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SEGUNDA SEMANA

TEMA: DESARROLLO SISTEMÁTICO DE LA PRUEBA EN


EL ÁMBITO DEL PROCESO CIVIL

PRESENTACIÓN

El tema de la prueba procesal resulta de trascendental importancia


en la decisión final a expedirse en un determinado proceso civil, razón
por la cual es necesario determinar con claridad cuáles son los posibles
objetos de prueba, quién es aquel que ha de ofrecerla en el proceso,
cual es la valoración que de aquella ha de llevar a cabo el juzgador, y
finalmente como colofón de todo esto, es forzoso comprender cual es la
función que tiene la prueba en el proceso.

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Sub Tema 1: EL OBJETO DE LA PRUEBA

PRESENTACIÓN

Dado que lo que se prueba en un proceso son principalmente


hechos, deviene en necesario determinar que hechos son aquellos que
serán objeto de prueba, pues caso contrario nos enfrentaríamos a la
necesidad de probar absolutamente todo lo que afirmamos, con lo cual
se lle g aría a la imposibilidad práctica de tramitar un proceso.

PREGUNTAS GUÍA:
¿Por qué es necesario determinar el objeto de la prueba?
¿Cuáles son los posibles objetos de prueba en un proceso?

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GARCIMARTÍN MONTERO, REGINA "LOS POSIBLES OBJETOS DE
PRUEBA". EN: EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL,
CEDECS EDITORIAL S.A., BARCELONA, 1997.

1 LOS HECHOS

1.1. ¿Qué es un hecho?

Si consideramos como objeto de la prueba las afirmaciones que


han realizado las partes acerca de los hechos, debemos delimitar también
lo que se ha de entender por hecho.
La dificultad de establecer un concepto de hecho deriva de su
amplitud. Una posibilidad sería una definición de tipo negativo; es
cuestión de hecho en el proceso todo aquello que no es cuestión de
derecho; sin embargo, como veremos más adelante la distinción entre
hecho y derecho no deja de ser controvertida. Por otra parte resulta
prácticamente imposible hacer un elenco exhaustivo de los supuestos
en los que nos encontramos ante cuestiones de hecho.
Sin embargo, es importante señalar que no caracteriza
necesariamente al hecho el pertenecer a la realidad material, puesto
que existen circunstancias que a pesar de no tener entidad material son
objeto de prueba en el proceso: la intención, el conocimiento que una
persona tiene de un determinado hecho, la culpa, etc.
Tampoco es imprescindible que el hecho sea una realidad de una
duración fácilmente determinable, sino que, aunque no constituyan
hechos concretos, también pueden ser probadas actividades o
situaciones en la medida en que constituyen un estado o una sucesión
de hechos o actos susceptible de ser constatado'.

El Tribunal Supremo considera cuestiones de hecho la posición o situación de un


local o de una finca (STS de 24 de septiembre de 1986 —RA 4785-), la existencia de
prórroga de una obligación (STS de 28 de marzo de 1985 —RA 1218-), la
determinación de si un lugar litigioso es vía de uso público o privado (STS de 11 de
julio de 1989 —RA 5599-) o la existencia o inexistencia de un contrato (STS de 8 de
noviembre de 1989-RA 7860-).

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Por tanto, en principio, cualquier realidad material o inmaterial
puede ser considerada un hecho a efectos de su capacidad para ser
objeto de prueba, con independencia de que posteriormente se deba
analizar si reúne los requisitos de legalidad, posibilidad, etc, que permiten
que realmente llegue a ser objeto de prueba en el pleito'.

1.1.1. La distinción entre hecho y derecho.


La distinción en el proceso entre ios hechos y el derecho se podría
presentar como una tarea relativamente sencilla en el ámbito
extraprocesal, puesto que en principio se debería considerar fuente de
derecho todo lo recogido en nuestro ordenamiento como tal (artículo 1
CC), aún con las dificultades que ofrece esta enumeración, al encontrarse
dentro de la ley civil. Siguiendo este criterio, todo aquello que no sea
fuente de derecho en dicho artículo ha de entenderse que forma parte
de la questio facti.
Sin embargo esta cuestión carece de la simplicidad que a primera
vista pudiera tener; no debemos olvidar que la distinción entre hecho y
derecho es hasta cierto punto un mero artificio, puesto que al fin y al
cabo la propia existencia del derecho no deja de ser un hecho'. No
obstante, tradicionalmente se habla dentro del ámbito del proceso de
cuestiones de hecho como contrapuestas a las cuestiones de derecho,
otorgándoles a unas y otras distinto tratamiento.
Ante la imposibilidad de diferenciar claramente el ámbito del derecho
y el de los hechos, esta distinción viene a ser un círculo vicioso en el que
ambos elementos se limitan mutuamente. Es más, existe una zona que
se podría considerar "fronteriza" entre las cuestiones de hecho y las de
derecho, que estaría constituida por los conceptos jurídicos indeterminados

2 DEVIS ECHANDIA califica los hechos en cinco grupos: conductas humanas, hechos
de la naturaleza, cosas u objetos materiales o aspectos de la realidad material, la
persona humana y los estados o hechos psíquicos o internos del hombre, vid.
Teoría...,t. 1, cit., p. 158 y ss.
BOBB/O, N., Fatto normativo, en Enciclopedia del Diritto, t. XVI, p. 988 y ss y
PIZZORUSSO, A., Suite distinzione fra accertamento dei fatti ed applicazione
delie norme giuildiche, en Studi i.n onore di Tito Carnacini, t. 11, vol. 1, Milán, Giuffré,
1984, p. 629.

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o la calificación jurídica del hecho, en estos casos, la inclusión dentro de
las cuestiones de hecho o de derecho es casi arbitraria.
Es en el ámbito del proceso donde la tan discutida separación
entre la cuestión de hecho y la de derecho adquiere mayor relevancia y
complejidad, lo que ha llevado a la doctrina a negar la posibilidad de
una distinción rígida entre ambos`', pero a pesar de las dificultades que
sin duda existen se hace necesario al menos un intento de determinación
de ambos campos, puesto que el tratamiento que la ley les otorga es
totalmente diverso'. En el pleito, en materia probatoria, la distinción tiene
interés a la hora de concretar el material que debe ser aportado al proceso
por los litigantes y por el juez. Todo aquello que corresponda al juez,
estará sustraído a contradicción de las partes y no podrá ser objeto de
prueba; por el contrario, los datos cuya aportación al proceso ha dejado
la ley en manos de las partes, únicamente pueden ser llevados por éstas
a la litis y, para poder ser tenidos en cuenta por el juez, como regla
general habrán de ser probados'.

DEVIS ECHANDIA, H., Teoría..., t.1, cit., p. 185; GALLARDO RUEDA, A.,
Trascendencia actual de la diferenciación "ius" — "factum", en B1MJ, 1948, n°70,
p.6; GUASP,J., La prueba..., cit., p.41;
SERRA DOMINGUEZ, M., Comentarios a la Reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (coordinados por CORTES DOMINGUEZ, V), Madrid, Ed. Tecnos, 1985, p.
843 y844 y SILVA MELERO, V, La prueba procesal,t.l, cit.; p. 52.
5 GUASP, J., Juez y hechos en el proceso civil, Barcelona, Bosh, 1943, p.11. DENTI
señala incluso que la distinción entre hecho y derecho depende en gran medida de
los criterios que existan en cada ordenamiento; de este modo, en los países del
civil law, esta delimitación se establece en función de la posibilidad de que el asunto
debatido sea revisable en casación, y en los del common law, según su determinación
competa al juez o al jurado. JOLOWICZ también señala cómo un examen del estado
de la cuestión en derecho comparado, pone de manifiesto la relatividad de cualquier
criterio, por ejemplo, la calificación jurídica de los hechos en Francia se considera
cuestión de hecho y en Inglaterra cuestión de derecho. Vid. DENTI, V, Cientificidad
de la prueba en relación principalmente con los dictámenes periciales y la libertad
de apreciación del juzgador, en RDPI, 1972, p. 283 y 284 y JOLOWICZ, J.A., L'expert,
le témoin et le juge dans le procés civil en droits francais et anglais, en Revue
lnternationale de Droit Comparé, 1977, n°11, p. 287.
6
En este sentido, SENTIS entiende que incluso la distinción entre hecho y derecho
es un artificio impuesto legalmente; de modo que ambos aparecen unidos a lo
largo de todo el proceso y en determinados casos —por ejemplo, en la redacción de
la sentencia- la ley exige su separación. Vid. La prueba ..., cit.,p. 311 y ss.

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Tradicionalmente se habla de un cierto reparto de tareas en el
proceso, de modo que a las partes corresponde probar los hechos y al
juez conocer el derecho, según aparece recogido en el clásico aforismo
da mihi factum Babo tibi ius, si bien esta distinción tan tajante y simplista
no se da en el proceso mas que en términos muy generales. No estamos
ante compartimentos estancos ya que a menudo, como señala DIEZ-
PICAZO', en la "historia" que las partes presentan al juez los aspectos e
hecho y de derecho aparecen entremezclados y los hechos no están
exentos de valoraciones jurídicas, debido a que son tenidos en cuenta
desde el punto de vista de las normas.
Incluso admitiendo que el bagaje utilizado por el juez a la hora de
dictar sentencia pueda reducirse en último término a cuestiones de hecho
y de derecho, tampoco se puede admitir de manera incondicional que
las cuestiones de derecho estén reservadas al juez y las de hecho a las
partes, puesto que una primera aproximación a lo que sucede en el
proceso nos lleva a encontrar múltiples excepciones, dado que ni a la
parte corresponde probar siempre todos los hechos, ni el campo del
derecho está reservado al juez sin fisuras.
Estas dificultades han llevado a la doctrina a buscar otros criterios
para delimitar en el proceso lo que debe ser objeto de prueba y lo que
corresponde aportar al juez como consecuencia de su obligación de
conocer al derecho. De este modo CALAMANDREI 8 distingue, dentro de
los instrumentos que el juez utiliza para su razonamiento, entre juicios
abstractos, de contenido general, y juicios concretos, de contenido singular;
los primeros están constituidos por normas jurídicas y máximas de
experiencia, los segundos por acontecimientos históricos. Dos diferencias
existen, según el mismo autor, entre ambas clases de juicios: la primera
es la diversa función de unos y otros en la cadena de silogismos que da
lugar a la sentencia, puesto que los juicios abstractos formarían siempre
parte de la premisa mayor de un silogismo y los juicios concretos de la
menor; y la segunda el modo en que el juez puede procurárselos, ya que

DIEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas..., cit. p. 217.


8 CALAMANDREI, P., La genesi logica della sentenza civile, en Studi sul processo
civile, vol. 1, Padua, Ed. Cedam, 1930, p.47 y ss.

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tendría plena libertad para adquirir los juicios abstractos, mientras que en
los juicios concretos estaría limitado a los que le propongan las partes. El
propio autor nos advierte del error que supondría identificar los juicios
abstractos con la cuestión de derecho y los concretos con la cuestión de
hecho, puesto que no sucede así necesariamente9.
La utilidad de la distinción entre hechos y derecho, al menos a los
efectos del presente trabajo, consiste en saber qué datos pueden y deben
ser probados por las partes y cuáles han de ser aportados al proceso
por el juez, estando exentos de prueba. En este sentido, parece evidente
que, sea cual sea el criterio que se proponga, resulta difícil encontrar
uno que se adapte sin excepciones al proceso civil actual. Tanto si
entendemos que es materia reservada al juez el material que forma la
premisa mayor en el silogismo que da lugar a la sentencia, y a las partes
la premisa menor, como si consideramos que el juez aporta el derecho
y las partes los hechos, siguen existiendo casos que no encajan ni en
una ni en otra distinción. Es lo que sucede, por ejemplo, con la costumbre
o el derecho extranjero, ambos forman parte de la premisa mayor en la
sentencia, y no son hechos sino fuente de derecho 10 , y sin embargo han
de ser probados por las partes. Lo mismo sucedería con las máximas
de experiencia, que aunque no son derecho, suministran conocimientos
de carácter general y son utilizadas por el juez a la hora de aprecia los
hechos. Para CALAMANDREI, las máximas de experiencia serían, junto
con las normas jurídicas, el otro elemento que compone los juicios
abstractos que forman parte de la premisa mayor; sin embargo, cuando
estas máximas son especializadas han de ser llevadas al proceso por
las partes, constituyendo el objeto de la prueba pericia!. Tampoco resulta

9 No podemos dejar de resaltar que así como CALAMANDREI acude a la sentencia


como silogismo para intentar superar las dificultades que nos ofrece la distinción
entre hecho y derecho, GUASP entiende que es precisamente esta idea sobre la
formación de la sentencia -acertada pero excesivamente simple- la que ha llevado
al error de intentar lograr una nítida distinción entre los hechos y derechos. Vid.
GASP, Juez y hechos..., cit, p.11
10
Como analizaremos más adelante, la doctrina no se cuestiona la naturaleza jurídica
de la costumbre y el derecho extranjero, que sin lugar a dudas son derecho; pero sí
pone de manifiesto que cuando se habla de ambos como cuestión de hecho en el
proceso, es solamente a efectos de tratamiento que en el mismo reciben.

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fácil de encajar en ninguno de estos esquemas el supuesto del hecho
notorio, el cual es claramente una cuestión de hecho y puede estar
exento de prueba; por otra parte, si la propia notoriedad del hecho es
discutida, el hecho puede llegar a ser probado, aun cuando, en
ocasiones, forme parte de la premisa mayor en la sentencia".
Las dificultades teóricas y prácticas con las que tropieza cualquier
intento de distinguir hechos y derecho, así corno las múltiples excepciones
que encontramos en cualquier criterio diferenciador hacen que se pueda
afirmar que nos encontramos ante una distinción que no es consecuencia
de la naturaleza del hecho y de la norma jurídica, sino que viene impuesta
por intereses relacionados con la actuación de los sujetos del proceso.
Por tanto, si bien la diferenciación entre hechos y derecho puede ser de
utilidad, habremos de tener siempre presente que nos encontramos ante
una distinción que no es rígida, puesto que conoce de excepciones e
incluso de categorías que reciben un tratamiento intermedio12.
Llegado este momento, se impone una precisión terminológica,
puesto que no solamente los hechos en sentido estricto componen el
material fáctico que puede ser objeto de prueba en el proceso, sino que
éste también está formado por máximas de experiencia, en algún caso
normas jurídicas, etc. Sin embargo, habitualmente y para mayor
simplificación se habla solamente de hechos, englobando en dicha
expresión todas las materia que en el proceso pueden entenderse
comprendidas dentro de las llamadas cuestiones de hecho. También se
ha realizado así en este trabajo, por lo que conviene recordar que al
analizar los requisitos y las características del hecho objeto de la prueba,
se habrán de entender incluidos también todos aquellos datos que no
constituyen propiamente hechos, pero que en el proceso reciben su
mismo tratamiento a efectos de prueba.

11
Es el caso de la STS de 4 de diciembre de 1948 (RA 1431), EN LA CUAL EL
Tribunal Supremo deduce la existencia de intimidación como vicio del consentimiento
en una de las partes contratantes como consecuencia de la situación de terror en la
que "pública y notoriamente" se encontraba la población de Alcoy. En este caso la
notoriedad, a pesar de ser un hecho concreto forma parte de la premisa mayor de
la sentencia.
12
Este sería el caso, como veremos más delante de los supuestos de prueba del
derecho extranjero o de la costumbre.

130
Un caso dudoso es el de aquellos hechos que tienen directa
relación con la existencia de la ley: la aprobación de la ley, su
derogación... es dec ir, los llamados hechos normativos 13 . No se puede
negar que estas situaciones constituyen hechos, del mismo modo que,
como hemos señalado anteriormente, también es un hecho la propia
existencia de la norma jurídica. Sin embargo, dentro del concepto de
hecho como contrapuesto a derecho que se maneja en el ámbito del
proceso, parece lógico considerar cuestiones de derecho —a efectos de
su tratamiento procesal- a los llamados hechos normativos, dada su
inseparable conexión con la norma jurídica en sí. De admitir la postura
contraria se llegaría al absurdo de considerar que la parte debe probar
los hechos que dan lugar a la aplicación de la norma, pero aunque la
propia existencia de la ley deba ser probada ante el juez, luego se
presume que éste conoce su contenido.
Cabe concluir a este respecto que la noción de derecho —y por
ende la obligación de su conocimiento que atañe al juez- se extiende
también a todos aquellos actos que son presupuesto de la propia
existencia de la norma, como son su promulgación, publicación o
derogación. Incluso en el caso de que la entrada en vigor dependiera
de un hecho distinto de la publicación de la norma, tal hecho no
necesitaría ser probado por las partes y el juez debería procurarse su
conocimiento".
Por esta razón, discrepamos con la postura que sostiene que
cuando la existencia de la ley sea discutida se daría cierta interferencia
entre el hecho y el derecho y que en estos casos sería necesario aportar
prueba, aunque de no darse ésta, podría ser averiguado por el juez15.
Existen dos supuestos en los que la distribución entre hecho y

13
BOBB10, N., Fatto..., cit., en Enciclopedia del Diritto, t. XVI, p. 994.
14
MICHELI, G.A., lura novit curia, en RivDPC, 1961,p.595.
15
COUTURE, E.J., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Anos Aires, R,. Depalma
Editor 1958, p.220. Creemos que el autor parte de una premisa errónea como es el
considerar que "la propia existencia o inexistencia de la ley, que es en sí misma
derecho, puede derivar en un tema de hecho", no deja de parecer extraño que la
existencia de cierta discusión acerca de la norma transforme la cuestión de derecho
en cuestión de hecho.

131
derecho resulta especialmente problemática; se trata de los casos de la
interpretación y la calificación jurídica.

A. Interpretación
La interpretación de las normas jurídicas en la sentencia, es
tarea que corresponde a los jueces y que se incluye dentro de la
aplicación del derecho; así se puede deducir del artículo 3.1 CC,
dedicado a regular la interpretación de las normas jurídicas. que el
legislador ha situado dentro del Capítulo dedicado a su aplicación16.
La interpretación es una labor necesaria para poder realizar la
subsunción del supuesto de hecho en la norma correspondiente.
Esto es debido a que la ley no puede recoger todos los supuestos
que se pueden llegar a producir en la realidad —tarea que sería a
todas luces imposible-, sino que lo que hace es establecer normas

16
La S TC 141/82 de 13 de octubre afirma: "la interpretación y aplicación razonada de
la legalidad es función que corresponde a los órganos de la jurisdicción ordinaria";
vid, también STC 351/93 de 29 de noviembre y ATC 1210/88 de 7 de noviembre.
Numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo se pronuncia también en este
sentido, señalando que la labor interpretativa corresponde al juez de instancia:
SSTS de 30 de diciembre de 1922 (CL t. 157 n'78), 22 de diciembre de 1941, (RA
1399), 14 de octubre de 1958 (RA 3092), 23 de enero de 1960 (RA 113), 17 de
octubre de 1961 (RA 3306), 30 de marzo de 1962 (RA 1638), 12 de diciembre de
1962 (RA 4819), 17 de abril de 1964 (RA 1947), 7 de febrero de 1964 (RA 633), 23
de octubre de 1965 (RA 4605), 26 de febrero de 1970 (RA 1013), 30 de abril de
1971 (RA 2406), 16 de abril de 1975 (RA 1718), 6 de julio de 1978 (RA 2751), 9 de
junio de 1980 (RA 2401), 10 de noviembre de 1981 (RA 4470), 27 de noviembre de
1981 (RA 4674), 10 de noviembre de 1982 (RA 6536), 6 de junio de 1983 (RA
3290), 26 de junio de 1983. (RA 3286), 23 de marzo de 1984 (RA 1432), 10 de abril
de 1984 (RA 1955), 5 de octubre de 1984 (RA 4758), 10 de octubre de 1984 (RA
4768), 7 de noviembre de 1988 (RA 1210), 18 de marzo de 1991 (RA 2265) y 30 de
mayo de 1991 (RA 3948).
Ello no obsta para que los litigantes puedan en sus escritos proponer la interpretación
de la norma que consideran más conveniente, como señala el ATC 353/92 de 24 de
noviembre: "tanto en los procesos ordinarios como en los constitucionales la prueba
debe versar sobre hechos y lo que por la parte promovente del recurso se pretende
acreditar no es una cuestión de hecho (...) sino que se intenta la determinación del
alcance espacial que sobre el régimen de protección quepa atribuir a la normativa
en cuestión, que, si bien, como se indica, no puede ser objeto de prueba, puede
ciertamente requerir la correspondiente indagación interpretativa de las normas
vigentes aplicables".

132
generales, agrupando los hechos por categorías según posean unas
determinadas características'''.
Es el juez quien debe fijar el contenido de los conceptos
establecidos en la ley, que en algunos casos vienen más determinados
que en otros; según el grado de concreción del concepto, la labor
interpretativa del juez será más o menos necesaria. De este modo es
en el caso de los llamados conceptos jurídicos indeterminados donde
la función interpretadora del juez adquiere mayor relevancia. Sin
embargo, no cabe duda de que el juez cuando deba aplicar una norma
que contiene un concepto jurídico indeterminado se encuentra ante
una situación de mera aplicación del derecho 18 . El concepto jurídico
indeterminado sería, simplemente, un caso en el que la ley ha
establecido de manera más difusa las categorías de hechos a los cuales
se ha de aplicar la norma jurídica19.

17
CALAMANDREI, R, La genesi..., cit, p. 19. DEL VECCHIO señala que precisamente
ésta es una de las características de la norma, si se limitara a recoger todos los
supuestos posibles sería un enunciado de hechos y no una norma jurídica; vid.
DEL VECCHIO, G., Filosofía del Derecho, Barcelona, Bosch, 1935 (Adiciones por
L. Recasens Siches), p. 480 y ss.
18
La STS de 28 de abril de 1964 (RA 2653), en el orden contencioso-administrativo,
establece que el concepto jurídico indeterminado requiere un proceso de subsunción
en el caso concreto en que se aplique, "es decír, se trata de un supuesto normal de
aplicación del Derecho, sometido sin traba alguna, por eso precisamente, a la función
jurisdiccional, encargada de velar por la recta aplicación de la Ley al mundo de los
hechos". Vid, en el mismo sentido, STS de 22 de julio de 1982 (RA 4829).
19
GARCIA DE ENTERRIA distingue dentro del concepto jurídico indeterminado, tres
zonas : una de certeza positiva, otra de certeza negativa y una tercera a la que
denomina zona intermedia o de incertidumbre o "halo" del concepto. En la zona de
certeza positiva es clara la posibilidad de subsunción de un hecho dentro del
concepto jurídico indeterminado, del mismo modo que tampoco ofrece problemas
la exclusión en la zona de certeza negativa. Es en la zona de incertidumbre donde
corresponde al juez determinar sí se puede producir o no producir la subsunción.
Vid. GARCIA DE ENTERRIA, E., y FERNANDEZ., T.R., Curso de Derecho
Administrativo, I Madrid, Ed. Civitas, 1993, p. 447.
En realidad, el esquema propuesto por este autor para el concepto jurídico
indeterminado valdría también para todos los conceptos utilizados por la ley; lo
que sucedería es que el llamado "halo" o zona de incertidumbre se reduciría
inversamente al grado de determinación de los conceptos.

133
A pesar de que el Tribunal Supremo ha admitido que la subsunción
de los hechos en el concepto jurídico indeterminado constituye un
supuesto de aplicación del derecho, existe una jurisprudencia desigual
que en algunos casos viene, inexplicablemente, a considerar su
aplicación como una cuestión de hecho, es lo que sucede con los
conceptos de dolo, conducta culposa, relación de causalidad, buena o
mala fe o temeridad 20 .
También es necesario tener en cuenta que la función interpretadora
del juez no se limita sólo a la norma jurídica, sino que se extiende a lo
pactado por las partes, ya que lo acordado tiene entre los contratantes

20
Estos conceptos se consideran cuestión de hecho en las SSTS de 23 de Octubre
de 1930 (RA 1212), 4 abril de 1932 (RA 991), 8 de abril de 1962 (RA 2762) 23 de
noviembre de 1968 (RA 5042), 6 de marzo de 1969 (RA 1176), 23 de octubre de
1984 (RA 4971), 30 de junio de 1986 ( RA 4403), 4 de julio de 1986 (RA 4409), 12
de junio de 1987 (RA 4294), 24 de abril de 1991 (RA 3024) y 6 de julio de 1993 (RA
6108); como cuestión de derecho se refieren a ellos las SSTS de 27 de septiembre
de 1985 (RA 4447), 26 de noviembre de 1985 (RA 5901), 26 de febrero de 1986
(RA 859), 15 de octubre de 1992 (RA 7823) y 23 de diciembre de 1992 (RA 10685).
En estas sentencias, las distintas nociones que se manejan aparecen consideradas
como un concepto jurídico que se apoya en la valoración de unas conductas de
hecho determinadas, pero aún partiendo de la misma base, llegan a conclusiónes
distintas en cuanto a su naturaleza jurídica.
En ocasiones, el Tribunal Supremo distingue, dentro de un mismo concepto, unos
aspectos que pueden considerarse cuestión de hecho y otros cuestión de derecho,
como en el caso de la STS de 6 de marzo de 1989 (RA 1996), que afirma que la
existencia de culpa o negligencia es cuestión de hecho y que sin embargo, es
cuestión de derecho la suficiencia o deficiencia del elemento causal, la existencia
de relación o enlace entre la acción u omisión y el efecto; lo mismo dispone la
STS de 26 de octubre de 1981 (RA 3965); también la STS de 8 de febrero de 1955
(RA 342) señala: ''si bien el concepto de dolo es una calificación jurídica, la
determinación de su existencia en los negocios jurídicos con la consecuencia de la
nulidad es (...) una cuestión de hecho" y en el mismo sentido se pronuncia la STS
de 26 de noviembre de 1985 (RA 5901). En relación con la buena fe, la STS de 6 de
julio de 1993 (RA 6108) afirma: "la buena fe, como tal valoración de conductas que
en cuanto al ejercicio de derechos establece el art. 7 es cuestión de hecho de la
libre apreciación del juzgado de instancia, en cuanto a la existencia del supuesto
fáctico, aunque como tal 'máxima de experiencia", permite al tribunal de casación
su revisión si el concepto jurídico deducido resulta erróneo".

134
fuerza de ley (artículo 1091 CC) 21 ,siempre y cuando se respeten las
condiciones establecidas en el artículo1255 CC. Por tanto, también en
la interpretación de los contratos estará vedada la actividad probatoria
de los litigantes, puesto que es una labor que no les corresponde a
ellos, sino el juez. DANZ 22 a este respecto señala que el juez al interpretar
las afirmaciones utilizadas por las partes no determinada lo que éstas
pretendían en el momento del acuerdo —lo que sí constituiría una cuestión
de hecho y sería objeto de prueba- sino que a lo pactado le otorga el
significado que tendría "normalmente" y "según la experiencia";
únicamente se concede eficacia a la intención de los contratantes en
los casos en que exista dolo, error o una circunstancia similar por la
que se pretenda destruir la eficacia del ne g ocio jurídico, sólo en estos
supuestos la intención de las partes es una cuestión de hecho que deberá
ser probada.

B. Calificación jurídica
La calificación jurídica viene a ser el punto en el que confluye la
interpretación de la norma con el resultado de la prueba acerca de los
hechos aportada por las partes. En ocasiones la calificación jurídica
aparece ya en la ley, pero esto sucede con escasa frecuencia y
normalmente será el propio juez quien, a la vista de las circunstancias
que concurren en los hechos probados, deberá realizar la calificación
jurídica del supuesto planteado23.

21
La STS de 23 de marzo de 1984 (RA 1432) afirma: " La tarea interpretativa de las
declaraciones negociables viene encomendada al arbitrio del Juzgador de instancia,
cuya valoración ha de prevalecer en tanto no presente resultados reñidos con la
lógica ". Vid. en el mismo sentido SSTS de 30 de octubre de 1922 (CL t. 157 n° 78
), 22 de diciembre de 1941 (RA 1399 ), 7 de febrero de 1964 (RA 633 ), 23 de
octubre 1965 (RA 4605), 26 de febrero de 1970 (RA 1013), 16 de abril de 1975 (RA
1718), 9 de junio de 1980 (RA 2401), 6 de junio de 1983 (RA 3290), 10 de abril de
1984 (RA 1955), 5 de octubre de 1984 (RA 4768), 18 de marzo de 1991 (RA 2265),
4 de noviembre de 1994 (RA 8373), 16 de noviembre de 1994 (RA 8873), 24 de
junio de 1995 (RA 4984), 4 de diciembre de 1995 (RA 9195) y 8 de julio de 1996
(RA 5664).
22
DANZ, E., La interpretación de los negocios jurídicos, Estudios sobre la cuestión
de derecho y la cuestión de hecho, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado,1931,
(Trad. W. Roces), p. 53 y ss.
23
CALAMANDRE1, P, La genesi..., cit, p. 23.

135
Se puede afirmar que en la calificación jurídica coexiste un
elemento de derecho con otro de hecho: el elemento de derecho es la
interpretación de la norma jurídica que ha realizado el juez, el elemento
de hecho es el aportado por las partes y en el que se ha basado el juez
para otoraar una u otra calificación. Los problemas que se puedan
presentar con la calificación jurídica, se puede reducir, en último término
a un problema de interpretación de la norma aplicable.
El elemento interpretativo sería, como ya hemos analizados en el
epígrafe anterior, una cuestión de derecho, que como tal correspondería
exclusivamente al juez de forma que no puede recaer sobre él actividad
aprobatoria. Por el contrario, sí son objeto de prueba los hechos sobre
los que recae una calificación jurídica determinada 24 .
La calificación jurídica como cuestión de derecho ha sido una materia
tratada en numerosas ocasiones por nuestro Tribunal Supremo, que ha
señalado en constante jurisprudencia que el juez no tiene por qué estar
vinculado a la calificación que las partes otorguen a los hechos y por
tanto puede ser alterada sin que constituya vicio de incongruencia25

1.1.2. Momento de creación del hecho


Los hechos que se le presentan a! juez en el pleito forman parte
de una historia ya sucedida, por esta razón, las cuestiones de hecho
que son probadas en el pleito pertenecen siempre al pasado.

24
SCHÓNKE, A., Derecho Procesal Civil, cit., p. 201 y ss.
25
La STS de 25 de abril de 1985 (RA 1811) señala: "Los jueces y tribunales tienen
potestad para calificar los actos y contratos que se someten a su consideración,
sin vinculación a las definiciones jurídicas de las partes, siempre que se respete la
causa de pedir (los hechos y la solución jurídica que lógica y razonablemente éstas
postulen) y que su calificación no incida en flagrante error jurídico o conclusión
absurda o irrazonable". Representativas de esta línea jurisprudencial son también
las SSTS de 7 de mayo de 1927 (CL t. 175 n°22), 29 de abril de 194 (RA 1317), 27
de septiembre de 1962 (RA 3786), 8 de junio de 1967 (RA 3270), 3 de febrero de
1984 (RA 574), 20 de mayo de 1985 (RA 2401), 31 de mayo de 1985 (RA 2835), 12
de noviembre de 1985 (RA 582), 10 de mayo de 1986 (RA 2717), 7de noviembre de
1986 (RA 6218), 18 de marzo de 1988 (RA 2219), 16 de marzo de 1989 (RA 2154),
13 de abril de 1989 (RA 2154), 19 de abril de 1990 (RA 2731), 25 de marzo de 1993
(RA 2239) y 10de junio de 1993 (RA 5407). En el mismo sentido se ha pronunciado
el Tribunal Constitucional en sentencia 88/92 de 8 de julio.

136
Los hechos pasados constituyen el objeto de la prueba por
antonomasia; pero ni siquiera todos los hechos pasados pueden
probarse, sino que la actividad probatoria ha de recaer sobre aquellos
que están contenidos en los escritos alegatorios del proceso. Esto supone
que los hechos acaecidos con posterioridad a ese momento —aunque
en el momento en que se practica la prueba sean ya hechos pasados-,
no son susceptibles de prueba, ya que así fuera se estaría permitiendo
la prueba sobre datos nuevos, no conocidos por la contraparte en el
momento de efectuar las alegaciones y proponer prueba 26 .
La exclusión de estos hechos ya pasados pero sucedidos después
de los actos alegatorios del proceso , requiere una particular atención
por parte del juez en el momento procesal en que se produce la práctica
de la prueba, ya que es entonces cuando cabe introducir datos nuevos
por esta vía, por ejemplo a través de una pregunta realizada al testigo
sobre un acontecimiento producido con posterioridad el momento en
que se realizaron las alegaciones.
Lógicamente si ni siquiera todos los hechos pasados pueden ser
objeto de prueba, mucho menos los presentes o futuros. Si los hechos
presentes son aprobados en alguna ocasión, esto es únicamente en
la medida que se trata de acontecimientos ya producidos que
permanecen en el tiempo, por ejemplo, un supuesto de ruina de un
edificio que ha sido denunciado en la demanda y que, persistente en
el momento del proceso, es objeto de una prueba pericial o de un
reconocimiento judicial.
Sin embargo, DEVIS ECHANDIA27 considera que los hechos
futuros pueden ser en determinados supuestos objeto de prueba, y
propone como ejemplo el supuesto del cálculo del lucro cesante por

26
Vid. STS de 17 de febrero de 1992 (RA 1261): "si los pleitos deben fallarse según la
situación de hecho y de derecho en que estaban las partes y las cosas objeto de
ellos al presentarse la demanda, claro es que no puede darse relevancia ni valor
jurídico a los hechos posteriores a la demanda, ni en consecuencia, en el presente
caso, a transmisiones efectuadas de locales del inmueble construido sobre el terreno
a que afecta la controversia con posterioridad a la presentación de la expresada
demanda"; vid. también STS de 27 de marzo de 1951 (RA 1002).
27
DEVIS ECHANDIA, H, Teoría..., t.1, cit., p. 160.

137
actividades futuras. Pero en realidad, aquí no nos encontramos ante la
prueba de un hecho futuro, sino ante hipótesis o previsiones que se
realizan acerca del mismo. En todo caso podrán probarse los hechos
pasados en los que pretendamos buscar un fundamento para esas
previsiones; pero imposible probar un hecho que no existe en la realidad
y ni tan siquiera se sabe si se llegará a producir.

1.1.3 El llamado hecho negativo

Muy frecuentemente, las proposiciones que se le presenten al juez


tendrán forma de afirmaciones positivas, pero también puede suceder
que lo afirmado por la parte tenga un contenido negativo, como sería,
por ejemplo, alegar que la contraparte no ha efectuado el pago del precio
de una compraventa.
La cuestión de la prueba del hecho negativo es en el fondo un
problema que afecta a la carga, aunque esta discusión en ocasiones se
ha venido a trasladar erróneamente al ámbito del objeto de la prueba28 .
Resulta insostenible la afirmación según la cual ningún hecho
negativo puede ser probado; si es cierto que normalmente la prueba del
hecho negativo resulta más fácil que la de un hecho positivo, pero esto
no nos puede conducir a la precipitada conclusión de que no cabe la
prueba del hecho negativo.
En muchas ocasiones las aseveraciones de carácter negativo
encierran una de tipo positivo 29 , de este modo, cuando lo que se trata
de probar es la ausencia de una cualidad determinada es suficiente con
probar que la persona, objeto o hecho en cuestión poseen la cualidad
contraria, así la prueba de la inexistencia de buena fe se podrá acreditar
probando que existió mala fe, la ausencia de diligencia mediante la
prueba de la negligencia, etc. A menudo también será posible la prueba

28
Según DEVIS ECHANDIA este error tiene su explicación histórica en una mala
interpretación de la doctrina romana, que se generalizó en la Edad Media, y que
quedó plasmada en los principios el incumbit probatio qui dicit non qui negat y per
rerum natura factum negantis probatio nulla est, que en un origen se referían al
demandado que se opone a la demanda limitándose a negar sus hechos. Vid.
Teoría..., t. 1., cit., p. 207.
25
GUASP, J., Comentarios..., cit., p. 369.

138
a través de la coartada: un hecho positivo incompatible con el hecho
negativo afirmado; con lo cual se podrá acreditar, por ejemplo, que una
persona no estaba en un momento determinado en cierto lugar si se
prueba que se encontraba en un sitio distinto. En ambos supuestos la
prueba resulta relativamente sencilla puesto que en el fondo se
reconducen a situaciones de prueba de un hecho positivo".
La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiende de su mayoría a
afirmar que la regla incumbit probatio el qui dicit, non qui negat, no tiene
carácter absoluto3 ' ; si bien como regla general, admite la prueba del
hecho negativo para aquellos supuestos en que sea posible la
contraprueba mediante coartada32.
Sin embargo, pueden existir otros casos en el que el hecho negativo
puede fácilmente ser objeto de prueba aun no existiendo un hecho
positivo contrario; son, por ejemplo, aquellos en que la ausencia o
inexistencia de un hecho, siendo duradera en el tiempo, es susceptible
de ser percibida sensorialmente. Nada impediría -desde el punto de
vista del objeto de la prueba- la práctica de una prueba de reconocimiento
judicial dirigida a acreditar la ausencia de ruidos en un lugar determinado,
la inexistencia de una acequia de riego en una finca", la falta de

30
BONNIER, E. Tratado teórico y práctico de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho
Penal, Madrid, Ed. Reus 1929 (Trad. J. Vicente y Caravantes), p. 47; COUTURE,
E. J., Fundamentos ..., cit., p. 246 y MARTINEZ SILVA, C., Tratado de las pruebas
judiciales, Buenos Aires, Ed. Atalaya, p. 36 y 37.
31
La STS de 8 de marzo de 1991 (RA 2200) señala que "si bien es cierta la vigencia
de la conocida regla "incumbit probatio el qui dicit, non qui negat", la misma no
tiene un valor absoluto y axiomático", vid, también SSTS de 4 de marzo de 1933
(RA 1525), 20 de febrero de 1943 (RA 289), 3 de enero de 1948 (RA 6), 24 de
diciembre de 1960 (RA 4107) y 18 de octubre de 1966 (RA 4442).
32
Así lo afirma la STS de 5 de noviembre de 1993 (RA 8612) según la cual "los
hechos positivos para la parte contraria proyectan sobre esta la obligación de su
prueba"; en el mismo sentido se pronuncia la STC 48/84 de 4 de abril y las SSTS
de 13 de julio de 1892 (CL t. 72 n° 17), 26 de enero de 1922 (CL t. 155 n° 27), 29 de
febrero de 1932 (RA 929),20 de febrero de 1943 (RA 298), 8 de octubre de 1984
(RA 4765) y 30 de octubre de 1992 (RA 8354).
33
Vid. STS de 17 de junio de 1947 (RA 774), que señala como resultado probatorio
que de la prueba de reconocimiento judicial practicada se puede apreciar que en la
finca "no existía la acequia de riego".

139
permeabilización de la cubierta de un edificio 34 , una prueba pericia! que
demuestre que no hay grietas en un edificio, etc.
Existen otros supuestos cuya prueba sin duda sería mucho más
difícil, como puede ser la ausencia de pago —no existe un hecho positivo
contrario, ni puede ser percibido sensorialmente- pero incluso en este
caso, no existe ningún obstáculo a que tal hecho, o mejor dicho, la
ausencia del mismo, sea objeto, por ejemplo, de prueba de confesión35.
Por consiguiente, creemos que los casos en que la prueba del
hecho negativo reviste mayor dificultad, no es cuándo la alegación
negativa revista un alto grado de indeterminación 36 , sino en aquellos
supuestos en que no sea posible la percepción sensorial del hecho. Tan
determinada —o indeterminada- es la declaración de que no hay caudal
en una acequia como la de que no se ha realizado un pago, pero la
primera es una realidad visible y la segunda no.
Sin embargo, siendo teóricamente posible la prueba el hecho
negativo, no hay duda de que en muchos casos la inversión de la carga
de la prueba soluciona las dificultades que dicha prueba podría ocasionar.
Esta es la postura sostenida por nuestro Tribunal Supremo, que afronta
la cuestión del hecho negativo tratando de evitar que se convierta en la
forma de abocar a la parte contraria a una probatio diabólica. En estos
casos, la solución más practica es la de trasladar la carga de la prueba
a la parte que ha realizado una afirmación de tipo positivo, pero sin que
eso quiera decir que el hecho negativo no puede ser probado37.

34
STS de 22 de mayo de 1995 (RA 4090).
35
La RDGRN de 20 de febrero de 1985 (RA 1562) considera que la declaración del
interesado acreditaba perfectamente un hecho negativo, como es que el interesado
no haya vuelto a contraer matrimonio. También la STS de 22 de mayo de 1995 (RA
4086) considera suficientemente probado un hecho negativo (que un arquitecto no
había dirigido una obra determinada) con base en los datos obrantes en autos,
acreditados mediante prueba documental y de confesión.
36
Así lo sostiene parte de la doctrina, vid. BONNIER E., Tratado..., cit., p. 47; DEVIS
ECHANDIA H.. Teoría... t. I, cit., p. 213: ROSENBERG, L., La carga de la prueba,
Buenos Aires, EJEA, (Trad. E. Krotoschin), p. 295 y SCARDACCIONE, A., Le prove,
Turín, UTET, 1965, p. 78.
37
La STC 140/94 de 9 de mayo, citando la STC 48/84 de 4 de abril sostiene que
como concreción del principio de igualdad, se puede afirmar que "no puede

140

'.40190~~11 I
1.2 Presupuestos del hecho objeto de prueba

1.2.1. Presupuesto positivos

A. Posibilidad

a. La posibilidad del hecho


La posibilidad de que haya acaecido el hecho objeto de prueba
produce ciertas consecuencias procesales, especialmente en el ámbito
probatorio. Un hecho, para poder ser considerado objeto de prueba, ha
de ser posible; cuando no suceda así, aunque no existe ninguna norma
en la ley que lo exija expresamente, el juez podrá denegar la actividad
probatoria que se proponga al respecto".
Hecho imposible es distinto de medio de prueba imposible. La
imposibilidad del medio de prueba se refiere a la práctica, de este modo
medio de prueba imposible sería por ejemplo, aquel que recae sobre
una materia inexistente.
La imposibilidad del hecho objeto de prueba y la del medio de prueba
nos conducen a un mismo resultado: que nada puede aportar al proceso
la actividad probatoria. Sin embargo, existe una diferencia entre ambos
supuestos, y es que el medio imposible implica que la prueba no se podrá
llegar a practicar, por ejemplo, llamar a declarar a un testigo que ha muerto.
Si lo imposible es el objeto de prueba ésta sí se puede practicar pero o

imponerse con carácter necesario la prueba de los hechos negativos cuándo es


más simple la prueba del acto positivo contrario por parte del otro litigante", pues
esta prueba imposible o diabólica es susceptible de causar indefensión, al no poder
justificar procesalmente las circunstancias relativas a sus derechos e intereses
legítimos". En el mismo sentido, vid. STC 138/92 de 13 de octubre y SSTS de 30 de
noviembre de 1943 (RA 1295), 23 de septiembre de 1986 (RA 4782), 13 de diciembre
de 1989 (RA 8828), 29 de enero de 1991 (RA 344) y 1 de febrero de 1995 (RA
1219).
38
MARTINEZ SILVA, C., Tratado..., cit., p. 45 y ss. El autor entiende que la no
regulación del hecho imposible no es sino fruto de la cautela del legislador, totalmente
digna de elogio. En realidad, como veremos más adelante, la denegación de la
prueba sobre un hecho imposible, puede subsumirse sin dificultad en los supuestos
regulados en los artículos 565 y 566 LEC.

141
bien no conducirá a ningún resultado o éste será inaceptable, como puede
suceder. a modo de ejemplo, cuando se pregunta en confesión si el
confesante estuvo en el mismo momento en dos sitios distintos.
El efecto procesal que producen ambos supuestos de imposibilidad
en último término es el mismo: que el juez ha de rechazar la prueba
propuesta por su inutilidad.
Muy distinta de la posibilidad es la idea de verosimilitud; la
posibilidad alude a la realidad de un hecho, mientras que la verosimilitud
se refiere a la mera apariencia de ser verdadero o real. Por esta razón,
la inverosimilitud de un hecho por sí sola no debería llevar nunca a la no
admisión de la prueba". A diferencia de la posibilidad, la verosimilitud
es totalmente irrelevante a efectos de prueba.
Se ha señalado acertadamente que el hecho imposible no es lo
contrario del hecho notorio, sino que se trata de conceptos que se sitúan
en dos planos distintos`". La idea de notoriedad se refiere a la difusión
del conocimiento de un determinado hecho; la posibilidad, a su aptitud
de existir. Por tanto, la notoriedad se podría aplicar al hecho imposible
igual que a cualquier otro tipo de hechos, de manera que puede existir
un hecho notoriamente imposible o notoriamente posible.

b. Los distintos tipos de posibilidad


La principal controversia que suscita el estudio del hecho imposible
es la dificultad de determinar cuándo se puede hablar de imposibilidad
de un hecho. No se deben confundir los hechos posibles con el modo
habitual de sucederse los acontecimientos, de ahí la prudencia con que
ha de actuar el juez.

39
CALAMANDRE1, R, Verdad y verosimilitud..., cit., en Estudios..., vol. III, cit., p. 348;
GESTO, B., La pertinencia y utilidad de las pruebas, Pamplona, Servicio de
publicaciones de la Universidad de Navarra, 1991, p. 57; ORDOÑO ARTES, C.,
Aspectos generales..., cit, p. 54 y SCHÓNKE, A., El ámbito de la práctica de la
prueba en el proceso civil, en ADC, 1950, t. III, fasc. II, (Trad. V. Fairén), p. 317. En
opinión de FENECH, la inverosimilitud de un hecho es una circunstancia que hace
todavía más necesaria su prueba, puesto que requiere que se destruya esa
apariencia de imposibilidad. Vid. FENECH, M., Derecho Procesal Penal, 1.,
Barcelona, Ed.Labor, 1952, p. 724.
40
STEIN, E, El Conocimiento..., cit., p. 36.

142
Se podría distinguir entre dos tipos de imposibilidad: la física y la
metafísica 41 . En ambos casos la imposibilidad supone transgredir una
máxima de experiencia; sin embargo, la imposibilidad metafísica implica
una carencia absoluta de posibilidad de que el hecho suceda; constituyen
ejemplos de este tipo de imposibilidad que un padre sea más joven que
su hijo que una persona pueda encontrarse al mismo tiempo en dos
lugares diferentes, etc. Ene estos casos, el hecho no puede acaecer
con independencia del lugar o momento en que nos encontremos, de la
evolución de la ciencia o de cualquier otro factor.
El otro tipo de imposibilidad es la llamada física o natural, en este
caso, nos encontramos ante un concepto relativo, cuya determinación
depende de distintos factores como pueden ser el avance de la técnica
o de las circunstancias de tiempo y lugar en que se sitúa el hecho42.
La imposibilidad física, a diferencia de la metafísica, no excluye
totalmente que el hecho pueda suceder, sino que más bien hace
referencia a la dificultad de que tal hecho se produzca. Por esta razón
puede admitir diversos grados; se podría decir que los distintos grados
de imposibilidad del hecho dependen de la falibilidad de la máxima de
experiencia a la que contradicen. Así, por ejemplo, es mucho más fácil
que se dé un hecho contrario a la máxima d experiencia según la cual
las personas, cuando están nerviosas, tartamudean, que no uno opuesto
a aquella por la que sabemos que la mantequilla se derrite con el calor.

41
DEVIS ECHANDIA, H., Teoría..., t. 1, cit, p. 318. El autor sigue la clasificación
propuesta por FENECE!, el cual distingue entre imposibilidad metafísica, física y
ordinaria o común; la primera es la que se opone al principio de contradicción, la
segunda a "las leyes naturales o físicas que rigen de manera constante la naturaleza"
y la tercera a "las normas aceptadas como constantes y regulares que rigen el
curso ordinario de las cosas" (vid. Derecho Procesal Penal, cit., p. 723 y ss.); sin
embargo, DEVIS ECHANDIA señala, creemos que con acierto, que únicamente la
prueba del hecho metafísicamente imposible ha de ser rechazada de plano por el
juez, en los otros dos casos la imposibilidad no habrá de ser obstáculo
necesariamente para que la prueba sea admitida; por esta razón consideramos
que, a efectos de prueba, no reviste ningún interés la distinción entre imposibilidad
física e imposibilidad ordinaria o común.
42
BENTHAM, J., Tratado de las pruebas judiciales, t. II, Buenos Aires, EJEA, 1959,
(Trad. D. Bravo y Destovett), p. 160 y ss; CALAMANDREI, P., Verdad y
verosimilitud..., cit., p. 324 y CARNELUTTI, E, La prueba civil, cit., p. 17.

143
Por consiguiente, se puede observar que la noción de imposibilidad
del hecho abarca desde la carencia absoluta de posibilidad de que el
hecho se produzca, hasta la mera dificultad, en cuyo extremo nos
encontraríamos con aquellos acontecimientos que, en cierto modo, se
salen del curso normal de la naturaleza, los cuales, según BONNIER43,
ni siquiera merecen el calificativo de imposibles; por consiguiente el
carácter de extraordinario de un hecho no ha de ser obstáculo para que
éste pueda ser objeto de prueba.

c. Efectos procesales de la imposibilidad del hecho


Las consecuencias que produce la imposibilidad de un hecho en
el ámbito probatorio, dependen del tipo de imposibilidad ante el que nos
encontremos.
En el caso de la imposibilidad metafísica, parece claro que la
postura del juez ha de ser la de inadmitir la prueba". Como ya señalamos
anteriormente, no existe ninguna norma en la ley que así lo exija de
modo expreso, pero en este caso el rechazo de la prueba propuesta se
puede fundamentar legalmente en la aplicación del artículo 566 LEC.
Este artículo dispone la no admisión de todas aquellas pruebas que el
juez considere inútiles, y es evidente que reviste esta característica la
dirigida a demostrar que ha sucedido un hecho que no se ha podido
producir. Por tanto, aunque el hecho reúna las restantes cualidades que
lo hacen pertinente: haber sido alegado, ser discutido, etc., estaría
sobradamente justificada la denegación de la prueba por su inutilidad45.
Pero además, en los casos en que el hecho es metafísicamente
imposible, no sólo la prueba ha de ser rechazada por el juez, sino que
además ha de considerarse excluido de la controversia. Esto supone
que una eventual admisión de las partes del acaecimiento del hecho no
tendría ninguna relevancia, ni debería ser tenida en cuenta por el juez46.

43
BONNIER, E., Tratado..., cit., p. 82.
44
DE LA OLIVA, A., Derecho Procesal Civil, (con FERNANDEZ, M. A.), t. 11, cit., p.
310, DEVIS ECHANDIA, H., Teoría..., t. I, cit., p. 318.
45
ORDOÑO ARTES, C., Aspectos generales..., cit., p. 54.
45
FONT SERRA, E., La prueba de peritos en el proceso civil español, Barcelona, Ed.
Hispano Europea, 1974, p. IX (Introducción).

144
Cuando la imposibilidad no sea metafísica, el carácter relativo de la
imposibilidad del hecho hace que la postura del juzgador ante la prueba
deba ser mucho más cauta. En este caso, como antes señalábamos, la
imposibilidad supone dificultad de que el hecho se produzca; por tanto, el
juez habrá de ponderar los distintos factores que concurren en el caso
concreto y en función de los mismos, admitir o denegar la prueba". Sin
embargo, ante la duda, probablemente la postura más correcta sea la de
admitir la prueba, puesto que la experiencia demuestra que, a menudo,
hechos en un principio eran considerados imposibles, se han convertido
en habituales al cabo del tiempo gracias al progreso de la ciencia.
En todo caso, si el juez concluye que la prueba ha de ser denegada
a causa de la imposibilidad del hecho cuya acreditación se pretende,
nos encontraríamos —al igual que en el caso anterior- ante un supuesto
de prueba inútil.

B. Legalidad
Otro de los requisitos de tipo positivo que ha de reunir el hecho
para ser objeto de prueba es que tal hecho constituya un supuesto de
prueba permitida por la ley". Se trata de hechos que, aun siendo aptos
en principio para constituir objeto de la actividad probatoria, son excluidos
de toda prueba por una disposición legal.
Al igual que sucedía con la posibilidad, también en relación con la
legalidad, cabe distinguir entre la aplicación de este requisito al hecho
objeto de prueba y al del medio de prueba utilizado. Por tanto, un
supuesto distinto del de las prohibiciones de objeto de prueba sería
aquel en que la ley excluye el uso de un determinado medio de prueba
ya sea en un determinado proceso, ya sea en relación con un hecho
concreto. En estos supuestos, no puede hablarse propiamente de
prohibición de prueba49 , puesto que se permite la actividad probatoria
47
DEVIS ECHAND1A, H., Teoría..., t. 1, cit., p. 318.
48
Es lo que algunos autores han denominado "imposibilidad legal del hecho" (GESTO,
B., La pertinencia..., cit., p. 58 y ss) o"hecho legalmente indemostrable" (FENECH,
M,, El proceso penal, Madrid, AGESA, 1982, p. 120), este autor pone de ejemplo,
en el ámbito penal, el artículo 461 CP, en relación con la exceptio veritatis en el
delito de injurias.
49
DEVIS ECHANDIA, H., Teoría..., t. 1, cit., p. 205.

145
acerca del hecho en cuestión, se trata simplemente de una limitación
en los medios probatorios que pueden ser utilizados por los litigantes.
Ejemplos de limitación de los medios de prueba en nuestra legislación
son los artículos 1237 CC, 51 CCo o 2 LRC, o en relación con algunos
procesos especiales los artículos 1579 o 1644 LEC.
Es necesario determinar qué entendemos por legalidad del hecho
objeto de prueba. La legalidad puede ser entendida en sentido amplio,
considerando como tal todo hecho que se ha constituido en objeto de
prueba de manera contraria a la ley. Según esta concepción, se podría
defender que es objeto de prueba ilegal, por ejemplo, el que contraviene
a lo dispuesto en los artículos 565 y 566 LEC, es decir aquél que no
haya sido alegado, que sea admitido, que no tenga relación con el asunto
debatido, etc.; también se podría considerar prueba ilegal la que vulnera
las normas aplicables a los procesos especiales o a cada medio de
prueba concreto, como pueden ser una confesión sobre hechos no
personales del confesante, un documento que tiene por objeto hechos
que requieren una prueba pericia! o la prueba, en un proceso especial,
de un hecho ajeno a los que pueden ser debatidos en ese tipo de juicio.
Esta noción de la legalidad del objeto de prueba, aunque es válida,
resulta inútil al ser demasiado amplia, puesto que prácticamente todo el
objeto de la prueba podría ser estudiado desde la perspectiva de la

Por esta razón, consideramos que es más conveniente optar por un


concepto mucho más restringido de la legalidad; entendiendo que
constituyen supuestos de objeto de prueba ilícito únicamente aquellos en
que la ley prohibe de manera expresa y para cualquier tipo de proceso la

50
Alguna sentencia se refiere a la prueba ilícita en este sentido, es decir, aludiendo a
la que no respeta las normas procesales referentes al objeto de la prueba; es el
caso de la STS de 10 de junio de 1992 (RA 5118), que señala que cabe rechazar la
prueba propuesta, entre cosas razones porque "se trataría de una prueba ilegal de
acuerdo con el artículo 6.3 del Código Civil, pues se estaría intentando practicar
una prueba sobre hechos no debatidos en el juicio al haber sido admitidos, por lo
que no puede ser objeto de prueba, tanto porque así lo establecen con carácter
general los artículos 565 y 566 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como de manera
mucho más concreta para la confesión judicial lo ordena el art. 581 de la mencionada
Ley Procesal Civil". Vid. también STS de 28 de junio de 1995 (RA 5314).

146
actividad probatoria sobre un hecho, aunque reúna los requisitos exigidos
con carácter general para ser objeto de prueba: relevancia, carácter
controvertido, haber sido alegado, etc. Por consiguiente, la legalidad del
objeto de la prueba no se refiere a que el hecho sea lícito o no lo sea, ni a
que cumpla los requisitos procesales para ser objeto de prueba, ni a que la
actividad probatoria se haya llevado a cabo conforme a derecho, sino a
que la ley no prohiba que sobre ese hecho pueda recaer actividad probatoria.
Por otra parte, el término "prueba ilícita" tradicionalmente se viene
aplicando a los supuestos de prueba contraria al artículo 11.1 LOPJ, es
decir, aludiendo a aquellas pruebas obtenidas vulnerando derechos
fundamentales o libertades públicas. Sin embargo, esta norma no
constituye una limitación directa en el objeto de la prueba, sino que se
trata de una disposición referente al modo de obtención de la prueba que
sólo indirectamente redunda en el objeto. No se prohibe que el hecho sea
probado, pero sí los métodos inconstitucionales de obtención de dicha
prueba. Por consiguiente, el artículo 11.1 LOPJ se puede considerar
excluído de los supuestos de ilegalidad del objeto de la prueba51.
Desde este punto de vista, los únicos casos en que se puede
hablar de objeto de prueba ilícito, son las prohibiciones de investigación
sobre materias concretas, y aquellos en que la ley fija el modo de
producirse de determinados hechos: las presunciones iuris et de jure.

a. Prohibiciones de investigación de un hecho


determinado

El primer grupo al que hemos aludido es el de aquellos supuestos


en que la ley prohibe que un determinado hecho sea objeto de prueba
en el proceso.

51
Se pronuncia en este sentido, con anterioridad a la LOPJ, la STC 114 /84 de 29 de
noviembre que señalaba que no existe ninguna norma que permita la denegación
de la prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales, desechando a este fin
el articulo 566, ya que el mismo permite rechazar la prueba "con base en su contenido
y no por las circunstancias que hayan podido presidir la forma de su obtención". La
jurisprudencia posterior menciona siempre la vulneración de los derechos
fundamentales en relación con la "obtención" de la prueba: STC 64/86 de 21 de
mayo y SSTS de 29 de enero de 1991 (RA 455), 31 de enero de 1991 (RA 508), 23
de octubre de 1991 (RA 7355) y 13 de marzo de 1992 (RA 2088).

147
Se ha podido entender que constituía un supuesto de prueba
prohibida la antigua redacción del artículo 141CC según el cual no
estaba permitida la investigación de la paternidad de los hijos ilegítimos,
y cuya redacción actual corresponde a la modificación introducida por
la ley de 13 de mayo de 1981 52 .
Sin embargo, tal norma no podía ser considerada propiamente
como una prohibición del objeto de prueba, sino más bien del proceso
en sí mismo, puesto que la limitación no se refiere de modo exclusivo a
la prueba. Por tanto, consecuencia de la aplicación de esta norma sería
la no admisión de la demanda correspondiente, al no admitirse la
demanda no existe objeto probatorio".
En la actualidad, la regulación concerniente a los secretos oficiales
constituye prácticamente la única materia sobre la cual puede estar
limitada la actividad probatorias'.

52
El artículo 141 CC disponía: "Fuera de los casos expresados en los número 1° y 2°
del artículo anterior, no se admitirá en juicio demanda alguna que, directa ni
indirectamente, tenga por objeto investigar la paternidad de los hijos ilegítimos en
quienes no concurra la condición legal de naturales".
53
Vid. MARTINEZ CALCERRADA, L., La discriminación de la filiación extramatrimonial,
Madrid, Ed. Montecorvo, 1977, p. 363 y SERRA DOMINGUEZ, M., El derecho a la
prueba en el proceso civil español, en Libro homenaje a Jaime Guasp, Granada,Ed.
Comares, 1984, p. 568; éste último comienza afirmando que nos encontramos ante
una prohibición del objeto de la prueba, para luego matizar su postura concluyendo
que la disposición legal tiende a la inadmisión de la demanda, no de la prueba.
54
FERNANDEZ ENTRALGO, J., Prueba ilegítimamente obtenida, en La Ley, 1990,
1, p. 1189. En contra se pronuncia PICO I JUNO Y quien sostiene que no se trata de
una prohibición de prueba, ya que entiende que el juez habrá de decidir si procede
que la actividad probatoria se practique o no se practique, la prohibición se haría
valer tan solo en el caso de que el juez considere que se solicita la práctica de la
prueba con el fin de conocer la materia calificada como secreta; vid. El derecho a la
prueba en el proceso civil, Barcelona, J. M;. Bosch Editor, 1996, p. 190. Sin embargo,
creemos que la ley es clara en su prohibición y no admite interpretaciones que
dejen su apreciación al arbitrio del juez. En este sentido se pronuncia la sentencia
del Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales 14 de diciembre de 1995 (La Ley, 8 de
enero de 1996), que señala que la competencia para valorar si cabe informar sobre
una materia determinada corresponde al Ministerio de Defensa y no al juez. En
opinión de MONTERO tampoco esta solución sería favorable, ya que puede ser
que quienes acaben siendo aparte en el proceso decidan si una materia ha de
entenderse reservada o no reservada; vid. La prueba..., cit., p. 96.

148
La ley no regula claramente cuáles son las consecuencias de que
una materia sea clasificada como secreta 55 . Tampoco existe una práctica
jurisprudencial que pudiera ilustrarnos acerca de los criterios a seguir
en la aplicación de esta normativa. Sin embargo, cabe citar la STS de
12 de marzo de 1992 (RA 2442) que considera que fue correcta la postura
de lo testigos al negarse a declarar sobre materias relacionadas con los
Fondos reservados, que constituyen secreto oficia156.

55
La regulación acerca de secretos oficiales está contenida en la Ley 48/1978 de 7
de octubre que modifica la de 5 de abril de 1968, de secretos oficiales y su
Reglamento de 20 de febrero de 1969. El artículo 8 de la Ley establece: "Las
calificaciones de secreto o reservado, hechas con arreglo a los términos de la
presente Ley y de las disposiciones que reglamentariamente se dicten para su
aplicación determinarán, entre otros, los siguientes efectos: A) Solamente podrán
tener conocimiento de las "materias clasificadas" las personas debidamente
facultadas para ello y con las formalidades y limitaciones que en cada caso se
determinen. (...)".
Afectan también a esta materia distintas disposiciones de carácter reglamentario y
Tratados Internacionales suscritos por España —Acuerdo con Italia de 2 de diciembre
de 1983, Decreto de 18 de marzo de 1976, Orden de 17 de diciembre de 1971, etc.
56
La sentencia alude al artículo 417 LECr que "excusa de la obligación de prestar
declaración testifical a los funcionarios públicos en los casos en que violaren el
secreto que por razón de sus cargos estuvieren obligados a guardar o cuando
obrando por obediencia debida no estuvieren autorizadas por superior jerárquico".
A pesar de que la sentencia acude al secreto profesional para fundamental su
decisión, no estimamos que sea la vía correcta ya que, si bien es cierto que
habitualmente serán funcionarios públicos los que tengan conocimiento de estas
materias -y en consecuencia la obligación de guardar secreto-, la ley prevé también
la posibilidad de que cualquier otra persona, y no sólo funcionarios, tenga acceso a
dicha información, señalando que también a aquélla le afecta el deber de guardar
secreto. Así lo establece el artículo 9.1 de la ley 9/68 de 5 de abril de secretos
oficiales: "La persona a cuyo conocimiento o poder llegue cualquier "materia
clasificada" conforme a esta Ley, siempre que le conste esta condición está obligada
a mantener el secreto (...)"; también el artículo 9.2 "Cuando una "materia clasificada"
permita prever que pueda llegar a conocimiento de los medios de información, se
notificará a éstos la calificación de secreto o reservado".
De la ley se deduce que la prohibición establecida tiene carácter general, se dirige
a cualquier persona que pueda llegar a conocer un secreto oficial; esto implica que
no se trata de un supuesto de secreto profesional ya que no afecta a personas
concretas, sino a hechos concretos, por lo que se puede considerar como un caso
de prohibición en el objeto de la prueba. Además, lo que se prohibe es la difusión
de la información por cualquier medio, es decir, no se trata de una restricción que

149
b. Presunciones íuris et de íure

Otro supuesto de prueba prohibida por la ley es el de las


presunciones iuris et de jure, reguladas en el artículo 1251 CC, las cuales
tienen la peculiaridad de excluir toda prueba sobre los hechos que la ley
favorece con este tipo de presunción, por io que en ese caso se trata
más bien de un supuesto de prohibición de prueba a través de la
determinación legal de los hechos.
La prohibición absoluta de actividad probatoria en este caso ha
hecho que se haya puesto en entredicho la naturaleza jurídica de las
presunciones iuris et de jure, considerando que no se trata en realidad
de verdaderas presunciones sino de disposiciones legales a través de
las cuales se da una fijación de hechos, por esta razón se han
considerado a menudo ajenas al ámbito probatorio e incluso al derecho
procesal 57 ; motivo por el cual se ha llegado a discutir la conveniencia de
que la ley utilice para estos casos el término "presunción58".

se aplique sólo en relación con algún medio de prueba concreto, sino que puede
afectar a cualquiera de ellos. Por esta razón, los hechos que no pueden conocerse
a través de la prueba testifical a causa del secreto profesional, pueden ser objeto
de otro medio de prueba siempre que no impliquen la declaración de la persona
obligada a guardar secreto; sin embargo, en el caso que nos ocupa, sería inadmisible
cualquier medio de prueba que se proponga al respecto.
Conviene también mencionar la actual regulación de los Fondos reservados —que
mantiene el carácter secreto de esta materia-, contenida en la ley 11/95 de 11 de
mayo, cuyo artículo 3 establece: "Toda la información relativa a los créditos
destinados a gastos reservados , así como la correspondiente a su utilización
efectiva, tendrán la calificación de secreto de acuerdo con las leyes vigentes en
materia de secretos oficiales".
57
FURNO, C., Teoría de la prueba legal, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado,
1954 (Trad. S. González Collaco), p. 170; GUASP, J., Comentarios..., cit, p. 378 y
MUNÑOZ SABATE, L, Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de prueba
en el proceso, Barcelona, Praxis, 1967, p. 90.
58
Las presunciones legales absolutas serían, según SERRA DOMINGUEZ, una mera
norma jurídica en la que se refleja la duda del legislador ante las distintas
regulaciones posibles de un supuesto; tal duda queda plasmada en el ordenamiento.
mediante el empleo del término "presunción", que aparece usado en sentido vulgar,
y no en sentido jurídico. Sin embargo, DE LA OLIVA Y CARNELLI consideran
justificable que se hable de presunción, aun cuando no se admita prueba en contrario
ya que lo que sucede es que el legislador llega al resultado contenido en la norma

150
Por otra parte es necesario señalar que estamos ante una categoría
inexistente actualmente en nuestra legislación ya que en ninguna de las
presunciones legales de nuestro ordenamiento se prohibe la prueba en
contrario".
En todo caso, las presunciones iuris et de jure, ni tienen objeto
probatorio, ni en sí mismas constituyen objeto de prueba, puesto que al
formar parte de la cuestión de derecho, el juez ha de limitarse a su
aplicación.
Además de las presunciones, se puede producir también una
fijación del hecho a través de las ficciones; no se trata de una figura
jurídica que tenga una naturaleza idéntica a las presunciones iuris et de
jure, sino que entre ambas existen ciertas diferencias: la ficción tiene
carácter material, frente al carácter procesal de la presunción; además,
la presunción supone consagrar legalmente una máxima de experiencia,
mientras que la ficción no obedece necesariamente a criterios de
búsqueda de la verdad 60 ; de forma que, así como la ficción finge lo falso,
la presunción intenta alcanzar la verdad.

jurídica a través de un razonamiento presuntivo. Vid. CARNELLI, L., Las máximas


de experiencia en el proceso de orden dispositivo, en Estudios en honor de Hugo
Alsina, Buenos Aires, EDIAR Sociedad Anónima Editores, 1946, p. 144 y ss. DE LA
OLIVA, A., Derecho Procesal Civil, (con FERNANDEZ, M. A.), t. 11, cit., p. 405 y
SERRA DOMINGUEZ, M., Comentarios... (dirigidos por ALBALADEJO, M), cit., t.
XVI, vol. II, p. 612.
59
FENECH, M., Derecho Procesal Penal, cit., p. 730; MONTERO AROCCA, J., La
prueba..., cit., p. 103 y SERRA DOM1NGUEZ„ M., Comentarios... (dirigidos por
ALBALADEJO, M.), cit., t. XVI, vol, 11, p. 612; MELÉNDEZ PIDAL no opina lo mismo
puesto que considera que encontramos un ejemplo en el art. 31 CC, que en su
opinión es una presunción iuris et de jure y no una ficción legal, vid. MELENDEZ-
PIDAL, E, Elementos de Derecho Procesal Civil, Madrid, Ed. Reus, 1935, p. 344. El
artículo 31 CC establece: "La prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles,
da al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito".
60
CARNELLI, L., Las máximas de experiencia..., cit., p. 145; ROSENBERG, L., La
carga de la prueba cit., p. 191 y SERRA DOM1NGUEZ, M., Comentarios... (dirigidos
por ALBALADEJO, M), cit., t. XVI, vol, 11, p. 619.
El Tribunal Supremo parece admitir también esta última distinción, puesto que en
sentencia de 2 de julio de 1987 (RA 5045) establece: "la ficción desempeña en el
Derecho un papel tan importante como el de la hipótesis en las ciencias exactas.
Una y otra son meras suposiciones que hay que admitir para legitimar determinadas

151
Sin embargo, ninguna de estas diferencias afecta al tratamiento
que tanto las ficciones como as presunciones iuris et de jure reciben en
el proceso, ya que en ambos casos lo que se da es una prohibición de
prueba del hecho ya determinado legalmente.

1.2.2. Presupuestos negativos

A. La notoriedad del hecho


Es clásico el principio según el cual los hechos notorios están
exentos de prueba: notoria non egent probatione, máxima que encuentra
sus precedentes en el ámbito del derecho canónico 61 . Constituye esta
materia una de las más controvertidas dentro del ámbito de la prueba; a
pesar de su escasa relevancia práctica ha sido objeto de estudio en
numerosas obras, sin que se pueda decir actualmente que la
determinación de los efectos que produce en el proceso sea una cuestión
pacífica.
En España el tratamiento del hecho notorio se ha dado por vía
jurisprudencial, puesto que no existe en nuestro ordenamiento ninguna
disposición dedicada al hecho notorio, al estilo de! artículo 115 CPC
italiano o del § 291 de la DZPO 62 . No obstante, en estos países la
regulación del hecho notorio no ha puesto fin a los debates en torno a
las consecuencias procesales de la notoriedad63.

consecuencias en orden a la verdad científica o de la justicia o utilidad social. Sólo


partiendo de una hipótesis es posible establecer en ocasiones principios y
fundamentar teorías que expliquen todo un orden de hechos o fenómenos
demostrados por la experiencia; y sólo aceptando una ficción se hace viable en
ciertos casos establecer derechos que de otra suerte carecerían de base racional
o jurídica en que apoyarse".
61
BERTOLINO, T., II notorio..., cit., p. 115 y ss.
62
El § 291 DZPO establece la exención de prueba para los hechos que son notorios
para el tribunal: "Tatsachen, die bei idem Gericht offenkundig sind, bedürfen keines
Beweis".
Por su parte el art. 115.2 CPC italiano dispone lo siguiente. ("Puó tuttavia (II giudice)
senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le noziani di fatto che
rientrano nella comune esperienza').
63
En Alemania, la redacción del § 291 ZPO ha llevado a la mayoría de la doctrina a
distinguir entre la notoriedad general y notoriedad en el tribunal. Vid. por todos

152

.11111111~..,.4-
a. Características del hecho notorio
La principal dificultad que ofrece la fijación de un concepto de
hecho notorio es su relatividad, que hace que las normas que regulan el
hecho notorio —cuando existen- adolezcan necesariamente de cierta
imprecisión ante la imposibilidad de fijar un elenco de hechos que pueden
considerarse exentos de prueba debido a su notoriedad". Sin duda es
ésta una de las razones por la que algunos ordenamientos, entre los
que se encuentra el nuestro, carecen de una norma que regule el
tratamiento procesal de la notoriedad".
Sin embarg o, para poder analizar los efectos que puede ocasionar

SCHÓNKE, A., Derecho Procesal Civil, cit., p. 200 y GOLDSCHMIDT, J., Derecho
Procesal Civil, Barcelona, Ed. Labor, 1936 (Trad. L. Prieto-Castro), p. 259; en contra
se pronuncia KISCH, que opina que el § 291 se refiere únicamente a la notoriedad
en el tribunal, mientras que la notoriedad en general recibiría el mismo tratamiento
que en otros países en los que el tratamiento del hecho notorio se ha elaborado
exclusivamente por vía jurisprudencial. Vid. Elementos de Derecho Procesal Civil,
Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932, p. 196.
Más discutida resulta la interpretación del artículo 115.2 CPC en el ámbito de la
doctrina italiana; la ambigua expresión utilizada por dicho artículo: "nozioni di fatto
che ríentrano nella comune esperienza" puede dar lugar a equívocos, lo que hace
preferir por su mayor claridad la regulación contenida en la DZPO. Vid.
CARNELUTTI, F., Massime di esperienza y fatti notori, en RívDPC, 1959,p., 639 y
TROCKER, N., Processo civile e Costituzione, Milán, Ed. Giuffré, 1974, p. 530.
64
La STC 59/86 de mayo señala: "Es expresión consagrada la de que los hechos
notorios no necesitan prueba, frase en cierto modo tautológica, pues para ser cierta
se precisaría saber antes qué hechos son notorios, ya que la notoriedad es un
concepto relativo e indeterminado, vario y plural, y lo mismo puede referirse a hechos
procesales, que extra procesales".
65
DE LA PLAZA, M., Derecho Procesal Civil Español, vol. 1, Madrid, Ed. Revista de
Derecho Privado, 1942, p. 431. Esta dificultad hace también que la mayoría de las
definiciones de hecho notorio propuestas por la doctrina se caractericen por una
cierta vaguedad al aludir a conceptos indeterminados. De este modo, ALLORIO
considera que es imposible definir el hecho notorio si no es a partir de sus efectos,
es decir, a partir de la consecuencia: exención de prueba, se pueden determinar
las causas, vid. Observaciones sobre el hecho notorio, en Problemas de Derecho
Procesal, t. II, Buenos Aires, EJEA, 1963, p. 392. BERTOLINO, sin embargo, señala
acertadamente que este criterio nos conduciría a un concepto de notoriedad
demasiado amplio y por ende inexacto, ya que los hechos exentos de prueba no se
agotan con los supuestos de notoriedad, por tanto se hace necesario buscar el
concepto de notoriedad fuera del ámbito del proceso, vid. ll notorio..., cit., p.79.

153
el hecho notorio en el ámbito de la prueba, es necesario, a pesar de
estas dificultades, realizar una delimitación del hecho notorio a través
de las características del mismo.
Como antes señalábamos, el hecho notorio se caracteriza en
primer lugar por estar limitado, tanto en el tiempo como en el espacio.
Por consiguiente, la notoriedad de un hecho habrá de determinarse en
función del lugar y el momento en que se da el pleito".
A diferencia del hecho imposible, en el cual hemos de tener en
cuenta las circunstancias en que se produce en el momento del
acaecimiento del hecho. en el hecho notorio, la notoriedad tiene interés
en el momento del pleito, porque no importa tanto si el hecho se ha
producido o no se ha producido —lo cual en último término siempre se
podría averiguar a través de la actividad probatoria-, como si el
conocimiento generalizado del hecho es tal que puede eximir de prueba.
Pueden existir hechos que sean notorios a lo largo de un extenso
periodo de tiempo y en gran diversidad de lugares, pero no ha de ser así
necesariamente; es más, lo normal es que el hecho notorio tenga un
ámbito concreto, delimitado con mayor o menor precisión en el tiempo y
el espacio. De este modo, la distancia entre dos ciudades o la existencia
de una autopista como medio de enlace entre las mismas puede ser notoria
en el país en que se hallen esas ciudades y no serlo en otro país, lo
mismo sucede con ciertos acontecimientos históricos, sólo si son de gran
relevancia perdura su notoriedad con el transcurso del tiempo67.

66
CALAMANDREI, P., La definición del hecho notorio, en Estudios sobre el proceso
civil, cit., p. 204; DE LA OLIVA, A., Derecho Procesal Civil, (con FERNANDEZ,
M.A.), t. II, cit., p. 313; MONTERO AROCA, J., La prueba..., cit., p.49 y Derecho
jurisdiccional, (con GOMEZ COLOMER, J. L. Y ORTELLS RAMOS, M.), t. ll 1 °, cit.,
p. 212; ORDOÑO ARTES, C., La prueba de reconocimiento judicial en el proceso
civil español, Madrid, Ed. Montecorvo., 1987, p. 15 y RAMOS MÉNDEZ, F., Derecho
Procesal Civil, t. 1, cit., p. 534.
67
FLORIAN cree que el hecho histórico es una categoría diferente a la de hecho
notorio (vid, La regola "notoria non egent probatione" in materia penale, en la Scuola
Positiva, 1929, II, p. 137 y 138). No consideramos que sea adecuada la distinción,
puesto que el hecho histórico, como cualquier otro, podrá ser notorio o no serlo,
pero la consideración del hecho histórico como una categoría diferente a la del
notorio resulta arbitrara; BERTOLINO afirma en este sentido que se trata de una
distinción inútil; vid. II notorio..., cit, p. 159.

154
La cuestión más controvertida en lo que se refiere a la relatividad
del hecho notorio es el ámbito geográfico en el que se puede afirmar
que existe la notoriedad de un hecho. No es indispensable que el hecho
sea conocido dentro de un entorno geográfico extenso, sino que la
notoriedad puede estar reducida a una determinada localidad 68 , sin
embargo, es prácticamente imposible delimitar el ámbito local en que
se debe dar el hecho notorio para poder ser considerado ta169.
Se caracteriza también el hecho notorio por su generalidad, este
requisito no se contradice con el anterior, puesto que de lo que se trata
es que dentro de ese ámbito limitado en el cual el hecho es notorio, el
conocimiento del mismo sea generalizado, es decir, que se conozca o
pueda ser conocido por un número indeterminado de personas70.
No constituye por consiguiente hecho notorio aquél que es
conocido por un solo individuo aunque su testimonio sea totalmente
fiable, ni podría aceptarse tampoco el carácter de notorio de un hecho
que es conocido únicamente por un número muy reducido de personas".
Sin embargo, no debemos confundir el conocimiento directo del
hecho con su divulgación; el conocimiento directo del hecho no es

68
DEVIS ECHANDIA, H., Teoría..., t. 1, cit., p. 229. El Tribunal Supremo ha admitido
en ocasiones la efectividad del hecho notorio que se circunscribía a una determinada
localidad, vid. SSTS de 4 de diciembre de 1948 (RA 1431), 9 de noviembre de
1950 (RSA 1504), 10 de enero de 1979 (RA 18) y 24 de diciembre de 1988 (RA
9815).
69
Para DE STEFANO lo importante es que afecte a demarcaciones definidas a partir
de criterios administrativos: puede ser el Estado, ciudad, ayuntamiento, etc; este
criterio ha sido acertadamente criticado por BERTOLLINO, que lo ha tachado de
arbitrario. DE STEFANO, G., Fatto notorio, en Enciclopedia del Diritto, XVI, p. 1005
y ss y BERTOLINO, T, 11 notorio..., cit., p. 205 y ss.
70
Por este motivo estimamos que no cabe hablar de notoriedad judicial, puesto que
contravendría el requisito de la generalidad; si un hecho es comúnmente conocido
sólo por las personas que poseen un saber determinado ya no cabe hablar de
generalidad. Los hechos que obran en el proceso, no serán objeto de prueba, pero
no por su notoriedad, sino por el principio de incorporación de actos procesales. En
contra se pronuncia MONTERO AROCA, que entiende que son notorios
judicialmente los hechos que conoce el juez por su función jurisdiccional, los cuales
están exentos de prueba; vid. La prueba..., cit., p. 51.
71
DE STEFANO, G., Fatto notorio, cit., p. 1003.

155
necesario para la notoriedad, por tanto, puede suceder que un hecho
presenciado por muy pocas personas o incluso por una sola, se
transforme en notorio merced a su divulgación.
Caracteriza también al hecho notorio la certeza acerca del mismo,
lo cual es imprescindible para que se de el efecto procesal de la no
necesidad de prueba.
Es indiferente que la notoriedad sea positiva o negativa, es decir,
un hecho se puede tener por notoriamente verdadero o notoriamente falso,
lo importante es que el hecho notorio contenga en sí mismo la certeza'.
Se puede por último mencionar una característica de tipo negativo, y
es que no es necesario que el hecho sea conocido dentro del ámbito en el
que se predica su notoriedad mediante un conocimiento efectivo y directo.
Puede suceder en algunos casos que el hecho sea notorio porque
ha sido contemplado por un gran número de personas, la llamada evidentia
operis73 ; en este caso el propio acontecer del hecho o la manera en que
éste se ha producido es suficiente para que de tal hecho se pueda predicar
la notoriedad (como puede ser el caso de un incendio en una población
que ha sido presenciado por un gran número de personas).
La percepción directa del hecho no es requisito indispensable, así
se podrá tener conocimiento del hecho notorio por haber sido difundido a
través de medios de comunicación -que será uno de los casos más
comunes-, por estar contenido en un libro, porque se ha transmitido de
manera oral, etc74 . Tampoco es necesario un conocimiento efectivo, sino
que para que el hecho sea notorio basta que su conocimiento sea de fácil

72
BERTOLINO, T. II notorio..., cit., p. 198 y DE STEFANO, G., Fatto notorio, cit., p.
1002.
73
BERTOLINO, R., II notorio..., cit., p. 182.
74
STEIN considera que el hecho puede devenir notorio de dos formas: o por haber
sido contemplado por un gran número de personas —la menos común-, o por el
modo en que el hecho se ha divulgado, a este respecto, considera que los medios
más comunes de divulgación son las publicaciones oficiales, la ciencia histórica y
la prensa. Vid. El conocimiento..., cit., p. 138 y ss. Sin embargo, estimamos que
sería erróneo considerar que cualquier hecho que ha sido difundido por cualquiera
de esos medios, por ese sólo motivo, goza ya del carácter de notorio; no se tiene
conocimiento notorio de todos los hechos publicados en la prensa y mucho menos
de los que aparecen en las publicaciones oficiales.

156
acceso, lo que CALAMANDREI" llama normalidad de dicho conocimiento.
Sin embargo, es evidente que las circunstancias de conocimiento y
de difusión del hecho influyen en la posibilidad de que el hecho llegue a
ser notorio; de este modo, difícilmente alcanzará la notoriedad un hecho
conocido por una sola persona y que ha sido transmitido oralmente,
supuesto que en todo caso podrá ser considerado como rumor.

b. Distinción de figuras afines

Es necesario delimitar la naturaleza del hecho notorio para


diferenciarlo en el proceso de otras figuras semejantes.
El hecho notorio es distinto de la fama pública y el rumor público,
la-diferencia fundamental entre estos conceptos y el de hecho notorio,
es el mayor grado de incerteza que caracteriza a la fama y rumor público
en relación con el hecho notorio.
Además, se puede señalar otra distinción: la posibilidad de que el
hecho notorio sea conocido por cualquier persona interesada, al estar
asentado en unos datos objetivos, lo que no sucedería en el caso de la
fama y el rumor público76.
La fama y el rumor público se distinguen también entre ellos, ya
que el rumor público supondría un grado aún más elevado de
incertidumbre en relación con la fama pública".
La incerteza a la que antes aludíamos hace que la fama y el rumor
público no estén exentos de prueba en el proceso, a diferencia de lo
que ocurre con el hecho notorio78.

75
CALAMANDREI, P., La definición..., cit., p. 204 y ss.
76
MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, (con GOMEZ COL OMER, J. L. Y
ORTELLS RAMOS, M.), t. II 1°, cit, p. 213 y RODRIGUEZ VALCARCE, f., La
sentencia civil: fijación de los hechos, en RDProc, 1948, p. 254 y 255.
77
DEVIS ECHANDIA, HJ., Teoría ..., t. I, cit., p. 235 y ORDOÑO ARTES, C., Aspectos
generales..., cit., p. 61.
78
MUÑOZ SABATE discrepa de la doctrina mayoritaria, considerando que en el caso de
la fama pública ésta constituiría una modalidad de prueba; no consideramos adecuada
esta postura, ya que el hecho conocido por fama pública es tan incierto como cualquier
otro hecho discutido en el proceso, constituiría un medio de determinación de los hechos
absolutamente falto de fiabilidad. Vid. Técnica probatoria..., it., p.47.

157
Se diferencia también el hecho notorio del conocimiento privado
del juez, aunque en este caso más que distinción se podría hablar de la
absoluta irrelevancia del conocimiento privado del juez a la hora de
considerar exento de prueba el hecho notorio, lo cual no sucede con los
hechos que constituyen thema probandi en el pleito".
En este sentido cabe afirmar que no es necesario que el juez
conozca el hecho notorio para que éste no precise prueba, o lo que es
lo mismo, el conocimiento del hecho por parte del juez no es requisito
del hecho notorio. Lo normal es que el juez conozca el hecho notorio al
ser habitualmente parte integrante de la comunidad en la que ejerce
sus funciones, en cuyo caso podrá hacer uso de ese conocimiento que
posee del hecho notorio". Puede también suceder que el juez no lo
conozca, en este caso se habrá de procurar su conocimiento por
cualquier medio que considere oportunosl ; lo mismo ocurriría cuando

79
SILVA MELERO, V, La prueba..., cit., p. 57 y STEIN, E, El conocimiento..., cit., p.
163. ALLORIO considera que en todo caso al juez puede servirle su conocimiento
privado para determinar cuándo un hecho es notorio, dado que se considera que el
hecho notorio lo conoce un ciudadano que posea una instrucción media y el juez se
presume que la tiene, vid. ALLORIO, E., Observaciones..., cit., p. 397.
Opinión discrepante es la de RAMOS MENDEZ, en su opinión si el juez no conoce
el hecho notorio será necesaria la prueba de la notoriedad, vid. Derecho Procesal
Civil, t. 1, cit., p. 534.
La ausencia de relación entre el saber privado del juez y el hecho notorio, se refleja
en la STS de 10 de enero de 1979 (RA 18): "afirmado el carácter notorio de un
suceso se realiza la fijación Táctica en virtud del conocimiento, no meramente privado,
que el organismo jurisdiccional tiene de esa notoriedad conforme a los brocardos
notoria non egent probatione y non potest ignorad quod publice notum est".
80
La STS de 4 de diciembre de 1964 (RA 5578) admitía la posibilidad de que el juez
hiciera uso de su conocimiento privado en el caso del hecho notorio, tal sentencia
afirmaba: "la ubicación de las viviendas de que pudo disponer el arrendatario llegó
al conocimiento del juez, no a través de las pruebas obrantes en autos sino por su
condición de vecino de Cádiz, afirmación que, como queda dicho, no destruye sino
robustece la realidad de los hechos". El Tribunal Supremo admite, por consiguiente,
que el juez tenga en cuenta para el proceso unos hechos que conoce privadamente,
pero que no necesitan de prueba al ser notorios en la localidad.
81
FENECH, M., El proceso penal, cit., p. 122 y 123 y BERTOLINO, R., II notorio...,
cit., p. 237. GOMEZ ORBANJA a este respecto, pone el ejemplo de un juez que
acaba de llegar a una localidad; a pesar de que no tenga conocimiento de los
hechos que gozan de notoriedad local, se puede afirmar la no necesidad de prueba

158
deba decidir acerca de la impugnación de la sentencia un tribunal
localizado en un lugar distinto de aquel en donde se han desarrollado
los hechos. En caso contrario, de exigir corno requisito que el juez
concreto conozca el hecho notorio, prácticamente en ninguna ocasión
podrían admitirse los supuestos de notoriedad local ante un cambio del
órgano jurisdiccional.
En coherencia con lo dicho anteriormente, si el conocimiento
privado del juez es irrelevante y lo fundamental es que el hecho sea
notorio en el lugar en el que se desarrolla el pleito, habremos también
de concluir que no puede admitirse que el juez tenga en cuenta hechos
que son notorios en localidades distintas a aquella en la que se está
llevando a cabo el proceso pero que él conoce privadamente.
La doctrina distingue también el hecho notorio de la máximas de
experiencia, estimando que existen entre ambos grandes diferencias.
De este modo, se señala que el hecho notorio tiene carácter
concreto frente a la máxima de experiencia que es de tipo abstracto82.
Una segunda diferencia, consecuencia hasta cierto punto de la
anterior, es considerar que el hecho notorio forma parte de la premisa
menor y la máxima de experiencia de la premisa mayor en el silogismo
que da lugar a la sentencia". Existen otras circunstancias que se

de los mismos. Vid. GOMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Civil, (con HERCE
QUEMADA, V.,) vol, 1, cit., p. 301.
82
CARNELLI, L., Las máximas..., cit., p. 128; DEVIS ECHANDIA, H., Teoría..., t. 1,
cit., p. 233 y SERRA DOMINGUEZ, m., Comentarios... (dirigidos porALBALADEJO,
M.), cit, t. XVI, vol, II, p.39.
83
CALAMANDREI, P., La definición..., cit., p.201 y ss. CARNELLI, L., Las máximas...,
cit., p.128; SERRA DOMINGUEZ., M., Comentarios... (dirigidos porALBALADEJO,
M.), cit., t. XVI, vol, II, p. 39 y STEIN, E., El conocimiento..., cit., p. 134.
De todas maneras pudiera suceder que si lo notorio no es un hecho concreto sino
una circunstancia o situación podrá también servir de premisa en la que subsumir
un caso concreto. Así sucedía en la STS de 4 de diciembre de 1948 (RA 1431); el
Considerando 1° afirma: "Que dada la situación de terror en que pública y
notoriamente se encontraba a la sazón la población de Alcoy, como las demás de la
misma zona, el requerimiento por escrito(...) al Sr. G., para la entrega, sin razón ni
pretexto legal alguno de 500,000 pesetas (.), implicaba , como enseñó la experiencia
de la época, la amenaza de perder inmediatamente, si no las entregaba, la vida o la
limitada libertad de que disfrutaba , males ambos inminentes y cualquiera de ellos

159
han considerado que también sirven para distinguir hecho notorio y
máximas de experiencia: el hecho notorio se produce en un momento
dado, mientras que la máxima de experiencia es intemporal y tiene
vocación de permanencia, así la máxima de experiencia es válida
para casos ulteriores pero el hecho notorio se identifica únicamente
con el caso concreto"; de manera similar, se puede afirmar que el
hecho notorio es esporádico, pero la máxima de experiencia
constituye una regla".
Todos estos criterios de distinción resultan de gran utilidad a la
hora de distinguir los hechos de las máximas de experiencia. Sin
embargo, conviene recordar cómo en su momento señalábamos que al
hablar de los hechos corno objeto de prueba, se había de entender
comprendido en dicho término todo el material fáctico que puede ser
objeto de prueba en el proceso; se podrían incluir, por tanto, las máximas
de experiencia. La notoriedad es una cualidad que puede afectar a
cualquiera de los datos que forman la cuestión de hecho, no sólo al
hecho strictu sensu.
De todo ello se desprende que la distinción entre hecho notorio y
máxima de experiencia puede ser útil en tanto que el hecho es distinto
de la máxima, pero en sí mismo, no por su notoriedad; dicho de otro
modo, el hecho notorio se distingue de la máxima de experiencia porque
es un hecho, no porque sea notorio. Por este motivo, la distinción entre
notoriedad y máxima de experiencia es estéril, porque se trata de
nociones que se sitúan en planos diferentes.

más grave que el de perder una cantidad de pesetas". El Considerando 2° añade:


"Que tal amenaza, por las indicadas circunstancias de lugar y situación y por las
personales del señor G., fue racional y fundadamente suficiente para inspirarle el
temor de sufrir inmediatamente los graves males con que se le amenazaba de no
realizar los actos que se le exigían (...)". En esta sentencia, lo notorio es una situación
o circunstancia en la que se encuentra la población de una localidad, al tener en
cuenta que esas circunstancias afectan al individuo concreto no se está realizando
sino un silogismo en el cual el hecho notorio funciona como premisa mayor.
84
BERTOLINO, R., II notorio..., cit., 260 y ORDOÑO ARTES, C., Aspectos
generales..., cit., p. 63.
85
KISCH, W., Elementos..., cit., p. 200.

160
Por consiguiente, no creemos que se pueda afirmar que la
notoriedad pueda predicarse únicamente del hecho 86 . Consideramos
que se trata de una característica que puede aplicarse tanto a los hechos
como a las máximas de experiencia o incluso al derecho. No cabe duda
que es la notoriedad de los hechos la que tiene mayor importancia desde
el punto de vista del derecho procesal, pero esto no nos puede llevar a
negar que categorías distintas al hecho puedan ser notorias.
De este modo, existen reglas de experiencia que podrían
considerarse notorias, como puede ser que a determinadas horas hay
atasco en las grandes ciudades o que el hielo se derrite al contacto con
el calor87 . Por otra parte, la notoriedad de la máxima de experiencia
puede tener efectos procesales, dado que la aportación de máximas de
experiencia —cuando éstas son objeto de prueba- se realiza en el proceso
a través de la prueba pericial; con lo cual, si la máxima de experiencia
es notoria, puede considerarse inútil la práctica de la prueba88.
También en el caso del derecho se puede afirmar la posibilidad de
que exista el derecho notorio, así, por ejemplo, el contenido de una ley
puede ser notorio en un determinado país debido a la polémica que ha
acompañado a su creación. Lo que sucede es que la notoriedad del
derecho es irrelevante dentro del ámbito probatorio, puesto que su
aplicación corresponde siempre al juez —ya se considere que la norma
es notoria o no lo es-. Unicamente podrá tener efectos procesales la
notoriedad del derecho en los casos en que la ley exige su prueba: el

86
Postura sostenida por BERTOLINO y STEIN; vid. BERTOLINO, R., II notorio..., cit.,
p. 158 y 260 y ss y STEIN, F., El conocimiento..., cit., p. 134.
87
COUTURE distingue entre hechos evidentes y máximas de experiencia, poniendo
como ejemplos de hechos evidentes que es más rápida la luz que el sonido o que
la luz del día favorece la visión de las cosas y la oscuridad las dificulta; estos
ejemplos, en nuestra opinión, no serían sino máximas de experiencia notorias. Vid.
Fundamentos..., cit., p. 228.
88
Es posible en todo caso que reglas de experiencia que no gozan de notoriedad
tampoco necesiten prueba, ya que la ley considera que debe practicarse la prueba
pericial cuando "sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos
o prácticos" (son idénticas en este caso las expresiones usadas por los artículos
1242 CC y 610 LEC); es decir, la no necesidad de conocimientos técnicos específicos
no implica por sí sola la notoriedad de la regla de experiencia.

161
derecho extranjero y la costumbre. Sin embargo, la aplicación del derecho
requiere un conocimiento preciso de la norma, y sin duda es uy difícil
que el contenido exacto de la ley llegue a ser notorio.

c. La exención de prueba del hecho notorio


La ausencia de regulación del hecho notorio en la legislación
española hace que no exista ninguna norma que establezca sus efectos
en el pleito. Sin embargo, doctrina y jurisprudencia coinciden al afirmar
que la consecuencia procesal de la notoriedad de un hecho es que no
necesita se probado en el pleito".
La prueba del hecho notorio resultaría inútil e innecesaria, puesto
que la finalidad que se persigue con la actividad probatoria —lograr la
certeza positiva o negativa sobre el mismo-, ya ha sido conseguida
mediante la notoriedad 90 . Por esta razón la notoriedad se perfila como
una de las modalidades de fijación de los hechos en el proceso.
Como ya hemos señalado antes, resulta imposible determinar a
priori qué hechos pueden considerarse notorios y por tanto beneficiarse
de la exención de prueba. Habrá de ser el juez quien examine cada
caso concreto y decida si el hecho es notorio no lo es91.

89
DE LA OLIVA, A., Derecho Procesal Civil, (con FERNANDEZ, M.A.), t. II, cit., p.
313. También lo considera así nuestro Tribunal Constitucional, que en la sentencia
164/92 de 26 de octubre afirma: "La notoriedad constituye un mecanismo procesal
de fijación de la certeza de un hecho previamente traído de forma legítima al debate
procesal. Cuando el hecho es notorio no necesita ser probado, aunque no se puede
excluir que en ciertos casos la notoriedad misma haya de ser fijada como cierta".
90
ALLORIO. E., Observaciones..., cit., p. 398; GOMEZ ORBANEJA E., Derecho
Procesal Civil, (con HERCE QUEMADA, V.), vol. 1, cit., p. 300; MENENDEZ-P1DAL,
F., Elementos..., cit., p. 345; SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios... (dirigidos
por ALBALADEJO, M.), cit., t. XVI, vol., 11, p. 34 y ss; STEIN, E, El conocimiento...,
cit., p. 157 y SCHÓNKE, A., Derecho Procesal Civil, cit., p. 201.
En cuanto a la jurisprudencia vid. SSTS de 4 de diciembre de 1948 (RA 1431), 9 de
noviembre de 1950 (RA 1504), 10 de enero de 1979 (RA 18) y 24 de diciembre de
1988 (RA 9815).
91
PICO I JUNOY afirma que una cosa es que no sea necesaria la prueba y otra que ésta
no se permita, vid. El derecho a la prueba..., cit., p. 50; sin embargo, consideramos que
si el juez estima que el hecho es suficientemente conocido a causa de su notoriedad
cabe la inadmisión de la prueba al tratarse de un supuesto de prueba inútil.

162
La STC 59/86 de 19de mayo considera que la exención de
prueba del hecho notorio no actúa igual respecto a todos los hechos
en el proceso, y que parece lógico proceder con especial cautela en
relación con este beneficio con los hechos fundamentales del pleito".
Es cierto que la notoriedad supone una garantía acerca de la
producción de los hechos, pero tampoco podemos olvidar que, al fin
y al cabo, constituye un modo de determinación de los hechos atípico,
distinto del propio del proceso civil, que es la prueba. Sin embargo,
aunque —como señala la propia sentencia- no es habitual que toda la
acreditación de los hechos más relevantes del pleito se base
únicamente en la notoriedad, si así sucediera en principio no hay
ningún inconveniente para que el juez los dé por fijados de cara a la
sentencia".

92
Dicha sentencia dispone: "En principio, pues, no hay incorrección en la posibilidad
de que el juez pueda tener en cuenta de oficio el hecho notorio. Pero si esto es
fácilmente admisible en cuanto a hechos o circunstancias cualitativamente
complementarias respecto del derecho o interés discutido, puede ser más discutible
si el hecho pudiera afectar al fundamento mismo, básico, de la demanda o pretensión.
Cierto que esto constituye una hipótesis o supuesto bastante improbable, incluso
ingenuo, pues es difícil pensar que no se alegue en la demanda su hecho básico o
fundante, constitutivo de la causa petendi. Pero en todo caso sería mucho más
cuestionable, que el juez, apreciándolo como hecho notorio, sustituyera a la actividad
de la parte, constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico. Está justificada,
pues, la precaución respecto a la prueba por notoriedad del hecho relevante y
habrá siempre que discriminar por tanto, si la notoriedad se refiere al hecho relevante
o a los complementarios y circunstanciales, por ser la aportación y alegación del
primero una carga de la parte y un derecho de la contraria". Vid. al respecto PRIETO-
CASTRO Y FERRANDIZ, L., Un caso interesante de notoriedad, en Trabajos y
orientaciones de
93
Así sucedía en la STS de 28 de noviembre de 1932 (RA 1318), en la que se señalaba:
"el recurrente no tiene la ocupación de jornalero, sino que no ejerce oficio ni profesión
alguna, viviendo con la holgura de las personas de su clase, asistiendo a
espectáculos y casinos, haciendo viajes y demostrando por los signos exteriores la
improcedencia de su pretensión de ser declarado pobre, es notorio que carece de
las condiciones precisas para obtener el solicitado beneficio". También la STS de
27 de abril de 1945 (RA 685) afirma: "es notorio el hecho de que diariamente se
efectúan infinidad de ingresos directos o indirectos en cuenta corriente por deudores
del titular de la cuenta con la finalidad de extinguir deudas dinerarias, y por razón
de la notoriedad del hecho no es necesario probarlo".

163
Fundamento
E principal fundamento para considerar exento de prueba el hecho
notorio es eminentemente práctico: el principio de economía procesal, el
ahorro de esfuerzos inútiles en el proceso para probar un hecho que por
sus características contiene la certeza 94 . Por otra parte, la facilidad de
acceder a la información sobre el hecho notorio evita la posible situación
de indefensión de la parte que no tuviera conocimiento del mismo.
Erróneamente se ha afirmado en ocasiones que el hecho notorio no
necesita prueba porque ya es conocido por el juez, postura que resulta
insostenible95 . En primer lugar y como hemos visto con anterioridad, el hecho
notorio no tiene necesariamente que ser conocido por el juez para ser
considerado notorio y producir efectos como tal, lo habitual es que el juez lo
conozca, pero no es requisito imprescindible, en segundo lugar, corno señala
GUASP96 , este razonamiento se contradice abiertamente con la prohibición
de que el juez haga uso de su saber privado en el pleito, puesto que si
afirmamos que puede tener en cuenta el hecho notorio por el solo motivo
de conocerlo ¿por qué no admitir lo mismo para hechos que no son notorios?

Necesidad de alegación

Reviste también cierto interés analizar si el hecho notorio, a pesar


de estar exento de prueba, necesita ser alegado por las partes. Las
consecuencias procesales son importantes, ya que de exigir la alegación,
el juez estaría sometido a las partes a la hora de tener en cuenta el
hecho notorio.

94
BERTOLINO, R., II notorio..., cit., p. 141; DE PINA, R. Manual de Derecho Procesal
Civil, Madrid, Ed. Reus, 1936, p. 195; GUASP, J., Juez y hechos..., cit., p. 20 y
SCARDACCIONE, A., Le prove.., cit., p. 32; éste último señala cómo en el hecho
notorio, la valoración crítica que merece el hecho y que habitualmente realiza el
juez ha sido ya llevado a cabo por la colectividad.
COUTURE añade otra razón para la exención de prueba: "prestigiar la justicia,
evitando que ésta viva de espaldas al saber común del pueblo", vid, Fundamentos...,
cit., p. 234 y ss.
95
Opinión defendida por RAMOS MENDEZ, ya mencionada, que afirma que para
estar exento de prueba el hecho notorio, habrá de ser conocido por el juez„ vid.
Derecho Procesal Civil, t. 1, it., p. 534.
96
GUASP, J., Juez y hechos..., cit., p. 20.

164
STEIN 97 afirma que el hecho notorio debe ser afirmado en el
proceso, puesto que es a los litigantes a quienes corresponde decidir si
quieren o no quieren hacer valer en el pleito la notoriedad del hecho;
esta postura es también compartida actualmente en España por la
mayoría de la doctrina".
El Tribunal Constitucional en la sentencia 164/92 de 26 de octubre,
ya citada, parece considerar también necesaria la alegación el hecho
notorio para que sea tenido en cuenta por el juez puesto que mantiene
la no necesidad de prueba en el caso de la notoriedad para el hecho
"traído de forma legítima al proceso"99.

c'. Excepción a la exención de prueba


Existe un supuesto en que o rige la máxima notoria non egent
probatione, y se hace necesaria la prueba de la notoriedad de un hecho
en el proceso; se trata precisamente de los supuestos en que la ley
exige la prueba de la notoriedad'°°.
Son casos en los que la ley permite que se pruebe la notoriedad
el hecho para que se logre el efecto jurídico previsto en la norma, por
consiguiente, el litigante si lo desea puede probar el hecho, pero también
puede probar la notoriedad que pasa de ser causa de exención de prueba

97
STE1N, E, El conocimiento..., cit., p. 157.
98
GOMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Civil, (con HERCE QUEMADA, V. ),
vol, cit., p. 300; MONTERO AROCA, J., La prueba..., cit., p. 50 y Derecho
Jurisdiccional, (con GOMEZ COL OMER, J. L. Y ORTELLS RAMOS, M.), t. II 1°,
cit, p. 212; ORDOÑO ARTES, C., Aspectos generales..., cit., p. 58; RODRIGUEZ
VALCARCE, E, La sentencia civil..., cit., p. 257 y SERRA DOMÍNGUEZ, M.,
Comentarios... (dirigidos por ALBALADEJO, M.), cit., t. XVI, vol, II, p. 34 y ss.
99
Sin embargo, se pronuncia en distinto sentido una sentencia anterior, la STC 143/
87 de 23 de septiembre que establece: "no puede admitirse que la repercusión
múltiple del asunto sea un hecho que debiera haberse considerado notorio o de
incontestable evidencia, y por ello, no necesitado de alegación y prueba".
100
Esto sucede en algunas normas del CCo de 1885: artículos 877 ("fuga notoria"
del comerciante, en relación con la quiebra) y 893 (notoriedad de la declaración
de quiebra), también se refiere a la notoriedad en materia de suspensión de pagos
el CCo de 1829, entre otros, en los artículos 1010, 1027, 1046, 1049, 1057 y
1101; en el ámbito del derecho civil se exige, por ejemplo, para la posesión de
estado.

165
a ser objeto de la misma, con lo cual probada la notoriedad se entiende
probado el hecho mismo101.
La notoriedad en este caso se probará al igual que cualquier otra
circunstancia, haciendo uso, por tanto de los medios de prueba previstos
en nuestra legislación.

d. Prueba en contra del hecho notorio


Puede suceder que uno de los litigantes no esté de acuerdo con
la existencia del hecho o de la notoriedad del mismo, en cuyo caso
habría que admitir la prueba en contra del hecho considerado notorio102.
Caben dos posibilidades para enervar los efectos procesales del
hecho notorio: una es la contraprueba del hecho tenido por notorio, la
otra es probar la inexistencia de la notoriedad'. En el segundo supuesto
la dificultad de la prueba es evidente, puesto que nos encontramos ante
la prueba de un hecho negativo.
En estos casos, la prueba de la falta de notoriedad del hecho
tendría como consecuencia el dejar sin efecto la exención de prueba
que comporta la notoriedad, pero no supone prueba en contra del hecho
favorecido por la misma. Por consiguiente, la prueba en contra de la
notoriedad, caso de prosperar, puede abrir las puertas a una nueva
actividad probatoria, que sería la tendente a acreditar la existencia del
hecho cuya notoriedad fue impugnada.

101
Vid. MONTERO AROCA, J., La prueba..., cit., p. 50.
En contra se pronuncia DEVIS ECHANDIA, H., Teoría..., t. I. cit., p. 236, quien
interpreta que en estos casos se exige no sólo la prueba del hecho, sino también
de su notoriedad, por lo que llega a la conclusión de que son supuestos en los que
la prueba reviste mayor dificultad de lo habitual.
102 DE LA OLIVA, A., Derecho Procesal Civil, (con FERNANDEZ, M.A.), t. II, cit., p.
314; DE STEFANO, G., Fatto notorio, cit., p. 1010 y ORDOÑO ARTES, C., La prueba
de reconocimiento judicial..., cit., p. 16.
103 MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, (con GOMEZ COLOMER, J. L. Y
ORTELLS RAMOS, M.) t. III°, cit., p. 213.

166