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La ley

Introducción

Para poder hablar acerca de la importancia

ley Según el Artículo 1 de la Constitución “Es la


declaración de la voluntad soberana que manifestada
en la forma prescrita en la constitución manda, prohíbe
y permite”
Las leyes son los instrumentos a través de los cuales se dan los preceptos necesarios para regular la
convivencia en una sociedad civilizada.

Son tan variadas la disposiones de las leyes, que algunas están referidas a objetos, propiedades,
hechos, fenómenos, estados de animo, conductas posibles…… De hecho, casi todas las acciones o
situaciones de las personas( desde el acto mismo del nacimiento hasta la muerte) están regidas por
las leyes; incluso, algunas regulan aspectos muy delicados que involucran la libertad o el destino de
los bienes de quien ejecute u omita la conducta sancionada por ellas.

Es tan dinámica la evolución de la vida en la sociedad, que cada dia se tiene que regular no solo los
resultados de los descubrimientos científicos y técnicos, sino también las nuevas formas de conducta
dudas e injusticias en su aplicación de las personas.

1.- DEFINICION DE LEY.


1.1. DEFINICION EN EL CODIGO CIVIL, ARTÍCULO 1: “La ley es una declaración

de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda,

prohíbe o permite”.

Tal como señala el precepto, la ley es “UNA” declaración de la voluntad soberana y

no “LA” declaración, pues no es la única de esta especie. En efecto, son también

declaraciones de la voluntad soberana, por ejemplo, las sentencias judiciales y las

decisiones adoptadas por la ciudadanía convocada a un plebiscito.

Se han formulado críticas de fondo y de forma a la definición de ley del Código


Civil:

 CRITICA DE FONDO (O SUSTANCIAL): se critica a la definición debido a que no

da una idea clara del objeto de la ley, ni de lo que esta es, en sí misma.

 CRITICA DE FORMA: se critica porque tal como esta redactada parece decir que

manda, prohíbe o permite por estar manifestada en la forma prescrita en la

Constitución, y no por ser una declaración de la voluntad soberana, aspecto obviamente

mas relevante.

1.2. DEFINICIONES DOCTRINARIAS.

a) Aristóteles: El común consentimiento de la ciudad.

3. Aristóteles expuso en la Política la teoría clásica de las formas de gobierno, misma que sin
grandes cambios fue retomada por diversos autores en los siglos siguientes, además
estableció categorías fundamentales, en las que continuamos apoyándonos para entender la
realidad política.

Para la célebre teoría de las seis formas de gobierno Aristóteles tomó en cuenta dos factores
primordiales, quién gobierna y cómo gobierna. En base al criterio de quién gobierna, distinguió según
si en la constitución el gobierno reside en una persona, pocas personas y muchas personas, dando a
la primera el nombre de monarquía, a la segunda el de aristocracia y nombrando a la
tercera democracia. Atendiendo al criterio de cómo gobierna, habló de constituciones puras o
impuras y como consecuencia a las tres formas anteriores, consideradas como puras (buenas), se
podía contraponer otras tres formas impuras (malas), de modo que aplicado a estas formas malas el
criterio de quién gobierna, Aristóteles las clasificó como tiranía (gobierno de uno), oligarquía
(gobierno de pocos) y oclocracia (desgobierno de muchos).

También dio a estas formas de gobierno una jerarquía respecto a las demás tomando en cuenta para
ello si estos gobiernos velaban por el interéscomún o el individual, quedando las formas de gobierno
en orden de la mejor a la peor de la siguiente manera: 1. Monarquía, 2. Aristocracia, 3. Democracia,
4. Oclocracia, 5. Oligarquía; y 6. Tiranía. Además de la gran importancia de esta tipología, debe
prestarse, en la obra Aristotélica, especial atención a sus observaciones y determinaciones (habiendo
sido éstas las que ganaron el éxito histórico), ya que cada una de las seis formas de gobierno es
analizada en un contexto histórico distinto, dividiendo así cada una de las seis formas en subespecies
distintas una de otra pero que conservaban su esencia.

Todas las formas políticas no son presentadas como algo cristalizado o inmóvil, sino como algo en
continua transformación por la introduccióndel principio opuesto al vigente, con lo que adopta un
criterio cíclico acerca de la sucesión de las formas de gobierno. Dedujo también de la observación de
los cambios políticos operados en las polis griegas la importancia que los factores sociales y
económicos tienen en las revoluciones y destacó con nitidez la influencia de la desigualdad
económica y política en la inestabilidad de las formas de Estado.

4. Formas de gobierno

Puede encontrarse en Aristóteles un antecedente remoto de la doctrina de la división de poderes, tal


como luego vendría a ser planteada y desarrollada por Locke y Montesquieu. Distingue una serie
de funciones necesarias para la mayor eficacia del gobierno, estas funciones son:
Estas funciones atienden al mejor gobierno, pero no tienen sin embargo vinculación (como lo ha de
tener en la doctrina moderna) con la necesidad de defender la libertad individual.

5. Las funciones del gobierno

Para Aristóteles el estado regula la vida de los ciudadanos, mediante Leyes.

Estas dominan la vida entera, por que los individuos no pertenecen así mismos, si no al estado.

Para él las leyes son indispensables, aún en la monarquía – que teóricamente sería la mejor forma de
gobierno -, para que el monarca también quede sometido a ellas.

El contenido de las Leyes es la Justicia; Aristóteles hace de esta un análisis profundo:

El principio de la justicia es la igualdad.

Aristóteles Distingue varias especies o aplicaciones de justicia:

◘ Justicia distributiva:

Se aplica al reparto de los honores y de los bienes, y consiste en que cada uno de los asociados al
estado reciba una porción adecuada a sus meritos. Ya que si las personas no son iguales, tampoco
deberán darse cosas iguales.

Con esto patentemente no se hace más que reafirmar el principio de la igualdad: la cual seria,
cabalmente, violada en esta función especifica, si se diese trato igual a meritos desiguales.

La justicia distributiva consiste entonces en una relación proporcional.

La segunda especie de justicia es la:

◘ Correctiva o igualadora (que también podría llamarse rectificadora o sinalagmática):

También aquí se aplica el principio de igualdad; pero en una forma diversa de la anterior: por que
aquí, se trata solo de medir impersonalmente la ganancia o el daño, esto es, las cosas y
las acciones en su valor efectivo, considerándose como iguales los términos personales.

Según Aristóteles, una medida tal encuentra su propio tipo en la proporción aritmética.

Esta especie de justicia tiene a lograr que cada una de las partes que se encuentran en una relación
se halle con respecto a la otra en una condición de paridad: de tal suerte que ninguna dé, ni reciba,
más ni menos. De donde se sigue la definición de tal forma de justicia, como el punto intermedio o el
medio entre el daño y la ganancia.

Sin embargo estos términos se entienden en un sentido lato, aplicándose no solo a las relaciones
voluntarias y contractuales, sino también a aquellas que Aristóteles llama involuntarias y que nacen
del delito. Para lo cual se requiere una cierta equiparación, esto es, una correspondencia exacta entre
el delito y la pena. La justicia correctiva (igualadora o rectificadora) vale pues, para toda clase de
cambios e interferencias, tanto de índole civil, como de penal.

En esta materia hace Aristóteles quien no expresa aquí muy claramente sus pensamientos, una
ulterior subdistinción;
◘ La justicia correctiva o igualadora:

Puede mirarse desde un doble punto de vista: bien en cuanto determina la formación de las
relaciones de cambio según una cierta medida; y entonces se presenta como justicia conmutativa: o
bien en cuanto tiende a hacer prevalecer tal medida en caso de controversia mediante la intervención
e un juez, y se presenta Entonces como justicia judicial.

En materia de delitos la justicia correctiva se ejercita de un modo necesario e inmediato en la forma


judicial, por que se trata cabalmente de separar, contra la voluntad de una de las partes, un daño
injustamente producido. Y en materia de cambios y contratos, por el contrario, dicha justicia
de normas, ante todo, a los mismos contratantes; y así puede no ser precisa la actividad rectificadora
del juez.

Aristóteles se preocupó de las dificultades que ofrece la aplicación de las leyes abstractas a los casos
concretos; e indicó un medio correctivo de la rigidez de la justicia, a saber, la Equidad;

Criterio de aplicación de las leyes que permite adaptarlas al caso singular, templando su rigor.

Para hacer comprensible tal concepto parangona la equidad a un cierto instrumento de medida (regla
lesbia) elaborado con una sustancia plegable que le permitía adaptarse a las sinuosidades de los
objetos que tenia que medir. Así, pues, las leyes son: formales, abstractas, esquemáticas; y su justa
aplicación exige una cierta adaptación: en esta adaptación consiste la equidad, la cual, según
Aristóteles puede llegar, en los casos no previstos propiamente por el legislador, incluso a sugerir
normas nuevas.

Es por ello, que recurrir a la Equidad en el Derecho, equivale a resolver el caso como si el legislador
hubiese considerado las particularidades del mismo.

Entonces podríamos decir que para Aristóteles la equidad es la justicia aplicada al caso concreto

6. Justicia; Ley; Equidad

Podemos concluir diciendo, que este maravilloso filosofo griego, discípulo del gran Platón; es tan
importante para nuestra historia y para nuestrafilosofía actual, porque fue un genio teorizando sobre
justicia, equidad, estado entre otros y muchos conceptos que llegaron hasta nuestro días tal como el,
en esa época (hace mas de 2000 años) lo había estipulado. Es decir, Aristóteles con sus ideales y sus
formas de ver la vida y la sociedad, realiza un aporte que perduro por miles de años y hasta hoy se
siguen aplicando plenamente.

Es discípulo de Platón y por tanto heredero de las enseñanzas de Sócrates. Sin embargo en algunos
aspectos se aleja de ellos y trata de llenar los huecos en la experiencia científica y filosófica de
aquellos.

También filósofos y teóricos como Santo Tomas, Montesquieu, entre otros, en sus obras lo citan
frecuentemente, tomando ideas de el porque son consideradas de gran envergadura. Como vemos
sus ideales no repercutieron en una época determinada, sino que a lo largo de la historia de la
humanidad se fueron aplicando.

Fue un referente, un pilar fundamental de la filosofía griega, junto con Platón y Sócrates, que por
su amor a la vida y a la filosofía trascendió sus conocimientos por los siglos de los siglos para toda la
humanidad
b) SANTO TOMAS DE AQUINO: es una orden de la razón destinada al bien común

debidamente promulgada por el que cuida la comunidad.

El tratado de la Ley Seguros ya de estar en el buen camino, examinemos las proposiciones del Santo
en relación a la ley. Naturaleza de la ley En una primera cuestión el Santo examina la naturaleza de la
ley y afirma que la ley es obra de la razón. "La ley es una cierta regla y medida de los ac�os que
induce al hombre a obrar o lo retrae de ello . . . Ahora bien, la regla y medida de los actos humanos es
la razón� principio primero de esos mismos· actos. En efecto, a la razón práctica incumbe ordenar
las cosas en consideración al fin, que es el primer principio en el orden de la operación, como lo
enseña Aristóteles. Ahora bien, en todo género de cosas, aquéllo que tiene razón de primer principio,
es medida y regla de cuanto bajo ese principio se halla contenido. La ley es pues algo propio de la
razón". Esta primera tesis de Santo Tomás es de una importancia capital; .ella pone freno a toda
tiranía, a todo abuso del poder; bien sea que ese abuso venga de uno o de muchos, de la caprichosa
voluntad de un príncipe o de la no menos caprichosa voluntad general de una multitud. Comentando
sin duda el texto de Ulpiano que define �a ley como la voluntad de un príncipe, el santo nos dice:
"Para que la voluntad tenga carácter de ley, precisa ser regulada por la razón; sin esa regulación,
semejante voluntad no sería ley sino más bien iniquidad". Uno de los más hermosos mitos de
Rousseau es el mito del panteísmo político que podríamos llamar la volun- -45 La Ley en Santo Tomás
de Aquino tad general, la cual debemos no confundir con la suma de las voluntades individuales. Para
Rousseau la voluntad general es "la voluntad propia del yo común engendrado por el sacrificio que
cada uno ha hecho de sí mismo y de todos sus derechos en el altar de la ciudad". Se trata de una
especie de Dios inmanente, misteriosamente · evocado por la operación del pacto y de cuyos
decretos son signo la mayoría de los sufragios. El ciudadano que vota, es, para Rousseau, el creyente
que al pedirle algo a su Dios, quiere que ante todo la voluntad de Dios se haga: oigámoslo: "Cuando la
opinión contraria a la mía triunfa, eso prueba que yo me había equivocado y que lo que yo estimaba
ser la. voluntad general no lo era. Si mi opinión particular hubiera triunfado, yo habría hecho algo
diferente de lo que quería; y entonces verdaderamente no hubiera sido libre". N a da más diferente a
1 os principios tomistas que estos sueños: la ley será entonces para Rousseau la expresión de la
voluntad general; no ya una obra de la razón, sino del número. Pero si la ley no es la obra de la razón,
no tiene que ser justa y la ley moderna, la ley calcada sobre la teoría de Rousseau, no pretende ser
justa, pero pretende que se le obedezca ... Más nueva que la opinión de Rousseau, la cual tiene al
menos en su favor el de haber encontrado un artista y 't.m poeta que -lo expusiera, es la teoría de la
Juridicidad. Si mal no estoy, tal teoría pretende que la ley por haberse cumplido en su expedición
todos los trámites legales exigidos: asi por ejemplo en esta república sería ley la que siguiera al pie de
la letra los trámites constitucionales y no violara ninguna disposición de la constitución de la
república . Pero es claro que esta teoría no la podemos aceptar: la disposición más inicua, y más
contraria a la razón y al bien común, puede dictarse, sin violar ni un ápice la letra de todas las
constituciones y todos los estatutos precedentes . En vano los juristas buscan limitaciones a la tiranía
y a la c::rbitrariedad, fuera del derecho natural, siempre engendrarán teorías más pomposas que
verdaderas o volverán al fin y al cabo a las puras fuentes de la filosofía perenne. La ley debe dirigirse
al bien común "Tratándose de cosas que deben realizarse, de las cuales se ocupa la razón práctica, el
principio supremo es el fin último. Y el fin último de la vida humana es la felicidad 46- Lucrllcio J a
ramillo V élez o beatitud suprema". La ley por lo tanto ha de mirar principalmente a ese orden de
cosas que se halla enlazado con :a bienaveñturanza. En segundo lugar, si la parte se ordena altodo, ·y
si el hombre individua'mente considerado no es más que una parte de la comunidad perfecta,
síguese que la ley ha de mirar por aquel orden de cosas. que conduce a la felicidad común. De esta
manera podemos suscribir la fórmula de San Isidoro de Sevilla cuando dice que la ley se establece no
para provecho del individuo,· sino para ventaja y utilidad de todos los ciudadanos. Quien puede
legislar Santo Tomás nos contesta que "ordenar una cosa al bien común compete únicamente o a la
multitud en su totalidad o a aquél que la representa y hace las veces de esa multitud". ' La
Promulgación La última nota de ,la ley es su promulgación: es necesario que aquéllos que están
sometidos a la ley, la conozcan. La promulgación viene a traer la ley al conocimiento del pueblo.
Definición de la ley Con estas cuatro notas ya podemos definir el concepto ley, con la famosa
definición de Santo Tomás "ley, dice, es cierta prescripción de la razón, en orden al bien común,
promulgada por aquél que tiene el cuidado de la comunidad". . Qué gran diferencia entre la
moderación, la bondad, el sentido humano, de esta definición con las clásicas romanas germen de
todas las modernas teorías: "lex est quod populus iubet atque constituit" (Gayo) "lex est quod
princeps voluit" (Ulpiano) . La ley eterna Estudiada la naturaleza de la ley, podemos investigar las
diferentes especies de leyes y en primer lugar la ley eterna. Si la ley no es más que el dictamen de la
razón práctica promulgado por el que gobierna una comunidad y si admitimos, por otra parte, que el
mundo es regido por la Divina Providencia, que la comunidad entera del universo es gobernada por la
razón divina, es evidente que esa razón del -47 -:�:::::.'::, .;;:'cc.7.""'· � . �=��. '!"""!'
-----�,.,.,�..,...... �= "-·; '' • ·· ...-. .,.;;. La Ley en Santo Tomás de Aquino . ' gobierno y ordenación de
todas las cosas existente en Dios tiene carácter de ley. Y esa norma que rige los destinos del universo,
desde lo infinitamente grande hasta lo infinitamente pequeño, como diría Pascal, ha de ser eterna,
porque las concepciones de la razón divina no se producen en el tiempo sino en la- eternidad. Por
tanto podemos definir la ley eterna como "la razón de la divina sabiduría en cuanto dirige toda acción
y todo movimiento". La ley natural Arduo problema el de la ley natural, tan controvertida, tan
obscurecida, tan negada, pero sobre todo tan poco conocida en nuestros días. Oigamos la admirable
claridad con que se expresa Santo Tomás sobre este problema: "Hallándose todas las cosas sometidas
a la Divina Providencia y por consiguiente reguladas y medidas por la ley eterna, todas participan de
la ley eterna de algun:1 manera a saber: en cuanto la impresión de esta ley en sus naturaleza las
impulsa a obrar y las hace tender a sus respectivos fines. En este plan de sujeción a la Divina
Providencia sobresale el hombre entre todos los i:lemás seres, porque no solamente participa como
ellos de ese influjo, sino que es capaz de ser su propia providencia y la de los demás. Participa pues
de :a razón eterna; ésta le impulsa a obrar y 1.:: fuerza a buscar y a seguir la senda que le conduce a
su destino. Y semejante participación de la ley eterna en los seres raciona!es es lo que se llama ley
natural. Hé aqui porque el Salmista a la pregunta "Muchos dicen: ¿quién nos mostrará el bien?"
responde: "La luz de tu rostro, Señor, ha quedado impresa en nuestras mentes", como si la ley de la
razón natural por la cual discernimos lo bueno de lo malo no fuera otra cosa que cierta impresión de
la luz divina en el hombre . Contenido de la ley natural . "Los preceptos de la ley natura! vienen a ser
en el orden práctico lo que los primeros principios en el orden teórico o especulativo. Unos y otros en
sus respectivos ordenes tienen carácter de verdé:des axiomáticas, evidentes de por sí". Y más
adelante, cuando trata de los primeros principios en el orden e�peculativo y en el orden moral:
"Entre el cúmulo de cosas que son objeto del conocimiento humano, hay cierto orden: lo que
primeramente cae bajo nuestra consideración es el sér sin cuya percepción nada hay inteligible. De
aquí que tenga razón de primer principio esta verdad: es 48- ' • ,'· ' 1 ·: �, .. , . . .. ,-r ''·"'1'"· ·' ' ..•• ,
Lucrecio J ararnillo V élez imposible que una cosa sea y no �ea a un mismo tiempo y bajo un mismo
respecto; principio fundamentado inmediatamente en !as nociones de ser y de no ser . . . Pues bien,
como el ser en todo orden de cosas es lo primero que cae bajo la acción perceptiva de la razón
especulativa, así el bien es lo primero que aprehende la. razón práctica, ordenada a la acción. PPro
'como todo agente obra por un fin y el fin tiene naturaleza de bien, el primer principio del orden
práctico deberá ser aquel que se funda inmediatamente en la razón de bien: bien es lo que todo ser
apetece. He aquí pues formulado el primer precepto de la :ey: se debe hacer el bien y evitar el mal. .
Sobr� este principio se fundan todos los demás preceptos de la ley natural. Y esos precep�os serán
de ley natural en cuanto naturalm:nte la razón práctica los juzga como un bien humano. Pero como el
bien tiene razón de fin, la inteligencia percibirá como necesariamente practicable todo aqueJo hacia
lo cual siente el hombre una inclinación natural y como mal que debe evitarse todo aquello que
contraría y se opone a ese bien. Por consiguiente el orden de. los preceptos de la ley natural, será en
todo paralelo al orden de las inclinaciones naturales. Ve:::mcs ese orden: l. Existe en todo sér la
inclinJ.ción hacia la conservacwn según :as exigencias de su propia naturaleza. Correspondiente a esta
inclinac:ón son .de ley natural todos aquellos preceptos qu.::; se refieren a la com:·ervación de la vida
clel hombre o que vienen a impedir los males contrarios a esa vida. 2. Existe en el hombre una
segunda inclinac;ón que es común también con todos los seres vivientes y es hacia la perpetw �ción
de la espec ·P. Por ccnsiguiente, serán de ley • natural todos aquel:os preceptos que se encaminen a
-la protección de la perpetuación de la especie, la procreación, Ja formación y crianza de los hijcs etc.
3. Por último, existe en el hombre una tercera inclinación, propia suya, cJmo ente racional: e.> el
conocimiento de las verdades divinas; la conv�vencia soc·�al. Equivalente a ·este orden de
inc�inac�ones naturales, serán pr.=ceptos de ley ·natural aquellcs que prescriben la ignorancia de
las cosas divinas y las ofensas a las personas con quienes debe vivir en �ociedad. La lF>y natural, asi
expuesta brevemente siguiendo paso a paso la límpida doctrina tomista, no debe confundirse con la
ley ideal o el derecho ideal. La ley n:-ttural solamente regula los primeros principios de la moraidad,
ciñéndose a lo que e} hombre es y a sus inclinacion�s fundamentales. Lo que yo he llamado ley ideal
será un código todo lo detallado -49 La Ley en Santo Tomás de Aquino y completo que se quiera,
reputado el ideal legislativo. La posibilidad de deducir ese derecho ideal partiendo de la naturaleza
humana es harto problemática, pero en todo caso, esto nada tiene que ver con el derecho natural en
su recto sentido. Y si el derecho natural ha sido atacado por tantos autores,_ se debe ante todo a esta
confusión.- Sus enemigos

c) DALLOZ: es una regla de conducta impuesta por una autoridad a la que se debe

obediencia.

d) PLANIOL: es una regla social obligatoria establecida con carácter general y permanente

por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.

e) CAPITANT: disposición jurídica reconocida como necesaria elaborada por un

organismo especial llamado poder legislativo.

f) Aftalion: Es la norma general, establecida mediante la palabra por el órgano competente


(legislador).

- Si la historia del derecho estudia el desarrollo de éste, el cual ha experimentado una doble
evolución, una externa y otra interna, debe dedicar su atención a ambas. Así sobre esta cuestión
señala Aftalión que la evolución externa o cuantitativa es una constante modifi cación del campo
del Derecho, nuevos aspectos de la actividad humana quedan restringidos por normas jurídicas,
muchos simples usos sociales se hacen jurídicamente obligatorios, se organiza y sistematiza la
coerción para sancionar las violaciones del orden jurídico . La historia del Derecho pone de
manifi esto un interesante fenómeno: el continuo desplazamiento de las fronteras entre Derecho
y usos sociales. Por ejemplo, la mesa y el tocado son hoy materias en principio no restringidas
por las normas jurídicas, pero no ha sido siempre así. Stammler recuerda el caso de un antiguo
pueblo griego en que se reprimió con la pena de muerte el hecho de volcar el pescado en la
fuente regia. Y ya Montesquieu dedicó su atención a las medidas mediante las cuales se intentó
en algunas épocas reprimir el lujo y los excesos de la moda. La evolución interna o cuantitativa es
de espíritu, de rumbos. El derecho trata de acercarse cada vez más al ideal jurídico, a la justicia.
Por esto es que se abole la esclavitud, las clases inferiores son admitidas a participar en el
gobierno, se van equiparando los derechos de ambos sexos, se propende a una mayor justicia
social, etc. Entiende que únicamente al solo objeto de facilitar su estudio la historia del derecho
puede dividirse en externa e interna, “sin que esto quiera decir que exista entre ambas una
diferencia científi ca profunda”. Entiende que la primera “es la de las fuentes del Derecho, y de
los sucesos político-sociales que las explican”. Aquéllas son los medios técnicos de emanación de
normas jurídicamente válidas: la ley, la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales y la
doctrina de los tratadistas. En cuanto al concepto de la historia interna adhiere al que señaló
Bunge, de quien transcribe el siguiente párrafo: dando por sabida la externa, [la interna] trata de
las transformaciones de las instituciones jurídicas. Constituye una especialización más técnica.
Cualquier historiógrafo puede hacer historia externa del Derecho; la interna exige los
conocimientos especiales del verdadero jurisconsulto. Propiamente, en la interpretación de la ley
se hace siempre una parte de historia interna, así como de legislación comparada. La historia
externa se puede considerar, por tanto, una especie de prólogo que ha de ponerse
oportunamente al estudio e interpretación de un código cualquiera, para que se conozca su
origen y confección.

Posteriormente señala que la historia externa se ocupa de las fuentes formales y generalmente se la
reduce al estudio de la ley, pero ello no basta, siendo necesario completarlo con el estudio de la
historia interna. Para Aftalión esta división de la historia es endeble y para ponerlo de relieve
transcribe a Rafael Altamira cuando expresa que hoy todavía muchos jurisconsultos para quienes,
prácticamente y aun teóricamente, se reduce la historia externa a la historia de la legislación,
teniendo, pues, la ley como única fuente del derecho y descartando la jurisprudencia, la costumbre y
la doctrina científi ca... ¿Qué se va a decir, en efecto, de la costumbre en la historia externa? ¿Nos
limitaríamos a decir que existía, en qué órdenes del derecho y en qué países o localidades en cada
período, con enumeración de los testimonios que lo acreditan, o corremos el peligro, caso de
ahondar algo más, de caer inmediatamente en la historia interna, exponiendo la vida misma del
pueblo, la entraña de la actividad jurídica social? Y por lo que toca a la ciencia (suponiendo que la
tengamos como fuente) ¿qué otra cosa cabe en la historia externa sino una seca enumeración de
nombres, títulos de libros y sucesión de escuelas, dado que, en cuanto pretendamos exponer la
sustancia de las ideas de cada autor o de cada corriente, entramos de lleno, en lo interno de la fuente
misma, como forma de vida jurídica. Continuando con esta cuestión, a lo que le dedica mucha
atención, Aftalión sostiene que esta división reviste importancia, aunque tenga un valor meramente
didáctico, ya que la historia del Derecho es una sola, pero impulsa las investigaciones y facilita la
comprensión del desenvolvimiento progresivo del Derecho. Así, por ejemplo, si queremos estudiar la
historia externa del Derecho argentino, debemos reconstruir, cuando señala que particularmente en
la época del Derecho Indiano la Historia externa legislativa no basta para conocer el Derecho, porque
las leyes no se cumplían en nuestro territorio, . su proceso de formación, remontándonos
primeramente a los Derechos castellano, indígena, indiano y argentino, analizando la legislación, la
costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. En cambio, sería hacer historia interna analizar la
institución de la propiedad, la legislación castellana al respecto, y el nuevo concepto que de ella se
tuvo en el Nuevo Mundo52. Años después, en la segunda época de Introducción, reitera estas ideas,
pero agrega que nunca nuestra disciplina puede abarcar exclusivamente uno solo de esos ámbitos,
siguiendo en ello a Bunge, para quien la historia del derecho “ha de ser siempre externo-interna.
Según el plan y objeto de cada obra, podrá predominar en ella, ora una, ora otra de esas frases; el
error estribaría en la pretensión de prescindir en absoluto de cualquiera de ambas”. Si quisiéramos
solo estudiar la historia externa nos limitaríamos según Aftalión a estudiar el proceso de formación
de las leyes remontándonos hasta la ruptura revolucionaria, que escinde al derecho patrio del
castellano, pues para el autor carece de relevancia la sucesión cronológica pues sostiene que otro es
el espíritu jurídico vigente luego de mayo de 1810, como veremos en el capítulo siguiente. Esta
cuestión no puede simplifi carse de acuerdo con declaraciones de nuevos principios, sino que
requiere un estudio de la realidad, es decir del derecho que realmente se vivió54. En cambio sostiene
que hacer historia interna es analizar el origen de las instituciones, averiguando de dónde nos vienen
las valoraciones que hoy las defi nen cualquiera sea su origen, no limitándose solo a la legislación
“sino también –y fundamentalmente– la manera como la legislación fue aplicada –o dejada de lado–
en el pasado por los organismos judiciales y administrativos y vivida por el común de las gentes”.

- Debe destacarse que esta cuestión como todos los temas tratados por Aftalión luego de los años
cuarenta de la pasada centuria, tienen por “telón de fondo” sobre el cual ensaya sus análisis la tesis,
oriunda de la Teoría egológica del Derecho, según la cual el Derecho, en tanto que objeto, no se
reduce a un complejo de normas –según sostiene el racionalismo jurídico– ni es asimilable a los
objetos de la Naturaleza –como resulta de las concepciones casual-explicativas del positivismo
jurídico– sino que consiste en conducta humana en interferencia intersubjetiva, esto es, en un objeto
que pertenece al orbe de la cultura, es un objeto cultural. El Derecho no es, pues, un objeto ideal,
como los números, ni un objeto de la naturaleza, como el agua, y, por tanto parece obvio que no
puede ser materializado ni fi scalizado, como lo han pretendido difundidas corrientes del
pensamiento jurídico. El Derecho que estudian los juristas ni se reduce a las normas o leyes, ni
prescinde de ellas: el derecho no es norma, sino conducta normada. En otros términos, las normas no
son un complejo de signifi caciones trascendentes con relación a las conductas humanas, sino que
están dentro de esas conductas, a las que confi guran o con-forman –relación de forma a materia–,
en tanto que signifi cación jurídica de las mismas. El Derecho, como objeto real a estudiar, no es la
regulación de la conducta, sino la conducta regulada. Aunque la norma legal es algo “jurídico”, es
erróneo identifi car o superponer al Derecho con la ley: la ley no es toda la experiencia jurídica –
puesto que ésta es conducta– sino sólo una parte de ella: el ingrediente conceptual o esquema
interpretativo con que se ha de conceptualizar, interpretar y comprender el sentido valioso de dicha
experiencia.

- De acuerdo con su posición fi losófi ca, que hemos señalado, para Aftalión el derecho “es un objeto
real, cultural: conducta en interferencia intersubjetiva, considerada a la luz de ciertas normas específi
cas y como substrato de ciertas valoraciones también específi cas”, los valores jurídicos. Al no
reducirse el derecho a las normas, a los conceptos normativos, es “imposible considerar agotada la
historia de un Derecho con el inventario y la reseña de sus antecedentes normativos o geográfi cos.
Ni la mera letra de las leyes da cuenta de la realidad jurídica, ni la referencia al proceso de derivación
lógico-normativa o la geografía bastan para deslindar el campo de una investigación histórico
jurídica”. Sobrevalorando la letra de la ley se puede realizar afi rmaciones contrarias a la realidad,
poniendo Aftalión como ejemplo la afi rmación de que las Indias no eran colonias o la bondad del
régimen de trabajo de los indígenas. En cuanto a la derivación normativa, por ser “un proceso lógico
que podría reenviarse hasta el infi nito se hace necesario introducir en el mismo un corte –aportado
por un concreto hecho histórico: la ruptura revolucionaria–, que sirva de punto de partida y evite
que, en sucesivas remisiones, tengamos que deambular del Plata al Derecho castellano-leonés, de
éste al romano, et sic de coeteris”74. Pero esa conexión necesaria para la formación del jurista
dogmático no lleva a Aftalión a negar que deba suprimirse de la enseñanza todo lo que no guarda
relación con el derecho vigente, pues lo que él afi rma es la necesidad de ensanchar los marcos
tradicionales de la disciplina. Entiende que el derecho argentino, como todo derecho, fi losófi
camente en cuanto objeto es un objeto cultural y en consecuencia, como todo objeto cultural, tiene
un substrato empírico (tempo-espacial), que se integra con un sentido espiritual valioso. Como
consecuencia de ello concluye señalando que “el conocimiento histórico-jurídico del Derecho
argentino no puede considerarse cumplido sin un análisis selectivo de los sentidos espirituales que le
son verdaderamente específi cos, de las ideas y valoraciones que alienta o haya alentado, sea cual
fuere su lugar y tiempo de origen”

g) Gayo: Es lo que el pueblo manda y establece.

En el año 426 el emperador de occidente promulgó la Ley de Citas, que establecía que la opinión de
Gayo, junto a las de Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino, era la única que se podía alegar en los
juicios. En caso de que varias opiniones entraran en desacuerdo debía de prevalecer la opinión
mayoritaria y, en caso de empate, la de Papiniano. Justiniano utilizó sus Institutiones como base para
la elaboración de su código, en el que se copiaron literalmente algunos fragmentos de Gayo. En
occidente se hicieron durante el Bajo Imperio numerosos resúmenes de sus obras, cuyo ejemplo más
destacado fue el Epitome Gai, elaborado en el siglo V, y que se incluyó en Breviario de Alarico y en
los Fragmenta Interpretationis, documento que fue descubierto en 1816.

h) Kelsen: En sentido específico, legislación significa establecimiento de normas jurídicas


generales, cualquiera que sea el órgano que lo realice.

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Bibliografía

http://www.mcnbiografias.com/app-bio/do/show?key=gayo-jurista

file:///C:/Users/RICARDO/Downloads/Dialnet-LaLeyEnSantoTomasDeAquino-5212376.pdf

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