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Ana Cristina Mendonca

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1. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

São três os sistemas processuais penais existentes no ordenamento jurídico:


a) sistema inquisitório ou inquisidor;
b) sistema acusatório;
c) sistema misto, reformado, napoleônico ou acusatório formal.

1.1. SISTEMA INQUISITÓRIO

SISTEMA INQUISITIVO
CARACTERÍSTICAS

- Processo linear
- Juiz concentra as 3 funções processuais
(acusação, defesa e julgamento)
- Réu destituído de direitos
- Verdade real
- Escrito e sigiloso
- Prova legal e tarifada (dentro deste contex-
to, a confissão aparece como a "rainha das Provas")

No sistema inquisitivo ou inquisitório, permanecem concentradas nas mãos do juiz as funções de acusar,
defender julgar o acusado, o qual se restringe a mero objeto do processo.
A ideia fundante deste sistema é: o julgador é o gestor das provas, i.e., o juiz é quem produz e conduz as
provas no processo, da mesma forma que, ao final, profere a decisão.
O sistema inquisidor possui as seguintes características:
a) reunião das funções: o juiz julga, acusa e defende;
b) não existem partes – o réu é mero objeto do processo penal e não sujeito de direitos;
c) o processo é sigiloso, isto é, é praticado longe “aos olhos do povo”;
d) inexistem garantias: o investigado/réu é reduzido à condição de mero objeto do processo, não havendo
contraditório, ampla defesa, ou qualquer outra garantia em seu favor;
e) o sistema de apreciação das provas é o da prova legal e tarifada, para o qual a lei pré-define que pro-
vas podem ser produzidas, atribuindo a cada uma delas valor pré-fixado. Daí a confissão ser considerada a "rai-
nha das provas".

1.2. SISTEMA ACUSATÓRIO

SISTEMA ACUSATÓRIO MODERNO (PÚBLICO)


CARACTERÍSTICAS

- Processo triangular (processo de partes)


- Juiz inerte e imparcialidade
- Igualdade de partes
- Contraditório e ampla defesa
- Liberdade dos meios de prova
- Publicidade
- Oralidade e concentração
- Livre convencimento motivado ou persuasão ra-
cional

A antítese do sistema inquisitório é o sistema processual acusatório, que possui como princípio unificador
o fato de o gestor da prova ser pessoa diversa do julgador. Há, pois, nítida separação entre as funções de acusar,

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defender e julgar, o que não ocorria no sistema inquisitivo. Destarte, o juiz é imparcial, cabendo às partes a produ-
ção probatória.
Para facilitar a compreensão desse sistema, eis suas principais características:
a) Juiz inerte e imparcial;
b) há separação das funções de acusar, defender e julgar;
c) igualdade de partes, a quem compete a gestão das provas;
d) o processo é público, salvo exceções determinadas por lei;
e) o réu é sujeito de direitos e não mais objeto da investigação;
f) estão garantidos o contraditório e a ampla defesa
g) o sistema de apreciação das provas é o do livre convencimento motivado (persuasão racional) 1.

1.3. SISTEMA MISTO

Por fim, o sistema processual misto contém as características de ambos os sistemas supracitados. Possui
duas fases: a primeira, inquisitória e a segunda, acusatória.
A primeira fase, de natureza inquisitória, é geralmente chamada Juizado de Instrução. O procedimento é
presidido pelo juiz, colhendo provas, indícios e demais informações para que possa, posteriormente, embasar a
acusação que deflagra a segunda fase.
A segunda fase tem natureza acusatória. Aqui, existe a figura do acusador, diverso do julgador.
Embora alguns autores sustentassem que o sistema processual brasileiro, diante da presença do inquérito
policial, fosse misto, tal posição é ultrapassada, uma vez que o inquérito policial é fase administrativa, extrapro-
cessual, sendo ainda dispensável.
Assim, importante destacar que o sistema processual penal brasileiro é ACUSATÓRIO, embora
possua alguns vestígios inquisitórios, em especial em função do princípio da verdade real (art. 156, CPP),
o qual permite ao juiz trazer provas aos autos, contudo, em caráter supletivo ou complementar.

2. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS

2.1. Inércia (Ne procedat iudex ex officio) (artigo 129, I, CRFB/88)


Como acima indicado, o sistema processual penal brasileiro é ACUSATÓRIO e, portanto, a jurisdição é
inerte, de forma a garantir a imparcialidade do órgão julgador.
A inércia decorre do sistema acusatório, que foi opção clara do legislador constituinte que, no artigo 129,
inciso I da Constituição, entregou ao Ministério Público a privatividade da ação penal pública.
Apesar da definição constitucional, muitos são, no ordenamento processual penal, os vestígios inquisitivos
ou inquisitórios, os quais abordaremos ao longo do curso.

2.2. Favor rei ou Favor libertatis


É muito comum que textos sobre Processo Penal indiquem que os princípios do favor rei ou favor libertatis
e o do in dubio pro reo sejam sinônimos.
No entanto, favor rei é um princípio gênero do qual a espécie mais conhecida, cujo conceito mais se apro-
xima do gênero, consiste no princípio do in dubio pro reo.
O favor rei é o princípio basilar do processo penal brasileiro, dele decorrendo a maioria dos demais princí-
pios e institutos que regem a matéria.
No próprio Direito Penal já observamos a influência do favor rei, o que se observa, por exemplo com o
princípio da reserva legal, a irretroatividade da lei penal (salvo em benefício do réu), a impossibilidade de analogia
in malam partem, as regras sobre conflito de normas, o non bis in idem, etc.
No processo penal, destacam-se os próprios princípios constitucionais relativos ao processo penal, bem
como institutos e outros princípios dentro de temas específicos da matéria, dos quais, para começar, podemos
citar:
- Como antes mencionado, o princípio do in dubio pro reo, que consiste em uma regra de julgamento
a ser adotada pelo Juíz no momento da sentença (absolvição por insuficiência de provas - art. 386, VII
do CPP);
- a proibição da reformatio in pejus, que impede que o réu seja prejudicado por seu próprio recurso (art.
617 CPP);

1 Há casos em que o sistema é o da íntima convicção do julgador. No Brasil, adota-se o livre convencimento motivado ou persuasão ra-
cional, com exceção aos casos do Tribunal do Júri, no qual os jurados julgam com íntima convicção.

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- a extensibilidade das decisões benéficas, uma vez que não havendo diferenças de caráter objetivo entre
réus acusados pela mesma infração, a decisão benéfica proferida pelo tribunal no julgamento do recurso
interposto por um deles ao outro aproveita (art. 580 do CPP);
- a impossibilidade de reconhecimento de nulidades, ainda que absolutas, após o trânsito em julgado da
sentença absolutória (vide súmula 160 do STF, que será oportunamente explicada);
- a vedação da revisão criminal contra o réu;
- dentre tantas outras hipóteses.

2.3. Devido processo legal (“due process of law”) (artigo 5.o, LIV, CRFB/88)

Decorrente do artigo 5.º, inciso LIV, da Constituição Federal, o devido processo legal ou due process of
law assegura à pessoa o direito de não ser privada de sua liberdade ou de seus bens sem a garantia de um pro-
cesso desenvolvido de acordo com a lei.
Significa dizer que o procedimento a ser adotado deve ser aquele especificado na lei e, ainda, observa-
das todas as garantias e princípios inerentes à matéria.
Devemos nos lembrar, neste momento, das sequências de atos dos diversos Ritos processuais penais
(Vide material complementar – Ritos Processuais Completo).

2.4. Ampla defesa (artigo 5º, LV, CRFB/88)

No Processo Penal, para que a Ampla Defesa seja satisfeita, é necessária a observância de um binômio,
ou seja, devem estar presentes a autodefesa e a defesa técnica.
A autodefesa é o direito do réu de se autodefender, de dar sua versão dos fatos, com suas próprias pa-
lavras, ao juiz processante. Consagra a autodefesa a satisfação de dois direitos: o direito à audiência e o direito
de presença.
O direito à audiência consiste no direito do réu de ser ouvido pelo juiz, o que se concretiza através do in-
terrogatório. Já o direito de presença é o direito do réu de estar presente a todos os atos processuais.
Em razão da garantia constitucional ao silêncio, prevista no artigo 5º., inc. LXIII, da CRFB/88, e do direito
do réu de não produzir prova contra si mesmo, a autodefesa é disponível para o réu; para o juízo, entretanto, é
totalmente indisponível, devendo o juiz, caso o réu queira falar, ouvi-lo, a qualquer tempo, em qualquer grau de
jurisdição.
Vale lembrarmos como é garantido ao réu o exercício da autodefesa:
 Atos de chamamento: citação; intimação e notificação.

Formas de citação:

No processo penal, a citação far-se-á de forma real ou ficta. A citação real ou material se dá através do
mandado (regra), da carta precatória ou da carta rogatória. A citação ficta ou presumida ocorre por edital ou por
hora certa. Esta última, introduzida pela Lei no. 11.719/2008.

Importante ressaltar que no processo penal NÃO é admitida a citação via postal, nem mesmo em sede
de juizados especiais.
A citação por edital guarda uma sequência de divergências, todas decorrentes da interpretação do art.
366 do CPP, que dispõe:
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir
advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional,
podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas
urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do dispos-
to no art. 312.

A primeira grande divergência sobre o art. 366 CPP relacionava-se a sua aplicabilidade, para a qual se
firmou o entendimento de que este somente pode ser aplicado na íntegra, portanto só pode ser aplicado a fatos
posteriores à sua vigência.
Apesar de muitos sustentarem, dentre diversas posições, que a lei não estabelecia prazo para a suspen-
são do processo e da prescrição, e, portanto, deveria ser considerado como prazo indeterminado, em 2009, o
Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 415, que dispõe:
“O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da
pena cominada.”

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A súmula 415 do STJ aplica-se a todas as hipóteses em que o processo é suspenso, não só aos casos
do art. 366 CPP. Parece-nos que a melhor posição é a da Súmula 415 do STJ, seja porque mais recente, porque
sumulada e ainda porque mais favorável ao réu.
Assim, em caso de suspensão do processo e do prazo prescricional em função do art. 366 do CPP, a
suspensão da prescrição não poderá ultrapassar o prazo de prescrição previsto para o crime imputado ao agente,
regulado pela pena máxima in abstrato.
Quando da suspensão do processo prevista no art. 366 do CPP, após várias decisões do STF e do STJ,
estendeu-se que a mera alusão à possível falha na memória da testemunha em razão do decurso do tempo NÃO
é justificativa idônea para a antecipação da prova testemunhal. Em consequência, foi editada a Súmula 455 do
STJ:
“A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no
art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando
unicamente o mero decurso do tempo.”

Devemos ainda nos lembrar que o art. 366 do CPP não é aplicável aos processos que versem sobre la-
vagem de capitais, conforme estabelece a Lei 9.613/98.

Atenção!
No Processo Penal não há “contestação”. O nome da peça de defesa é “Defesa ou Reposta Preliminar”
ou “Resposta à Acusação”, a qual deverá ser apresentada no prazo de 10 (dez) dias (art. 396 do CPP). Importante
ressaltar que a não apresentação da referida resposta, no Processo Penal, não importa em revelia, uma vez que o
juiz nomeará defensor público ou dativo para apresentá-la.

Ainda com relação à autodefesa, devemos nos lembrar de que a primeira grande chance que o réu pos-
sui de se autodefender é no:
 Interrogatório (artigo 185 e ss do CPP)
A doutrina apresenta divergências no tocante à natureza jurídica do interrogatório, se meio de prova ou
meio de defesa. Contudo, a posição majoritária é de que o interrogatório é ao mesmo tempo meio de prova e
meio de defesa, tendo uma natureza mista.
Como já indicado, a ampla defesa no processo penal caracteriza-se pela satisfação do binômio autode-
fesa e defesa técnica. Da mesma forma, a autodefesa é exercida pelo réu através dos direitos à audiência e de
presença.
Ao falarmos em direito à audiência, referimo-nos ao momento do interrogatório, no qual o réu dá ao juiz
a sua versão dos fatos.
A autodefesa, em face do direito ao silêncio e da garantia de não autoincriminação para o réu, é dispo-
nível.
Por tal motivo, o réu pode abrir mão de se autodefender, mas, caso queira dar a sua versão dos fatos, o
juiz deverá ouvi-lo, ou seja, para o juízo a autodefesa é indisponível. A ausência de oportunidade ao réu para ser
interrogado configura nulidade absoluta.
Compreende-se que o direito ao silêncio (arts. 186 e 198 do CPP e art. 50, inc. LXIII, da CRFB/88 e
art. 8º., 2, g, do Pacto de São José da Costa Rica), assegurado constitucionalmente, abrange a garantia da não
autoincriminação.
Evidente, portanto, que o réu não apenas tem o direito de ficar em silêncio, como também o de não pro-
duzir provas contra si mesmo; daí que não existe, no Processo Penal, confissão ficta.
O art. 186 do CPP, alterado pela Lei no. 10.792/03, assim estabelece:
“Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusa-
ção, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do
seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe fo-
rem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá
ser interpretado em prejuízo da defesa.”
Contudo, a reforma de 2003 incorreu no erro de não alterar o art. 198 do mesmo CPP:
“O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir ele-
mento para a formação do convencimento do juiz.”
Por óbvio que a parte final do dispositivo não se encontra recepcionada pela CRFB/88, não podendo o
juiz considerar o silêncio do réu em prejuízo de sua defesa, conforme disposto expressamente no parágrafo único
do art. 186 do CPP, acima indicado.

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Da mesma forma, em razão do direito de não produzir prova contra si mesmo, não será o réu prejudi-
cado pela mentira.
Contudo, ressalva deve ser feita quanto aos dados de qualificação do acusado. É certo que o réu, em
face do direito ao silêncio, poderá calar-se, e, em face do seu direito de não produzir prova contra si mesmo (ne-
mo tenetur se detergere), poderá mentir quando de suas respostas no interrogatório. Porém, o direito ao silêncio
e seu direito de mentir não se estendem aos seus dados de qualificação.
Assim, se o réu mentir sobre quem é, responderá pelo crime de falsum praticado, bem como não se be-
neficiará de outras eventuais consequências.
Este posicionamento ensejou o verbete 522 das súmulas do STJ:
“A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típi-
ca, ainda que em situação de alegada autodefesa.”

Interrogatório por videoconferência e outros meios eletrônicos


O réu tem o direito de prestar seu depoimento diretamente ao juiz, na sua presença. Por tal motivo, a re-
gra é o réu deslocar-se ou ser deslocado até a sala de audiências do juízo. Contudo, em determinadas situações,
excepcionais, o mesmo não é possível, devendo então o juiz deslocar-se para ouvir o réu onde o mesmo se en-
contre (como exemplos, temos o réu que se encontra em estabelecimento hospitalar sem possibilidade de deslo-
camento, ou ainda o réu preso em regime de segurança máxima, cujo deslocamento possa implicar em questões
de preocupação para a segurança pública).
Contudo, desde janeiro de 2009, quando surgiu a Lei no. 11.900/2009, admite-se o interrogatório por vi-
deoconferência, dispondo o artigo 185, §2º do CPP.
Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no
curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu
defensor, constituído ou nomeado.
§ 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a
requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por
sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão
de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária pa-
ra atender a uma das seguintes finalidades: (ler incisos)
Assim, somente em casos excepcionalíssimos será possível a videoconferência no interrogatório, sendo
certo que antes do advento da Lei no. 11.900/09, o STF manifestou-se pela inconstitucionalidade da videoconfe-
rência em tal ato, seja pela ausência de lei federal que dispusesse sobre a matéria, seja declarando a inconstituci-
onalidade da Lei Estadual no. 11.819/05, de São Paulo, por vício de origem.
A defesa técnica caracteriza-se pela presença de um advogado que possua condições de realizar a de-
fesa do réu, utilizando-se dos instrumentos legais pertinentes. A defesa técnica deve ser efetiva e sua deficiência
é entendida pela doutrina como nulidade absoluta. Entretanto, a jurisprudência vem entendendo que o prejuízo
deve ser demonstrado, conforme se observa na Súmula 523 do STF: No processo penal, a falta da defesa consti-
tui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Confissão

Muito embora a confissão esteja elencada dentre as provas, para alguns também se caracterizaria como
um mecanismo de defesa, já que se constitui em uma atenuante da pena.
Para que a confissão seja considerada válida, necessário o atendimento aos seguintes requisitos: pessoa-
lidade (somente o réu pode confessar), explicitude (a confissão deve ser expressa, não existe confissão ficta no
processo penal), clareza, verossimilhança, persistência, concordância (deve concordar com as demais provas dos
autos, de nada serve uma confissão isolada, sem respaldo nas demais provas dos autos), a confissão deve ser
livre e espontânea, e o réu deve gozar de saúde mental.
A confissão pode ser simples, complexa ou qualificada. Em regra a confissão é simples quando o réu con-
fessa o fato de forma integral e única. A confissão é complexa quando são imputados ao réu vários fatos e, por
conseguinte, o réu confessa vários fatos, ou ainda quando confessa parte dos fatos e não confessa outra parte,
existindo uma multiplicidade de imputação. A confissão é qualificada quando o réu, ao confessar, traz novos ele-
mentos para o conteúdo probatório, embora tenha confessado os fatos.
A confissão é, ainda, divisível e retratável.

2.5. Juiz natural (artigo 5.o, XXXVII e LIII, CRFB/88)

Dispõe o artigo 5.º, inc. LIII, da CRFB/88 que “ninguém será sentenciado senão pelo juiz competente”.
Da mesma forma, o mesmo artigo 5.º, em seu inciso XXXVII, veda a criação de tribunais de exceção.

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Juiz natural é o juízo previamente competente, de acordo com as regras objetivas de fixação da compe-
tência, estabelecidas anteriormente, seja no texto constitucional, nas normas processuais ou nas regras de orga-
nização judiciária.
Uma série de outros institutos buscam também resguardar a imparcialidade dos órgãos julgadores, moti-
vo pelo qual são consideradas decorrentes ou ainda compatíveis com o princípio do juiz natural (podemos indicar
o instituto do desaforamento, as exceções de suspeição e impedimento, etc).

Sobre o Desaforamento:
Deslocamento da competência característico do procedimento do Tribunal do Júri, o desaforamento é
uma exceção à regra da fixação da competência pelo lugar da infração prevista no art. 70 do CPP. É uma das
exceções ao princípio da improrrogabilidade da jurisdição.
É instituto que visa garantir a imparcialidade do julgamento, ocorrendo quando se verifica comprometi-
mento prévio da população do local originariamente competente o ponto de afetar a decisão a ser proferida.
Assim, o desaforamento é um instituto que busca resguardar a imparcialidade do júri, mas além desta re-
levante dúvida, justificam o desaforamento o interesse da ordem pública e a segurança pessoal do acusado (art.
427).
Mas o desaforamento também poderá ser determinado quando, em razão do comprovado excesso de
serviço, o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da deci-
são de pronúncia (art. 428).

2.6. Promotor natural

Grande parte da doutrina compreende o princípio do Promotor Natural como consequência do próprio
princípio do Juiz Natural.
O Ministério Público, no processo penal, acumula as funções de órgão de acusação e de custos legis.
Enquanto custos legis, ou fiscal da correta aplicação da lei, deve resguardar certa imparcialidade.
Daí a necessidade de se garantir que o membro do Ministério Público seja o que detém prévia atribui-
ção, sob pena de se criar um “promotor de exceção”.

2.7. Contraditório (artigo 5º., LV, CRFB/88)

O juiz coloca-se equidistante das partes, só podendo dizer que o direito preexistente foi devidamente
aplicado ao caso concreto se, ouvida uma parte, for dado à outra o direito de manifestar-se em seguida.
Destarte, as partes têm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual ocorrido e a opor-
tunidade de se manifestarem sobre ele antes de qualquer decisão jurisdicional.
O contraditório, no Processo Penal, não se demonstra tão facilmente como ocorre no Processo Civil, on-
de o réu, desde logo, deve contra-argumentar todos os fatos alegados pelo autor. Ainda que, após a reforma de
2008, a lei estabeleça a citação do réu para a apresentação de uma resposta à acusação que pode adentrar no
mérito (artigo 396 do CPP), não há no Processo Penal confissão ficta. Ao mencionar que a peça entra no mérito, a
lei apenas quis indicar que deve o advogado buscar a absolvição sumária a que alude o artigo 397 do mesmo
CPP. O grande momento de consagração do contraditório no Processo Penal continua sendo o das alegações
finais, hoje consagradas nos debates orais ou memoriais.
Por tal motivo, a ausência de alegações finais da defesa caracteriza nulidade absoluta, seja por violação
à ampla defesa como também ao contraditório. Da mesma forma, embora a ausência de alegações finais do Mi-
nistério Público seja encarada majoritariamente como nulidade relativa (sob o argumento de que a denúncia seria
suficiente a viabilizar a ampla defesa e o contraditório), há entendimentos de que sua ausência também configura
nulidade absoluta, por inviabilizar o contraditório sobre o entendimento da acusação acerca das provas colhidas
durante o processo.

2.8. Presunção de Inocência (artigo 5º, LVII, CRFB/88)

Dispõe o artigo 5.º, LVII, da Constituição Federal:


Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença
penal condenatória.
O princípio da presunção de inocência tem três efeitos diretos:
I - Trata-se de uma regra de tratamento, cujo primeiro destinatário é o legislador, seguindo-se do ope-
rador do direito e, finalmente, da sociedade em geral. Por tal motivo, foi recentemente revogado o inciso II do arti-
go 393 do CPP, que determinava, em flagrante afronta à presunção de inocência, a inclusão do nome do réu no

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rol dos culpados através da sentença de primeiro grau. O réu tem o direito de ser tratado como inocente até o
trânsito em julgado da sentença condenatória.
II - A presunção de inocência altera as regras de distribuição do ônus da prova no Processo Penal,
impondo ao juiz, no momento da sentença, em caso de dúvida acerca das provas existentes nos autos, a absolvi-
ção do réu por insuficiência de provas. Em regra, deve a acusação provar o que ela própria alega de forma sufici-
ente a derrubar as alegações apresentadas pelo réu, a quem o ordenamento jurídico entrega mera faculdade de
prova.
III - Como o réu goza da presunção de inocência, não poderá o Estado impor a ele antecipação de pe-
na. Isto significa dizer que eventual prisão durante o processo somente será possível se extremamente necessá-
ria. A prisão anterior ao trânsito em julgado da decisão reveste-se de caráter meramente cautelar. Por tal motivo,
recentemente, a Lei no. 12.403/2011 revogou o artigo 393 do CPP

Observação:
Posição ATUAL do STF:
STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016.

É possível o início da execução da pena condenatória após a prolação de acórdão condenatório em 2º


grau e isso não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência.
O recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeito suspensivo (art. 637 do CPP e art. 27, § 2º da
Lei nº 8.038/90). Isso significa que, mesmo a parte tendo interposto algum desses recursos, a decisão recorrida
continua produzindo efeitos. Logo, é possível a execução provisória da decisão recorrida enquanto se aguarda o
julgamento do recurso.

O Min. Teori Zavascki defendeu que, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em 2º grau, deve-se
presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os
recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF não se prestam a discutir fatos e provas, mas ape-
nas matéria de direito.

Para o Relator, “a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão con-
denatório produza efeitos contra o acusado”.

"A execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do
pressuposto da não culpabilidade, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o
processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as re-
gras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir
daí, ainda
que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos próprios da respon-
sabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias".

O Ministro Teori, citando a ex-Ministra Ellen Gracie (HC 85.886) afirmou que “em país nenhum do mundo, depois
de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da
Suprema Corte”

STF admite execução da pena após condenação em segunda instância

Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o artigo 283 do Código de
Processo Penal (CPP)* não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância e inde-
feriu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44.

O Partido Nacional Ecológico (PEN) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB),
autores das ações, pediam a concessão da medida cautelar para suspender a execução antecipada da pena de
todos os acórdãos prolatados em segunda instância. Alegaram que o julgamento do Habeas Corpus (HC) 126292,
no qual o STF entendeu possível a execução provisória da pena, vem gerando grande controvérsia jurisprudencial
acerca do princípio constitucional da presunção de inocência, porque, mesmo sem força vinculante, tribunais de
todo o país “passaram a adotar idêntico posicionamento, produzindo uma série de decisões que, deliberadamente,
ignoram o disposto no artigo 283 do CPP”.

O caso começou a ser analisado pelo Plenário, quando o relator das duas ações, ministro Marco Aurélio,
votou no sentido da constitucionalidade do artigo 283, concedendo a cautelar pleiteada. Contudo, prevaleceu o

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entendimento de que a norma não veda o início do cumprimento da pena após esgotadas as instâncias
ordinárias.

QUESTÃO DE PROVA – FGV - 2010


Em uma briga de bar, Joaquim feriu Pedro com uma faca, causando-lhe sérias lesões no ombro direito.
O promotor de justiça ofereceu denúncia contra Joaquim, imputando-lhe a prática do crime de lesão corporal gra-
ve contra Pedro, e arrolou duas testemunhas que presenciaram o fato. A defesa, por sua vez, arrolou outras duas
testemunhas que também presenciaram o fato. Na audiência de instrução, as testemunhas de defesa afirmaram
que Pedro tinha apontado uma arma de fogo para Joaquim, que, por sua vez, agrediu Pedro com a faca apenas
para desarmá-lo. Já as testemunhas de acusação disseram que não viram nenhuma arma de fogo em poder de
Pedro. Nas alegações orais, o Ministério Público pediu a condenação do réu, sustentando que a legítima defesa
não havia ficado provada. A Defesa pediu a absolvição do réu, alegando que o mesmo agira em legítima defesa.
No momento de prolatar a sentença, o juiz constatou que remanescia fundada dúvida sobre se Joaquim agrediu
Pedro em situação de legítima defesa. Considerando tal narrativa, assinale a afirmativa correta.
(A) O ônus de provar a situação de legítima defesa era da defesa. Assim, como o juiz não se convenceu
completamente da ocorrência de legítima defesa, deve condenar o réu.
(B) O ônus de provar a situação de legítima defesa era da acusação. Assim, como o juiz não se conven-
ceu completamente da ocorrência de legítima defesa, deve condenar o réu.
(C) O ônus de provar a situação de legítima defesa era da defesa. No caso, como o juiz ficou em dúvida
sobre a ocorrência de legítima defesa, deve absolver o réu. (GABARITO)
(D) Permanecendo qualquer dúvida no espírito do juiz, ele está impedido de proferir a sentença. A lei
obriga o juiz a esgotar todas as diligências que estiverem a seu alcance para dirimir dúvidas, sob pena de nulida-
de da sentença que vier a ser prolatada.

2.9. Verdade real (artigo 156, CPP)

É inerente à busca da verdade real a utilização por parte do juiz dos seus poderes instrutórios, ainda que
em caráter supletivo ou complementar, o que é consagrado pelo artigo 156 do CPP:
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao
juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada
de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade,
adequação e proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a reali-
zação de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.”
O princípio da busca pela verdade real traduz-se, à toda evidência, na busca pelo convencimento do jul-
gador, no sentido de ser sua decisão a mais acertada diante das provas por ele examinadas.
O princípio da verdade possui três limitações: primeiro, é vedada a revisão criminal pro societate; segun-
do, são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos (salvo quando a favor do réu) e, o terceiro, caracteriza-
se mais como uma mitigação da verdade real, já que o instituto da transação penal se caracteriza como verdadei-
ra justiça penal “consensual”.

2.10. Liberdade dos meios de prova

Destaca a Exposição de Motivos do CPP, que vigora no direito processual penal brasileiro, a liberdade
probatória, sendo certo que o rol de provas indicado pelo Código de Processo Penal é meramente exemplificativo,
devendo o juiz, em regra, admitir toda e qualquer prova, seja ela nominada ou inominada.
Entretanto, é a própria Exposição de Motivos que apresenta exceção a tal princípio, uma vez que são
inadmissíveis as provas vedadas pela lei, também chamadas de provas ilegais.
As provas ilegais são classificadas em duas espécies: provas ilícitas (que violam o direito material) e
provas ilegítimas (que violam direito processual).
Assim, seria prova ilícita aquela obtida, por exemplo, através da violação de um domicílio; enquanto se-
ria prova ilegítima, um documento juntado aos autos na véspera de um julgamento perante o Tribunal do Júri (já
que a lei processual penal impede a juntada de documentos três dias antes daquela sessão).
Com a alteração do CPP pela Lei no. 11.690/08, diante da nova redação do artigo 157, vários autores
vêm sustentando que houve uma mitigação das diferenças entre provas ilícitas e ilegítimas, já que a lei indica
como provas ilícitas “aquelas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.”

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2.11. Inadmissibilidade da prova ilícita (artigo 5º., LVI, CRFB/88)

Muito embora vigore, no Processo Penal, a liberdade probatória, a Constituição Federal, no artigo 5°, inc.
LVI, transformou uma de suas exceções em garantia fundamental, vez que considera inadmissíveis todas as pro-
vas obtidas por meios ilícitos.
Doutrina e jurisprudência repelem, também, as chamadas provas ilícitas por derivação, aquelas provas
lícitas produzidas a partir de outra ilicitamente obtida.
As provas ilícitas por derivação foram reconhecidas pela Suprema Corte Norte-Americana, com base na
teoria dos “frutos da árvore envenenada” – fruits of the poisonous tree -, segundo a qual o vício da ‘planta’ se
transmite a todos os seus ‘frutos’. Trata-se da teoria da prova ilícita por derivação.
A referida teoria foi consagrada na reforma do CPP (Lei no. 11.690/08):
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as
provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitu-
cionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras.
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal,
seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inad-
missível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes
acompanhar o incidente.

Entretanto, temos que ressalvar que o CPP foi claro ao excluir das provas ilícitas aquelas obtidas por
meio absolutamente independente, ou seja, aquelas que poderiam ser obtidas por outros meios, legais ou lícitos.
Assim, para que seja aplicada a teoria da prova ilícita por derivação, é preciso que estabeleça o vínculo entre a
prova originariamente obtida por meio ilícito e aquelas que se seguiram.
A presunção quanto à inadmissibilidade das provas ilícitas não é, contudo, absoluta, uma vez que se
admite a prova ilícita em favor do réu.

2.12. Livre convencimento motivado ou Persuasão racional (artigos 5o., LX, e 93, IX, da CRFB/88)

O juiz deve fundamentar as decisões por ele proferidas, conforme determina o artigo 93, X, da CRFB/88.
Conforme verificamos acima, todas as provas no Processo Penal têm valor relativo. O juiz deve analisar
as provas existentes verificando qual o conjunto de provas o convence em detrimento de outras, fundamentando
sua decisão naquelas que o convenceram. A isso se dá o nome de persuasão racional.
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova pro-
duzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão ex-
clusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressal-
vadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas
as restrições estabelecidas na lei civil.
O livre convencimento motivado ou persuasão racional possui, no direito brasileiro, uma exceção. Trata-
se do Tribunal do Júri, onde os jurados que compõem o conselho de sentença julgam com íntima convicção, de-
positando na urna voto sigiloso sem qualquer tipo de fundamentação.

2.13. Publicidade (artigos 5º, LX, e 93, IX, da CRFB/88)

A garantia da publicidade dos atos processuais está prevista na Constituição da República, em seus ar-
tigos 5º, LX e 93, IX, que estabelecem, respectivamente:
“a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a de-
fesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” e “todos os julgamentos
dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em de-
terminados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a es-
tes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessa-
do no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.

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Contudo, devemos nos lembrar que há casos, também no processo penal, de publicidade restrita, sendo
certo que correm em segredo de justiça os processos nos quais há ou houve quebra de sigilo (bancário, fiscal ou
telefônico), interceptação telefônica, e ainda os processos de crimes contra a Dignidade Sexual (artigo 213 e se-
guintes do CP ).

2.14. Identidade física do juiz

Com a reforma implementada pela Lei no. 11.719/08, foi introduzido no direito processual penal brasileiro
o princípio da identidade física do juiz (artigo 399,§ 2º, do CPP), decorrente da previsão legal de uma audiência
única de instrução e julgamento.
Contudo, o direito processual penal nunca esteve habituado a tal exigibilidade, motivo pelo qual acaba
indo buscar as premissas da identidade física do juiz no Código de Processo Civil. Assim, devemos conjugar os
arts. 399, § 2º., do CPP e o artigo 132 do CPC:
CPP Art. 399. § 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a senten-
ça.
CPC Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a
lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo,
promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu suces-
sor.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se
entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas.

2.15. Duração Razoável do Processo

Trata-se de um direito fundamental consagrado na Constituição Federal em seu artigo 5°, inc. LXXVIII,
intimamente relacionado ao princípio do devido processo legal. Decorre do Pacto Internacional de Direitos Civis e
Políticos, o qual foi ratificado no Brasil em 1992 (Decreto n° 592, de 24 de janeiro de 1992). Entretanto, é um con-
ceito vago e indeterminado, cabendo ao Poder Judiciário dar efetividade ao mandamento constitucional através da
interpretação do referido princípio. O Brasil, embora tenha consagrado como preceito constitucional a duração
razoável do processo, adota a teoria do não prazo.
A doutrina e a jurisprudência tem fixado o entendimento de que, em regra, quando o réu se encontra
preso, a instrução criminal deve estar encerrada em 81 dias. Muito embora não esteja tal questão diretamente
vinculada ao princípio, é evidente que alguma relação com ele possui.
Importante frisar, entretanto, que a duração razoável do processo não versa simplesmente sobre des-
cumprimento de prazos processuais, e sim do processo como um todo, tendo como marco final o trânsito em jul-
gado da decisão.

2.16. Dignidade da pessoa humana

É um assunto muito extenso e abordaremos apenas o tema que tem probabilidade para a sua prova.
A 11ª Súmula Vinculante consolida jurisprudência da Corte no sentido de que o uso de algemas somente
é lícito em casos excepcionais e prevendo a aplicação de penalidades pelo abuso nesta forma de constrangimen-
to físico e moral do preso.
É a seguinte a íntegra do texto aprovado: "Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fun-
dado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justifi-
cada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autori-
dade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Es-
tado". (grifos nossos)

Abuso
A súmula consolida entendimento do STF sobre o cumprimento de legislação que já trata do assunto. É o
caso, entre outros, do inciso III do artigo 1º da Constituição Federal (CF); de vários incisos do artigo 5º da (CF),
que dispõem sobre o respeito à dignidade da pessoa humana e os seus direitos fundamentais, bem como dos
artigos 284 e 292 do Código de Processo Penal (CPP) que tratam do uso restrito da força quando da realização
da prisão de uma pessoa.
Além disso, o artigo 474 do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 11.689 /08, dispõe, em seu pará-
grafo 3º: "Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do
Júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da
integridade física dos presentes".

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Dessa forma, o minucioso e atento exame de todo o ordenamento jurídico vigente até então, aliado aos
princípios do direito, era possível extrair regras para o bom e moderado uso das algemas. Contudo, abusos foram
cometidos, principalmente no que diz respeito a violação do princípio constitucional da dignidade da pessoa hu-
mana e de outros direitos como o da presunção da inocência.
Assim, a súmula vinculante número 11 nasce não só para regulamentar o uso das algemas, como também
para por fim ao sensacionalismo feito pela mídia quando uma prisão ou outro ato processual é realizado.
Da redação da nova súmula vinculante extraímos os seguintes requisitos para o lícito uso das algemas:
caso excepcional; resistência; fundado receio de fuga; perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do
preso ou de terceiros; justificativa da necessidade por escrito.
E ainda, dispõe a súmula sobre a possibilidade de aplicação de penalidades civis e penais pelo abuso
nesta forma de constrangimento físico e moral do preso, bem como anulação da prisão ou o ato processual prati-
cado.
Ressalte-se que, a súmula prevê a responsabilidade civil do Estado em casos do uso ilegal das algemas,
afinal o uso indevido das algemas constitui abuso de autoridade, nos termos da Lei 4.898 /65 a seguir:
Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
i) à incolumidade física do indivíduo;
Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:
b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constran-
gimento não autorizado em lei;
Por fim, a intenção da súmula vinculante também consiste em impedir recursos contra decisões com fun-
damento não só na presente súmula vinculante como nas demais.

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conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última.
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