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Voces: DERECHOS HUMANOS ~ DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO ~ CONSTITUCION

NACIONAL ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ VIVIENDA ~ VIVIENDA FAMILIAR ~


PROTECCION DE LA FAMILIA ~ BIEN DE FAMILIA ~ DESAFECTACION DEL BIEN DE FAMILIA ~
LEGITIMACION ~ INSCRIPCION REGISTRAL ~ OPONIBILIDAD ~ QUIEBRA ~ CONCURSO
PREVENTIVO
Título: La protección de la vivienda en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Autores: Mesquida, Silvina M. Koon, María Lucila
Publicado en: DFyP 2014 (noviembre), 03/11/2014, 61
Cita Online: AR/DOC/3856/2014

Sumario: 1. Introducción.— 2. La tutela constitucional del derecho a la vivienda.— 3.1) Requisitos para
la constitución. Protección total y parcial; 3.2) Constitución del bien por una sola persona o por personas
no unidas por parentesco alguno; 3.3) Destinatarios de la protección: los convivientes como novedad; 3.4)
Subrogación real. Aspectos debatibles; 3.5) Legitimados para instar la afectación; 3.6) Disposiciones
relativas a los gastos originados en la constitución e inscripción de la vivienda; 3.7) La inscripción
registral: su carácter declarativo; 3.8) Efectos: la inoponibilidad. Nuevas causales. Aspectos especiales
respecto de la protección de la vivienda y la quiebra o concurso del constituyente. Otras consideraciones
de relevancia; 3.9) Causales de desafectación.— 4. Palabras finales

Abstract: El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación constituye, sin lugar a dudas, un avance
significativo en lo concerniente a la protección de la vivienda; un nuevo paradigma que se presenta como
novedoso y necesario a tenor del tiempo transcurrido entre la sanción de la Ley 14.394, y los días que corren en
la actualidad.
1. Introducción
Hoy en día, la realidad social nos muestra nuevos escenarios de vinculación de los sujetos que no pueden ser
desatendidos por el Derecho, cuando de lo que se trata es de obtener el efectivo amparo a una prerrogativa, cuyo
reconocimiento ya ha sido expresamente consagrado en nuestra Carta Magna. Vemos, entonces, que la
reformulación de los conceptos tradicionales relacionados a la "familia" y la construcción de hogares
"unipersonales", impactan a la hora de regular nuevos estándares de protección y de ampliar los alcances de su
aplicación. Y esta situación fáctica, generó la inquietud de la doctrina especializada que espera y reclama, desde
hace tiempo, la reformulación del régimen vigente que resulta caduco y anacrónico en muchas de sus
previsiones para hacer efectiva la protección constitucional de la vivienda.
En este contexto, es que se incorpora en el recientemente promulgado Código Civil y Comercial, un
articulado específico en el Libro I "De la Parte General", Título 3 "Bienes", cuyo Capítulo III se dirige a regular
aspectos inherentes a la "Vivienda", derogándose expresamente el antiguo régimen previsto por la Ley 14.394.
Ya desde el título, advertimos como la eliminación del componente gramatical "familia" a la enunciación
del instituto, nos da la pauta de la extensión de su ámbito de aplicación. De este modo, vemos como, en
definitiva, lo que se consagra es la protección de la vivienda del individuo con total indiferencia de la
constitución de un grupo familiar.
Dicho esto, el presente ensayo parte de la premisa de reconocer el acierto con el que el nuevo Código
aggiorna un instituto que en actualidad se muestra inocuo para solucionar los conflictos que se plantean en la
práctica judicial. Ello no quita que, en el abordaje de su estudio, reflexionaremos sobre aquellas cuestiones que
entendemos pueden devenir en situaciones que no respeten el justo equilibrio que es dable exigir en la tensión
existente entre la tutela del crédito, y la protección especial que merece, en determinados supuestos, un bien
específico del deudor, que tiene por fin ser el asiento de su hogar.
Antes de comenzar con el análisis del tema propuesto, advertiremos al lector que, a la fecha de escribir estas
líneas, se encuentra en vigencia la Ley 14.394. Por tal motivo, y a fin de evitar errores de interpretación,
aclaramos que en los pasajes en que referimos a la legislación actual, estamos aludiendo a aquella norma, cuya
derogación se encuentra prevista recién a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la

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Nación, es decir, el 1 de enero de 2016.
2. La tutela constitucional del derecho a la vivienda
A modo preliminar, debemos recordar que el derecho a la vivienda integra el conjunto de derechos
económicos, sociales y culturales y ha sido reconocido por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, luego de la
reforma del año 1957. De allí, que la referida norma consigna expresamente que "El Estado otorgará los
beneficios de la seguridad social que tendrá carácter integral e irrenunciable... La ley establecerá la protección
integral de la familia, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una
vivienda digna". (1)
Por lo demás, luego de la reforma del año 1994, la Constitución Nacional incorporó instrumentos
internacionales que receptan el derecho a la vivienda como uno de los derechos fundamentales en el desarrollo
humano. Varios son los tratados que consagran esta protección, entre los que podemos mencionar a la
Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 17), el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 11.1), la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación racial (art. 5º, inc. e, III), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (art. 14, inc. h) y la Convención de los Derechos del Niño (art. 27).
Por su parte, las constituciones de las distintas provincias han sabido receptar la necesidad de conferir una
tutela especial a la vivienda, como medio natural para la iniciación del ser humano en la solidaridad y en las
responsabilidades comunitarias. (2) Así, la Constitución de la Provincia de San Juan, en su art. 59, le confiere la
potestad al propietario de un terreno rural o urbano de declarar ante la autoridad un lote, que se reputará como
bien de familia, cuyo efecto convierte a la vivienda en inembargable, inajenable e inescindible. Por su parte, la
de la Provincia de Buenos Aires estable que se promoverá "...el acceso a la vivienda única y la constitución del
asiento del hogar como bien de familia; garantizará el acceso a la propiedad de un lote de terreno apto para
erigir su vivienda familiar única y de ocupación permanente" (art. 36.7º), en tanto la de la Ciudad de Buenos
Aires reconoce el derecho a la vivienda digna y a un hábitat adecuado (art. 31). En igual sentido, la constitución
de Salta dispone "...el acceso de los sectores de menores ingresos a una vivienda digna" (art. 37), mientras que
la de Santa Fe prevé que el Estado cree las "condiciones necesarias para procurar a sus habitantes un nivel que
asegure su bienestar y... la vivienda..." (art. 21). Así también, las constituciones de las provincias de Chaco,
Chubut, Córdoba, La Rioja, Río Negro, Santa Cruz y Santiago del Estero reconocen expresamente la protección
al bien de familia (arts. 35, 25, 34, 35, 31, 54 y 27, respectivamente). Por último, en lo que atañe a las
Provincias de Jujuy, La Pampa y Formosa, de su texto constitucional se desprenden previsiones de política
tributaria o fiscal que también se encuentran dirigidas a la protección de este derecho fundamental.
De la lectura de los distintos instrumentos normativos se observa que las fórmulas empleadas son muy
diversas y la redacción no es irrelevante, pues la lucha cotidiana por este tipo de derechos está referida a su
eficacia, a que no sean simplemente declamatorios. (3) Sin embargo, el reconocimiento expreso que se
desprende de todo este bagaje normativo, nos brindan herramientas insoslayables a la hora de resolver los
conflictos que se suscitan cuando de lo que se trata es de proteger a la vivienda de los individuos, previsiones
éstas, que no pueden ser desatendidas a la hora de ponderar los derechos que en el caso particular puedan
considerarse en pugna.
Y esta realidad, tampoco ha sido ajena a lo que la jurisprudencia ha ido delineando en torno al derecho a la
vivienda. No puede soslayarse que, en oportunidad de expedirse con respecto al acceso a la vivienda, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación señaló que no hay un derecho a que todos los ciudadanos puedan solicitar la
provisión de una vivienda por la vía judicial. La Constitución asigna esa facultad a los poderes ejecutivos y
legislativos, los que deben valorar de modo general éste y otros derechos así como los recursos necesarios. Sin
embargo, las políticas discrecionales están sujetas al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Y en
esa faena, los poderes deben atender las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada
como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad. Hay una garantía mínima del derecho fundamental que
constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos. (4)

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De lo hasta aquí expuesto, vemos que el ejercicio de este derecho debe ser garantizado por el Estado, ya sea
a través del fomento para acceder a la vivienda, o desde las herramientas de protección que deben pesar sobre
aquella. Como explica Kemelmajer de Carlucci, por un lado encontramos el "derecho a la vivienda" que está
inserto en el sistema de políticas públicas, del derecho administrativo y del desarrollo económico regional, y por
el otro, el "derecho sobre la vivienda" que hace al régimen de la propiedad, siendo de derecho sustancial y que
se relaciona a las especiales garantías jurídicas que el titular de un derecho tiene por la sola circunstancia de que
un inmueble se encuentra destinado a su vivienda o la de su familia. (5)
La importancia en la protección posterior a la adquisición de un inmueble destinado a la vivienda, se traduce
como una herramienta fundamental para hacer operativas las previsiones constitucionales. De nada sirve que se
garantice el acceso, si no existen normas idóneas dentro del derecho positivo destinadas a repeler las acciones
tendientes a su pérdida. (6) Dicho de otro modo, la ausencia o vaguedad de la legislación tuitiva sobre la
vivienda podría generar, como consecuencia indeseable, la conculcación de un derecho constitucionalmente
reconocido.
Todo este marco constitucional permite socavar los cuestionamientos que se le han efectuado a la actual Ley
14.394, que aparece como un régimen especial que extrae un inmueble del patrimonio y, consecuentemente, de
la prenda común de los acreedores impidiendo su embargo y ejecución, por deudas posteriores a su constitución.
De tal modo, que la creciente protección de los derechos inherentes al hombre -entre ellos el de la vivienda, más
allá de la existencia de la familia- da suficiente justificación constitucional a la legislación destinada a tutelar la
vivienda. (7) Lo dicho, como veremos, no importa que el legislador deba abstraerse de los derechos que asisten
a los acreedores para hacerse de su crédito, mas entendemos que el desafío está en buscar la justa solución que
respete el derecho a la vivienda, evitando que las imprecisiones legislativas habiliten un posible ejercicio
abusivo, expresamente vedado por el art. 1071 del Cód. Civil y el correlativo art. 10 del nuevo Código. Sucede
que, el examen de cada caso en particular permitirá la consideración y verificación sobre la subsistencia o no de
la citada protección, ya que una aplicación analógica del instituto sin un previo y concienzudo análisis, nos
conduciría a situaciones evidentemente injustas, creando corazas jurídicas a determinadas situaciones que
exceden el marco de protección que debe ser legalmente conferido. (8)
Desde esta línea directriz, es que nos proponemos analizar las normas del Código Civil y Comercial de la
Nación.
3.1) Requisitos para la constitución. Protección total y parcial
El art. 244 establece que puede afectarse al régimen "...un inmueble destinado a la vivienda, por su totalidad
o hasta una parte de su valor".
Como primer punto, advertimos que no hace referencia alguna a las condiciones del inmueble como factor
desencadenante del límite cuantitativo, como sí lo dispone de manera expresa el actual art. 34 de la Ley 14.394
al prescribir que la protección recae sobre aquél "...cuyo valor no exceda las necesidades de sustento...".
Tampoco se menciona como requisito el destino familiar, aspecto que será observado por su novedad y
relevancia en el punto siguiente.
Entonces, resulta evidente que se pone fin a los topes o también denominados límites de valor (9), dejándose
a criterio del solicitante la constitución de la protección por el total del inmueble o tan sólo por una parte de su
valor.
En este sentido, en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión 4, Derechos Reales, llevadas a
cabo en la ciudad de Buenos Aires en el año 2005, se concluyó de lege data que "No deben fijarse topes de valor
para la afectación de los inmuebles al régimen de la ley 14.394 (arts. 34 a 50), sin perjuicio de la eventual
desafectación si el inmueble excede las necesidades particulares de sustento y vivienda del beneficiario o de los
beneficiarios".
Creemos que verdaderamente esta solución —de manera conjunta con el art. 248 que prevé la subrogación
real (10)— contribuye a efectivizar el derecho a la protección de la vivienda, el que muchas veces se veía
restringido —entre otras causas— por la disposición de topes excesivamente estrechos. Debemos remarcar que
esta solución no implica el desamparo del acreedor, pues podrá ejecutar el inmueble por el proporcional no
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afectado al régimen o, de tratarse de una protección total, invocar la teoría del abuso del derecho para lograr la
inoponibilidad de la afectación o, incluso, el pedido de desafectación del inmueble que por sus características
económicas supera palmariamente los fines tenidos en miras al otorgar la facultad. (11)
Estamos ante un régimen elástico que permite no llegar a los extremos de negar un derecho frente a otro.
En cuanto al destino del inmueble objeto de protección, debe ser siempre la vivienda con la nota
característica que el lugar de ubicación puede ser tanto una zona urbana como rural. En este último caso, el art.
256 expresamente contempla que "Las disposiciones de este Capítulo son aplicables al inmueble rural que no
exceda de la unidad económica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales".
Como tercer aspecto a destacar, se mantiene el recaudo de que sea una sola propiedad la destinataria de la
protección en estudio. En tal sentido, el art. 244, último párrafo, aclara que "No puede afectarse más de un
inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la
subsistencia de uno sólo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento
de considerarse afectado el constituido en primer término".
También se exige mediante las previsiones del art. 247, la habitación efectiva del inmueble al menos por uno
de los beneficiarios, tanto para la afectación como para la subsistencia de los efectos que emanan de ella. Lo
relevante a tener en cuenta es que —a diferencia de las disposiciones actuales, art. 41 de la Ley 14.394— el
Código no prevé excepción alguna, por lo que pareciera entonces que la autoridad de la aplicación carece de
legitimación para analizar las causas que pudieran invocarse y de resolver cualquier planteo al respecto. (12)
3.2) Constitución del bien por una sola persona o por personas no unidas por parentesco alguno
El nuevo Código Civil y Comercial prevé como beneficiarios de la afectación al propio constituyente, su
cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes y, en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro
del tercer grado que convivan con el constituyente.
Sin lugar a dudas, la novedad a tratar en este apartado radica en la posibilidad que incorpora la norma de
autorizar la afectación a favor del titular de dominio sin familia, como así también que la protección sea
constituida por todos los condóminos aunque no sean parientes ni cónyuges.
Tanto en los fundamentos del Proyecto de 1998 (13) como en el ahora estudiado, se hizo expresa referencia
al notable avance sobre las reglas de protección de la vivienda al introducirse al titular del dominio sin familia,
acercándose de esta forma a la situación cada vez más frecuente de la persona que vive sola y que necesita
también proteger un lugar donde habitar.
Ley 14.394 (14) en su Capítulo V, hace expresa referencia a la familia (en efecto, el instituto lleva el nombre
alusivo a la protección que persigue: "bien de familia") y a la acreditación del vínculo, por lo tanto resulta
acertado comentar que estamos ante un notable cambio de pensamiento: la protección de la vivienda como un
derecho ya no de índole exclusivamente familiar sino de la persona humana. (15)
Entendemos que este cambio también torna operativos otros principios constitucionales de gran envergadura
como lo son el derecho a la igualdad, no discriminación y libertad, pues se garantizan idénticas posibilidades de
protección a todo ciudadano (posea familia o no), en consonancia con lo dispuesto por los arts. 16 y 75 inc. 23,
de la Constitución Nacional: "...Todos los habitantes son iguales ante la ley..." y, dentro de las atribuciones del
Congreso la de "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos...". Asimismo, mediante la norma promulgada toda
persona en ejercicio de su autodeterminación, podrá elegir de qué forma vivir sin que ello implique como
consecuencia necesaria la sustracción de la protección.
Resulta evidente que el instituto en análisis no escapa a la denominada constitucionalización del derecho
privado (16) o más ampliamente, de la cultura jurídica. (17)
No cabe duda que este giro fue doctrinariamente buscado y, prueba de ello es que se trató de uno de los
temas debatidos en el seno de la Comisión N° 4 de Derechos Reales en las XX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil. (18) En dicha oportunidad se dijo que: a) "Las costumbres de las personas han cambiado a lo largo de 50
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años, y en la actualidad ha aumentado la cantidad de las que viven solas... De lege ferenda: "debe legislarse para
que la persona, en las condiciones antes referidas, tenga la posibilidad de amparar una vivienda de su propiedad
con la finalidad de resguardar el lugar que habita, ampliándose la aplicación del régimen de la ley 14.394 de
Bien de Familia a los supuestos no contemplados, ya que analizado a casi cincuenta años a esta parte resulta por
demás caduco y anacrónico a la época actual"(19), b) "Se otorgue protección...a un inmueble...aunque el titular
registral carezca de familia"(20), c) "El régimen jurídico vigente del bien de familia (ley 14.394) ofrece un
resguardo limitado y escaso, en coincidencia con la designación del instituto, que adolece de estrechez para
significar la dimensión integral de la protección que debe asegurar el derecho de todo hombre a una vivienda
digna" y, "El derecho constitucional de acceso a la vivienda, consagrado en el art. 14 bis, CN debe estar
garantizado a través del ordenamiento positivo, independientemente de la situación jurídica de quienes resulten
beneficiarios, y con prescindencia de que se encuentren o no inmersos en el seno de un grupo familiar"(21), d)
"No negamos la vivienda como derecho, como necesidad de la familia. Pero vamos más atrás, preguntamos por
qué no la vivienda como derecho aún antes de la familia. O después de la primera familia, la de origen y antes
de formar la propia. La vivienda del ser humano. La vivienda sin directa conexión con el deber alimentario a
favor del cónyuge ni de hijos. La vivienda del hombre en sí mismo. El hombre más allá de su inmersión y
pertenencia a una familia. Del hombre como sujeto, como protagonista y no como medio para la familia"(22), e)
"Es discriminatorio el sistema de la ley 14.394 en tanto niega el acceso a la protección de inejecutabilidad del
inmueble asiento de la vivienda a la persona que no es casada o no tiene ascendientes, descendientes o, en su
defecto, colaterales que convivan con ella". (23) Finalmente, en la comisión presidida por Jorge H. ALTERINI,
Luis O. ANDORNO y Claudio KIPER, la mayoría sostuvo que "la protección constitucional de la vivienda...,
beneficia no sólo a la familia sino a la persona humana en su individualidad. El régimen tuitivo de la ley 14.394
(arts. 34 a 50), debe ser interpretado sistemáticamente con las directivas de la Constitución y las de los Tratados
de Derechos Humanos con rango constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional). Así, alcanza la
protección tanto a la vivienda individual como a la vivienda familiar".
En cuanto a la presencia de antecedentes jurisprudenciales, podemos advertir interesantes pronunciamientos
que demuestran con claridad la tendencia a afirmar que la pérdida del núcleo familiar no convierte en
inaplicable el régimen. (24) Es del caso mencionar, que en uno de ellos se reconoció como causa la sucesión que
inició un abogado en carácter de acreedor de la única heredera de la causante, quien solicitó la desafectación del
inmueble como bien de familia. El Tribunal señaló que "dicha desafectación resulta absoluta y totalmente
imposible" y menciona que al "incorporarse el inmueble al régimen de bien de familia se mantiene mientras
subsista algún beneficiario de los existentes al momento de la constitución".
Por último, con relación a los condóminos, si bien la actual legislación permite afectar el inmueble en
condominio se requiere que exista parentesco entre ellos y, según el orden establecido por la normativa. A modo
de ejemplo, dos hermanos no podrían afectar un inmueble a la protección si tuviesen ascendientes,
descendientes o cónyuge, porque sólo en defecto de éstos, procede para los colaterales que vivan juntos (25),
como así tampoco los convivientes —tema que será tratado en el próximo apartado—.
Según los fundamentos explicitados, el art. 245 —párr. 1º— permite entonces que la protección opere
respecto de todos los condóminos aunque no sean parientes ni cónyuges.
3.3) Destinatarios de la protección: los convivientes como novedad
— Lo general:
El art. 246 (26) expresamente establece la posibilidad de que se instituya al conviviente como beneficiario,
chance que no contempla la actual Ley 14.394 y que motivó la judicialización del tema con resultados
jurisprudenciales diversos a los que luego haremos referencia.
No debe sorprendernos esta incorporación, pues es coherente con el papel que el nuevo Código dedica a las
personas unidas en convivencia; explicación que se encuentra con suma claridad en sus fundamentos. (27)
Así entonces, las nuevas disposiciones —lejos de negar la realidad— reconocen y atienden al pujante
movimiento social que provocó cambios sustanciales en la forma de constitución de una familia, cercenando
cualquier posibilidad de continuar cuestionando por qué dos personas unidas en matrimonio sí tienen derecho a

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la protección de su vivienda y, en cambio, los convivientes no pueden ejercer un derecho tan elemental, como
ya lo hemos expuesto en la introducción del presente trabajo.
Sin lugar a dudas, excluir a la familia surgida de la unión convivencial del beneficio del régimen de
protección del inmueble importa una discriminación infundada e inaceptable, pues con aquella restricción se
vulnera el principio de autonomía de la voluntad que resulta ser uno de los pilares sobre los que se asientan los
derechos humanos y sus implicancias. (28)
Con relación a este tema, nos interesa mostrar ciertos antecedentes jurisprudenciales que permiten advertir la
reticencia —con causa en una interpretación literal del art. 36 de la actual ley— de incluir a los convivientes
como sujetos legitimados y, así poner de resalto la importancia que la nueva norma posee.
Se ha dicho que: "Resulta improcedente afectar un inmueble al régimen de bien de familia cuando los
peticionantes se encuentran unidos de hecho y no en matrimonio, pues para que la afectación beneficie al grupo
familiar, debe entenderse por familia el grupo constituido por el propietario y su cónyuge"(29), "La
circunstancia que la normativa vigente, limite la posibilidad de constituir bien de familia a aquellos condóminos
que hayan contraído matrimonio de acuerdo a la ley civil, no configura un supuesto de discriminación, en tanto
no existe un diferente tratamiento ante situaciones de igualdad". (30) Esta conclusión también ha funcionado
como fundamento para denegar el pedido de declaración de inconstitucionalidad del art. 36 de la Ley 14.394.
(31)
También se ha sostenido —aunque resulte un planteo disímil al tratado en el apartado en análisis— que,
tratándose de una unión extramatrimonial la existente entre quienes intentan la constitución del bien de familia,
ni siquiera puede accederse a que la afectación favorezca a los hijos de ambos, porque tal supuesto no es el que
determina la ley, ni puede asimilarse a las normas que expresamente prevén el beneficio para el propietario y su
cónyuge. (32)
En oposición, hubo precedentes que sí admitieron como beneficiarios a los descendientes
extramatrimoniales de los peticionantes, apoyándose esencialmente en el trato desigual que recibieran en
comparación con los habidos de una relación matrimonial, en el interés superior del niño y la equidad tendiente
a interpretar la ley en su recto sentido. (33)
En suma, entendemos que la incorporación del conviviente como beneficiario es acorde con el amparo que
el Código recoge y regula de todas las formas de organización familiar. La Corte Suprema fue contundente al
disponer que "dentro del marco del art. 14 bis de la Constitución Nacional, y de los criterios legislativos
imperantes en el ámbito de la seguridad social, la protección constitucional de la familia no se limita a la surgida
del matrimonio legítimo, porque a la altura del constitucionalismo social, sería inicuo desamparar núcleos
familiares no surgidos del matrimonio". (34) También se ha destacado que la distancia entre la familia
matrimonial y la extramatrimonial se ha estrechado: en ambos casos hay familia y las dos merecen protección.
(35)
Como último precedente, nos interesa remarcar uno muy reciente en donde la Cámara Civil citó al entonces
Proyecto como fundamento de su posición. Se trata de una pareja de convivientes sin hijos que pretendía
inscribir el inmueble en condominio bajo el régimen de bien de familia. El Registro de la Propiedad Inmueble
rechaza la petición fundado en que la pareja carece de descendencia. Ante esta negativa y, luego de apelada la
medida, se hace lugar al pedido y se le ordena al Registro inscribir el inmueble bajo el régimen de "Bien de
Familia" con el argumento —entre otros—: "Es relevante señalar en el caso de autos, que el proyecto de nuevo
Código Civil y Comercial define al concubinato... (art. 509) y prevé la ampliación de los beneficiarios de este
sistema —bien de familia— incluyendo a los convivientes (art. 246). Si bien no escapa al Tribunal que hasta
tanto se sancione la norma, los jueces deben decidir conforme la normativa vigente, en el caso a estudio, en
orden a la protección constitucional del derecho a la vivienda familiar digna (art. 14 de la Constitución
Nacional), esa tutela no puede reducirse al matrimonio sino que debe extenderse a otro tipo de uniones que
merecen igual protección, por parte del Estado. Pues como se señaló en la realidad, la convivencia en relación
de pareja es una situación visible y clara que emerge en la actualidad como manifestación en la sociedad
argentina". (36)

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— La forma: ¿Debe registrarse la unión convivencial a los efectos aquí tratados?
Sin ánimo de hacer un estudio exhaustivo de todas las pautas concernientes a las uniones convivenciales, sí
consideramos relevante hacer hincapié en lo que respecta a los presupuestos de forma de constitución y su
relación con la designación como beneficiario de la protección de la vivienda.
El art. 509 del Código prevé que las disposiciones del título III "...se aplican a la unión basada en relaciones
afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un
proyecto de vida en común, sean del mismo o distinto sexo". Asimismo, a los fines de ser considerados como
"uniones convivenciales", deberán hallarse reunidos los requisitos enumerados en el art. 510; a saber: que los
dos integrantes sean mayores de edad, que no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en
cualquier grado, en línea colateral hasta el segundo grado, ni por afinidad en línea recta; no deben tener
impedimento de ligamen ni integrar otra unión de manera simultánea y; que la convivencia se mantenga durante
un período no inferior a dos años. (37)
Por su parte, el art. 511 reconoce la posibilidad de registrar las uniones convivenciales, su cese, como así
también los pactos que celebren sus integrantes, sólo a los fines probatorios. Es decir, se trata de una facultad —
loable por cierto para acreditar idóneamente su existencia— pero que se traduce en insuficiente en algunos
supuestos.
En efecto, consideramos que la inscripción de la unión se presenta como un requisito ineludible cuando del
tema en estudio se trata -protección de la vivienda- en tanto pueden presentarse situaciones de afectación de
derechos de terceros, comprometiéndose la seguridad jurídica. Y, además porque analizando las normas en su
conjunto y no en su individualidad, observamos que cuando la unión está registrada, se exige la conformidad del
conviviente para la transmisión de un inmueble afectado en los términos del art. 250; también en este caso el
conviviente debe dar su asentimiento para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar y los muebles
indispensables de ésta y; para que proceda la garantía de inejecutabilidad de la vivienda familiar por deudas
contraídas después del inicio de la convivencia, también debe encontrarse cumplido el requisito de la
inscripción según dispone el art. 522.
3.4) Subrogación real. Aspectos debatibles
Otro de los grandes avances que propone el Código Civil y Comercial en lo que respecta a la legislación
tuitiva de la vivienda, es la incorporación de la figura de la "subrogación real" en su art. 248. Recordemos que
este instituto supone una modificación objetiva y cualitativa de la relación jurídica, por la cual, cuando el objeto
ocupa en dicha relación el lugar que ocupaba otro, lo hace bajo las mismas condiciones e idéntica afectación.
(38) También se ha dicho, que la subrogación real implica un cambio copernicano en la concepción del derecho
en juego, que pasa de un enfoque objetivo —que prioriza el bien sobre el cual se lo ejercita o predica— a uno
subjetivo, que permite o tolera su supervivencia más allá de la fluctuación del o de los elementos materiales
sobre los cuales se ejerce. (39)
En la legislación actual, que data del año 1954, si bien aparece claramente la afectación de un inmueble que,
dentro del patrimonio de su titular, lo coloca en un designio (tutela de la vivienda familiar) y en una condición
(inembargabilidad, y por ello inejecutabilidad) singulares y específicos, no hay mención alguna al juego de la
subrogación real. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia se vieron frente a la necesidad de dar
respuestas a planteos en los cuales el constituyente del bien de familia decidía enajenar aquel inmueble —previa
desafectación para volver a ponerlo en el comercio—, para adquirir otro de similar o de menor valor y
constituirlo nuevamente como bien de familia. En tales casos, la petición recaía en que esta segunda
constitución retrotraiga sus efectos al momento en que se produjo la primera, evitando así "fisuras" temporales
en su resguardo. (40)
La regulación expresa de la "subrogación real" en el Código, viene a zanjar el largo debate generado en la
doctrina nacional y autoral argentina, en torno a la posibilidad de admitir esta figura legal, cuando ello no surge
del actual texto de la Ley 14.394. (41) Y esta conveniencia en reglamentar este instituto dentro del derecho
positivo, ya había sido puesta de resalto en varias de las conclusiones a las que se arribaron en las distintas
ponencias brindadas en el marco de la Comisión de Derechos Reales en las XX Jornadas Nacionales de Derecho

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Civil. Allí, entre otros interesantes fundamentos, se sostuvo que "resulta aconsejable que la ley supere la
omisión actual y prevea expresamente la sustitución, fijando claramente los requisitos y límites dentro de los
cuales resultaría admisible, con el fin de no lesionar los derechos de los acreedores". (42)
El reconocimiento de la tutela jurídica a la sustitución por un nuevo inmueble, no hace más que receptar una
realidad fáctica que debe ser atendida por el legislador y que se relaciona principalmente con la movilidad de la
familia y/o del sujeto que voluntariamente se benefició con la protección de su vivienda. La imposibilidad de
realizar una sustitución, podría verse como una suerte de esclavitud del deudor que se vería compelido a vivir
indefinidamente en un mismo lugar. Ello, importaría desconocer que el devenir de la vida lleva a que, por
motivos económicos, laborales, de salud, de seguridad, entre otros, los individuos optan por cambiar su
domicilio permanente. (43) Pensamos, que la ausencia de este recabo, atenta contra el derecho a la
autodeterminación que debe reconocérsele al individuo, que comprende inexorablemente lo relativo a sus
decisiones de vida y dentro de éstas, el lugar donde decide asentar su hogar.
Partiendo de esta premisa, se regula en el art. 248 que "La afectación se transmite a la vivienda adquirida en
sustitución de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio",
adoptándose así, una redacción similar a la prevista en el Proyecto de Código Civil y Comercial del año 1998.
(44)
Ahora bien, del texto escogido se colige que el nuevo Código avanza aún más allá de las posiciones que
receptan favorablemente la inclusión de este instituto, extendiendo la protección no sólo al inmueble adquirido
en sustitución, sino también a "los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio". Esta
circunstancia, contempla la posibilidad de ampliar la tutela a las sumas de dinero obtenidas ya sea, en concepto
de una indemnización proveniente de una expropiación por causa de utilidad pública o la otorgada por la
aseguradora en respuesta de algún siniestro, como así también el precio derivado de la venta del bien.
Sin perjuicio de poner de resalto lo loable de la incorporación de esta figura que tiende a la subsistencia de
la protección a la vivienda, entendemos que algunos problemas podrían derivarse en razón del modo en que se
ha redactado el ya citado artículo, y que se encuentran especialmente relacionados con:
a) Ausencia de límite en el valor del inmueble adquirido en sustitución
Sobre este punto, creemos que la omisión de fijar características cualitativas o cuantitativas que hagan a la
vivienda que se adquiere en sustitución, podrían devenir en consecuencias injustas para los acreedores de fecha
posterior a la primera constitución, pero cuyas acreencias son preexistentes a la sustitución de un bien por otro.
En ese sentido, la norma nada dice acerca de si el inmueble adquirido supera el valor del que tenía el
constituyente afectado al régimen de protección de su vivienda con antelación. Esta falta de previsión
normativa, parecería ser acorde con lo dispuesto en el art. 244, en la medida que aquél también omite reseñar
cualidades a tener en cuenta para la afectación del bien, pues aquella tutela beneficia al constituyente tan sólo
por el hecho de que el bien tenga como fin su vivienda. De este modo, creeríamos que, en consonancia con
aquello, la única condición que debe observarse para que opere la sustitución, es que el nuevo inmueble este
destinado a la vivienda, con prescindencia total de su avalúo.
Sin embargo, el interrogante que nos permitimos formular se ciñe en determinar si habiéndose adquirido un
inmueble de mayor valor al primitivamente tutelado, correspondería extender la protección derivada de este
régimen a una porción del patrimonio que hasta entonces no se encontraba alcanzada por las garantías de la
inembargabilidad e inejecutabilidad. Somos partidarias que, la respuesta a aquella inquietud, debe ser elaborada
teniendo en miras el justo equilibrio que debe primar entre los derechos del acreedor y los del deudor. Ello pues,
aun sin desconocer la importancia de tutelar la vivienda, aquella protección no puede ser desnaturalizada
importando obstáculos insoslayables para el acreedor que quiere ver satisfecho su crédito y cuya protección
emana del derecho constitucional a la propiedad.
Ello no importa proponer la fijación de topes que rigidicen el sistema, sino la previsión de límites
estipulados con criterios de flexibilidad (vgr., menor valor, igual valor, similares características, etc.),
representando esto el modo más equitativo de operativizar los derechos del acreedor y los emergentes de este
régimen especial, teniendo en cuenta que deberían tener una maleabilidad que no obstaculice los derechos de las

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personas involucradas llevando a la negación de un derecho frente a otro, sino que ambos converjan en pro de la
protección de la vivienda y del crédito. (45)
b) Extensión de la protección a sumas de dinero sin fijación de plazo para la adquisición de una nueva
vivienda
En punto al supuesto previsto en la última parte del art. 248, entendemos que ha sido un acierto su expreso
reconocimiento pues, sabido es, que las operaciones inmobiliarias suelen requerir cierto tiempo para la
adquisición de un nuevo bien.
Sin embargo, la norma nada dice respecto de si esa afectación al régimen sobre los importes que sustituyen a
la vivienda en concepto de indemnización o precio, debe ser considerada por un plazo determinado o si, por el
contrario, se extiende en el tiempo indeterminadamente. Dicho de otro modo, no queda claro si es condición
para que se transmita aquella protección la voluntad de volver afectar esos montos a una nueva vivienda o si, su
sola procedencia de un inmueble sometido a este régimen, convierte a estas sumas en inembargables para los
acreedores. Parecería que, la simple lectura del artículo, nos lleva a pensar en la segunda hipótesis; mas
entendemos que si aquella es la correcta interpretación, estamos en presencia de una extensión injustificada de
la tutela.
Para arribar a dicha conclusión, consideramos que la pérdida del objeto susceptible de la tutela vaciaría de
contenido el propio derecho fundamental a la "vivienda" que sirve de justificación para repeler las acciones de
los acreedores, a los que también asiste su derecho al cobro. En razón de ello, el primer interrogante que nos
formulamos es: sí los montos a los que se hace referencia en la última parte del artículo, no se encuentran
destinados a una nueva vivienda, ¿cuál sería el fundamento legal y/o constitucional para rechazar el embargo o
la ejecución de aquellas sumas de dinero? La ausencia de un nuevo bien donde habite el deudor, parecería
modificar el panorama fáctico y jurídico a analizar. Creemos entonces, que ya no estamos en la ponderación del
derecho a la vivienda del deudor considerado por encima del derecho a la propiedad del acreedor. De lo que se
trata, en definitiva, es una puja que se plantea en el ámbito del derecho a la propiedad que a ambos tienen sobre
aquellos fondos dinerarios.
Por otra parte, tampoco parece acertado estipular, sin una limitación temporal, la referida protección a un
objeto distinto al que intenta tutelar el plexo normativo en estudio. Ello pues, en la práctica, se traduciría en una
suerte de "inembargabilidad de sumas de dinero" por haber provenido estos de un inmueble que se encontraba
afectado al régimen de protección a la vivienda. Ahora bien, sin perjuicio de las dificultades prácticas que
podría generar la prueba de aquél extremo con el transcurso de los años, consideramos que tampoco existe
motivo para favorecer de tal modo al deudor. Si el fundamento de esto se encuentra, en el derecho adquirido de
protección sobre aquellos valores para que puedan ser destinados inciertamente a una nueva vivienda,
deberíamos repensar entonces en herramientas jurídicas tendientes a la protección de los ahorros destinados a
vivienda, para no socavar el derecho a la igualdad de cualquier individuo que eventualmente podría acceder a la
compra de un inmueble. Esto parece a todas luces inconcebible, pues no sólo atentaría contra los derechos de los
acreedores, sino también iría en desmedro de la seguridad jurídica en el tráfico de las operaciones de negocios.
Por todo ello, puede que la ausencia de un plazo determinado para la obtención de otro inmueble destinado a
la vivienda única se trate de una omisión involuntaria del nuevo Código. (46) De no ser así, entendemos que la
falta de previsión expresa del requisito de "adquisición de un nuevo bien" podría atentar contra la naturaleza
misma de esta figura tuitiva ante la carencia del objeto propio que se intenta proteger, como lo es, la "vivienda".
Reiteramos, lo dicho no implica que aboguemos por negarle la conservación transitoria de la garantía de
inembargabilidad sobre los valores que reemplazan al bien durante un período determinado de tiempo, hasta que
el deudor adquiera un nuevo inmueble destinado a su vivienda única. Pero entendemos, que la ausencia de la
fijación de aquél plazo, atentaría infundadamente contra los derechos que le asisten a los acreedores de fecha
posterior a la constitución primitiva, que se encuentran frente a la imposibilidad de percibir su crédito so
pretexto de tutelar un monto de dinero, por el sólo hecho de provenir de una vivienda.
3.5) Legitimados para instar la afectación
El art. 245 otorga legitimación: al titular registral; todos los cotitulares conjuntamente cuando se trate de un
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inmueble que está en condominio —con la salvedad que a diferencia de la Ley 14.394 no hay necesidad de que
sean parientes entre sí—; el juez cuando sea dispuesta por acto de última voluntad —a pedido de cualquiera de
los beneficiarios o del Ministerio Público— atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en la que resuelva las
cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida.
3.6) Disposiciones relativas a los gastos originados en la constitución e inscripción de la vivienda
Sobre este punto, del nuevo Código no introduce novedades que permitan diferenciarlo de lo contemplado
en el régimen dispuesto por la Ley 14.394. (47) De este modo, en los arts. 252, 253 y 254 se conservan aquellas
previsiones que permiten a los sujetos la afectación de su vivienda a esta especial protección, sin
condicionamientos económicos que dificulten el acceso a aquella.
En lo inherente a la transmisión gratuita de la vivienda por causa de muerte en todo el territorio de la
República Argentina, el art. 252 exime del pago del impuesto por aquél acto, siempre que aquella opere a favor
del cónyuge, descendiente, ascendiente o en su defecto de los parientes colaterales hasta el tercer grado que
convivan con el constituyente, y con la salvedad de que la propiedad no sea desafectada dentro de los cinco años
posteriores a la transmisión. En igual sentido, se dispone la exención en el pago de tasas e impuestos,
vinculados a los trámites de constitución e inscripción de la afectación.
Por otra parte, y al igual que lo preveía el art. 47 de la ya citada norma, el Código Civil y Comercial de la
Nación pone en cabeza de la Administración Pública los deberes relativos al asesoramiento y colaboración
gratuitos a los interesados a fin de concretar los trámites relativos a la constitución, inscripción y cancelación al
régimen de afectación de la vivienda.
Asimismo, se contempla para el supuesto de intervención de profesionales en los trámites de constitución la
alícuota máxima, la que no podrá exceder el 1% de la valuación fiscal. También se dispone que, en los juicios
referentes a la transmisión hereditaria y en los concursos preventivos y quiebras, los emolumentos profesionales
no podrán superar el 3% de la valuación fiscal. Este último supuesto —relativo a los procesos en que se tramiten
los concursos preventivos y quiebras—, que no se encontraba previsto en el antiguo régimen, ha sido
incorporado expresamente en la última parte del art. 254.
Creemos que, con acierto, las nuevas disposiciones mantienen las previsiones relativas a la gratuidad y a la
limitación de los gastos que puedan dar lugar los litigios relativos a los bienes afectados pues, en rigor de
verdad, ello representa una vía idónea para hacer operativa la protección constitucional a la vivienda. Y este
razonamiento es coincidente con la línea que han seguido muchas de las normas vigentes en la actualidad que,
teniendo en miras la necesidad de hacer efectivo el ejercicio de los derechos amparados por la Constitución,
previeron que el acceso a la protección de estos derechos no puede encontrar un valladar en condicionamientos
de índole económicos. (48)
3.7) La inscripción registral: su carácter declarativo
En el presente acápite, dedicaremos algunas líneas destinadas a comentar la solución propuesta en el nuevo
Código, con relación al momento a partir del cual se computan los efectos de la afectación de un bien al régimen
de protección de la vivienda. Ello reviste de fundamental interés, pues la oponibilidad de una situación jurídica
suele quedar vinculada al hecho de que el resto de la comunidad tenga "conocimiento efectivo", o al menos
"posibilidad de conocer" su existencia. (49)
En efecto, el art. 244 dispone que la afectación del bien destinado a vivienda se inscribe en el Registro de la
Propiedad Inmueble de acuerdo a las formas previstas en las reglas locales, y que "la prioridad temporal se rige
por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario". El agregado que se incorpora en la
última parte del referido artículo, viene a zanjar las discrepancias interpretativas en orden a lo regulado en este
aspecto por la Ley 14.394. (50) Sucede que, aquella norma es de fecha anterior a la Ley 17.801, motivo que
suscitó una incongruencia entre ambas disposiciones puesto que la última de ellas establece un sistema
declarativo con una retroprioridad registral que se produce con el efecto de los certificados, mientras el art. 35
de la Ley 14.394 dispone que los efectos del bien de familia nacen directamente, desde la inscripción, lo que
daría un aspecto constitutivo al acto. (51) Esta situación relativa al efecto retroactivo de la inscripción registral
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aparece entonces esclarecida en el nuevo Código al remitirse a la Ley Nacional de Registro Inmobiliario,
admitiéndose así la retroprioridad registral. Pareciera entonces, que la mención a la aplicación de aquella ley,
dota a la inscripción de carácter declarativo, si se tiene en cuenta que en su art. 2º se prevé que el registro se
realiza con fines de publicidad y oponibilidad a terceros.
Esta solución se condice con las conclusiones a las que se arribó en las XX Jornadas de Derecho Civil,
donde al enunciarse aquellas relativas a la registración del bien de familia y sus efectos, se dijo que "La
registración del bien de familia tiene efectos meramente declarativos (arts. 2º, 20 y 22 de la Ley 17.801 y
doctrina del art. 2505 del Cód. Civil). Se aplica, según los casos, el régimen de prioridad directa o el sistema de
reserva de prioridad resultante de la expedición de certificados. En el supuesto de constitución por acta ante el
Registro, los efectos se producen retroactivamente a la fecha de la rogación, sin necesidad de ningún certificado
o informe registral previo". (52)
Queda claro entonces, que la afectación de un inmueble al régimen significa que, desde ese momento, el
bien dejará de integrar la garantía común de los acreedores. Pero también, debe recordarse, que el sistema
registral tiene como fin primordial permitir que los interesados, puedan "averiguar el estado jurídico de los
bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas" —art. 22 de la Ley Registral Inmobiliaria—, y a
tal fin prevé la expedición de certificados que acreditan la situación jurídica del bien. Por otra parte, de acuerdo
con lo dispuesto por los arts. 23, 24 y 25 de la citada norma, cuando alguien procura por vía notarial realizar un
acto por el que disponga de sus bienes, o en el que establezca alguna "limitación", el escribano que va a
autorizar ese documento debe solicitar a tal fin un certificado en el que constará el acto que se piensa celebrar, y
que se marginará, provocando lo que registralmente suele denominarse "bloqueo", lo que concede a partir de ese
momento preferencia al acto si se realiza dentro de los plazos previstos por la ley. De tal modo que la fecha de
inscripción, cuando el escribano solicitó el certificado con "reserva de prioridad", será la fecha de expedición
del certificado. Esta técnica, tiende a proteger los "negocios jurídicos" en gestación, desde el momento en que se
comunica al Registro su futura existencia, ya que toda persona con interés legítimo "podrá conocer" la
modificación que se pretende introducir a la situación de derecho real. (53)
Tal como lo sostuvieron Fazzio de Bello y Martínez al analizar el art. 35 de la Ley 14.394, existen dos
momentos cuando se trata de regímenes de afectación voluntaria de protección a la vivienda. Por un lado,
encontramos la constitución y por el otro, la inscripción. La constitución por acta administrativa, parecería
reunir en un sólo acto los dos momentos señalados, produciéndose una prioridad directa desde la toma de razón
en el registro, pero cuando la afectación se realiza por Escritura Pública, los efectos de la retroprioridad
otorgada por el certificado notarial bloqueante, aparece manifiesto. (54) Creemos entonces, que la conclusión a
la que arriban las autoras es de plena aplicación en el modo en que se encuentra regulada la cuestión en el art.
244 del nuevo Código.
Por lo expuesto, debemos concluir que la necesidad de inscripción de la afectación de un bien a éste régimen
para su oponibilidad a terceros es indispensable, ya que al tratarse de una limitación al derecho de dominio del
constituyente cuyo efecto principal es tornarlo no susceptible de ejecución por deudas posteriores a su
inscripción, es lógica que esa alteración al patrimonio como garantía común de los acreedores en materia de un
bien inmueble, sea inscripta en el Registro de la Propiedad para poder ser opuesta a ellos, dado que son terceros
interesados. (55)
3.8) Efectos: la inoponibilidad. Nuevas causales. Aspectos especiales respecto de la protección de la
vivienda y la quiebra o concurso del constituyente. Otras consideraciones de relevancia
El efecto que la norma prevé es idéntico al contemplado por la Ley 14.394, esto implica que la vivienda
afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción; salvo en los casos
específicamente contemplados. En este sentido, el art. 249 dispone: "Efecto principal de la afectación. La
afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, excepto:
a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al
inmueble;

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b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el art. 250
(esto es, con consentimiento expreso del cónyuge, del conviviente o autorizadas por el juez en los casos en que
éstos se hayan opuesto, faltaren o tuvieren capacidad restringida);
c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda;
d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces o con
capacidad restringida.
Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado,
ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta
judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva.
Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del inmueble.
En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los acreedores enumerados
en este artículo".
De aquí realizaremos algunos comentarios:
— La inoponibilidad implica que la afectación no tiene efectos respecto de determinados sujetos (con
relación a los restantes acreedores, se mantiene el régimen protectorio, es decir, que la oponibilidad continúa) y,
las causales que la motivan son las enumeradas precedentemente. No debe confundirse con la desafectación y
cancelación de la inscripción, contemplado en el art. 255 y que es materia de específico tratamiento en el punto
siguiente.
— Se ha sostenido también en la doctrina que los efectos de la afectación son irrenunciables. Ni el
constituyente ni los beneficiarios pueden renunciar a los efectos y beneficios que derivan de la protección. No
podrían, por ejemplo, consentir el embargo o una ejecución indebidos, renunciando a la inembargabilidad o a la
inejecutabilidad propias del régimen, sin caer en la nulidad de tales actos. Ese carácter es una excepción legal a
la regla de renunciabilidad que caracteriza a los derechos patrimoniales adquiridos. El interés de la colectividad
familiar lleva a vedar la renuncia cuando los derechos son 'concedidos, menos en el interés particular de las
personas, que en miras del orden público', dada la mayor similitud del concepto de interés familiar con el orden
público que con el interés de un particular. (56)
— Si comparamos la redacción del art. 38 de la Ley 14.394 con la nueva disposición, surge a simple vista la
incorporación expresa de más causales de excepción al principio de oponibilidad. De esta forma, se brinda la
solución a algunos supuestos que venían siendo objeto de divergente jurisprudencia: expensas comunes y
crédito alimentario.
En el primer supuesto, el Código toma la posición mayoritaria que entiende que la afectación no puede
perjudicar un régimen que encuentra en el pago puntual de las expensas su propia supervivencia. (57) En el
segundo, la normativa tiende a encontrar el justo equilibrio entre la tensión existente en el crédito alimentario y
la protección de la vivienda, en tanto sólo otorga la posibilidad de invocar la inoponibilidad a ciertos acreedores:
menores de edad, incapaces o con capacidad restringida.
— Reitera o complementa lo normado en el art. 248 bajo el título de "subrogación real", en lo atinente a las
sumas remanentes en caso de ejecución del inmueble. De allí que extiende la protección a los montos derivados
de la subasta judicial frente a aquellos acreedores que no tuvieran derecho a requerir la ejecución. De este modo,
aquél sobrante dinerario queda comprendido dentro de la tutela específica que otorga el régimen, y no puede ser
agredido por la acción de los acreedores a los cuales les era oponible la inscripción. Entendemos que esta
solución, que propone la misma lógica que la prevista por el art. 248 con relación a las sumas de dinero, es de
igual modo cuestionable a tenor de las críticas que hemos esbozado al 3.4.b), en cuanto a la ausencia de fijación
de un plazo para adquirir una nueva vivienda.
— Concurso o quiebra del constituyente: Se trata de uno de los temas que mayores inquietudes ha
ocasionado, por ello, es que creemos que merece un especial y particular análisis.
El panorama habido se presenta entre dos instituciones demasiado distintas, informadas por principios

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diversos, lo que estorba al hallazgo de soluciones claras: mientras el derecho concursal da prioridad a los
principios de paridad de los acreedores y universalidad del proceso (tanto respecto del patrimonio del deudor
como de sus acreedores), en el derecho de familia se busca la protección del interés familiar (58); y si bien estas
máximas no necesariamente deben colisionar, el enfrentamiento se produce frecuentemente y ello da lugar a
posturas doctrinarias y jurisprudenciales encontradas. (59)
Las vicisitudes se trasladan al tema en estudio en el siguiente punto central: la legitimación -o no- del
síndico para solicitar la ejecución de la vivienda y la inclusión del monto de lo obtenido en la subasta en el
concurso, a los efectos de que cobren todos los acreedores por igual (anteriores y posteriores); confusión
generada por las disposiciones de los arts. 38 y 49 de la Ley 14.394.
El primer artículo referido prevé que "El bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por
deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra, con excepción de las
obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos
con arreglo a lo dispuesto en el art. 37, o créditos por construcción o mejoras introducidos en la finca", mientras
que el art. 49, inc. e) menciona que procederá la desafectación "En caso de expropiación, reivindicación, venta
judicial decretada en ejecución autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la
desafectación a juicio de la autoridad competente".
Es así, que la equivocada interpretación de las causales de inoponibilidad y desafectación (cuya principal
característica radica en que los efectos de la protección cesan respecto de todos los sujetos) sumado, como ya se
dijera, al principio concursal de universalidad y de igualdad de los acreedores en la quiebra, generó una
jurisprudencia cuestionable —basada en que la mera existencia de un acreedor a quien el bien de familia le
resultaba inoponible facultaba al síndico a llevar adelante la ejecución, beneficiando a todos los acreedores, pues
el monto obtenido se incluía en el concurso y cobraban todos por igual, esto es, los anteriores y posteriores a la
afectación (60)— hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Baumwohlspiner de Pilevski,
Nélida s/ quiebra" del 10/04/2007 dijo que "la sentencia que confirmó la desafectación del inmueble como bien
de familia de acuerdo a lo peticionado por el síndico de la quiebra con base a la existencia de acreedores
verificados, de causa o título anterior a la afectación, a pesar de ser manifiesta su falta de interés en sustentar el
pedido, importa una exégesis irrazonable del art. 38 de la ley 14.394, que lo desvirtúa y lo torna inoperante en el
marco del instituto que tiene respaldo mediato en el art. 14 de la CN", como así también que "Lo resuelto por el
a quo traduce un nítido apartamiento de lo dispuesto por el art. 38 de la ley 14.394 en cuanto declara la
oponibilidad del bien de familia aun en caso de concurso o quiebra, y que la tutela legal, de base constitucional,
sólo cede frente a los acreedores con derecho a obtener la declaración de inoponibilidad". Por último, sentenció
que la medida dispuesta implica ampliar "la categoría de los sujetos con aptitud para requerir la desafectación".
(61) Dicho criterio fue mantenido en el posterior antecedente "Perini Eduardo Orlando s/ quiebra", del 19 de
mayo de 2009. (62)
Esta posición ya había sido puesta de manifiesto en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil donde se
dijo de lege ferenda que "Es conveniente que en una futura reforma legislativa se establezca expresamente que,
en caso de quiebra, realizada la venta forzosa del inmueble afectado a bien de familia, se disponga que el
remanente, luego de satisfechos los créditos verificados respecto de los cuales el sistema es inoponible, sea
entregado al fallido para satisfacer su necesidad de vivienda".
Entonces, la norma recientemente promulgada recoge tanto las inquietudes jurisprudenciales y doctrinarias
en la medida que dispone de manera expresa que "los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden
cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de
indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual
o colectiva". Si ello, no resultara suficiente, agrega que "Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se
entrega al propietario del inmueble"(63), como así también que "En el proceso concursal, la ejecución de la
vivienda sólo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo".
La solución pregonada no es sólo loable por su finalidad tuitiva, sino también lógica, en la medida que si se
actuara de manera contraria, quedarían en una situación de claro beneficio los acreedores posteriores a la

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constitución, toda vez que ellos no tuvieron en miras —debido a su estado protectorio— el bien en cuestión al
momento de realizar el negocio jurídico. Tampoco podemos dejar de observar que el texto resulta coherente con
la expresa incorporación del instituto de la subrogación.
Para concluir entonces con este tema, resulta claro que las nuevas disposiciones no generan privilegios, sino
simplemente reconocen que la protección de la vivienda es inoponible frente a algunos acreedores, y oponible
frente a otros.
— Según el art. 250, el inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto
que favorezcan a los beneficiarios, lo que se trata de una novedad por cuanto antes el principio era absoluto.
Asimismo, otra consecuencia es que, si el constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el
inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se
opone, falta es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser autorizados
judicialmente.
— Con relación a los frutos que produce el inmueble, sólo serán embargables o ejecutables en los casos que
no sean indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios. Una diferencia a tener en cuenta es
que el art. 39 de la Ley 14.394 establece que "...en ningún caso podrá afectar el embargo más del cincuenta por
ciento de los frutos" y, el art. 251 del Código no prevé tope alguno.
3.9) Causales de desafectación
Este supuesto es distinto a los casos donde la protección de la vivienda resulta inoponible, pues su principal
característica radica en que los efectos cesan respecto de todos los sujetos. Los móviles que pueden ocasionar
dicha circunstancia están expresamente contemplados en el art. 255 y, como ya fuera advertido en el punto
anterior, su redacción —juntamente con las pautas dispuestas en el 249— puso fin a varias discusiones y aclaró
notablemente el panorama.
Ahora bien, antes de mencionar cada supuesto en particular, creemos necesario realizar dos aclaraciones. La
primera de ellas, es que la afectación no se encuentra sujeta a tiempo determinado, pues subsiste hasta tanto no
se presente alguna de las causales reconocidas para su cese. En segundo término, dichas situaciones no pueden
considerarse enunciativas, por el contrario, se trata de aspectos que por su relevancia —ni más ni menos que el
bien vuelva a constituirse en la prenda común de los acreedores— deben ser consideradas taxativamente. Ello,
sin perjuicio de la amplitud contemplada en el inc. d).
Así entonces, de la lectura de la norma que trata el tema, observamos que la desafectación procede:
a) A solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el
asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la
desafectación debe ser autorizada judicialmente.
La protección de la vivienda mediante este instituto que hemos analizado reviste el carácter de voluntaria,
por entonces, resulta lógico que también lo sea su desafectación. (64) Sin embargo, como podemos observar de
la redacción que antecede, se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente, entendiendo que encuentra
su razón de ser en la protección del grupo familiar.
Por otro lado, el nuevo Código soluciona los problemas derivados del silencio que la Ley 14.394 posee con
relación a la oposición del cónyuge —y, ahora también del conviviente— pues determina de manera expresa
que será decidido judicialmente, al igual que los casos en donde falta, es incapaz o tiene capacidad restringida.
(65)
b) A solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad,
excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el
interés de éstos.
Aquí remarcamos una diferencia de importancia: la eliminación de la 'autoridad competente' —Registro de
la Propiedad— que establece el art. 49 de la Ley 14.394, inc. b), a los efectos de resolver supuestos de
disconformidad.
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c) A requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas partes
indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior.
Así como el art. 245 establece que si el inmueble está en condominio, deben solicitar la afectación todos los
cotitulares conjuntamente, la norma en análisis menciona que para que cesen dichos efectos basta que la
petición sea formulada por la mayoría.
d) A instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en el Capítulo, o
fallecen el constituyente y todos los beneficiarios.
Se trata del inciso que consideramos con mayor amplitud de interpretación, pues estamos ante una norma
'flexible' que no enumera particularmente los sujetos con legitimación activa para peticionar la desafectación y,
asimismo, porque cada caso será resuelto analizando 'si no subsisten los recaudos previstos...'; expresión que
abarca disimiles situaciones relacionadas con los parámetros de constitución.
Tal como ha sido explicado por la Dra. Kemelmajer de Carlucci (66), cobra en este inciso vital importancia
la figura del abuso del derecho —receptada en el actual art. 1071 y 10 del Cód. Civil y Comercial como instituto
aplicable a todo el ordenamiento— pues brindó solución a los casos donde el inmueble excedía notoriamente las
necesidades del deudor y su familia. (67) Actualmente y, si bien el art. 244 no hace expresa referencia a las
"necesidades de sustento", sí menciona que el destino del inmueble sea la vivienda, lo que debe entenderse con
el mismo alcance; máxime contemplando que elimina los topes y faculta al/los constituyentes a afectar el bien
por su total valor o por una parte de aquél.
Por último, coherente con las disposiciones del art. 246, se mantiene en este artículo la garantía de
beneficiario único, ya que no menciona la familia como el actual art. 36 la Ley 14.394.
e) En caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada en el Capítulo, con los límites indicados
en el art. 249.
Como dijimos en el inicio del título tratado, al referir de manera expresa que el supuesto de desafectación
por ejecución autorizada lo es con los alcances de lo dispuesto en el art. 249, se resuelven las problemáticas ya
aludidas al momento de tratar los casos de inoponibilidad.
4. Palabras finales
A la luz de lo precedentemente señalado, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación constituye, sin
lugar a dudas, un avance significativo en lo concerniente a la protección de la vivienda; un nuevo paradigma que
se presenta como novedoso y necesario a tenor del tiempo transcurrido entre la sanción de la Ley 14.394, y los
días que corren en la actualidad. No puede negarse que muchas de las normas incorporadas han sabido receptar
los cambios añorados por la doctrina nacional, y que ya habían sido pregonados en los repertorios
jurisprudenciales. Sin perjuicio de lo cual, el análisis que hemos esbozado respecto de alguna de las figuras
incorporadas nos lleva a repensar si de la aplicación taxativa de aquellas previsiones, pueden derivarse
situaciones que injustificadamente atenten contra el derecho a la propiedad que le asiste a los acreedores en la
persecución del cobro de sus créditos. Concluimos entonces, que la solución siempre estará en la interpretación
armónica de la finalidad tuitiva de este instituto junto con las previsiones constitucionales que, en cada caso
particular, deberán ser ponderadas.
(1) El constitucionalismo social del siglo XX, permitió el reconocimiento de derechos que no se
encontraban contemplados en la Constitución Nacional de 1853. De allí que, en la reforma a nuestra Carta
Magna del año 1949, se hubieren reconocido expresamente en el entonces art. 37, el derecho al "bienestar de los
trabajadores... cuya expresión mínima se concreta en la posibilidad de disponer de vivienda, indumentaria y
alimentación adecuadas, de satisfacer sin angustias sus necesidades y las de su familia en forma que les permita
trabajar con satisfacción". Por otra parte, el citado artículo también incorporó los derechos de la familia,
refiriéndose puntualmente a la protección del bien de familia.

(2) PANDIELLO MOLINA, Juan Carlos "Protección de la vivienda familiar. El bien de familia", La Ley
online AR/DOC/2258/2011.
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(3) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída "Nuevas reflexiones sobre la protección jurídica de la vivienda
familiar", en Protección Jurídica de la Persona. Homenaje Al Dr. Julio César Rivera, La Ley, 2010, p. 243/68.

(4) En el precedente "Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo" del 24 de abril de
2012 (Fallos: 335:452), el Alto Tribunal entendió que en aquél caso se configuraba la situación de
vulnerabilidad de la amparista y su hijo menor de edad discapacitado. En razón de ello, dispuso que el gobierno
porteño debería asegurar la atención y el cuidado del niño y proveer a la madre el asesoramiento y la orientación
necesaria para la solución de su problemática habitacional. Para así decidir, ponderó el plexo normativo de
jerarquía constitucional, como así también lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución de la Ciudad de Buenos
que contempla en sus disposiciones un amplísimo reconocimiento del derecho a la vivienda, con claros deberes
a cargo del Estado con el objeto de asegurar la progresividad de su reconocimiento a través de la puesta en
marcha de políticas especiales. En su contundencia argumentativa, sostuvo que "los principios de igualdad
democrática y de diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos deben ser respetados por quienes
deciden políticas públicas. En el campo de las reglas normativas, ello significa que hay una garantía mínima del
derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos. Para que ello sea
posible, debe acreditarse una afectación de la garantía, es decir, una amenaza grave para la existencia misma de
la persona. Estos requisitos se dan en el caso, ya que es difícil imaginar un estado más desesperante: hay un niño
discapacitado, con una madre en situación de calle. La razonabilidad significa entonces que, sin perjuicio de las
decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que
una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad". Para mayor abundamiento
respecto de la doctrina emanada de la Corte Suprema en el citado precedente, recomendamos la lectura de
SABSAY, Daniel A. "El acceso a la vivienda digna en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación",
Revista "Pensar en Derecho", ISSN (versión electrónica): 2314-0194. Asimismo, en materia de derecho a la
vivienda, se ha expedido el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en las causas "Alba
Quintana, Pablo c. G.C.B.A. y otros s/ amparo (art. 14 C.C.A.B.A.) s/ recurso de inconstitucionalidad
concedido" del 12 de mayo de 2010; "K. M. P. c. G.C.B.A. y otros s/ amparo (art. 14 C.C.A.B.A.)" del 21 de
marzo de 2014; "Valdez, Mario Enrique c. G.C.B.A. y otros s/ amparo (art. 14 C.C.A.B.A.) s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido" del 4 de junio de 2014; "Abdala, Analía Verónica c. G.C.B.A. s/ amparo (art.
14 C.C.A.B.A.)" del 14 de agosto de 2014. Siguiendo el enunciado de las actuales tendencias jurisprudenciales,
no está de más recordar que también se verifica en materia de daños este creciente reconocimiento al derecho a
la vivienda digna. Vemos como se ha comenzado a ampliar la categorización de los rubros indemnizables a
aquellos montos necesarios para la readaptación del hábitat y de la vivienda de la víctima atendiendo a sus
necesidades funcionales y sobrevinientes al hecho generador del perjuicio. En este sentido, y en supuestos que
han sido definidos como de "gran discapacidad", se ha admitido los "gastos de remodelación del hogar",
entendiéndose que la reparación integral comprende la posibilidad del sujeto de desplazarse con mínima
comodidad en el inmueble, teniendo en cuenta las dimensiones de una silla de ruedas y el acceso del accionante
a las dependencias de su casa, particularmente al baño y la cocina (ver voto de la Dra. Graciela MEDINA en
autos "Lioi Ester y otro c. Estado Nacional Ministerio del Interior s/ daños y perjuicios", C. Civ. y Com. Fed.
Sala III, del 20/05/2005, comentado por GALDÓS, Jorge M. "Un caso de gran discapacidad en fallo ejemplar",
L.L., 2005-B-868; en igual sentido C. N. Civ., Sala G, "G. R. y ots. c. F. J. J. y ot." del 19/11/99 Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros 2000-681, voto Dr. MONTES de OCA). También se ha dicho en cuanto a los
gastos de remodelación de la vivienda que "en caso de personas que deben movilizarse en silla de ruedas, la
reparación no puede obviar la obligación de modificar el hogar, ya que la casa debe permitirle al individuo, sea
cual fuere su incapacidad, moverse dentro de ella con la máxima comodidad y el menor esfuerzo", siendo que
"...la necesidad de efectuar refacciones mínimas del hogar debe considerarse "in re ipsa", pues surge del curso
natural y ordinario del daño padecido" (ver voto del Dr. Alfredo GUSMÁN en autos "A.A. y otros c. Estado
Nacional - Ministerio del Interior P.F.A. s/ daños y perjuicios", C. Civ. y Com. Fed. Sala II, del 20/12/2011).

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(5) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída "Nuevas reflexiones sobre la protección jurídica de la vivienda
familiar", en Protección Jurídica de la Persona. Homenaje Al Dr. Julio César Rivera, La Ley, 2010, p. 243/68.

(6) En este sentido, nos parece relevante señalar un antecedente de la C.S.J.N. "Velárdez Julio César c.
Jasnis y Basano SA s/ ordinario" del 15 de mayo de 2014 (disponible en www.csjn.gov.ar). En el caso, la Sala E
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmó el embargo decretado sobre un inmueble de
propiedad del actor, en el marco de la ejecución de los honorarios regulados a favor del letrado de unos de los
codemandados; sin embargo, el Máximo Tribunal dejó sin efecto la sentencia. El fundamento fue expuesto con
suma claridad: el art. 20 de la ley de contrato de trabajo determina que la vivienda del trabajador "...no podrá ser
afectada al pago de costas en caso alguno", puntualizando —en lo que a nosotras nos interesa resaltar— que
"Con solo atenerse a la literalidad del precepto... y sin necesidad de hacer un mayor esfuerzo intelectivo, es
posible concluir que la intención del legislador plasmada en la norma ha sido resguardar la vivienda del
trabajador de cualquier intento de ejecución de honorarios o gastos causídicos que aquél deba soportar como
consecuencia del rechazo total o parcial de las pretensiones reclamadas con base en el derecho laboral. La
expresión 'en caso alguno' es terminante y no deja resquicios por los que puedan introducirse excepciones al
régimen protector".

(7) FAZIO de BELLO, Marta E. MARTÍNEZ, Nory Beatriz, "Protección de la vivienda en el Proyecto de
Código", L.L. 2013-A, 658.

(8) LUVERA, Miguel Ángel, "Protección jurídica de la vivienda", conclusiones de la ponencia presentada
en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, p. 112.

(9) Lo que ha sido añorado por la doctrina y la jurisprudencia. En este sentido, ARÉAN, Beatriz, Bien de
familia, Hammurabi, 2001, p. 95; KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída "Nuevas reflexiones sobre la
protección jurídica de la vivienda familiar", en Protección Jurídica de la Persona. Homenaje Al Dr. Julio César
Rivera, La Ley, 2010, p. 243/68; XVII Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble,
La Plata, junio 1980 donde se dijo "...los topes se erigen en un escollo muchas veces arbitrario e injusto que
atenta contra el claro principio que tuvo en mira el legislador al sancionar el régimen protector del bien de
familia..."; C. Civ. y Com. Rosario, Sala 1, 30/09/1998, Zeus, T. 80, J — 107, oportunidad en la que el Tribunal
resolvió que "El ordenamiento jurídico no debe establecer límites de valor para la afectación de la vivienda
familiar al régimen protector, sin perjuicio de la impugnación por terceros interesados en la parte que el
inmueble exceda las necesidades de la familia". También el Proyecto del año 1998 tomó idéntica solución según
puede verse en el art. 233, Antecedentes Parlamentarios, Proyecto de Código Civil de la República Argentina,
La Ley, 2ª Edición, año 2000, p. 205.

(10) Ello en tanto, si el inmueble es ejecutado, el remanente debería ser entregado al deudor, tema que será
materia de específico análisis en el acápite concerniente a la "subrogación real".

(11) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, "El Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 y la ley de
concursos", La Ley online AR/DOC/5219/2012, p. 4. En ese sentido, ver fallo de la Corte Suprema de la
Provincia de Buenos Aires "Cuenca Daniela" del 14/04/2004, L.L. 2004-F, 822, cuyo análisis será abordado en
el apartado correspondiente a las causales de desafectación.

(12) Esto podría ser un problema si por ejemplo nos situamos en el caso de una persona sin familia que
afectó su vivienda, pero que por cuestiones médicas debió abandonar por algún tiempo el inmueble, o que aun

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contando con familia, debieran ausentarse del inmueble por motivos laborales.

(13) Antecedentes Parlamentarios, Proyecto de Código Civil de la República Argentina, La Ley, 2da.
Edición, año 2000, p. 21.

(14) Véase el art. 36 que dispone "A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el
propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes
colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente" y, 43 que
prevé "El solicitante deberá justificar su dominio sobre el inmueble y las circunstancias previstas por los arts. 34
y 36 de esta ley, consignando nombre, edad, parentesco y estado civil de los beneficiarios, así como los
gravámenes que pesen sobre el inmueble. Si hubiere condominio, la gestión deberá ser hecha por todos los
copropietarios, justificando que existe entre ellos el parentesco requerido por el art. 36".

(15) FAZIO de BELLO, Marta E. MARTÍNEZ, Nory Beatriz, "Protección de la vivienda en el Proyecto de
Código", L. L. 2013-A, 658.

(16) LORENZETTI, Ricardo L., "Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto del
Código Civil y Comercial de la Nación", L.L., 2012-C, expresamente refiere a este suceso como guía de la
estructura del Proyecto, a la búsqueda de la igualdad real orientada a plasmar una verdadera ética de los
vulnerables. Anteriormente, en "Fundamento constitucional de la reparación de los daños", L.L. 2003-C, 1184,
manifestó que "la Constitución Nacional ha sido una fuente normativa muy poco utilizada por el Derecho
Privado, durante un largo período histórico. Los autores civilistas y, especialmente en el ámbito de la
responsabilidad civil no sentían la necesidad de fundar las instituciones en la Constitución, ya que les bastaba
con el Código Civil". Guillermo A. BORDA ya lo decía... "el Código Civil está más cerca de la gente... es más
importante que la propia Constitución Nacional, porque ella está más alejada de la vida cotidiana del hombre
que el Código Civil, el cual, en cambio lo rodea constantemente, es el clima en que el hombre se mueve, y tiene
una influencia decisiva en la orientación y conformación de una sociedad", Antecedentes Parlamentarios,
Proyecto de Código Civil de la República Argentina, La Ley, 2da. Edición, año 2000, p. 4. Resulta ser,
entonces, que hoy en día los fundamentos para preservar la vivienda —independientemente de que el sujeto
decida formar una familia o no— devienen de nuestra Carta Magna y de Tratados con jerarquía constitucional,
que el nuevo Código hace efectivos a través de las nuevas disposiciones.

(17) DE LORENZO, Miguel F., "Contratos, derechos fundamentales y dignidad de la persona humana",
L.L., 2011-D, 1.

(18) También fue tema de debate en las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e
Informático desarrolladas en Junín en el año 1992; oportunidad donde se hizo hincapié en la importancia de
proveer cauces a la garantía constitucional de acceso a la vivienda al pronunciarse específicamente sobre el
tema de la "Protección constitucional de la vivienda".

(19) Ponencia presentada por Hilda Elena FERNÁNDEZ, XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Conclusiones de las Ponencias, La Ley, 2005, p. 111.

(20) Ponencia presentada por Graciela N. GONEM MACHELLO de GANDOLFO, XX Jornadas


Nacionales de Derecho Civil, Conclusiones de las Ponencias, La Ley, 2005, p. 133.

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(21) Ponencia presentada por Norma JUANES y María Cristina PLOVANICH, XX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Conclusiones de las Ponencias, La Ley, 2005, p. 139.

(22) Ponencia presentada por Débora Ruth ALBOHRI Telias y María Cecilia BURGOS BARANDA, XX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Conclusiones de las Ponencias, La Ley, 2005, p. 145.

(23) Ponencia presentada por Gabriela Alejandra VÁZQUEZ, XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Conclusiones de las Ponencias, La Ley, 2005, p. 151.

(24) C.N.Civ., Sala C, del 6/5/05, causa "Castro, Mirta Elina c. Dotto, Jorge Enrique" D.J., 2005-3, 339 y C.
Civ. y Com. de Formosa, del 24/8/09 "Caceres Ethel Briseida". Para un análisis más exhaustivo del último fallo
mencionado, ver BERBERE DELGADO, Jorge Carlos, "La concepción no restringida de la familia en el
régimen del bien de familia. Su límite y extensión", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley,
Junio 2010, p. 71.

(25) FAZIO de BELLO, Marta E. MARTÍNEZ, Nory Beatriz, "Protección de la vivienda en el Proyecto de
Código", L.L. 2013-A, 658.

(26) Art. 246.— "Beneficiarios: Son beneficiarios de la afectación: a) el propio constituyente, su cónyuge,
su conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del
tercer grado que convivan con el constituyente".

(27) En tanto allí puntualmente y en lo sustancial al tema refiere: "El progresivo incremento del número de
personas que optan por organizar su vida familiar a partir de una unión convivencial, constituye una constante
en todos los sectores sociales y ámbitos geográficos. Como se dijo, la Reforma Constitucional de 1994 implicó
la aceptación de diferentes formas de organización familiar, fenómeno reconocido en diversas leyes especiales y
en la jurisprudencia, que han otorgado algunos efectos jurídicos a las relaciones afectivas que cumplen
determinados requisitos (estabilidad, permanencia, singularidad y publicidad). El avance de la jurisprudencia y
de la legislación local en la materia es manifiesto. Desde la obligada perspectiva de derechos humanos,
encontrándose involucrados el derecho a la vida familiar, la dignidad de la persona, la igualdad, la libertad, la
intimidad y la solidaridad familiar, la regulación, aunque sea mínima, de las convivencias de pareja, constituye
una manda que el Anteproyecto debe cumplir. Todos estos derechos deben conjugarse y articularse de manera
armonizada y coherente con el régimen matrimonial. En la tensión entre autonomía de la voluntad (la libertad de
optar entre casarse y no casarse, cualquiera sea la orientación sexual de la pareja) y orden público (el respeto por
valores mínimos de solidaridad consustanciales a la vida familiar) el Anteproyecto reconoce efectos jurídicos a
las convivencia de pareja, pero de manera limitada. Mantiene, pues, diferencias entre las dos formas de
organización familiar (la matrimonial y la convivencial) que se fundan en aceptar que, en respeto por el art. 16
de la Constitución Nacional, es posible brindar un tratamiento diferenciado a modelos distintos de familia".

(28) LOYARTE, Dolores, "Revista del Derecho Privado y comunitario. Bien de Familia", Rubinzal-
Culzoni, 2011-1, p. 501/51.

(29) C.N.Civ., Sala A, causa "R., P. D. c. I. G. J.", del 11/6/2000, E.D. 190-299.

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(30) C.N.Civ., Sala L, causa 646/01, del 12/06/2002.

(31) C.N.Civ., causa "R. P. D. c. I. G. J.", del 11/07/00. Sumado a ello, el Tribunal remarcó el criterio
restrictivo en materia de planteos de inconstitucionalidad; la voluntad del legislador de mantener fuera de los
beneficiarios a las uniones de hecho según la interpretación de los arts. 34 y 36 de Ley 14.394; y la libre
voluntad de los sujetos para contraer matrimonio o mantenerse al margen de la ley, pero para los que se inclinan
por la negativa, hay una imposibilidad de pretender los efectos propios que se dan a partir de la institución del
matrimonio.

(32) C.N.Civ., Sala B, del 25/08/1981 L.L., 1981-D, 562; Sala E, del 25/10/1982, L.L., 1983-A, 239 en
ARéAN, Beatriz, Bien de familia, Hammurabi, 2001, p. 84.

(33) C.S. Tucumán, "V. S. E. c. Provincia de Tucumán" del 04/12/2010; C. Civ. y Com. de Rosario, Sala I,
del 13/10/1997 y C.N. Civ., Sala H, causa "Marchetti, Máximo Victorio y Vázquez, Adriana Lidia c. Registro
de la Propiedad Inmueble", del 28/05/2010. Para un mayor análisis de los fallos referidos, ver GRISETTI,
Ricardo Alberto y GRISETTI, Alejandra, "Bien de familia. Constitución por concubinos a favor de los hijos
menores". "El interés superior del niño", L.L.NOA 2010 (octubre), p. 808; LUVERÁ, Miguel Ángel, "¿Los
concubinos pueden constituir bien de familia?", Revista del Notariado 903, p. 53 y, FUSTER, Gabriel Aníbal,
"El bien de familia frente a los condóminos que no son cónyuges", L.L. 2010-F, 460.

(34) C.S.J.N. in re Missart, Miguel A., del 30/05/1990, Fallos, 313:225.

(35) S.C.B.A; voto Dr. Pettigiani, del 17/02/1998 y con relación al reconocimiento de daños y perjuicios
por la muerte del concubino.

(36) C.N.Civ.; Sala M, autos "C. J. c. Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal" del
16/05/2014.

(37) Para un estudio pormenorizado de los recaudos enunciados, puede consultarse SOLARI, Néstor E.,
"Caracteres de las uniones convivenciales en el Proyecto", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La
Ley, 2013 (marzo) 01/03/2013 y SAMBRIZZI, Eduardo A., "Las denominadas uniones convivenciales en el
Proyecto de Código", L.L. 2013-A, 500.

(38) GUASTAVINO, Elías P. "Subrogación del bien de familia con oponibilidad retroactiva. Principios
generales y analogía en caso de silencio de la ley", J.A. 1997-III-86.

(39) SAUX, Edgardo I. La subrogación real como principio general en el derecho privado patrimonial, 1era.
Edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2013, p. 67.

(40) SAUX, Edgardo Ignacio La subrogación real como principio general en el derecho privado
patrimonial, 1era. Edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2013, p. 241.

(41) Sobre este punto, pueden observarse innovadores pronunciamientos judiciales que admitieron la
subrogación real pese a no encontrarse dispuesta en la letra de la norma. Uno de los primeros precedentes

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judiciales en el tema fue el fallo dictado por la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
San Isidro, el día 3 de febrero de 1997, en la causa "Kipperband, Jacobo c. Registro de la Propiedad Inmueble
de la Provincia de Buenos Aires" (J.A. 1997-III-79, L.L. 1997-529). Allí, con un destacado primer voto de la
Dra. Graciela MEDINA, cuya solución fue compartida por los Dres. ARAZI y FURST, se sostuvo que: "De no
ordenarse la sustitución del bien de familia, el derecho de la familia a la vivienda familiar, de base
constitucional y supraconstitucional, se vería avasallado por el interés de los acreedores, solución ésta que
estimo axiológicamente disvaliosa porque prioriza el interés económico sobre la protección de la vivienda
familiar". Entre otros sólidos argumentos, el Tribunal entendió que "La sustitución no perjudica los derechos de
los acreedores pues para ellos la situación no varía, a quienes les era oponible el primer bien de familia les será
oponible el segundo. Resulta paradójico que el Estado que en su Constitución protege la vivienda familiar y al
bien de familia para poder cobrar sus impuestos o tasas, permita la agresión de la vivienda familiar por todo
originariamente el bien de familia le hubiera sido inoponible". Por otro lado, en respuesta al cuestionamiento de
la aplicación de una figura no prevista en el régimen del bien de familia admitió, citando a KEMELMAJER DE
CARLUCCI, que aun siendo cierto aquél extremo, también lo es "que los jueces no pueden negarse a juzgar por
oscuridad o defectos de la ley y que el derecho no sólo es la ley positiva sino que incluye los principios
generales de derecho y que dentro de los principios generales de derecho se encuentra el de "la subrogación
real", el que tiene recepción legislativa en el art. 1296, aplicable por analogía (KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída, "Protección jurídica de la vivienda familiar", p. 78)". En consonancia con esta postura,
encontramos a Elías GUASTAVINO y a Aída KEMELMAJER de CARLUCCI, a cuyas conclusiones y citas
jurisprudenciales nos remitimos para un análisis pormenorizado de la cuestión (GUASTAVINO, Elías
"Subrogación del bien de familia con oponibilidad retroactiva ¿Principios generales y analogías en caso de
silencio de la ley?", J.A. 1977-III- 90, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la
vivienda familiar, Hammurabi, 1995, ps. 76 y ss.). El criterio adverso a la aplicación de la retroactividad de la
tutela del bien de familia por carencia de previsión normativa, fue el sostenido por la Dra. ARÉAN quien ha
entendido que sólo puede admitirse la sustitución del bien de familia, frente a una reforma legislativa que
expresamente la incorpore. En esa tesitura, ha dicho que "Si bien es cierto que el juez no puede negarse a fallar
bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (art. 15, Cód. Civil), consideramos que no se da
esta situación cuando el litigante pretende el reconocimiento de un derecho no previsto por la ley, no por un
simple olvido del legislador, sino porque es evidente que éste no tuvo la intención de admitirlo. Concretamente,
en el caso del bien de familia, el art. 35 de la ley 14.394 establece que su constitución produce efectos a partir de
la inscripción del bien registral. Tampoco puede ser enajenado, sin previa desafectación (arg. art. 37). Entonces,
si es necesario que el constituyente exteriorice su voluntad de desafectar el inmueble para proceder a su venta,
aunque ello se concentre en un solo acto, si luego adquiere otro inmueble y simultáneamente lo somete al
régimen del bien de familia, siendo que éste habrá de producir efectos desde la inscripción, no alcanzamos a
entender cómo podría el Registro disponer que se retrotrajeran esos efectos a la fecha en que se constituyó un
bien de familia sobre otro inmueble que ya no está afectado" (AREÁN, Beatriz, Bien de familia, Hammurabi,
2001, p. 399). En el sentido de denegar la solicitud de sustitución del bien de familia so pretexto de que aquella
figura no se encuentra prevista en la Ley 14.394, se ha expedido la Sala L de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil en la causa "Anda, Blanca de las Nieves" del 21 de mayo de 1992 (L.L. 1992-E, 387,
con nota de Alejandro BORDA "La sustitución de un bien de familia (Necesidad de una reforma legislativa)").

(42) Ponencia presentada por Diana L. BRUSTIA y Adriana KRASNOW en las XX Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Conclusiones de las Ponencias, La Ley, 2005, p. 147. Por su parte, Mabel DELLACQUA, en
su ponencia "Afectación de la sustitución real y desafectación de la excedencia: dos vías para la efectiva
protección de la vivienda", destacó que "es necesario adecuar la realidad jurídica actual adoptando
expresamente la subrogación real como figura legal ya que de este modo se garantiza la eficacia retroactiva de
la inembargabilidad satisfaciendo la necesidad de no permanecer siempre en el mismo lugar, ajustándose a la
movilidad de las personas y sus familias en el caso que la tengan" (p. 134) . En igual sentido, ver las
conclusiones de las ponencias presentadas por Ethel HUMPHREYS y Rosana AGUILAR, "Subrogación real
del bien de familia", p. 126; Graciela N. GONEM MACHELLO de GANDOLFO, "Protección jurídica de la
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vivienda", p. 134; Beatriz R. BISCARO y Lea M. LEVY "Protección jurídica de la vivienda", p. 136;
VÁZQUEZ, Gabriela A. "Bien de familia y subrogación real", p. 150.

(43) BORDA, Alejandro "La sustitución de un bien de familia (Necesidad de una reforma legislativa)", en
L.L. 1992-E, 387.

(44) El Proyecto de Reformas al Código Civil del año 1998, preveía en su art. 238 que "La afectación se
transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada, o a los importes que la sustituyen en concepto de
indemnización", Antecedentes Parlamentarios, Proyecto de Código Civil de la República Argentina, La Ley,
2da. Edición, año 2000, p. 205.

(45) Ponencia presentada por Mabel DELLACQUA "Afectación de la sustitución real y desafectación de la
excedencia: dos vías para la efectiva protección de la vivienda", en las "XX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Conclusiones de las Ponencias", La Ley, 2005, p. 131.

(46) En la inteligencia de prever un plazo para la compra de un nuevo bien destinado a la vivienda única,
podemos citar el Proyecto de reforma de la Ley 14.394 "Inembargabilidad e inejecutabilidad de los inmuebles
urbanos y rurales destinados a vivienda única y habitual" presentado ante la H. Cámara de Diputados bajo
número de expediente 1348 —D— 2014. En su art. 7º prevé que "La vivienda protegida puede enajenase a
título oneroso en cuyo caso el precio será inembargable, siempre que en el plazo de un año el enajenante
reinvierta su importe en la adquisición de un nuevo inmueble, para fijar en él su vivienda habitual y se deje
constancia de la subrogación real". En igual sentido, el Proyecto de reforma de la Ley 14.394, tramitado bajo
número de expediente 1983/04 que obtuviera en su oportunidad media sanción del Senado, preveía que
"Tampoco será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a la constitución del "bien de
familiar", por un lapso de tres meses, el precio obtenido por la venta del inmueble cuando se dejare constancia
en la escritura traslativa del dominio que la venta se realiza con el fin de proceder a la subrogación real prevista
en el art. 38 de esta ley".

(47) Ver arts. 40, 47 y 48 de la Ley 14.394.

(48) Sólo a modo ejemplificativo nos permitimos citar el art. 53 de la Ley 24.240 que prevé el "beneficio de
justicia" gratuita para aquellas contiendas donde se debaten derechos de los consumidores y usuarios; los arts. 6º
y 11 de la Ley de Identidad de Género mediante los cuales se dispone la gratuidad para los trámites ante el
Registro Público y la inclusión en el Plan Médico Obligatorio los tratamientos integrales hormonales y la
intervención quirúrgica de reasignación genital total o parcial; el art. 10 de la Ley 346 que refiere a la gratuidad
en la obtención de la carta de ciudadanía, así como las actuaciones labradas a esos efectos.

(49) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Bien de familia. Publicidad y oponibilidad", L.L. Córdoba 2000-891.

(50) En defensa de la postura que admite el carácter constitutivo de la inscripción registral del bien de
familia, se ha entendido que la lectura meramente literal del art. 35 de la Ley 14.394 establece que la
constitución del "bien de familia" produce efectos a partir de su inscripción en el registro inmobiliario
correspondiente, lo que lleva a sostener que se trata de una inscripción constitutiva. De este modo, el carácter
constitutivo "es un gran motivo que obsta a la retroactividad" (ARÉAN, Beatriz, Bien de Familia, Hammurabi,
2001, p. 100). En igual sentido, ver KEMELMAJER de CARLUCCI, Aida "Protección jurídica de la vivienda
familiar", Hammurabi, 1995, p. 66. Para un mayor análisis de la cuestión puede consultarse "Bien de familia:
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Retroactividad de los efectos de la inscripción registral del bien de familiar", COSSARI, Nelson, L.L. 2006-B,
1112, donde el autor, entre otros interesantes aportes, analiza la cuestión de la retroactividad de acuerdo al modo
en que ha sido constituido el bien de familia, a saber, mediante escritura pública o acta en el Registro de la
Propiedad. Expone, por lo demás, la doctrina sentada por la Corte Suprema de la Nación en el fallo "Carrizo"
(Fallos, 307:1647).

(51) FAZIO de BELLO, Marta E. MARTÍNEZ, Nory Beatriz, "Protección de la vivienda en el Proyecto de
Código", La Ley 2013-A, 658.

(52) XX Jornadas de Derecho Civil, Comisión 4, Derechos Reales, Buenos Aires, 2005.

(53) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Bien de familia. Publicidad y oponibilidad", L.L. Córdoba 2000-891.

(54) FAZIO de BELLO, Marta E. MARTÍNEZ, Nory Beatriz, "Bien de Familia", L.L., Buenos Aires, 2009,
p. 154.

(55) PANDIELLO MOLINA C., Juan "Bienes y protección de la vivienda", en Comentarios al proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación 2012, director, Dr. Julio Cesar Rivera, coordinadora, Graciela Medina,
Abeledo Perrot, septiembre de 2012, p. 131.

(56) MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Código Civil comentado. Doctrina. Jurisprudencia. Bibliografía
derecho de familia patrimonial. Artículos 1217 a 1322, Rubinzal-Culzoni, p. 371/2 citado por PANDIELLO
MOLINA, Juan C., "Bienes y protección de la vivienda", en Comentarios al proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación 2012, director, Dr. Julio Cesar Rivera, coordinadora, Graciela Medina, AbeledoPerrot,
septiembre de 2012, p. 139.

(57) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, "El Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 y la ley de
concursos", La Ley online AR/DOC/5219/2012, p. 3.

(58) Aunque actualmente, conforme lo hemos desarrollado, el interés de protección no recae


exclusivamente en la familia, sino también en aquella persona que aunque no la posea, desea resguardar su
vivienda.

(59) PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., "Algunas cuestiones en torno a la difícil convivencia entre la
quiebra y el bien de familia", en Protección Jurídica de la Persona. Homenaje al Dr. Julio César Rivera, La Ley,
2010, p. 269/85.

(60) C.N.Com. Sala A del 31/03/1983, E.D., 123-516; del 24/08/2004, L.L. 2005-A, 139; del 23/09/2002,
L.L. 2003-B, 722; Sala B del 26/06/2003, J.A. 2004-I-34; del 24/03/2004, J.A. 2004-I-34; Sala D del
05/03/1979, L.L. 1979-B, 359; del 12/03/2001, L.L. 2001-E. En igual sentido, se expidió la S.C.B.A.,
09/05/1995, J.A. 1995-IV-58. Sobre el tema, también pueden verse otros abundantes antecedentes con un
pormenorizado estudio de las circunstancias descriptas en ARÉAN, Beatriz, Bien de familia, Hammurabi, 2001,
p. 365/391.

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(61) Para un mayor análisis del fallo y del tema en estudio, puede verse KEMELMAJER de CARLUCCI,
Aída "Algunas cuestiones en torno a la difícil convivencia entre la quiebra y el bien de familia" en Protección
Jurídica de la Persona. Homenaje Al Dr. Julio César Rivera, La Ley, 2010, p. 254, donde explica que si bien es
cierto que conforme el art. 49 inc. e) de la Ley 14.394 es causal de desafectación la "venta judicial decretada en
ejecución autorizada por esta ley", esta ley debe ser interpretada en armonía con el art. 38, pues de otro modo,
ésta queda vacía de contenido; por eso, la subasta sólo puede ser peticionada por el acreedor a quien la
afectación le resulta inoponible y, una vez liquidado, el sobrante no puede beneficiar a los acreedores que no
podían ejecutar sino que debe ir al patrimonio del deudor; PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., "Algunas
cuestiones en torno a la difícil convivencia entre la quiebra y el bien de familia" en Protección Jurídica de la
Persona. Homenaje Al Dr. Julio César Rivera, La Ley, 2010, p. 269/85 quien también refiere y estudia el
antecedente de la Cámara Civil y Comercial de Azul —D.J. 1993-I, 594— que sostuvo que "el bien de familia
queda marginado del desapoderamiento mientras no surja un crédito preexistente a la anotación registral,
supuesto en el cual aún es necesario para que el bien ingrese a la masa la exteriorización expresa de la voluntad
del acreedor preexistente, ya que ni el síndico ni el resto de los acreedores pueden acreditar interés legítimo para
atraer hacia el concurso el bien excluido. Si el acreedor preexistente en ningún momento requirió en forma
puntual la inclusión del inmueble en la masa, no correspondiendo dar ese alcance al mero pedido de
verificación, cabe concluir que el inmueble registrado como bien de familia no ha ingresado a la masa y
continúa amparado por la ley 14.394"; BERBERE DELGADO, Jorge Carlos, "La concepción no restringida de
la familia en el régimen del bien de familia. Su límite y extensión", Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, La Ley, de Junio 2010, p. 71; CASADIO MARTÍNEZ, Claudio A., "Bien de familia en la quiebra:
facultades del síndico en la interpretación de la CSJN", L.L., 2007-C, 469; GUASTAVINO, Elías P.,
"Concurrencia de acreedores anteriores y posteriores a la inscripción del bien de familia en la quiebra del titular
del dominio. El tema en la Corte Suprema de la Nación", E.D., 169-236 y; PARELLADA, Carlos y MEDINA,
Graciela, "El bien de familia y la quiebra", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 194-467.

(62) SOLARI, Néstor E. nota a fallo comentado "Perini Eduardo Orlando s/ quiebra", D.J. 02/10/2009, p.
2820.

(63) Ver al respecto lo ya expuesto en el punto 3.4.b) en cuanto al abordaje del cuestionamiento a las pautas
del el art. 248.

(64) Aquí nos permitimos mencionar que el Proyecto de reforma de la Ley 14.394 "Inembargabilidad e
inejecutabilidad de los inmuebles urbanos y rurales destinados a vivienda única y habitual" presentado ante la
H. Cámara de Diputados bajo número de expediente 1348-D- 2014, consideró un sistema donde la autonomía de
la voluntad funciona de manera diferente. Así es que contempla que la protección de la vivienda única y
habitual de cualquier persona física que resulte titular de ella es automática, de pleno derecho, sin necesidad de
inscripción alguna, estableciéndose luego en el art. 9º que "...podrá ser desafectada de la inembargabilidad e
inejecutabilidad, inscribiéndose registralmente la declaración de embargabilidad y ejecutabilidad...".

(65) El silencio del art. 49 de la Ley 14.394 en lo concerniente a la oposición del cónyuge, ocasionó
diversas interpretaciones en cuanto a la existencia de la posibilidad de contrariar la desafectación y, en segundo
plano, de acceder a la justicia para sortear el escollo. Una completa investigación sobre ello, puede verse en
ARÉAN, Beatriz, Bien de familia, Hammurabi, 2001, p. 410/9.

(66) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, "El Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 y la ley de
concursos", La Ley online AR/DOC/5219/2012, p. 4.

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(67) Algunos fallos de interés al respecto fueron "Cuenca Daniela" del 14/04/2004, L.L. 2004-F, 822,
oportunidad en la cual la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires decidió que los supuestos de ejercicio
abusivo no deben ser resueltos eliminando el derecho, sino el abuso, por lo que ordenó subastar el inmueble y
destinar el 20% de lo liquidado a los efectos de adquirir uno nuevo que responda a las necesidades actuales de la
deudora. Otorgó un plazo de 60 días a los efectos de que informe sobre el bien adquirido y, afectarlo al régimen
de bien de familia desde la fecha del primer inmueble, reenviando el excedente a la quiebra. Y, también los
autos "Satollo Evelina B. c. Martínez Reynaldo s/ sumario", Expte. CA-17603 del 02/03/2006, la Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Río
Negro, en cuya oportunidad, con cita del fallo antes referido, resolvió en el mismo sentido, proponiendo
"desafectar el inmueble ocupado por el demandado y su esposa a los fines de su venta reservando, de su precio
una parte a los fines de la adquisición de otro ajustado a las necesidades del grupo familiar del fallido, que
establecerá el señor Juez de la causa y que también fijará los plazos dentro del cual el demandado deberá
formalizar los trámites necesarios a los efectos de presentar un nuevo inmueble al cual se deberá trasladar la
inscripción como bien de familia y a partir de que quede expedita esa suma, y el que corresponda para proceder
a la desocupación del inmueble que actualmente está habitado. El excedente deberá ser ingresado a la quiebra e
incorporado al proyecto de distribución para después ser destinado al pago de los dividendos concursales".

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