4.

5 EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

El delito de negociación incompatible se encuentra tipificado en el artículo 399° del Código Penal
de la siguiente manera:

Artículo 399° del Código Penal

En otras palabras, el artículo 399° del Código Penal peruano sanciona la conducta por la cual un
funcionario o servidor público se aprovecha indebidamente de su cargo al mostrar un interés
particular que entra en colisión con los intereses públicos o estatales. El tipo penal exige que dicho
interés particular o privado se enfoque en alguna operación económica en la que intervienen el
Estado y el funcionario público con motivo del cargo público que ocupa.

4.5.1 El bien jurídico específico

El bien jurídico genérico de los delitos de corrupción definido anteriormente es el correcto o
normal funcionamiento de la administración pública. Pero el bien jurídico específicamente
protegido en el delito de negociación incompatible es la objetividad o imparcialidad de la
actuación del funcionario en el marco de contratos u operaciones económicas en las que
participe el Estado.351

Si bien la administración pública debe funcionar siempre velando por sus intereses públicos, estos
siempre deben estar orientados hacia el bien común y no hacia los intereses particulares de los
funcionarios o servidores que los gestionan o administran. Entonces, la objetividad que se busca
proteger es aquella donde la administración pública actúa al momento de realizar contratos,
concursos públicos o cualquier otra operación económica con la finalidad de poder elegir al
competidor más adecuado de cara a los intereses públicos y al bien común. Consecuentemente, el tipo
penal refleja la necesidad de proteger a la administración pública del interés privado de sus agentes
–funcionarios o servidores públicos- especialmente relacionados o vinculados por razón de su
cargo con los contratos u operaciones públicos.352

En otras palabras, el tipo penal busca evitar conflictos entre intereses privados y públicos,
sancionando las actuaciones de los funcionarios y servidores públicos que no denoten
imparcialidad, transparencia y objetividad frente a los competidores de un contrato u operación
económica donde tengan que representar al Estado.
 JURISPRUDENCIA

del 29 de
agosto de 2012.

Otra postura, manejada por parte de la doctrina, respecto al bien jurídico protegido en este delito,
es la que indica que es patrimonio del Estado, pues se considera que este tipo penal supone un
adelantamiento de las barreras de punición con la finalidad de prevenir que un agente público atente
contra el patrimonio estatal al aprovecharse de la función pública que le ha sido encomendada.353 No
obstante, esta postura no sería la más adecuada, ya que el patrimonio del Estado no puede ser
considerado un patrimonio que merezca una protección mayor o más especial que el de cualquier
ciudadano o administrado. El patrimonio estatal, al igual que el patrimonio de cualquier individuo,
se protege con los delitos comunes contemplados en el capítulo de delitos contra el patrimonio de
nuestro Código Penal.354 Además, los tipos penales contra la administración pública no siempre exigen
que se lesione efectivamente el patrimonio estatal. El delito de negociación incompatible, en este
caso, no exige dicho resultado lesivo.

En adición a esto, el artículo 12° de la Convención Interamericana contra la corrupción (CICC) señala
que no es necesario que los actos de corrupción generen un perjuicio patrimonial para ser
sancionados. En la misma línea, el artículo 3° inciso 2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción indica también que no es necesario que los delitos de corrupción generen un perjuicio o
daño patrimonial al Estado, tal como fue explicado anteriormente.
 Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC)

Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CONUCC)

4.5.1 Elementos problemáticos

Un aspecto que podría ser problemático en la interpretación del delito de negociación
incompatible es el referido al verbo rector del delito: interesarse. Este debe ser entendido en el
sentido de que el funcionario o servidor público vuelca, sobre el contrato u operación económica
de que se trate, una pretensión que no se condice con los intereses públicos de la administración,
es decir, con el interés general. Por el contrario, el funcionario manifiesta un interés particular que
entra en colisión o contradicción con el interés que el Estado tiene sobre dicho negocio.
Es relevante resaltar la postura doctrinaria por la cual se considera que la manifestación del interés
puede realizarse a través de un acto propio de las funciones del servidor público o también puede
tratarse de acciones transgresoras de sus funciones; en vista de que el legislador ha empleado
una fórmula genérica para referirse al modo en que el funcionario muestra su interés.355 Dicha
conducta por la cual se muestra el interés pueden darse de dos formas: “i) que exista un abuso
del cargo: es decir, que el funcionario desconozca las funciones de sus subordinados, asuma
competencias impropias o imponga su criterio u opinión respecto de alguna decisión que incida
en el proceso de contratación o cualquier otra operación comercial en la que el Estado actúa como
interesado (esta conducta no tiene que ser, necesariamente, directa respecto de la contratación
u operación comercial, como bien señala el tipo penal); ii) el legislador no solo previó el único
escenario en el que un determinado funcionario tenga competencia directa sobre algún proceso
de contratación u operación comercial, sino que incluso prevé actos indirectos y simulados. En
este sentido, nada impide que la frase “en razón de su cargo” también explique el actuar del
funcionario interesado que sin tener competencia actual en algún contrato u operación lleve
a cabo gestiones que a la postre viabilizarán contrataciones públicas de su interés. En este
supuesto, claro está, habrá que probar además el interés futuro del funcionario.” 356

Al respecto, la Corte Superior de Justicia se ha manifestado del siguiente modo:

JURISPRUDENCIA Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte

Superior de Justicia de Lima, recaída en el expediente N° 30-2010, del 7 de noviembre de
2011. CASO COFOPRI “Por interés debe entenderse cualquier acto material, que, en el
 contexto de un contrato u otra operación realizada por el Estado, exprese un interés
privado supuesto sobre el interés público que le demanda el ejercicio del cargo”.

Por otro lado, existe un debate doctrinal referido a la naturaleza del interés privado indebido.
Así, un sector de la doctrina afirma que el interés que el funcionario o servidor público tenga
debe suponer un peligro para el patrimonio estatal.357 Otro sector, por el contrario, considera
que interesarse no necesariamente debe implicar siempre un peligro patrimonial para el Estado. Según
esta postura, si el funcionario o servidor público hubiera favorecido intereses particulares o de terceros
que, finalmente, resultaron ser favorables económicamente a la administración pública, de todos
modos la conducta sería típica y punible porque igual se habría lesionado el bien jurídico
protegido358 (correcto y recto funcionamiento de la administración pública en general, y la
objetividad al ejercer la función pública, desechando todo provecho o ventaja personal).

Esta última opción parece ser la más adecuada, ya que el tipo penal no especifica el tipo de
provecho que el funcionario público debe esperar. Asimismo, es la que más se ajusta al bien
jurídico, como ha sido explicado.

La conducta típica es solo “interesarse”. El tipo penal, entonces, no demanda un tipo particular
de interés, es decir, no exige que el interés sea, por ejemplo, patrimonial. Esta interpretación
sería la más adecuada no solo según la redacción del tipo penal, sino también de cara al bien
jurídico protegido en este delito referido al conflicto entre intereses privados del funcionario e
intereses públicos del Estado.

El hecho de que la conducta típica sea solo el “interesarse”, indica que el delito de
negociación incompatible es un delito de mera actividad, ya que el tipo penal no exige un
resultado lesivo efectivo alEstado producto delamanifestaciónde dicho interés.

El considerar que el delito en cuestión no exige un interés de un carácter determinado, se

condice con el hecho de que la negociación incompatible sea entendida como un delito de mera
actividad. Ello, en la medida que la conducta típica exigida por el tipo penal es el solo hecho de
interesarse. El tipo penal no exige un resultado como lo podría ser el perjuicio al patrimonio, así como
tampoco exige obtener efectivamente una ventaja personal. Basta con que se manifieste el interés
indebido –el conflicto entre los intereses privados y los públicos- para que el tipo penal se encuentre
consumado.
4.5.2 Problemas concursales
El delito de negociación incompatible puede presentar algunos problemas concursales con el
delito de colusión desleal. Y es que ambos delitos tienen los siguientes elementos en común:

• El marco contextual de ambos delitos se encuentra referido a contratos públicos o cualquier

operación económica en la que participe el Estado como parte.
• Ambos delitos reflejan un conflicto entre intereses privados y públicos.
 No obstante, a pesar de estos elementos en común, ambos delitos guardan marcadas
diferencias. Así, a pesar de que ambos tienen el mismo marco contextual (los contratos públicos o
cualquier operación económica en la que participe el Estado), en el delito de colusión se exige que el
funcionario se concrete con los interesados privados para defraudar al Estado. En otras palabras, el
conflicto de intereses se manifiesta en el acuerdo bilateral. Por su parte, en el delito de negociación
incompatible el tipo penal no exige una concertación, es decir, la bilateralidad no es requerida. Por
el contrario, lo que se desvalora es el conflicto de intereses unilateralmente manifestado. Esta
postura ha sido recogida jurisprudencialmente.

JURISPRUDENCIA

Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la

Corte Superior de Justicia de Lima, recaída en el expediente
N° 30-2010, del 7 de noviembre de 2011.
CASO COFOPRI

Por las razones señaladas, el delito de negociación incompatible tiene un carácter subsidiario respecto
de aquellos otros que sancionen la conducta de priorizar intereses privados por encima de intereses
estatales, en un marco contextual de contrataciones públicas o cualquier otra operación económica en la
que el Estado esté involucrado. En este sentido, la negociación incompatible sería subsidiaria respecto
del delitodecolusión.Yesenestesentido que sedaría un concurso aparente entre ambos delitos.