A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 22 de diciembre

de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo

dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el

siguiente orden de votación: doctores Kogan, Pettigiani,

Genoud, de Lázzari, Negri, Soria, se reúnen los señores

jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario

para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 97.267,

"Asesoría de Incapaces nº 1 contra Pérez, Pedro y otros.

Acción declarativa de inexistencia de cosa juzgada y

simulación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cámara Primera de Apelación

en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía

Blanca revocó la sentencia de primera instancia que había

hecho lugar al incidente de nulidad de notificación de la

demanda (fs. 532/537 vta.).

Se interpuso, por el codemandado Jorge

Eduardo Cámpora, recurso extraordinario de inaplicabilidad

de ley (fs. 543/553 vta.).

Dictada la providencia de autos y

encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia,

la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de
ina-plicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora Jueza

doctora Kogan dijo:

1. La Cámara de Apelación dejó sin efecto la

providencia que había declarado procedente el incidente de

nulidad de la notificación de la demanda incoada por el

doctor Cámpora.
Para resolver así entendió,

fundamentalmente, que la exigencia de dejar aviso prevista

en el segundo párrafo del art. 338 del Código Procesal

Civil y Comercial no debe ser cumplida cuando el oficial

notificador es atendido por alguien que le manifiesta que

el destinatario de la cédula no vive allí.

A partir de ello, consideró que no existe

vicio de forma que invalide la notificación impugnada.

Asimismo, destacó que el nulidicente no

alegó que ese defecto haya sido el que motivó su

incomparecencia, dado que el fundamento de su planteo

radica en sostener que el domicilio denunciado no fue nunca

su domicilio real.

Desde otra perspectiva, y más allá del valor

notificatorio de la cédula cuestionada, sostuvo que el

accionado tuvo conocimiento de la demanda mediante la

presentación realizada en carácter de apoderado de otro de
los demandados (fs. 141/144).

De ello infirió que el nulidicente tuvo

noticia efectiva de la demanda y de la providencia que lo

emplazó a contestarla.

Finalmente, juzgó que el incidentista sabía,

con certeza, que tal anoticiamiento habría de ser computado

en el proceso desde aquella presentación (fs. 141/144).

2. Contra este pronunciamiento, el

recurrente interpuso recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley, por el que denuncia la violación

del art. 338 segundo párrafo del Código Procesal Civil y

Comercial, y de los principios de congruencia, preclusión,

la garantía de la cosa juzgada y la teoría de los actos

propios (fs. 543/553 vta.).

En síntesis, alega que la notificación del

traslado de la demanda contemplada en el art. 338 del Código

procesal debe practicarse en el domicilio real del demandado;

y si la persona no es encontrada, el oficial de justicia debe

dejar aviso para que lo espere al día siguiente, sin que sea

relevante que alguien haya dicho que el requerido no vive

allí.

A ello añade que si hubiera existido

convencimiento de que el domicilio denunciado bajo

responsabilidad de parte era el real, el "aviso" -igualmente-

no carece de sentido, ya que cumple distintas finalidades
prácticas, que enuncia. Recién, si al día siguiente el

destinatario no es habido, debe dejarse la cédula a personas

distintas o la fija en la puerta.

Desde otro lado, aduce la violación del

principio de congruencia dado que la Cámara pretende

justificar su decisión en argumentos que no formaron parte

del thema decidendum.

También arguye la vulneración del principio

de preclusión procesal, de la cosa juzgada y de la doctrina

de los actos propios, puesto que el fallo atacado desconoce

las resoluciones de primera instancia que ordenaron la

notificación de la demanda, a petición de la propia parte

actora, las que se encuentran firmes y consentidas.

3. El recurso no puede prosperar.

a) Con relación al primero de los agravios

traídos, esta Corte tiene dicho -en forma reiterada- que quien

afirma que la sentencia viola determinados preceptos legales

no hace otra cosa que anticipar una premisa cuya inmediata

demostración debe hacer en el mismo escrito, no resultando

suficiente a ese efecto la mera exposición de un criterio

interpretativo distinto al del juzgador (conf. Ac. 79.707,

sent. del 23-IV-2003; Ac. 87.461, sent. del 24-3-2004; Ac.

86.901, sent. del 20-IV-2005; Ac. 94.094, sent. del 5-IV-2006;

C. 95.757, sent. del 8-III-2007).

En el caso bajo análisis los argumentos
formulados por el recurrente no logran demostrar la errónea

aplicación de la norma denunciada (art. 279, C.P.C.C.), puesto

que sólo corresponde dejar aviso de la diligencia cuando el

destinata-rio de la citación "no se le encontrare" presente,

mas no cuando se informa que el demandado "no vive allí"

(arts. 141 y 338, C.P.C.C.; 56, Acordada 1874/1978; doct. Ac.

85.398, sent. del 19-IV-2006).

b) Respecto a la violación de los principios de

congruencia, preclusión, la garantía de la cosa juzgada y la

teoría de los actos propios, considero que las razones

esbozadas por el impugnante importan una mera opinión

discrepante con lo resuelto (fs. 548/553), lo que resulta

insuficiente (art. 279 y su doctrina, C.P.C.C.).

En efecto, la adecuada fundamentación del

recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley requiere

un ataque en forma concreta, directa y eficaz de la

motivación esencial del pronunciamiento (conf. Ac. 57.261,

sent. del 4-VII-1995; Ac. 83.505, sent. del 1-IX-2004; Ac.

92.155, sent. del 14-IX-2005; C. 94.923, sent. del 4-VII-

2007), extremo que no ha sido cumplido por el recurrente.

Así es, de acuerdo con la exigencia del art.

279 del Código Procesal Civil y Comercial y su doctrina, en

el escrito en el que se deduce este remedio extraordinario

se deben impugnar -con juicios objetivos- los fundamentos

del juzgador, y no limitarse a desarrollar argumentos
fundados en apreciaciones subjetivas e insuficientes para

desvirtuar la objetividad de los juicios vertidos en la

sentencia (conf. Ac. 52.224, sent. del 28-III-1995; Ac.

83.864, sent. del 8-IX-2004; Ac. 87.821, sent. del 7-III-

2005; Ac. 94.923 cit.).

En los presentes autos el codemandado ha

opuesto razones que de ninguna manera pueden ser

consideradas como un intento de demostrar las infracciones

que denuncia y, menos aún, evidenciar el error grave y

ostensible de la conceptuación, juicio o raciocinio al

interpretar los elementos obrantes en la causa, que es lo

que caracteriza el absurdo (fs. 548/553; conf. Ac. 48.031,

sent. del 18-II-1992; Ac. 87.410, sent. del 9-VI-2004; Ac.

86.575, sent. del 29-VI-2005).

Es que en el fondo, para que este Tribunal

pueda revisar las cuestiones de hecho planteadas -la

interpretación de los escritos presentados por la Asesoría de

Incapaces, como la firmeza y consentimiento de los actos

realizados en la instancia de origen- no basta con denunciar

absurdo y exponer -de manera paralela- su propia versión e

interpretación de los mismos, sino que es preciso demostrar

contundentemente que las conclusiones que se cuestionan son el

producto de una apreciación absurda de los hechos (conf. Ac.

74.337, sent. del 23-VIII-2000; Ac. 92.102, sent. del 7-IX-

2005; Ac. 92.602, sent. del 21-VI-2006), extremo que no se ha
acreditado en la especie.

4. Por lo expuesto, no habiéndose probado

las infracciones legales y el absurdo denunciado (art. 279,

C.P.C.C.), doy mi voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez

doctor Pettigiani dijo:

Disiento con la distinguida colega que abre

el Acuerdo.
1. Ello así pues juzgo que el tema a decidir en

la sentencia en crisis se ceñía a discernir si existieron

vicios invalidantes del acto procesal de comunicación por el

que se corrió traslado de la demanda al aquí recurrente, ya sea

por no ser su domicilio aquél en el que se practicó la

notificación por cédula -argumento del nulidicente- o por

haberse omitido en su diligencia un paso en dicha actuación,

violentando lo dispuesto por el art. 338 del Código Procesal

Civil y Comercial -argumento de la jueza de grado revocado por

la Cámara-, mas no sobre si dicha parte había quedado

notificada del traslado de la demanda personalmente al oponer

excepciones como apoderado del coaccionado Oscar Humberto Dani

a fs. 141/144 con fecha 24-V-2000, pues ello no había quedado

válidamente sometido a la competencia funcional revisora de la

Cámara, ya que no había sido oportunamente propuesto en

primera instancia (art. 272 del C.P.C.C.).

Ello así, pues la jueza de primera instancia
había decidido darle por decaído el derecho a contestar la

demanda al aquí recurrente doctor Jorge Eduardo Cámpora, en

virtud del pedido efectuado por el señor Asesor de Incapaces

doctor Pedro Angerami, quien para así peticionar tomó en

cuenta expresamente la cédula de fs. 285/285 vta., de fecha

16-I-2001, posterior, claro está, a aquella presentación

efectuada a favor de un cliente en calidad de apoderado, por

lo que su argumentación en tal sentido tanto al evacuar el

traslado del incidente de nulidad que nos ocupa como en su

posterior impugnación al resolutorio que hizo lugar a la

nulidad impetrada (fs. 486/490 vta. y 494/498 vta.), resultan

el fruto de una reflexión tardía y un volver contra su

anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y

plenamente eficaz, ya que dicha parte había pedido además la

nueva cédula ordenada bajo su responsabilidad a fs. 194 e

insistió aclarando el domicilio al que debía cursarse

señalando que era en el primer piso (ver fs. 193 y 253), por

lo que mal podría luego la judicante tomar el nuevo argumento

sin quebrar el principio de preclusión, por lo que como vemos

tampoco podía ser abordado por el a quo.

2. Entrando en el fondo de la cuestión,

queda claro que el recurrente ha acreditado mediante copia

del Documento Nacional de Identidad que su domicilio real

siempre fue en el Partido o Departamento de Adolfo Alsina

en la ciudad de Viedma, Provincia de Río Negro, domicilio
real al que debió cursarse el traslado de la demanda y no a

un domicilio legal anterior, máxime cuando de un lado la

cédula es devuelta con la constancia que no se domicilia en

el lugar (ver cédula de fs. 285/285 vta.) y, del otro, en

autos actuó como apoderado de otro litigante, constituyendo

en esta oportunidad un domicilio procesal distinto del que

se le cursara el traslado de la demanda bajo responsabili-

dad de la parte actora y al que, paradójicamente, se le

notificara luego que se le daba por decaído el derecho a

contestarla (fs. 456/457).

Lo expuesto sin perder de vista que una cosa es

conocer que existe dispuesto un traslado de demanda, el que

deberá ser corrido por el accionante en virtud del principio

dispositivo, y muy otra que ese conocimiento sustituya la

debida notificación e importe el dies a quo del plazo para

contestarla.

Por lo expuesto juzgo que debe acogerse el

recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, dejar

sin efecto el decisorio de Cámara, y mandar que continúen los

autos con el nuevo traslado de la demanda dispuesto por la

jueza de primera instancia al resolver el incidente de

nulidad.

En virtud de lo expuesto voto por la

afirmativa.
El señor Juez doctor Genoud, por los mismos
fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votó la cuestión

también por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez

doctor de Lázzari dijo:

Adhiero al voto de la doctora Kogan,

agregando consideraciones confluyentes.

La Cámara entendió que el codemandado

Cámpora había tenido conocimiento de la resolución que lo

emplazaba a contestar la demanda con motivo de la

presentación que, como abogado, efectuara en los autos en

representación de otro legitimado pasivo. En función de ese

conocimiento y en el marco de lo dispuesto en el art. 149

del Código Procesal Civil y Comercial desestimó la nulidad

de la notificación.

Se sostiene en el recurso -y ello es

receptado en el voto del doctor Pettigiani- que esa materia

no estuvo incluida dentro de la competencia funcional

revisora de la alzada por no haber sido oportunamente

propuesta en primera instancia. Considero inexacta esta

premisa.

Cabe identificar debidamente lo que es materia

de juzgamiento. Aunque sea redundante, se trata exclusivamente

del incidente de nulidad de notificación promovido por Cámpora

a fs. 461 y sgts. y contestado por el Asesor de Incapaces a

fs. 486 y sgts. Esta obviedad apunta a despejar una primera
confusión, consistente en descartar como objeto litigioso una

circunstancia anterior y precedente constituida por la manera

en que la parte actora requirió la notificación de la demanda.

Es cierto que lo hizo postulando el diligenciamiento de cédula

en domicilio denunciado bajo su responsabilidad y que a esa

altura del proceso en modo alguno articuló que había tenido

lugar la notificación de cualquier otro modo.

Vayamos entonces al mentado incidente y a su

contenido específico, proveniente de sus piezas iniciales,

las ya recordadas de fs. 461 y sgts. (incidentista) y 486 y

sgts. (incidentado). Allí nos encontramos con una preten-

sión nulificatoria fundada en determinadas falencias que se

imputan al acto cumplimentado en autos, la que es replicada

por el Asesor articulando dos vallas o barreras que

impedirían el efecto anulatorio perseguido: la primera

consistió en reivindicar la legalidad de la cédula

impugnada. La segunda -la que aquí nos interesa- quedó

evidenciada en el primer apartado de su réplica, en donde

se hizo expresa mención del conocimiento pleno que había

recibido el codemandado al tiempo de presentarse en

representación de otro legitimado pasivo. Todo el capitulo

1 de la contestación se refiere a esta circunstancia.

Tanto ello es así que la propia decisión de

primera instancia aborda acabadamente el punto, aún cuando

arriba a un criterio desestimatorio por entender que aquel
conocimiento no importó el emplazamiento para contestar la

demanda (fs. 492). La misma cuestión, finalmente, fue

expresamente reeditada al expresarse agravios (fs. 494/495),

por lo que la aseveración de que se habría quebrantado el art.

272 del Código Procesal Civil y Comercial no se condice con lo

que evidencian las actuaciones. El tema fue siempre materia

del incidente.

En esas condiciones, los desarrollos del

recurso vinculados con los principios de congruencia,

preclusión y cosa juzgada resultan inatendibles.

Paralelamente, la apreciación efectuada por

la Cámara en torno al conocimiento del acto y sus alcances

no ha sido debidamente controvertida, en un terreno como el

que nos ocupa de valoración de hechos reservado a las

instancias ordinarias salvo supuesto de absurdo, el que

para nada se evidencia en el caso.

Para concluir, las nulidades procesales son

relativas y no pueden declararse en el solo interés de la

ley cuando, como en el caso, han operado los principios de

trascendencia y convalidación (arts. 149 y 170, Cód. cit.).

Voto por la negativa.

El señor Juez doctor Negri, por los mismos

fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó la cuestión

también por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez
doctor Soria dijo:

I. Adhiero al voto del doctor de Lázzari.

a. En primer lugar, comparto la exposición

realizada por mi colega en relación a la oportuna introducción

de la cuestión relativa a la notificación tácita por parte de

la actora en la instancia de origen y a su mantenimiento ante

la alzada.

b. A su vez, coincido en que quien recurre

ante esta instancia extraordinaria no ha acreditado que

padezca de absurdidad la valoración efectuada por el

tribunal a quo para concluir que el accionado tuvo efectivo

conocimiento de los términos de la demanda, de su carácter

de demandado y de la providencia que le corrió el

respectivo traslado (art. 279, C.P.C.C.).

A esos fines, el sentenciante ponderó la

presenta-ción del impugnante en su carácter de apoderado de

otro de los demandados a los efectos de oponer excepciones y

contestar la demanda dirigida en idénticos términos en su

contra, así como los propios dichos del nulidicente al

promover el incidente.

En la pieza recursiva bajo análisis el

recurrente aduce que no conoció su emplazamiento a

contestar la demanda. No obstante, el quejoso se limitó a

cuestionar la valoración de la Cámara de sus declaraciones

de fs. 461/462, desentendiéndose del restante elemento -su
pre-sentación de fs. 141/144- en que el juzgador fundó su

conclusión. Así, el intento recursivo es insuficiente para

demostrar la absurdidad endilgada a la decisión recurrida.

c. Por último, tampoco pueden prosperar los

agravios relativos a la existencia de preclusión procesal y

cosa juzgada en tanto que los actos procesales invocados por

el quejoso -que tenían por objeto notificar por cédula al

codemandado- no implicaron adoptar una decisión sobre la

existencia del presupuesto previsto en el art. 149 del Código

Procesal Civil y Comercial, a los efectos de declarar la

nulidad de la notificación.

En el mismo sentido, la queja esbozada en

relación a la violación de la doctrina de los actos propios

tampoco es suficiente para revocar la decisión apelada. Es

que, de acuerdo a la citada norma, no procede la nulidad de la

notificación siempre que del expediente resultare que la parte

tuvo conocimiento de la resolución que la motivó.

II. Por ello y los fundamentos concordantes

expuestos por el doctor de Lázzari, voto por la negativa, con

costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la

siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,

por mayoría, se rechaza el recurso extraordinario
interpuesto, con costas (art. 289, C.P.C.C.).

El depósito previo de $ 2.500, efectuado a

fs. 542, queda perdido para el recurrente (art. 294,

C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo

dispuesto por los arts. 6 y 7 de la resolución 425/2002

(texto resol. 870/2002).

Notifíquese y devuélvase.

HILDA KOGAN

EDUARDO JULIO PETTIGIANI HECTOR NEGRI

EDUARDO NESTOR DE LAZZARIDANIEL FERNANDO SORIA

LUIS ESTEBAN GENOUD

CARLOS E. CAMPS
Secretario