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LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA


1. INTRODUCCION
ASPECTO LEGAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL PERI:
La legislación sobre contrataciones y adquisiciones del estado, tiene su base legal en la ley N°
26850, ley de contrataciones y adquisiciones del estado, modificada por la ley N° 27330, de fecha
26 de julio del 2000, condicionando la vigencia a la promulgación del nuevo reglamento; en este
contexto, se publicó el texto único ordenado de la ley de contrataciones y adquisiciones del estado,
aprobado por D.S. N° 012-2001-PCM y se aprobó el reglamento, por decreto supremo N° 013-
2001-PCM, con lo que entraron en vigencia ambas nomas, concluyendo, aparentemente, los
cambios.

El 29 de noviembre del 2004 se promulga el decreto supremo N° 083-2004-PCM; texto único


ordenando de la ley de contrataciones y adquisiciones del estado, y también con la misma fecha
el reglamento de dicho TUO: Decreto Supremo N° 084-2004-PCM. Por lo expuesto, se
desarrollara lo básico en el presente tema.

2. IDEA BASE
La naturaleza social del hombre provoca relaciones de alteridad, siendo la figura jurídica del
contrato el instrumento frecuentemente utilizado en sus relaciones para la ejecución de
prestaciones de contenido patrimonial o económico.

La administración pública no siempre procede por vía unilateral, mediante actos administrativos,
siendo esto así, es necesario indicar que la administración pública procura llegar a un
entendimiento con los particulares, celebrando acuerdos bilaterales, es decir, en su formación
intervienen solamente dos voluntades.

El mayor número de dichos acuerdos configuran actos contractuales, es decir, negocios jurídicos
donde las voluntades que crean el acto persiguen fines opuestos: el contrato.

Por lo tanto, el obrar administrativo requiere la colaboración voluntaria de particulares u otros


entes públicos, ya sea en forma amplia, por medio de un acuerdo creador, o en forma limitada,
por adhesión. Si la colaboración fuera forzosa, daría lugar a la figura de la carga pública o
prestación personal obligatoria.

Ahora bien, el estado esta investigo de poder discrecional y requiere el adecuado cumplimiento
de sus fines para lo cual tiene a su alcance las figuras estructurales funcionales para poder adquirir
bienes y servicios, de esta manera, el Estado es el mayor y el más importante cliente en cada país,
por lo que la contratación ha crecido porque cada día adquiere más bienes y extiende sus servicios
para satisfacer las necesidades de los administrados, que aumenta y aspira a que le brinden un
servicio eficaz, eficiente, rápido y oportuno, es decir, acorde con la superación del ser humano.

GESTION PÚBLICA Y CONCESIONES ADMINISTRATIVAS. DR. VEREAU ALVAREZ GUSTAVO.


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Es conveniente recordar que estos contratos se establecen por una convención acuerdos
generadora de relaciones jurídicas o con el mero consentimiento de adhesión por el particular a
situaciones jurídicas pre establecidas por la administración pública. En tal sentido se afirma que
los contratos administrativos deben cumplirse de buena fe.

La doctrina dominante acepta que la figura jurídica del <<contrato>> pertenece al derecho
general, siendo por tanto común al derecho privado y al derecho público.

3. PACTA SUNT SERVANDA: LOS PACTOS DEBEN CUMPLIRSE


En la teoría clásica del contrato, regían tres principios:
• Libertad e igualdad de las partes en la formación, en la ejecución y en la disolución:
• Inmutabilidad de sus cláusulas.
• Limitación de los efectos del contrato a quienes lo celebran
La regla pacta sunt servanda, que indica “lo que libremente se ha pactado debe de cumplirse
ineludiblemente”. Esta es la seguridad jurídica de la sociedad, operaba implacablemente.

SEÑALAMOS LOS ACTOS QUE EJERCEN LOS FUNIONARIOS Y/O SERVIDORES:


El poder del Estado emana del pueblo. Quienes ejercen este poder lo hacen con las limitaciones
y responsabilidades que la Constitución y el Ordenamiento Jurídico establecen.

Es necesario indicar que los funcionarios y/o servidores públicos ejercen, cada uno dentro de los
límites de su competencia, determinada actividad, porque la actividad de la administración
pública es multiforme, ero todos los actos que realiza son igualmente y por la misma razón “actos
administrativos”, así tenemos:

a) Actos que realiza la administración pública:


La actividad de la administración se caracteriza por la extrema variedad de actos que lleva acabo.
Para hacer funcionar los servicios públicos, la autoridad competente necesita y se vale de toda
una serie de actos jurídicos.

Es conveniente recordar que estos contratos se establecen por una convención acuerdos
generadora de relaciones jurídicas o con el mero consentimiento de adhesión por el particular a
situaciones jurídicas pre establecidas por la administración pública. En tal sentido se afirma que
los contratos administrativos deben cumplirse de buena fe.

La doctrina dominante acepta que la figura jurídica del <<contrato>> pertenece al derecho
general, siendo por tanto común al derecho privado y al derecho público.

SEÑALAMOS LOS ACTOS QUE EJERCEN LOS FUNIONARIOS Y/O SERVIDORES:

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El poder del Estado emana del pueblo. Quienes ejercen este poder lo hacen con las limitaciones
y responsabilidades que la Constitución y el Ordenamiento Jurídico establecen.

Es necesario identificar que los funcionarios y/o servidores públicos ejercen, cada uno dentro de
los límites de su competencia, determinada actividad, porque la actividad de la administración
pública es multiforme, ero todos los actos que realiza son igualmente y por la misma razón
<<actos administrativos>>, así tenemos:

a) Actos que realiza la administración pública:


La actividad de la administración se caracteriza por la extrema variedad de actos que lleva acabo.
Para hacer funcionar los servicios públicos, la autoridad competente necesita y se vale de toda
una serie de actos jurídicos. Así tenemos los reglamentos, es decir, medidas de carácter general;
y por otra parte, los actos individuales, es decir, de alcance particular. También existen los
dictámenes, dados por los organismos administrativos de consulta, entre otros.

b) Acto administrativo y función administrativa:


Se toman decisiones, dentro de la actividad administrativa, estas decisiones son actos
administrativos, siendo un acto unilateral, y esto cumpliendo o desempeñando el cargo, o función
administrativa.

c) Actos bilaterales:
Por lo expuesto poder afirmar que en sus relaciones con los administrados la administración
púbica no siempre emplea el procediendo unilateral, sino también del acto bilateral.

4. MOTIVACIÓN CONSTITUCIONAL

La Constitución Política de 1993 norma sobre el Contrato Administrativo:


<<Artículo 76°.- las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos
públicos se ejecutan obligatoriamente por contrato y licitación pública, así como también la
adquisición o la enajenación de bienes.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de


Presupuestos se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y
las respectivas responsabilidades>>.

5. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO, SUS DENOMINACIONES CONCEPTO

5.1. DENOMINACIONES:
El contrato administrativo es una de las formas jurídicas por las que se exterioriza la actividad
administrativa, es una especie dentro del género contrato, cuya especialidad está dada por la
singularidad de sus elementos, caracteres y efectos, en suma por su régimen jurídico propio.

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El contrato es una categoría abstracta y genérica, una figura jurídica que en sentido abstracto
significa <<acuerdo de voluntades, generador de obligaciones>>.

El contrato género, no es una institución jurídica exclusiva del derecho privado. Existen también
contratos de administración, con elementos comunes al contrato de derecho privado, pero con
variantes que dependen de su contenido, de su fin, de los distintos intereses que afecta y de
régimen jurídico propio. Por lo tanto, en los dominios del derecho existe en realidad un género,
que es los contratos y varias especies de este. El contrato administrativo, que es así como lo
denominamos, es una de las formas por las que se exterioriza la actividad administrativa, es una
especie dentro del género contrato.

5.2. CONCEPTO DE CONTRATO


a. Sentido etimológico:
La etimología de la palabra contrato nos descubre su significado primario, porque este término
proviene de <<cum>> y <<traho>>, que significa: <<unir>>, <<contraer>>, <<venir en uno>>,
<<ligarse>>, lo que apunta la idea de acuerdo, reunir, lograr, concertar.

Etimológicamente conlleva la idea de acuerdo o convención bilateral: <<cum trho>>, ligar, unir,
contraer, lo que indica la <<idea de acuerdo o convención bilateral>>.

b. Sentido jurídico
El Código Civil norma sobre la noción y objeto del contrato:

<<Artículo 1351°.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial>>

<<Artículo 1402: El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir
obligaciones>>.

Podemos describir, por lo tanto, el contrato como:

Un acuerdo, una declaración conjunta de voluntad común de dos o más partes que, por permitido
el ordenamiento jurídico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre sí
obligaciones lícitas de carácter patrimonial.

Reiteramos que la doctrina dominante acepta que figura jurídica <<contrato>> pertenece al
derecho general, siendo por tanto común al derecho privado y al derecho público.

5.3. CONTRATO ADMINISTRATIVO

 En síntesis, el contrato administrativo es:

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 Un acto de declaración de manifestación de voluntad común productor de efectos


jurídicos, entre un órgano estatal del ejercicio de la función administrativa y un particular
u otro ente estatal.
 Toda declaración manifestación bilateral o de voluntad común, productora de efectos
jurídicos entre dos personas de las cuales una esta en ejercicio de la función
administrativa.
 Es un acto jurídico que celebra la administración pública con otra persona pública o
privada, individual o jurídica y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública.
 Es toda declaración de voluntad común, creadora de relaciones jurídicas entre dos
personas, de las cuales una actua en ejercicio de la función administrativa.

PRINCIPALES DEFINICIONES DE LOS ADMINISTRATIVISTAS PERUANOS


BARTRA CAVERO, José:
El contrato administrativo es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre
un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro
administrativo, o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas.

PATRÓN FAURA, PEDRO:


<<En los actos administrativos bilaterales o multilaterales participan dos partes: una es el Estado
por intermedio de sus funcionarios Competentes debidamente autorizados, y la otra parte una o
más particulares con ciertos requisitos y formalidades específicas, estableciéndose mutuamente
deberes y obligaciones específicas, como en todo contrato en armonía con las normas
contempladas en el código civil y otras disposiciones administrativas.

Desde el punto de vista del estado, cuando se firma un contrato, el funcionario realiza un acto
administrativo y al suscribirlo para el particular, este realiza un acto jurídico. Los contratos
administrativos siempre tienen relación directa con los servicios públicos. Es un acto de
declaración de voluntad común, productor de efectos jurídicos entre un órgano estatal en ejercicio
de la función administrativa y un particular u otro ente estatal.

BACACORZO, Gustavo

Citando a MIGUEL ANGEL BERCAITZ indica:

“Es el establecimiento de una relación jurídica de subordinación con respecto a la administración


pública, mediante u acto de propia voluntad de quien se obliga a ellos”.

RUIZ ELDREDGE, Albert:

“sostiene un criterio integral, e indica que para establecer la contratación administrativa, debe
conjugarse los diversos conceptos y criterios. Por lo pronto el que haya contratación

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administrativa si uno de los sujetos representa a la administración pública, lo cual es un aporte


del criterio subjetivo. Será necesario un procedimiento formal, es decir, un mínimo de requisitos
o procedimientos”

Los criterios expuestos precedentemente explican, una vez más, las grandes dificultades para
hallar una distinción, neta, clara, precisa y categórica entre los contratos administrativos y los
contratos privados.

6. CLASES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

GUSTAVO BACACORZO, nos enseña sobre la clasificación de los contratos administrativos:


“los contratos podemos ordenarlos de varias maneras, de acuerdo a la doctrina y al derecho
positivo. Una de ellas es la siguiente:

- Contrato de obra pública.


- Contrato de suministro.
- Contrato de empréstito.
- Contrato de Servicios no personales.
- Contrato de función o empleo público.
- Contrato de transportes y
- Otras clases de contratos.”

Nos atenemos pues, al ordenamiento peruano vigente, siendo de advertir que a algunos de ellos
se les denomina frecuentemente de concesión…”

RECORDEMOS LOS CRITERIOS SOBRE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA:


El derecho administrativo nace a la vida jurídica y social del mundo occidental como
consecuencia de la extraordinaria eclosión de la revolución francesa, año de 1789, en donde prima
la acción sobre el pensamiento, porque las primeras leyes propiamente administrativas insurgen
a partir de 1812, según el repertorio de GUYOT, que trae la expresión acto administrativo, que es
el elemento básico de la nueva disciplina, el derecho administrativo, y los contratos
administrativos constituyen, en efecto una especie sui generis del ato administrativo, o sea la
contratación administrativa o la teoría de los contratos administrativos.

Esta teoría del contrato administrativo esta universalmente aceptada, pero, para explicar la han
surgido varios criterios, a saber:

1) Criterio Subjetivo: (LAFERRIERE)


Consiste en comprobar si en el contrato es parte de la administración del estado, es decir tiene en
cuenta para tipificar los contratos administrativos la participación de la administración como

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sujeto o poder público en la relación jurídica contractual; si no intervienen la administración, el


contrato será privado.

2) Criterio de la Jurisdicción: (MERKL)


Si la jurisdicción, que va a entender en las cuestiones a que dé lugar la aplicación e interpretación
de los contratos es contencioso administrativa, el contrato será administrativo. Si la jurisdicción
fuera común seria contrato privado es decir, que consiste en establecer que hay contratación
administrativa en aquellos casos en que compete conocer a la jurisdicción administrativa por
disponer un precepto legal, por haberse pactado o por decidirse jurisdiccionalmente, por sus
modalidades propias que corresponde a la jurisdicción administrativa.

3) Criterio de procedimiento: (HAURIOL)


Según que el procedimiento de contratación fuere de derecho público o privado, así será la
naturaleza del contrato, es decir se ciñe al procedimiento empleado por la administración pública
para su concertación.

4) Criterio de servicio público: (JEZE)


Sostiene que lo más importante es el fin y que por consiguiente, si el contrato tiene como fin un
servicio público o contribuye a un servicio público, entonces, hay contratación administrativa.
Por lo tanto, se caracterizan los contratos administrativos como aquellos que se realizan con el
objeto de la organización o funcionamiento de los seres públicos.

5) Criterio de naturaleza del contrato: (LEON)


Precisa que es necesario que ese contrato por sí mismo y por su naturaleza propia, sea de esos que
solo puede concluir una persona pública.

6) Criterio de utilidad pública: (BIELSA)


Lo determinante en un contrato administrativo es una prestación de utilidad pública, sin perjuicio
de otros elementos que lo integran, como la intervención de un sujeto de derecho público, y la
posibilidad de que la administración pueda variar unilateralmente el convenio.

7) Criterio de la cláusula exorbitante: (RENE)


Se caracteriza el contrato administrativo respecto del contrato privado por contener clausulas
exorbitantes del derecho común, como por ejemplo, la que autoriza a la administración a
modificar unilateralmente el contrato, es decir, que en la contratación administrativa hay clausulas
especiales que exorbitan el derecho privado.

PROCESO DE SELECCIÓN.

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Los procesos de selección son: licitación pública, concurso público, adjudicación directa y
adjudicación de menor cuantía. El reglamento determinara las características, requisitos,
procedimientos, sistemas y modalidades aplicables a cada proceso de selección.

ELEMENTOS CONSTITUITIVOS DEL CONTRATO Y DIFERENCIAS CON LOS


CONTRATOS CIVILES.
Como acto administrativo que es el contrato administrativo tiene elementos esenciales que de no
estar presentes obstan para su validez y eficacia, pero si hay que tener en cuenta siempre que el
contrato administrativo es de naturaleza bilateral, por lo tanto su procedimiento para su
celebración, será también peculiar. En los contratos de administración hallamos los mismos
elementos que en los actos administrativos, a saber:

7.1 SUJETOS.
Dentro de los cuales deben tener en cuenta la competencia, por la razón de la materia, de grado,
del territorio y la capacidad personal.

Los sujetos de los contratos administrativos públicos son la administración pública, en cualquiera
de sus grados o clases y los particulares, individual o colectivamente, o también la misma
administración, es decir que pueden ser sujetos de la contratación administrativa:

- Las personas físicas o naturales.


- Las personas jurídicas o privadas.
- Las personas jurídicas públicas, estatales o no estatales.

Se indica que el sujeto preponderante de la relación jurídica es invariablemente la administración


pública, sea que se contrate entre ellos o con particularidades.

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, LEY N° 27444, señala:


AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY
La presente ley será de aplicación para todas las entidades de la administración pública. Para los
fines de la presente ley, se entenderá por entidad o entidades de la administración pública:

1. El poder ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos públicos descentralizados.


2. El poder legislativo.

7.2 VOLUNTAD:
Para que exista contrato se requieren dos voluntades válidas.

En la contratación administrativa una de ellas es la administración pública y la otra del co


contratante, es decir, que se exige la validez del contrato, por un lado, la competencia del órgano
que ejerce la función administrativa y por otro lado la capacidad del co contratante.

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Por lo tanto:

- Competencia y capacidad atañen a los sujetos contratantes y son presupuestos de validez del
contrato.

- La competencia del órgano administrativo estatal está regido por el derecho público en su doble
aspecto:

a) La competencia del órgano institución,


b) La competencia del agente u órgano individuo

Como norma rectora se debe tener en cuenta como principio general:

- Los vicios en la competencia y de la voluntad del órgano estatal se rigen por las normas del acto
administrativo.

- Los vicios en la capacidad y de la voluntad del co contratante se rigen por las normas propias
del derecho privado.

Por lo tanto: el elemento subjetivo.- Consentimiento, entendido como voluntad administrativa y


la del contratista particular.

7.3 EL OBJETO O CONTENIDO:


Se llama “objeto del contrato” a las cosas o servicios que son materia de las obligaciones. El
objeto inmediato es una obligación, y el objeto mediato es una prestación en vista de crear una
obra o de actuar o prestar un servicio.

Es el para qué es decir, la consecuencia o efecto que se produce y que se persigue al celebrarlo,
es decir, el objeto del contrato es la obligación por el que se constituye.

El contrato es administrativo cuando su objeto es una obra o servicio público y además, cuando
su objeto sea cualquier otra obra o servicio que tenga por finalidad el fomento de los intereses y
la satisfacción de las necesidades. El contenido del contrato debe sujetarse estrictamente a las
normas del derecho objetivo, debiendo el objeto ser: cierto, determinado y licito, y debe responder
a una finalidad pública.

El objeto del contrato administrativo es la obligación que tiene por contenido una prestación de
dar, hacer, no hacer, entre ambas partes: la utilidad pública. Por lo tanto, el contenido del contrato
debe conformarse a las reglas del derecho objetivo: constitución política, ley, reglamentos, y a los
principios generales del derecho público para ser válido y eficaz.

7.4. CAUSA

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Son los motivos determinantes del acto en los que está inserto el interés público, es decir, los
motivos determinantes del acto, en los que está insertos el cuidado del servicio público.

La causa se objetiva siempre en el interés público: La causa, motivo o la razón determinantes de


los contratantes administrativos es satisfacer un fin público, una necesidad colectiva
independiente del móvil que induce a contratar al co contratante y del móvil que pueda determinar
el contrato en la mente o en la intención del funcionario que expresa o ejecuta la voluntad de la
administración publica. La causa del contrato administrativo es siempre objetivo, esta
ontológicamente comprendida ene le objeto y en la voluntad.

7.5. FINALIDAD

Con el contrato se persigue y particulariza la generalidad del interés público y se dirige


concretamente a lo que se quiere con el contrato, es decir debe tener una finalidad propia del
servicio, y este es un requisito que constituye un elemento esencial del acto. La determinación
debe hacerse en cada caso, de conformidad con los dispositivos legales y administrativos vigentes.

La finalidad constituye un elemento esencial en la contratación administrativa, de aquí se derivan


importantes consecuencias:

 Si la administración celebra un contrato procurando un fin lícito, su voluntad está viciada


y por lo tanto, el contrato resulta afectado de invalidez.
 Cuando la administración persigue un fin indebido oculto. Sobre este punto nos indica
ENRIQUE SAYAGUES LASO: “El acto administrativo puede haber sido dictado por el
órgano competente, cumpliendo las reglas de fondo y forma, siendo por lo tanto, correcto
en apariencia, pero si la administración perseguía un fin que no era el debido, el acto es
inválido por desviación del poder”.

¿Por qué? Porque el acto que adolece de desviación de poder falta el fin propio del servicio, que
es uno de los elementos esenciales.

Generalmente, el vicio está oculto ante una apariencia de legalidad, porque la administración
procura que no se trasluzca su verdadera intención. No obstante, auditoría interna logra ponerlo
en evidencia porque casi siempre quedan rastros en la documentación administrativa. Pero para
que el acto resulte inválido es preciso que el fin extraño sea su única razón, pues si existieran
otros motivos lícitos, la circunstancia de que mediasen también intenciones bastardas no afectaría
la validez:

a) Extraños totalmente al servicio: Se configura cuando el funcionario actuó impulsado por


interés propio o de tercero, por espíritu de venganza, por razones políticas, etc.

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b) Interés público, pero ilícitos, es cuando el funcionario persiguiendo fines de la


administración se pretende eludir la aplicación de una ley (sea de una ley de fondo o una
norma de competencia), o determinada formalidad u obtener cierto resultado por vía
indirecta.

7.6. FORMA

Es uno de los requisitos esenciales, y se refiere al modo como se documenta el vínculo contractual;
el resto constituye el procedimiento para realizar la contratación. Generalmente se requiere la
forma escrita, la misma que puede consistir en una Escritura Pública o en un instrumento público
con la mera actuación del funcionario administrativo competente.

JOSÉ ROBERTO DROMI señala que debemos distinguir entre formalidades y forma:

Formalidades:

Son los requisitos que han de observarse en la celebración del contrato y pueden ser anteriores,
concomitantes o posteriores al encuentro ambas voluntades. Por ejemplo:

 El pliego de condiciones : formalidades anteriores


 El acto de adjudicación : formalidades concomitantes
 Aprobación escrita : formalidades posteriores

Forma:

Es indispensable que el contrato conste por escrito, forma, ésta condiciona su validez, porque la
formalización escrita o la instrumentación del acuerdo de voluntades suscrito por las partes es
requerida.

Si falta la forma prescrita por la ley o se ha festinado trámites o seguido un procedimiento


irregular, el contrato resulta sin validez, es decir, afectado de nulidad.

El perfeccionamiento del contrato depende del derecho positivo, sin embargo nos permitimos
señalar las siguientes formas de perfeccionamiento del contrato:

 La manifestación recíproca de voluntad de los contratantes;


 La notificación o comunicación fehaciente de la aceptación, adjudicación por parte de la
administración;
 La formalización escrita o instrumentación;
 La autorización o aprobación del contrato por otro órgano administrativo o por el órgano
legislativo.

7.7. EL PROCEDIMIENTO

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Es el conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades estatales conducentes a la emisión


de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre
intereses, obligaciones o derechos de los administrados (Ley N° 27444, Art. 29)

En laprimera fase de la contratación cabe aplicar la generalidad de las reglas expuestas al tratar
del procedimiento para la formulación de los actos administrativos. Pero el vínculo contractual
nace recién en una segunda etapa, cuando se enlazan las voluntades de la administración y del
particular:

 Formación de la voluntad administrativa; y


 Encuentro de la voluntad administrativa con la voluntad del particular.

La voluntad de la administración pública se forma por el Procedimiento Administrativo.

8. DIFERENCIA ENTRE EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y LOS CONTRATOS


CIVILES

En los contratos privados, la voluntad de las partes es la ley suprema y su objeto los intereses
particulares, mientras que en los administrativos está por encima el interés social y su objeto son
los servicios públicos.

8.1. FORMALISMO

El rigor y sentido formalista de los contratos administrativos frente a los contratos civiles (Art.
1351 del CC.) Hemos afirmado que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear,
regular, notificar o extinguir una relación jurídica patrimonial y que los contratos se perfeccionan
por el consentimiento de las partes (Art.1352 del CC), excepto aquellos que, además, deben
observar la forma señalada por la Ley bajo sanción de nulidad. En otros términos, en el contrato
privado predomina un criterio informalista.

Eso no ocurre con los contratos administrativos en que se supedita la validez y eficacia de ellos
<<al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a forma
y procedimiento de la contratación.

8.2. LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:

En los contratos administrativos el interés público es el que prevalece sobre los intereses privados
o de los particulares. Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las
partes, quedan subordinadas en el contrato administrativo.

Así la administración pública aparece investida:

 De una posición de privilegio o superioridad;

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 De prerrogativas que se consideran consecuencia de la cláusula exorbitante del derecho


común y que se extienden a: interpretación, modificación y resolución del contrato, por
lo tanto:
 Hay desigualdad jurídica: las partes contratantes se encuentran en un plano de
desigualdad, estando la administración pública en un plano superior al contratante.

En los contratos en el que interviene una entidad administrativa estatal desaparece el principio de
igualdad entre las partes, que constituye uno de los elementos básicos de la contratación civil.

 Ius Imperium: Cuando las partes contratantes es la administración pública como poder,
en virtud de ese carácter impone condiciones que dejan a salvo las prerrogativas de tal
poder. Es esta clase de vinculaciones contractuales, el cocontratante queda en una
verdadera situación de subordinación jurídica respecto de la administración de la
administración pública. Esta desigualdad jurídica se traduce en los poderes que tiene la
administración pública para:
a) Adaptar a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos límites las obligacionales
del cocontratante (modificación unilateral y mutabilidad del contrato);
b) Ejecutar el contrato por sí o por tercero, en caso de incumplimiento o mora del
cocontratante en forma directa, unilateral y por cuenta de este (ejecución de sustitución
del cocontratante);
c) Dejarlo sin efecto unilateralmente en caso de incumplimiento, cuando las necesidades
públicas lo exijan ( rescisión contractual).

8.3. CLAUSULAS EXORBITANTES DEL DERECHO PRIVADO

Son aquellas clausulas inusuales en el derecho privado o que incluidas en un contrato de derecho
privado de derecho resultan ilícitas por exceder del ámbito de la libertad contractual y contrarias
al orden público. La administración pública tiene poderes exorbitantes: Poder público con que
interviene la administración pública en los contratos administrativos, colocándose en una posición
de superioridad jurídica o invistiendo a su cocontratante frente a los terceros, de atribuciones que
le son propias del poder público. Los poderes exorbitantes de la administración pública basados
en la primacía del interés de servicio público, y culmina en la eliminación de ciertos principios
que constituyen la base del derecho civil de los contratos. Las ventajas son siempre para el Estado,
lo cual determina que se rompa el principio de igualdad de las partes, que es fundamental en el
derecho privado y que en este darían lugar a la ilicitud o nulidad. Por ejemplo, de cláusulas
exorbitantes tenemos:

8.4. DERECHO Y OBLIGACIONES PERSONALES A FAVOR O A CARGO DEL


CONTRATANTE:

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Los derechos y obligaciones emergentes del contrato de administración pública, respecto del
contratante, son de carácter personal. Celebrado el contrato la administración pública se
resguarda en la solvencia económica y moral de sus cocontratante, prohibiendo en principio la
transferencia de los derechos contractuales, salvo autorización o pacto expreso. Por lo tanto, la
intransferibilidad: Prohibición de cesión sin autorización expresa de la administración pública.

8.5. EFECTO DEL CONTRATO RESPECTO A TERCEROS:

En derecho público los contratos de la administración, en ciertos casos, pueden ser opuestos por
terceros; tienen efectos que se extienden a terceros que no son partes. Estos efectos contractuales
de terceros, derivan de disposiciones legales constitutivas, de cláusulas reglamentarias, fundadas
jurídicamente en el beneficio o interés público que guía a las actividades de la administración.

Hay que tener en cuenta, que como contrato hay elementos comunes de orden jurídico
institucional, la variación está en que unos son de orientación y necesidad privada (civil,
comercial); otros de satisfacción y motivación siempre mayoritaria, social (administrativo). De lo
expuesto podemos señalar las características de los contratos administrivos, basada en texto único
ordenado de la ley de contrataciones y adquisiciones del estado, decreto supremo N°083-2004-
PCM.

 Se trata de un contrato escrito.


 Es un contrato sinalagmático (de prestaciones reciprocas bilaterales).
 Es un contrato oneroso.
 Uno de los sujetos de la relación jurídica necesariamente es un ente estatal.
 Protege el interés público, reserva a favor del estado, prerrogativas.
 Es eminentemente formalista, se suscribe como resultado de un proceso de selección
rigurosa.
 Es un contrato regido por el principio de legalidad, la ley establece requisitos, condiciones
para su validez, sujeto a un régimen jurídico especial de derecho público.

En virtud de esas clausula la administración pública tiene potestad para:

 Revocar unilateralmente el contrato administrativo por razones de oportunidad, porque


el contrato siendo válido resulta contrario al interés público.
 Revocar unilateralmente el contrato administrativo por ilegitimidad, por un vicio al
momento de la celebración del acuerdo, sin recurrir a la vía judicial.
 Rescindir unilateralmente el contrato administrativo por culpa o falta del contratista.

Síntesis de las diferencias con contratos civiles

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Tanto en el derecho privado como en el derecho administrativo el concepto de contrato es el


mismo, pues siempre se trata de un acuerdo de voluntades que genera para las dos partes
obligaciones individuales subjetivas. Pero si la naturaleza y la esencia de la institución es idéntica,
los sistemas jurídicos no son necesariamente los mismos; hay que distinguir, sobre este particular,
los contratos celebrados por administración pública, de una parte, esto es, contratos
administrativos sujetos a reglas especiales de derecho público cuyo contencioso corresponde a los
tribunales administrativos, y, de otra, los contratos de derecho común sujeto al régimen de derecho
privado y a la competencia judicial.

El obrar administrativo y la colaboración administrativa:

De esta manera, el contrato administrativo es una de las formas jurídicas por la que se exterioriza
la actividad administrativa, es una especie dentro del género contrato, cuya especificidad está
dada por la singularidad de sus elementos, caracteres y efectos, en suma, por su régimen jurídico.

Ahora bien, el obrar administrativo requiere la colaboración voluntaria de particulares u otros


entes públicos, ya sea en forma amplia, por medio de un acuerdo creador, o en forma limitada,
por adhesión. Si la colaboración fuera forzosa, daría lugar a la carga pública o prestación personal
obligatoria.

De una manera muy general podemos indicar que el contrato es una de las técnicas de
colaboración de los administrados con la administración pública, en materia de suministro,
servicio público, obras públicas, entre otros. Para el derecho administrativo quien contrata con la
administración pública no es un contratista ordinario, sino un colaborador que coopera en la
ejecución de cometidos públicos, aun actuando en situaciones de subordinación económica
jurídica respecto de las personas publicas comitentes. Por eso es que los contratos administrativos
deben cumplirse de buena fe, por lo que no debe tratarse al contratista como un adversario al que
sea preciso someter con dureza, sino que debe tenérsele como un colaborador.

Este sentido de colaboración, si bien se da en grados variables, implica siempre un doble orden
de consecuencia, a saber: uno a cargo del contratista, que exige un máximo esfuerzo, diligencia y
capacidad técnica, y otro a cargo de la administración, en cuanto debe concurrir en auxilio del
contratista.

Si el Estado recurre a un Contratista para ejecutar la obra, estaremos frente al Contrato de Obra
Pública. Cuando el organismo público lo realiza directamente, la obra se efectúa por
administración. La Obra Pública, comprende tres aspectos:

OBJETIVO: Quedan comprendidos dentro de la noción todos aquellos muebles, inmuebles y


objetos inmateriales, más aun cuando hay obra pública por accesoriedad; vale decir, que por

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(fuerza atractiva) se consideran obra pública los actos y operaciones relacionados con dicha obra.
Esto se explica por el principio por el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

SUBJETIVO: En cuanto al sujeto a quien pertenece la obra pública, puede ser una persona
pública estatal o no estatal. Subjetivamente no solos es el Estado el propietario, sino también
pueden serlo los entes públicos no estatales, siempre que tengan delegadas atribuciones o
competencias públicas por expreso mandato estatal. La obra pública no requiere que sea de
propiedad o pertenezca al Estado de manera exclusiva y excluyente.

FINALISTA: La obra pública es considerada como tal si está destinada a la satisfacción de un


interés general o colectivo.

Según la Norma Técnica 600, aprobada por la Resolución de Contraloría N° 072-98-CG,


modificada por la Resolución de Contraloría 123-2000-cg-cg. (la misma que indica que la
Dirección de las Entidades “deben implantar mecanismos para asegurar que los procesos de
contratación y adquisición se ajusten a la normativa de materias y a los principios de transparencia
y de integridad”). la obra pública se refiere a la construcción o trabajo que requiere dirección
técnica en la utilización de mano de obra, materiales y equipos, e incluye todos los elementos o
alguno de ellos, que efectúen en forma directa o indirecta una entidad del estado, con la finalidad
de servir al público.

Por su parte y, de una perspectiva más restrictiva, los anexos del reglamento definen como obra
a la “construcción, reconstrucción, remodelación, demolición, renovación y habilitación de bienes
inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras,
puentes, entre otros, que requieren de dirección técnica, expediente técnico, mano de obra,
materiales y/o equipos”.

Las modalidades de ejecución de obras públicas son tres: por administración, por contrato y por
concesión.

EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA ES:

 Un procedimiento mediante el cual el Estado; o entidades públicas no estatales,


indirectamente, a través de terceros, llevan a cabo la mencionada obra;
 Aquel contrato administrativo en virtual del cual, el estado contrata los servicios de un
particular, para la ejecución de una obra material, consistente en la construcción o
remodelación de un bien inmueble, con fines de utilidad general.
 Toda construcción o trabajo que se efectúa directa o indirectamente, parcial, o totalmente
con fondos del estado o fondos particulares, pero, cuya ejecución sea encargada al Estado.
 Aquel que genera en el contratista la prestación de entregar un resultado de trabajo (obra)
que puede consistir en construir, modificar, reparar, dar mantenimiento a un bien

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inmueble o mueble, y como contraprestación la entidad paga el precio pactado con el


contratante.

FINALIDAD:

La finalidad de este contrato es dotar de infraestructura física para que el Estado, pueda cumplir
sus fines, en este caso el contrato se sujeta a normas de derecho público contenidas en el Decreto
Supremo N° 083-2004PCM y su reglamento.

CARATERISTICAS DEL CONTRATO DE OBRA

a) Bilateral o sinalagmático, porque ambas partes quedan obligadas, recíprocamente. La


administración pública a pagar el precio convenido, en la forma prevista y El
cocontrantante, contratista, a ejecutar la obra en la forma establecida en el contrato.
b) Oneroso, porque las ventajas que otorga a una de las partes le son concedidas sobre la
base de una prestación que esa parte ha prometido a la otra.
c) Consensual o formal, porque queda concluido desde el momento en que las partes
manifiestan su consentimiento. Es formal porque consta por escrito.
d) Nominado, porque así lo designa la ley y fundamentalmente porque está regulado por
ella, en sus caracteres y condiciones generales.
e) Conmutativo, las prestaciones de las partes son presumiblemente equivalentes, y por un
precio convenido por la ejecución material de la obra.

PRERROGATIVAS DE LA ADMITRACIÓN:

 Potestad de ejecutar el control sobre el constructivo para el cumplimiento de las


obligaciones contractuales del contratista: Un inspector o supervisor designado por la
entidad contratante.
 Potestad de modificar y rescindir el contrato; y
 Facultad para aplicar sanciones. Esta prerrogativa radica en el Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado.

La otra parte; el contratista, como es natural, está dotado de derecho, vale decir, a que se le pague
el precio, abonándosele puntualmente las valorizaciones de obra de acuerdo al avance de la
misma. Sintéticamente, podemos resumir las características del contrato de obra:

 Depende del estado, los costos se cubren con los fondos públicos.
 Se ejecuta parta satisfacer una finalidad de interés general.
 Se efectúa a un bien inmueble.

Este, como sujeto de la relación contractual con el Estado, tienen la calidad de intuitu personae,
es decir, un derecho personalísimo y, por tanto, no transferible. Y como tal se inscribe en el

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Registro Nacional de Contratistas de Obras Públicas, que tiene fines de calificación y clasificación
de las personas o empresas constructoras con derecho a intervenir en Licitaciones Públicas.

Finalmente, los contratos pueden ser rescindidos por cuatro causales, en principio:

Por voluntad de contratista;

 Por incumpliendo del contratista;


 Por voluntad de la administración; y
 Por incumplimiento de la administración…

Jurídicamente el contrato de obra tiene efectos de suministro, de empréstito y de servicio.

BIBLIOGRAFIA

Marco Antonio Cabrera Vásquez. (2006). Derecho Administrativo y Derecho Procesal


Administrativo. Lima: San Marcos.

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