclusión que siempre se considera injusta. La resolución de un juez
legalidad. El delincuente -sobre todo el niño- no es más el infractor comprobado
que sentencia reclusión ilimitada para un adolescente o joven, sin más término que el
de la ley, sino toda una categoría de sujetos débiles a quienes los instrumentos que se requiere para su educación o preparación para el trabajo, es contraproducente
científicos permiten exactamente detectar como potenciales delincuentes. La para el mismo interesado ... Cuando el joven delincuente no conoce el tiempo que
labor del laboratorio de biología infantil de Río de Janeiro, inaugurado en 1936, permanecerá extinguiendo su pena lo vemos entregarse a un desfallecimiento moral
copia del centro médico pedagógico de observación de Roma de 1934, constante, a una abulia difícil de vencer, a una repugnancia por todo esfuerzo aun en su
constituye un buen ejemplo de las tendencias enunciadas anteriormente. Para propio beneficio ... La conducta mala de estos jóvenes parece ir reducible a términos
decirlo con palabras de su director: "Estos centros de investigaciones biológicas deseables; no así la de aquellos que sentenciados a X tiempo es del todo distinta. Tiene
de la infancia y de la adolescencia deben ser... dotados de todos los medios una fecha siempre en espera de alcanzar, se observa en ellos un anhelo en no retardada o
indispensables, tanto en material como en personal, para admitir, en cuanto fuera alargada con nuevos delitos o reincidencias; se esfuerzan por aparecer, si realmente no
posible, reunir la información que facilite el conocimiento de la vida de los lo están, arrepentidos e influenciados por el tratamiento educativo por el trabajo o por el
menores delincuentes o abandonados antes de la práctica del delito... "50. ambiente higiénico de que están rodeados"52.
La obsesión por clasificar, ordenar y estudiar el desarrollo de los menores
"delincuentes-abandonados" permitiría suponer que estas investigaciones Citar la posición de VELÁZQUEZ ANDRADE (haciendo abstracción de su
ofrecen un cuadro cuantitativo bastante aproximado del panorama general de estilo críptico), posee el doble sentido de, por una parte, mostrar los argumentos de
esta categoría de sujetos débiles. Nada más lejos de la verdad. La descomunal una voz disonante respecto del delicado problema de la determinación-
vaguedad e imprecisión de las definiciones normativas y "científicas" indeterminación de las sentencias y, por la otra, comprender que dichas
determinan que los únicos datos disponibles se refieran al estrecho mundo de la contradicciones no afectan la esencia de la cultura dominante en este plano de lo
"anormalidad segregada': Las características del niño "delincuente-abandonado" jurídico. Más aún, que la protección de los menores resulta subordinada a las
resultan de los rasgos de aquéllos capturados en algunas de las múltiples exigencias de represión y control, parecen ser un punto fuera de discusión en el
instituciones totales de la “protección-represión”. discurso de VELÁZQUEZ ANDRADE. Los motivos de carácter político-
En relación al carácter indeterminado de la sentencia, demás está decir que estructural señalados en términos generales al comienzo de este punto, resultan
salvo escasas excepciones, el consenso al respecto resulta unánime. transparentes. Más allá de consideraciones de carácter racista, por lo demás
La posición del educador y jurista mexicano VELÁZQUEZ ANDRADE bastante comunes en la época, las propuestas de VELÁSQUEZ ANDRADE no
constituye una de las pocas excepciones a la corriente dominante de la época. Es hacen abstracción de la conflictividad social imperante. Su experiencia
obvio, sin embargo, que su posición no se origina en una preocupación por la proveniente de la Casa de Orientación para Varones, eufemismo para designar a un
ruptura del principio de legalidad, ni mucho menos por el temor a la violación de instituto cerrado de detención de menores, fundado en 1921 en Tlalpan, México, lo
ciertas garantías jurídicas. Su posición responde a exigencias de eficacia en la conduce a afirmar: "Organizada y administrada la Casa de Orientación para
tarea de represión de la "delincuencia" juvenil desde la óptica de la defensa Varones, tal como está funcionando dentro de una tradición no exenta del carácter
social. Pero la posición de VELÁZQUEZ ANDRADE resulta más curiosa aún si
se toma en cuenta su firme determinismo biológico en la percepción de la
delincuencia: "Al anormal debe considerársele siempre como un delincuente en

51
VELÁZQUEZ ANDRADE, La delincuencia juvenil, p. 49.
52
Idem, ps. 85-86.

50
39
RIBEIRO, Delincuencia infantil y medicina, p. 226.

38
capítulo II para una historia del control socio-penal de la infancia

de prisión y tomando en cuenta la condición social de donde provienen los protección de sus sujetos más débiles, las únicas formalidades admitidas son
menores delincuentes, la disciplina cívico-militar es la más apropiada"53. las de carácter puramente disciplinario.
Sin pretender en lo más mínimo reducir la enorme influencia de los de- Difícilmente puede encontrarse un ejemplo más claro de medicalización
sarrollos americano y europeo en la política latinoamericana de menores, un de los problemas sociales del que a continuación se transcribe:
balance provisorio de lo dicho hasta aquí podría conducir a la conclusión "No habiendo castigo para los niños delincuentes, sino acción protectora del
errónea de pensar que los proyectos y realizaciones en este campo en América Estado, ¿qué significación tendrían los tribunales para menores? Serían abso-
Latina, constituyen un mero reflejo de los acontecimientos en los países lutamente inútiles.
desarrollados. Existen sin embargo, algunas indicaciones en contrario. Si las cortes juveniles constituyen un perfeccionamiento de las instituciones ju-
Para mediados de los años 30 se asiste en el campo de la teoría crimi- rídicas de los Estados Unidos y de Europa, nosotros podremos resolver nuestro
nológica a un movimiento que teniendo como epicentro la Argentina se problema con un criterio más moderno y dar un paso más decisivo aún en el
sentido del progreso.
extiende a todo el continente. En los límites de la antropología criminal, se
Todo niño que hubiese cometido un acto antisocial sería llevado directamente al
desarrollan, cada vez con mayor fuerza, corrientes psicologistas y pedagógicas Instituto de Observación y Clasificación del Departamento Nacional del Niño, y
que ponen en duda los fundamentos mismos de los mecanismos punitivos: la de ahí, después de un prolijo estudio médico-psicológico, al establecimiento más
ley, el juez y la pena aparecen como los mayores imputados. adecuado para su tratamiento médico-pedagógico. Para un criterio estrictamente
El desarrollo de estas tendencias no permanece en los límites estrechos de científico, el propósito es proteger y no castigar. El tribunal por lo tanto es
los gabinetes médicos o incluso de las universidades (cuya importancia en la innecesario"55
época no debe subestimarse). Entre 1884 y 1937, cuatro proyectos de Independientemente de las intenciones declaradas, las corrientes psico-
organización de instituciones para menores fueron presentados al Parlamento lógicas de la antropología criminal cumplen la obra más gigantesca de ne-
argentino (1884, 1919, 1923, 1937). Como puede apreciarse, dos de ellos son gación y mistificación de los profundos conflictos estructurales que atra-
anteriores incluso a la creación de los Tribunales de Menores. Conviene viesan las sociedades latinoamericanas. Una vez más, las interpretaciones
transcribir aquí un breve extracto de los fundamentos del proyecto de 1923, ya
resultan superfluas e innecesarias, frente a la claridad de los protagonistas de
que resulta altamente representativo de la ideas dominantes: "Aislar al menor -
la época:
dice-, estudiarlo a la luz de la observación cotidiana, por el hombre de ciencia,
significa poner de relieve la enfermedad: presentar el diagnóstico y ensayar el "Insistiremos en el punto de vista clínico-psicopedagógico. Aquellos que hablan
régimen de curación adecuado"54. de la niñez abandonada y delincuente como problema social, sólo quieren ver las
consecuencias de un proceso y no su génesis y evolución"56.
Los términos del conflicto dominante en la época hacen referencia al
contraste de un enfoque jurídico y un enfoque médico-psicológico de la En las décadas de los 40 y 50 comienza un lento y contradictorio proceso
"criminalidad': El problema de la inimputabilidad aparece explícita o im- de legitimación cultural de las distintas corrientes bio-psico-antropológicas
plícitamente en el centro del debate. Demás está decir que las corrientes que fundamentan el derecho de menores. Ello no significa, sin embargo, en
médico-psicológicas se baten por un aumento de la edad de la inimputabilidad los hechos, una alteración radical de los rasgos esenciales de la política
en términos de las leyes penales. La asunción consecuente de estas posiciones anterior. La indeterminación de las penas, la confusión entre menores
conduce paradójicamente a exigir la abolición de los Tribunales de Menores. delincuentes y abandonados, la lucha permanente por el aumento o
En los términos en que la cultura dominante concibe la protección de sus disminución de la edad de la imputabilidad penal, pero por sobre todo el
ejercicio de la "protección" a través de las múltiples variantes de la segre-
gación, permanecen como temas (y hechos) centrales en el discurso y la
práctica oficiales.

53 55
Idem, p. 59. FORADORI, El psicólogo en las cárceles y en las colonias para menores delincuentes, p. 343.
54 56
Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación del 16 de agosto de 1923. Idem.

41

40
capítulo II para una historia del control socio-penal de la infancia

El rasgo más característico, a partir de la década de los 40, aparece re- Vagas referencias de carácter estructural, desajustes emocionales, fallas
presentado por la internacionalización57 y la sociologización del tema en la personalidad y padres divorciados, sustituyen a la anormalidad física, la
“menores”: El primer elemento no es nuevo. Ya en 1924, los Tribunales de decadencia de la raza y la amoralidad de los inmigrantes, en la legitimación
Menores habían sido un tema central del III Congreso Latinoamericano de de recurrentes prácticas de clasificación, segregación y privación de todo
Criminología celebrado en Buenos Aires en 1938. A propósito de este último tipo de derechos y garantías. En nombre de la reeducación, las medidas
Congreso, resulta interesante poner de relieve que en sus resoluciones aparece tutelares se constituyen en el eufemismo que designa y legitima las nuevas
objetivamente expuesta una contradicción que la política de “protección- formas de segregación. Una indicación interesante de este desarrollo es el
represión” no ha podido resolver hasta hoy. En el mismo proyecto de uso esquizofrénico del término menor delincuente. Pero la mala conciencia no
declaración se establece: “que la distinción entre menores delincuentes y se traduce, curiosamente, en lo más mínimo en un replanteo profundo o
menores abandonados es ineficaz para el mejor tratamiento de los mismos”; y radical de los términos del problema. Por el contrario, la capilaridad del
unas líneas más adelante, “que el principio de la estricta legalidad de los control social activo de los países desarrollados se refuerza como aspiración
delitos y de las sanciones debe mantenerse en el derecho positivo como explícita y objetivo a lograr. En efecto, se afirma: "no puede medirse con la
garantía de las libertades individuales, que consagran todos los regímenes misma vara la situación de Chile y los Estados Unidos. Mientras en nuestro
democráticos de América”. país se considera -aunque impropiamente- delincuente al menor que comete
De todos modos será recién con la introducción de las corrientes socio- un acto que, de haber sido cometido por un adulto, constituiría delito, en
lógicas norteamericanas sobre el tema menores, que la internacionaliza_ EE.UU. el término 'delincuencia' comprende una gran variedad de actos o de
ción del discurso comienza a adquirir mayor peso. formas de conducta que, en su mayoría, no son perseguibles cuando su autor
El problema de los "menores" es tema del Congreso Panamericano del es un adulto: por ejemplo, en la descripción jurídica de delincuencia entran
Criminalista, Santiago de Chile, 1944, del 1 Congreso Panamericano de las situaciones siguientes: faltar habitualmente a la escuela, ser incorregible,
Medicina, Odontología Legal y Criminología, La Habana. 1946, de la 1 eludir la autoridad del padre o tutor, comportarse de manera inmoral o
Conferencia Panamericana de Criminología, Río-San Pablo, 1947, del Se- indecente, vagar de noche por las calles sin justificación, dedicarse a
minario Latinoamericano sobre Prevención del Delito y Tratamiento del ocupaciones ilegales, etcétera"59.
Delincuente, Río de Janeiro, 1953 y del 11 Congreso Hispano-Luso-Ameri- El principio de legalidad resulta así un "lujo" para sujetos fuertes, que en
cano-Filipino, San Pablo, 1955, para citar sólo los más importantes. el caso de la "delincuencia habitual", los mecanismos de criminalización
secundaria se ocuparán de dar contenido concreto. Para los menores, el tra-
Pero la internacionalización del discurso sobre el menor, que alcanza
su punto más alto en la década de los 60, no puede reducirse a un mero in- tamiento reservado es otro: "aunque el juez llegue a la conclusión de que el
tercambio de enfoques, originados en distintos contextos nacionales. La hecho no se ha cometido o que al menor no le ha cabido participación en él,
hegemonía de las teorías criminológicas norteamericanas durante dicho podrá aplicar las medidas de protección que establece la ley, si dicho menor
período en el contexto latinoamericano, difícilmente se expresa en otra se encontrare en peligro moral o material"60.
área con más fuerza y claridad que en el campo de la juvenile delin-
quency58.

59
PEÑA NÚÑEZ, Asistencia al menor delincuente, p. 9.
60
Idem, p. 18. Esta posición, que en términos generales no ha sufrido modificaciones sustanciales
hasta hoy, ignora absolutamente los importantes cambios ocurridos en algunos países desarrollados,
por lo menos en términos socio-culturales. La profunda negatividad de los beneficios coercitivos, por
una parte, y el respeto riguroso de los derechos del menor, por la otra, han logrado imponerse como
57
Sobre el tema de la internacionalización del conocimiento criminológico en América Latina, tema en el contexto internacional últimamente. Para un excelente ejemplo de esta posición, véase el
véase el trabajo de DEL OLMO, América Latina y su criminología. trabajo de KETCHAM, Children' s Rights: The problem of non criminal misbehavior.
58
Sobre la influencia general de las corrientes sociológicas americanas en el campo de la
criminología, véase el trabajo de BARATTA, Criminología crítica y crítica del derecho penal. Un
balance de la extensión y grado de influencia real de la sociología americana sobre la criminología
latinoamericana espera todavía su autor.
43

42
capítulo II

VI. A modo de conclusión


Las tendencias que emergen en el período de los 60 tienden a consoli- Capítulo III Política de la infancia-adolescencia en
darse en la década de los 70. Pero mientras buena parte de las instancias América Latina: Estado, movimiento social y
oficiales legitimaban viejas políticas, con la creación de discursos abiertos y
espacios cerrados, la incipiente criminología crítica latinoamericana se (nos) modelo jurídico-institucional*
desentendía (mos) de ciertos problemas catalogados como meros reflejos de
condicionantes estructurales. Transformaciones de carácter general
ofrecerían en su momento las soluciones adecuadas. En todo caso, el desafío
actual no es simple. Tampoco se trata de un giro de 180 grados en nombre
de un realismo que pone entre paréntesis "hasta nuevo aviso" la crítica l. El movimiento de los reformadores
profunda. Aún antes de su ratificación y puesta en vigor, la Convención Internacional
La política jurídica y social en el campo de la minoridad constituye la sobre los Derechos del Niño comenzó a producir modificaciones de
cara opuesta de un problema banal. El abandono de la lucha por un respeto importancia en el campo de la política de la infancia-adolescencia.
riguroso de los derechos y garantías jurídicas y sociales de la infancia, Las páginas que siguen constituyen un primer intento de reconstruir, en
encierra el riesgo potencial de que todo el derecho penal se transforme en un forma sintética y esquemática, las formas concretas que asumen las relaciones
derecho penal de menores. entre los tres actores principales que conforman el universo de las políticas en
La informalidad de los mecanismos formales de control socio-penal de este campo: Estado, movimiento social y mundo jurídico-institucional.
los menores debe ser puesta en evidencia para sacar las conclusiones que La reconstrucción crítica propuesta debe ser entendida como un requisito
permitan la elaboración de una política social basada en el respeto a ultranza imprescindible de la profunda reflexión necesaria para encarar las
de los derechos humanos. transformaciones a que los tres actores mencionados se ven sometidos hoy.
He excluido de este trabajo, deliberadamente, el estudio de la casuística La reconstrucción de las relaciones entre Estado, movimiento social y
normativa de los últimos años, pero no porque me parezca poco importante o mundo jurídico-institucional, debe partir de lo que puede ser considerado aquí
porque crea que el tema es patrimonio exclusivo de los penalistas. Por el el punto cero de la historia de la infancia-adolescencia. Es decir, del momento
contrario, el derecho de menores, así como todas las prácticas de in- en que esta última comienza a adquirir especificidad y, por ende, un
tervención socio-penal, me parecen de una importancia tal, que requieren la tratamiento diferenciado en todos los planos, particularmente el jurídico. El
estrecha colaboración de otras disciplinas (piénsese, por ejemplo, en las nacimiento del primer Tribunal de Menores en Illinois en 1899 puede ser
carencias en el campo de la historia social señaladas al comienzo). considerado como el punto cero de esta historia, y al mismo tiempo como la
Se trata, en definitiva, de un cambio en los patrones culturales que de- manifestación más importante de ruptura con el proceso anterior.
muestre lo absurdo de pensar la protección de los sectores débiles de nuestra Las transformaciones que rodean la creación del primer Tribunal de
sociedad, sólo en los estrechos marcos de declarar su incapacidad y Menores significan la consagración definitiva de la aparición de un modelo
condenados a la segregación.

* Versión original publicada en Cuadernos de reflexión, Actas del Seminario Nacional "Aspectos
de políticas sociales, jurídicas y comunitarias en relación al niño en situación de calle", Ed. Gurises
Unidos-INAME-Red Uruguaya de ONGs, Montevideo, 1990.

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44
capítulo III
política de la infancia-adolescencia en américa latina

diferenciado de control socio-penal1 de los menores dentro del universo de Estados Unidos de Norteamérica sino también, aunque en menor medida, en
los modelos de control de los adultos. La Convención Internacional sobre los Europa.
Derechos del Niño, por su parte, constituye la manifestación final de un Entre 1900 y 1925, la idea y práctica de una jurisdicción especial de me-
segundo proceso de ruptura que aquí se intenta esquemáticamente nores es un hecho consumado en toda el área de la llamada cultura jurídica
reconstruir.
occidental.
El proceso que va desde 1899 (primer Tribunal de Menores) hasta 1989 El hecho que explica que la agresividad del movimiento de los reforma-
(Convención Internacional sobre los Derechos del Niño), constituye una dores y la radicalidad de sus demandas pudieran resolverse por canales bu-
larga marcha que puede ser resumida en el pasaje de la consideración del rocráticos-administrativos, sin una confrontación violenta con quienes
menor como objeto de la compasión-represión, al niño-adolescente como mantenían y defendían la situación anterior (derecho penal retribucionista -
sujeto pleno de derechos.
menores alojados en instituciones para adultos), se explica también por las
El movimiento social que provoca la primera gran ruptura en el campo funciones que las transformaciones del movimiento de los reformadores
de la política de la infancia, es el llamado movimiento de los reformadores2. producían en el plano de control social del grupo de menores objeto de las
Son básicamente las condiciones de vida en las cárceles donde los me- políticas de intervención.
nores eran alojados en forma indiscriminada con los adultos, así como la Las Actas del Primer Congreso Internacional de Tribunales de Menores,
ausencia de una normativa específica, los elementos que constituyen la realizado en París en 1911, ofrecen algunas informaciones que permiten
bandera de lucha de un movimiento, que en un período relativamente corto, corroborar lo afirmado anteriormente. El delegado de EE.UU. al Congreso
consigue transformar en realizaciones concretas todas sus propuestas. de París, HENDERSON (básicamente un especialista en la cuestión de la
¿Cuáles son las relaciones del movimiento de los reformadores con el administración penitenciaria), da una pista sin eufemismos para entender la
Estado y el mundo jurídico? plena e inmediata aceptación que los organismos del Estado hicieron de las
La particular conformación político-cultural de los Estados Unidos de banderas de transformaciones impulsadas por los reformadores, al expresar
Norteamérica de comienzos de siglo, caracterizada en este campo por la textualmente:
ausencia de teóricos importantes en el campo del derecho penal (situación
“El movimiento democrático de este siglo ha provocado un acercamiento de las
completamente diferente a la imperan te en Europa), y la existencia en clases sociales, anteriormente desconocido. En consecuencia, son numerosas las
cambio de un grupo cualitativa y cuantitativamente importante de admi- personas que comprenden los peligros de las familias obreras y pobres. He aquí,
nistradores de la cuestión penal, determina que el mundo del Estado y el otra influencia que favorece una modificación del derecho penal y procesal”3.
mundo jurídico se fusionen en una comunidad de acciones e intereses.
A pesar de que el carácter radical de las transformaciones resulta parte
Una división clara en el sentido de que lo dispuesto fáctica y normati- integrante de la imagen que el movimiento de los reformadores tiene de sí
vamente para los menores no sería de ninguna manera trasladado al mundo mismo, imagen aumentada incluso entre sus epígonos en el contexto lati-
de los adultos, asegura una relación fluida y no conflictiva del movimiento noamericano, algunos de los propios reformadores poseían una idea del
de los reformadores con el Estado y el mundo jurídico, no sólo en los propio movimiento tal vez mucho más ajustada a la realidad; idea que sirve
al mismo tiempo para entender el carácter, en definitiva no conflictivo, que
rige la resolución de las contradicciones que deberían haber provocado las
demandas radicales del movimiento de los reformadores.
En el discurso de apertura del mencionado Congreso de París, Paul
DESCHANEL, diputado y miembro de la Academia Francesa, se encarga de
1
Uso la expresión control socio-penal en un sentido estricto, ya que el carácter dominante de la corroborar la afirmación anterior al expresar:
legislación produce con la categoría situación irregular la confusión plena de los aspectos penales y
socio-asistenciales.
2
El núcleo más importante de los reformadores estaba constituido por personas de la alta
sociedad, en particular mujeres, que percibieron en la causa también una forma importante de ascenso
e interacción social. Sobre el tema, cf. PLATT, Los "salvadores del niño” o la invención de la
delincuencia. 3
ACTAS, Tribunaux Pour Enfans. Iº Congrès Internlltional. p. 57.

46 47
capítulo III
política de la infancia-adolescencia en américa latina

"Estas conferencias son necesarias para demostrar que las reformas que queremos sus pares norteamericanos, la particular conformación político-cultural del
no tienen nada de revolucionario y que pueden ser realizadas sin alterar
sustancialmente los códigos existentes, con una simple adaptación de las viejas mundo jurídico determinaba una constelación de fuerzas completamente
leyes a las necesidades modernas"4. diferente.
La composición social del movimiento de los reformadores latinoame-
Dos son, básicamente, los puntos que condensan las demandas revolu- ricanos no difería en esencia de la composición de los reformadores del
cionarias de los reformadores: a) la existencia de lugares de internación es- Norte. También en América Latina, la caridad y la asistencia brindaban
pecíficamente para menores, y b) la creación de una jurisdicción especializada oportunidades sumamente interesantes de ascenso e interacción social.
(Cortes Juveniles o Tribunales de Menores). Caridad y asistencia que, sin embargo, debían balancearse con las exigencias
El secreto que asegura una relación no conflictiva de los reformadores con dominantes en términos de control social, así como con el poder de la
el mundo jurídico reside -además de los motivos ya expuestos- en que las corporación médico-psiquiátrica, consecuencia lógica del predominio po-
alteraciones radicales propuestas, tanto en las funciones del juez como en la sitivista antropológico.
mecánica del proceso, se limitan exclusivamente al universo de los menores, De todos modos, con pocos años de diferencia respecto de los movi-
renunciando explícitamente a extender las nuevas ideas al campo del control mientos ocurridos en EE.UU. y Europa, entre 1919 (Argentina) y 1939
penal de los adultos.
(Venezuela), legislaciones específicas de menores fueron introducidas en
prácticamente todos los países latinoamericanos. Pero si las ideas del mo-
II. Reformadores y reformas en América Latina vimiento de los reformadores se imponen ampliamente en América Latina,
Bajo el telón de fondo de los agudos conflictos sociales que generan una no puede decirse lo mismo respecto del programa de transformaciones
reubicación subordinada en el mercado internacional, y bajo una fuerte concretas que dichas ideas implicaban.
hegemonía cultural de un positivismo de corte antropológico, es que el Dos aspectos fundamentales separan la praxis latinoamericana del mo-
movimiento de los reformadores hace su irrupción en el contexto latinoa- delo puro de los reformadores: a) la no instauración efectiva de los tribunales
mericano. Más allá de las profundas diferencias de carácter estructural, al- previstos en la legislación específica (en el ámbito de la justicia nacional,
gunos aspectos vinculados a la cultura jurídica hegemónica en América Latina Argentina constituye un ejemplo extremo de esta situación; sólo 70 años
marcan diferencias decisivas con los acontecimientos ya relatados en el después de promulgada la ley, los tribunales de menores han sido ins-
contexto de los Estados Unidos de Norteamérica. taurados. En otros países, su número reducido los transforma en un ins-
En el contexto latinoamericano, los códigos penales de corte retribu- trumento meramente simbólico). b) La persistencia -aun declarando su
cionista, básicamente de origen francés y español, utilizaban respecto de los excepcionalidad- en la práctica de colocar menores en instituciones peni-
menores la institución del discernimiento como único criterio para decidir tenciarias para adultos.
acerca de la imputabilidad o inimputabilidad. Sin embargo, pese a los problemas e impurezas apuntados, no caben
Además de la aplicación del criterio del discernimiento, los códigos pe- dudas acerca de que el modelo reformador se impuso ideológicamente, en
nales disponían, generalmente, que la condición de menor determinaba algún forma amplia y consensual en América Latina. También en este caso, la re-
tipo de reducción de la pena (casi siempre de 1/3, en el caso de la prác- lación entre Estado y movimiento social se resuelve en forma no conflictiva
ticamente exclusiva aplicada pena privativa de libertad). a pesar de la radicalidad de las demandas. También en América Latina, las
Este sistema no disponía, en cambio, ninguna diferencia respecto al lugar transformaciones radicales en el plano del control socio-penal de los
de cumplimiento de la pena, lo que debía ocurrir y de hecho ocurría, en las menores, no debían, de ningún modo, extenderse al mundo del control de los
mismas instituciones penitenciarias previstas para los adultos. adultos.
Pero si las espantosas condiciones de vida en las cárceles ofrecían a los Para una lectura histórica, crítica de los modelos dominantes de control
reformadores latinoamericanos una bandera de lucha tan fuerte como la de social, la cuestión de los menores no constituye una excepción. De modo
similar que en la historia de la cárcel5.

5
Sobre la historia de la cárcel, cf. el trabajo ya clásico de MEWSSI y PAVARINI, Cárcel y
4
ACTAS, Tribunaux Pour Enfans. 1° Congrès Illternational. fábrica. Los orígenes del sistema penitenciario.

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capítulo III política de la infancia-adolescencia en américa latina

El análisis histórico del paradigma proteccionista-salvacionista de los a la crisis del positivismo antropológico, no logran introducir' se o afianzarse
reformadores permite percibir que la crisis de este modelo de control per- dentro del mundo de lo jurídico. Ello también por la falta o deficiencia del
tenece, por así decido, a la fisiología y no a la patología del modelo. Más aún, instrumento institucional adecuado capaz de reemplazar el uso del concepto
en América Latina, donde la implantación de la nuevas ideas (nos referimos acto delictivo por el de conducta desviada, como base de la nueva política socio-
básicamente a las décadas del 20 y 30 de este siglo), coincide con el comienzo penal a ser instaurada.
de la crisis del positivismo, por lo menos en sus concepciones más Dicho en otras palabras, la forma concreta en que se produce el cambio
groseramente antropológicas. radical de paradigma, del positivismo psico-antropológico (énfasis en
Posteriormente, durante las décadas del 40 y comienzos del 50, sólo el desajustes de carácter individual), a las concepciones de la sociología fun-
carácter cerrado y absurdamente autosuficiente de una parte del mundo jurídico, cionalista (énfasis en motivos de carácter estructural-teoría de las subculturas),
permitió dilatar la agonía del modelo proteccionista-salvacionista. Sin embargo, demuestra la posibilidad de que profundas mudanzas en el enfoque del
y en un cierto sentido en forma bastante independiente del mundo jurídico, a problema, dejen inalterado todo el campo legislativo.
partir de fines de los años 40 y comienzos de la década del 50, este proceso Sin embargo, las políticas sociales distribucionistas de la década del 50 y 60
sufre globalmente profundas alteraciones. disminuyen de hecho en forma notable el peso de la función del estamento
Aun con matices bien diferenciados, en la década del 50 se asiste en América judicial en el conjunto de las políticas para la infancia.
Latina a la instauración de proyectos estatizantes y distribucionistas, que La cuestión de las garantías jurídicas, que no es otra cosa que la concepción
producen un fuerte impacto en el área de la política social. Más aún, la política de la infancia-adolescencia como sujeto pleno de derechos, no figura ni
social comienza a hacer parte de pleno derecho del ámbito de las políticas siquiera implícitamente en la agenda de las políticas sociales del sector. La
públicas.
legislación vigente facilita la tarea. La falta de distinción, en el plano
¿Cuál es concretamente el impacto de la nueva situación en los tres actores
conceptual y de las consecuencias reales, entre los casos de infracción a la ley
que aquí estamos considerando?
penal y la situación irregular del menor abandonado, permite que la negación de
El Estado se hace cargo de buena parte de la asistencia anteriormente
las garantías penales y procesales se produzca paradójicamente sin violar el
desarrollada por instituciones de la iglesia. El proceso no es simple. A pesar de
derecho positivo de ese menor.
las tareas de promoción social, así como de algunos intentos tímidos de
promover una cierta autogestión de los problemas sociales, comienzan a ser III. De los reformadores al movimiento social
parte de las tareas de gobierno, se conservan, bajo nuevas formas, algunos
rasgos importantes de las ideas y prácticas de los reformadores. A partir de la década del 60, se asiste a una lenta e inexorable crisis de las
El movimiento de los reformadores criollos reduce considerablemente su políticas distribucionistas.
número y capacidad operativa. La crisis fiscal del Estado provoca el vaciamiento de las políticas públicas.
El asistencialismo y la caridad se repliegan hacia áreas delimitadas y muy La red de servicios sociales sufre un deterioro de enorme magnitud (en los
específicas (ejemplos: niñas ciegas, algunas formas de discapacidad, etcétera). países donde existía), reduciéndose en muchos casos a una mera apariencia y
Por otra parte, el asumir y formular políticas sociales amplias pero con una función simbólica. En los otros países, la crisis no hace más que reducir las
metodología estrictamente vertical por parte del Estado, explica la inexistencia cifras de la asistencia-caridad, y consolidar una cultura de la pobreza ya
de un movimiento social (en el sentido moderno del término), que se oponga o existente.
acompañe a las políticas formuladas. Es en este contexto que surge por primera vez un movimiento social, en una
Un punto sumamente interesante que merece subrayarse es el hecho de que clave político-ideológica completamente diferente al modelo de los
estas profundas transformaciones en el campo de la política social no dejan reformadores.
prácticamente ninguna huella en el mundo de los juristas y, por ende, en el El mundo jurídico resulta inicialmente un mero observador de este proceso.
derecho positivo. A pesar de ello, el Estado produce una masiva transferencia de competencias
Años más tarde, las concepciones funcionalistas de la sociología americana hacia el mundo jurídico. Esta situación podría ser definida como la
en el campo de la juvenile delinquency, a pesar de que contribuyen decisivamente judicialización de la política del menor.

50 51
capítulo III
política de la infancia-adolescencia en américa latina

La inexistencia de recursos para el sector de la infancia-adolescencia


A una visión fragmentada de los problemas, corresponde un enfoque
(situación producto de la crisis, pero más aún de un cambio radical de
prioridades en la asignación de recursos), es reemplazada así por una ilusión de fragmentario de las respuestas, que el nivel de la crisis actual eleva a la ca-
política social. tegoría de atomización, permitiendo explicar en buena medida las carac-
terísticas actuales de las relaciones entre el Estado, el movimiento social y el
La competencia judicial amplia para casos penales y asistenciales, cons- mundo jurídico.
tituye el mejor de los soportes jurídicos para realizar esta transferencia.
Los gobiernos dictatoriales de la década del 70, presentes en buena parte IV. Las tareas del futuro: elementos para la discusión
del continente, acentúan y consolidan todo el proceso anteriormente descripto.
El nuevo movimiento social dedicado al tema de la infancia-adolescencia Se trata, en primer lugar, de profundizar el análisis de la coyuntura ac-
crece en una oposición cerrada a las políticas públicas dictatoriales, de- tual, de una forma que ayude a reconstruir la totalidad del universo frag-
sarrollando una cultura que va a continuar marcando su accionar, mucho mentado sobre el que se debe operar.
después incluso de los cambios políticos producto de la caída de los gobiernos En segundo lugar, se trata de identificar dentro del contexto general sobre
dictatoriales.
el que se debe operar, el objetivo prioritario de todos los esfuerzos que se
El movimiento social se organiza, se especializa y se capacita técnica-
mente, vinculándose y proyectándose tanto en el plano regional como in- realizan: la mejora integral de las condiciones de vida de la infancia-
ternacional. adolescencia (especialmente de sus sectores más vulnerables), puede per-
La profundidad de la crisis y la experiencia de los gobiernos autoritarios fectamente constituir un parámetro amplio y consensual de acción. Ello,
alejan al movimiento social del Estado y con ello desaparece la voluntad de teniendo en cuenta, además, que constituye un objetivo que exige y permite
influir (y esto independientemente de las posibilidades reales de realizado) reconstruir la visión fragmentaria de los problemas, requisito imprescindible
sobre el plano de las políticas públicas. para la formulación de propuestas que reconozcan el carácter in-
Por otra parte, la identificación del mundo jurídico con el Estado (hecho defectiblemente complejo de las mismas.
parcialmente heredado de la experiencia autoritaria y parcialmente producto de Pero complejidad no significa necesariamente confusión, en el sentido de
una caracterización ideológica) que efectúa el movimiento social, lo aparta no saber dónde comienzan las transformaciones que ayuden a revertir la
también del mundo jurídico. actual situación.
Como consecuencia de la crisis fiscal, el Estado reduce drásticamente su Sin lugar a dudas, la iniciativa está y tiene que desarrollarse a partir de
intervención en el campo de la política social, tanto en términos reales como
ideológicos (la retirada va acompañada de una doctrina que la sustenta: el las organizaciones de la sociedad civil.
estado subsidiario). El movimiento social se aparta del Estado y del mundo Una parte importante del movimiento social que en los distintos niveles
jurídico. El mundo jurídico reacciona frente al aislamiento político-social a que trabaja en el campo de la infancia-adolescencia, ha comenzado a percibir la
es sometido (político-social), en el sentido más estricto del término, aislándose importancia y necesidad de cambios en el plano jurídico-institucional. La
aún más. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño cumple un papel
En este movimiento negativamente dialéctico, los juristas, en sus versio- fundamental en este sentido.
nes conservadoras o progresistas, se cierran a toda influencia del mundo Dos aspectos de distinta naturaleza constituyen los méritos centrales de la
social. El resultado consiste respectivamente, según sea el caso, en un in- Convención. Por un lado, en lo que se refiere a su contenido, ofrece ele-
movilismo autoritario o en la producción, técnicamente pura, de una nueva mentos preciosos para todo cambio de carácter legislativo que pretenda
legislación de menores que, en el mejor de los casos, recrea con algún viso de considerar a la infancia-adolescencia como sujeto de derechos y nunca más
modernidad los viejos modelos del derecho asistencial-autoritario. como objeto de la compasión (podría afirmarse que la Convención coloca en
Un signo de la época se refleja también en el campo de las políticas socio- la ilegitimidad a prácticamente todas las legislaciones de menores en
jurídicas hacia la infancia: la fragmentación. América Latina).
Por otro lado, son fundamentales sus efectos en el plano de la sensibi-
lización, no sólo de la opinión pública en general, sino también del movi-
miento social que empieza a ocuparse ahora seriamente de la dimensión
jurídico-institucional de la condición de la infancia-adolescencia.

53

52
política de la infancia-adolescencia en américa latina
capítulo III
en todas las tácticas y estrategias de acción permanente.
Las experiencias exitosas en este campo, como el Estatuto del Niño y del
Para concluir, todo Estado que pretenda avanzar en la consolidación y Adolescente de Brasil, aprobado por el parlamento en julio de 1990, que entró
profundización de la democracia (discurso hoy común en todos los países en vigor el 13 de octubre del mismo año, demuestran que si el mundo jurídico
latinoamericanos), debe priorizar la inversión en el plano de las políticas públicas preexistente a esta nueva cultura del movimiento social permanece ajeno o se
dirigidas a sus sectores más débiles y vulnerables, entendiendo esta inversión (y no opone a las transformaciones jurídicas, este último (el movimiento) crea su
gasto) como soporte material de la ciudadanía. propio cuerpo de juristas en el mismo proceso de movilización.
El mundo jurídico necesita realizar un doble movimiento en una dirección de De un modo similar que en el plano jurídico, el movimiento social debe
ruptura del aislamiento. incorporar el análisis macro de la coyuntura para orientar su acción en el plano
En primer lugar, abandonar la abstracción consistente en desentenderse de de las políticas públicas específicas. Conviene recordar que una decisión como
asumir las consecuencias reales de la aplicación de las disposiciones jurídicas. Son ésta deberá enfrentarse a los riesgos implícitos de los estructuralistas, que
los eufemismos y los como si, los elementos que han permitido mantener una supeditan la mejora de las condiciones de la infancia a cambios radicales o
distinción -en los hechos inexistente- entre penas y medidas de seguridad, o entre estratégicos en el conjunto de la sociedad.
el destino concreto de los menores abandonados o autores de una infracción penal El riesgo vale, sin embargo, la pena. El descuido o ignorancia de este
(para dar sólo dos ejemplos de esta cuestión). Sólo así el mundo de los juristas plano (del mismo modo que del plano jurídico-institucional), convierten el
podrá acompañar la práctica del movimiento social. trabajo social en un gracioso artesanado6 que en el mejor de los casos recrea,
El segmento judicial, por su parte, sin abandonar la lucha por condiciones bajo un barniz de modernidad, las prácticas del asistencialismo más
materiales que permitan optimizar el desarrollo de sus actividades, debería re tradicional.
formular éstas, tanto en función dé los recursos técnicos y materiales El movimiento social tiene la palabra.
racionalmente posibles, como de abandonar la ilusión de realizar directamente
tareas de política social.
El desafío consiste en cumplir con las funciones de un control social
democrático, evitando, de hecho o de derecho, la criminalización de las
desventajas sociales. Una profunda reforma de la legislación que permita separar
los aspectos de carácter tutelar o asistencial (que deben ser objeto de políticas
sociales desarrolladas por el movimiento social y el Estado), de aquellos
vinculados directamente a la comisión de actos infraccionales, podría ser una
prioridad en la agenda del sector.
El movimiento social tiene la responsabilidad central en todo proceso que
intente revertir la grave situación de fragmentación anteriormente des cripta.
Sin embargo, el proceso de reformulación de objetivos y prioridades debería
darse simultáneamente con una profunda reestructuración de la cultura del
movimiento social. El pasaje por el proceso de discusión y defensa de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ofreció y ofrece los
elementos para adquirir el grado de madurez específico necesario para vincularse
al mundo jurídico, sin el mínimo temor a la pérdida de identidad. En este sentido,
cuando se habla de reestructuración de la cultura del movimiento social conviene
recordar que uno de los requisitos de éxito de este acercamiento consiste en que 6
éste vaya mucho más allá de una mera táctica coyuntural o superficial. Ello se La Expresión es de Antonio Carlos GOMES DA COSTA.
refiere a la necesidad de incorporar plenamente la dimensión jurídico-institucional,

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