INTRODUCCIÓN

La naturaleza jurídica del delito de exacción ilegal o cobro indebido – que es una
modalidad del delito de concusión – para el presente trabajo de investigación, es
un tema de suma importancia para su conocimiento como un delito contra
la administración pública, tipificado en el artículo 383 de nuestro código penal, nos
hallamos frente a un delito de tipo especial de abuso del cargo, orientado a la
obtención ilícita de contribuciones o emolumentos no debidos que exceden la
tarifa legal, mediante una exigencia indebida y arbitraria, pudiendo ser explícita o
implícita.

Primero que todo, tendríamos que plantearnos la siguiente pregunta ¿Cuál es la

naturaleza jurídica del delito de exacción ilegal o cobro indebido?, a fin de
responder la misma, tendremos que recurrir a sus antecedente más cercano, el
mismo que está constituido por el artículo 343 del código penal de 1924 y, que
tuvo gran influencia del artículo 277 del proyecto suizo de 1918, el legislador
peruano recepto los términos “contribuciones” y “emolumentos”, haciendo
referencia a aquellos funcionarios que obtenían sus ingresos a base de aranceles,
tarifas, tasas, propinas, remuneraciones o dietas, ya sea por particulares o por la
misma administración pública (Estado), en forma indebida.

De lo expuesto anteriormente, podemos inferir que la naturaleza jurídica del delito

de exacción ilegal o cobro indebido es lo exigido o hecho pagar o entregar
contribuciones o emolumentos al agente por parte de la víctima, los mismos que
tienen que ser no debidos. Si esto es así, estamos ante la posibilidad de
plantearnos la siguiente hipótesis: el delito de exacción ilegal o cobro indebido
cuya naturaleza jurídica es la de exigir o hacer pagar o entregar contribuciones o
emolumentos no debidos al agente – funcionario o servidor público – por parte de
la víctima, es un delito especial y de infracción de deber.
En este sentido, el tipo penal de exacción ilegal o cobro indebido en su primer
supuesto de exigir contribuciones o emolumentos no debidos, es un delito de mera
actividad, puesto que solo basta la sola exigencia por parte del agente; por otro
lado, el hacer pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos, es un
delito de resultado, con lo cual la victima paga o entrega contribuciones o
emolumentos no debidos. En este último punto se admite la tentativa.
I.- MARCO TEORICO

1.- EXACCION ILEGAL O COBRO INDEBIDO

ARTICULO 383.- exacción ilegal o cobro indebido

“El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o
hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en
cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de
la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro”.

La figura penal del delito de exacción ilegal o cobro indebido se encuentra en el

delito de concusión (el delito de exacción ilegal o cobro indebido es una modalidad
del delito de concusión). Para designar los casos en que un funcionario o servidor
público exige a un particular alguna cantidad que este no viene obligado a pagar
con arreglo a las leyes. Este concepto amplio del delito de exacción ilegal o cobro
indebido comprende el pago de contribuciones o emolumentos.

Asimismo la palabra exacción tiene una connotación material de exigencia

indebida, vale decir, sobrepasa la regulación pautada de norma prescriptiva en
cuanto a tarifa legal. Es justamente en ese contexto, el particular hace entrega,
paga contribuciones o emolumentos no debidos por presión o por temor, montos
que excede a lo normado expresamente. En tal sentido, debemos entender por
delito de exacción ilegal o cobro indebido el exigir, hacer pagar o entregar
contribuciones o emolumentos no debidos.

Así, tenemos diversas ejecutorias supremas: como por ejemplo la ejecutoria

suprema del 20 de setiembre de 1999, Exp. N° 4628-98-Ancash “el tipo penal
descrito en el artículo 383° del Código Penal sanciona al funcionario o servidor
público que abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o
emolumentos no debidos o en cantidad que exceda a la tarifa legal; es decir, que
la conducta del sujeto activo debe estar dirigida compeler la voluntad de otra
persona para obtener un beneficio” 1 y, la ejecutoria suprema del 13 de octubre de
1998, Exp. N° 1380-98-Piura “el concepto de exacción alude a una exigencia
indebida y arbitraria que puede ser explícita o encubierta (implícita); en la primera
el agente no oculta a la víctima que le está exigiendo algo arbitrariamente y puede
decirse por lo tanto que lo extorsiona con un acto de autoridad injusto. En la
segunda, oculta la arbitrariedad bajo una mentirosa procedencia jurídica de lo que
exige, engaña al sujeto pasivo sobre la dimensión de su deber con respecto a lo
que debe entregar; en ambos casos media un abuso de autoridad con el cual el
funcionario público coloca a la víctima ante la opción de entrega o de afrontar
otras consecuencias”2. En el caso del delito de exacción ilegal, dentro del marco
factico enjuiciado, se requiere una actividad engañosa de la autoridad para
obtener un emolumento por un monto no debido. 3

El delito de exacción ilegal se configura cuando el agente, funcionario o servidor

público abusando de su cargo y con la finalidad de obtener un provecho
económico indebido, exige a su víctima (particular o a la misma administración de
justicia publica) o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos
o en cantidad que excede a la tarifa legal. Aquí, el agente con el objetivo firme de
obtener algún provecho económico personal hace que su eventual víctima le
entregue contribuciones o emolumentos que realmente no se debe o, en su caso,
hace que excede a la realmente debida, vale decir, que el funcionario o servidor
público desborda el margen legal o de sus atribuciones públicas para cobrar
indebidamente. Muchas veces, el agente hace creer a su víctima que lo exigido o
lo que entrega es para la entidad estatal; no obstante, ello es solo un efugio, toda
vez que lo exigido o lo que entrega la víctima es cogido por aquel en su propio
beneficio. Exigir, según el diccionario de la real academia, es cobrar, percibir,
sacar de uno por autoridad pública dinero u otra cosa, demandar imperiosamente.

1
SALINAS SICCHA, RAMIRO. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Lima 2016, página 297.
2
SALINAS SICCHA, RAMIRO. Ob.cit., pagina 298.
3
CASACION N° 977-2016/CUSCO-PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
En suma, el artículo 383 del Código Penal tiene como fuente directa al artículo 266
del Código Penal Argentino de 1921, y este a su vez, del proyecto Suizo de 1918;
mas no puede considerarse, también, como fuente al artículo 437 del Código
Penal Español, como erróneamente sugiere Abanto Vásquez 4. El solo hecho de
que el Código Penal Peruano se promulgara en 1991 y el Código Penal Español
en 1995 nos releva de mayores comentarios.

2.- LA EXACCION ILEGAL O COBRO INDEBDIO COMO DELITO ESPECIAL

Delito especial es aquel que requiere, para poder ser autor, una específica
cualificación en el agente – por ejemplo el delito de malversación fondos tipificado
en el artículo 389 del código penal requiere el carácter de funcionario o servidor
público o, el delito de peculado tipificado en el artículo 387 del código penal de
igual forma requiere que el agente sea un funcionario o servidor público, etc. –.

En otras palabras los delitos especiales son aquellos en lo que no

toda persona puede ser autor, sino que dicha autoría está limitada a determinados
sujetos a diferencia de los delitos comunes que pueden ser cometidos por
cualquier persona – no se requiere reunir tal cualificación para ser autor, como por
ejemplo, el delito de robo –, el delito especial sólo podrá ser cometido por sujetos
que reúnan ciertas características o condiciones. Fundamentalmente se trata de
personas sometidas a un deber.

Entre los delitos especiales se distingue, a su vez, entre especiales propios:

siendo aquellos que sólo se han previsto para sujetos cualificados y no existen al
margen de éstos y, especiales impropios: vienen a ser aquellos que, junto a una
modalidad para sujetos cualificados admiten otra para sujetos no cualificados.
Para los delitos especiales propios, la solución no puede ser la de hacer
responsables a todos como coautores, porque algunos – los no cualificados – no
pueden serlo; habrán de responder los no cualificados como partícipes en el delito
4
ABANTO VASQUEZ, MANUEL. Los delitos contra la Administración Publica en el Código Penal Peruano. 2°
edición. Palestra Editores. Lima 2003, página 251.
del autor. Esta misma solución es la que debe regir en delitos especiales
impropios, en el sentido de que el no cualificado no realiza o participa en el delito
común, que sería diverso del delito especial del cualificado, sino que hay que
identificar cuál es el delito realizado y quién su autor, para hacer responsable a
continuación a los no autores como partícipes en ese mismo delito. Estos delitos
especiales tienen su fundamento en la doctrina denominada unidad del título de
imputación.

En el terreno de la participación delictiva en delitos especiales de funcionarios

públicos, debemos partir de una constatación motivada por una diferenciación de
lege lata, es decir, la gran parte de los delitos contra la administración pública –
todos los tipos del Capítulo II del Título XVIII del código penal – constituyen delitos
especiales, caracterizados por delimitar el círculo de la autoría en función a
cualificación especial, consistente en la titularidad de determinados deberes que
lleva aparejados la condición de funcionario público o servidor público, estos
sujetos calificados para ser autores de delitos especiales de funcionarios públicos
son llamados intraneus, a diferencia de los particulares o sujetos que no detentan
la titularidad de los deberes exigidos por los tipos penales de funcionarios
públicos, que son denominados extraneus (particulares).

En este orden de ideas, el delito de exacción ilegal o cobro indebido, es uno de los
denominados delitos especiales, toda vez que el agente debe ser aquella persona
que tenga la calidad o cualidad de funcionario o servidor público, y como tal
comete el delito infringiendo o pasando por alto el deber especial de carácter
penal que le impone la administración de actuar con corrección y probidad en el
cumplimiento de sus funciones5. El agente se vale del cargo, pero excediéndose
en sus atribuciones para exigir o hacer pagar o entregar contribuciones o
emolumentos no debidos o en mayor cantidad a lo que se establece en la tarifa
legal. Cabe precisar que, quien exige sin tener facultades específicas para ello
sencillamente incurre en el delito de usurpación de funciones, aun si esa exigencia

5
SALINAS SICCHA, RAMIRO. Ob.cit., pagina 305.
se haga abusando del cargo o no. Para Fidel Rojas Vargas, la redacción del tipo
penal que concreta la acción típica con determinadas y especificas predicaciones
de tipicidad (contribuciones o emolumentos) se deriva que la imputación por
autoría se circunscribe principalmente a quienes tengan facultades en merito a sus
atribuciones por competencia.6

II.- ELEMENTOS OBJETIVOS DEL DELITO DE EXACCION ILEGAL O COBRO

INDEBIDO

El contenido material del tipo se configura cuando el agente – ya sea funcionario o

servidor público – abusando de su cargo y con la finalidad de obtener un provecho
económico indebido, exige o hace pagar o entregar a su víctima – ya sea
particular o la misma administración pública – contribuciones o emolumentos no
debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Para ello el legislador ha
utilizado para la construcción de la formula legislativa del tipo penal, tres verbos
rectores, es decir, tres conductas punibles: I) cuando el funcionario o servidor
público abusando de su cargo que desempeña dentro de una institución pública,
exige a la víctima contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que
excede a la tarifa legal, vale decir, que la sola exigencia del agente se perfecciona
el delito. En este supuesto no cabe la tentativa; II) cuando el funcionario o
servidor público abusando de su cargo que desempeña dentro de una institución
pública, hace pagar a la víctima contribuciones o emolumentos no debidos o en
cantidad que excede a la tarifa legal, vale decir, el agente logra que la víctima le
pague contribuciones o emolumentos no debidos, dado el caso en que estas
contribuciones o emolumentos sean debidos no se perfeccionaría el delito. Eneste
supuesto, es perfectamente posible que la conducta del agente se quede en grado
de tentativa y; III) cuando el funcionario o servidor público abusando de su cargo
que desempeña dentro de una institución pública, hace entregar a la víctima
contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa
legal, vale decir, el agente logra que la víctima entregue contribuciones o

6
ROJAS VARGAS, FIDEL. Delitos contra la Administración Pública. 3° edición. Grijley. Lima 2002, página 261.
emolumentos no debidos. También es posible que el actuar del agente se quede
en grado de tentativa.

1.- SUJETO ACTIVO

Con respecto a este punto, las acciones dolosas realizadas por el agente
requieren de una condición especialísima, cualidad que debe tener el sujeto activo
y, para este tipo penal solo resulta aplicable a los funcionarios o servidores
públicos en razón del cargo, le compete exigir o hacer pagar o entregar
contribuciones o emolumentos no debidas o en cuantía mayor a la establecida por
ley.

En este sentido, la redacción del tipo se refiere a aquellos funcionarios o

servidores públicos que tienen facultades específicas, que abusando de su cargo
exigen o hacen pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidas o en
cantidad que exceden a la tarifa legal; por tanto nos encontramos con delito de
infracción del deber, por cuanto el agente – funcionario o servidor público –
comete el delito infringiendo su deber especial de carácter penal que le
encomienda el Estado de actuar con corrección y probidad en cumplimiento de
sus funciones públicas, asimismo, los extraños o particulares ajenos a la
administración pública que participen con el funcionario o servidor público en la
omisión del hecho delictivo serán cómplices del mismo.

2.- SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo siempre será el Estado, aquellos particulares que se vean

sometidos al abuso de los funcionarios o servidores, serán considerados como
testigos.

3.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO

En cuanto al bien jurídico protegido, en forma genérica se busca proteger el
normal y recto desenvolvimiento de la administración pública y, específicamente lo
constituye la corrección y probidad de los funcionarios o servidores públicos que
ejercen funciones al interior de la administración pública.

El objeto de protección, tutela, en lo inmediato, el correcto funcionamiento de la

administración pública – actuación conforme a la legalidad – y, de forma mediata,
el patrimonio de los ciudadanos frente a los abusos de los funcionarios en las
relaciones del servicio público o el patrimonio público cuando el afectado es el
propio Estado7.

4.- ABUSO DE CARGO

Este elemento objetivo, requiere que el agente – funcionario o servidor público –

actué abusando de su cargo, es decir, que dentro de su marco normativo se
extralimite realizando comportamientos ilícitos en su propio beneficio.

El abuso de cargo es aquella que se produce cuando el agente – funcionario o

servidor público hace mal uso del cargo que la administración publica la ha
confiado con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial indebido 8.

Para Rojas Vargas9, el abuso se efectúa a través de la constricción (el obligar) o

de la inducción a la víctima a dar o prometer indebidamente. Se trata de exigir o
hacer pagar o entregar lo no adeudado al Estado o al funcionario o servidor;
también, en caso de existir deuda, exigirla o hacerla pagar en cantidad que excede
a la tarifa legal.

7
CASACION N° 977-2016/CUSCO-PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
8
SALINAS SICCHA, RAMIRO. Ob.cit., pagina 302.
9
ROJAS VARGAS, FIDEL. Ob.cit., pagina 262.
En general, el uso del cargo puede ser para fines lícitos o ilícitos. El funcionario o
servidor público puede hacer valer su calidad para asegurar un mejor ejercicio de
la misma o para obtener un mayor prestigio en el mundo de las relaciones
sociales, circunstancias ambas licitas, socialmente ajustadas 10.

Existe abuso del cargo las veces que este es ejercido fuera de los casos
establecidos por la ley, los reglamentos o instrucciones del servicio o sin la
observancia de la forma prescrita, incluso cuando el funcionario hace uso de un
poder de su competencia en la forma debida, con la finalidad de conseguir algo
ilícito. De forma, que es el prevalimiento del cargo funcionarial lo que dota de
sustantividad a esta figura delictiva, basta que se aprecie que la ventaja indebida
fue obtenida por otros medios, para dar por negada la tipicidad penal por este
delito. Para Reátegui Sánchez11, el abusar supone la posesión legítima de las
calidades funcionales, por lo tanto, este delito – concusión – no es posible cuando
el agente es un usurpador.

Por su parte, Portocarrero Hidalgo 12 manifiesta que “… el comportamiento puede

realizarlo estando de permiso o de vacaciones, para el caso no interesa. No
estando pues considerado entre sus atribuciones obligar o inducir a dar un bien o
un beneficio patrimonial (en cuanto al delito de concusión), el hacerlo constituye
un exceso, esto es lo que considera el tipo de abuso de cargo, que puede hacerlos
con personas que están dentro o fuera de su competencia”. También, se hará
abuso de cargo público siempre y cuando se tenga aun el cargo, de lo contrario, si
el vínculo laboral con la administración pública concluyo ya sea por vencimiento de
contrato, cese, despido, etc., se produce el tipo penal de exacción ilegal o cobro
indebido, este no podar configurarse.

10
ROJAS VARGAS, FIDEL. Delitos contra la Administración Pública. 4° edición. Grijley. Lima 2007, página 362.
11
REATEGUI SANCHEZ, JAMES. Tratado de derecho penal parte especial, volumen 3. 1° edición. Lima 2016,
página 1526.
12
PORTOCARRERO HIDALGO, JUAN. Delitos contra la Administración Pública. Editora Jurídica Portocarrero.
Lima 1996, página 145.
5.- CONTRIBUCIONES O EMOLUMENTOS

El delito de exacción ilegal o cobro indebido es de carácter cerrado, se agota en

las contribuciones o emolumentos, siendo importante el determinar si lo exigido o
hecho pagar o entregar al agente por parte de la víctima, tiene la naturaleza de
contribución o emolumento que exige el tipo penal, a contrario sensu, si lo exigido
o lo hecho pagar o entregar son bienes que tienen otra naturaleza el delito de
exacción ilegal o cobro indebido no se configura, esto no significa que la conducta
quedaría impune, sino que tal conducta será subsumida en el delito de concusión
por ejemplo13.

El vocablo contribución sugiere un concepto asociado al derecho tributario. En tal

sentido, el código tributario define a la contribución como un tributo cuya
obligación tiene como hecho generador beneficio derivados de la realización de
obras públicas o de actividades estatales. Para Rojas Vargas 14, considera que el
ámbito normativo penal se hace uso de una acepción amplia – no restringida – del
vocablo contribución, de forma que los derechos, tasas e impuestos son también
objeto de la exigencia ilegal, al igual que las contribuciones en sentido restringido.

Por otro lado, el concepto de emolumentos, entendido este como honorario,

sueldo o remuneración, no debidos en cantidad que excede la tarifa legal. Para
Salinas Siccha15, el termino emolumentos significa honorarios, sueldo o
remuneración que recibe determinada persona a cambio de su trabajo, ya sea
efectuada a favor de la administración pública o a favor de un particular. En tanto
para Rojas Vargas16, el termino emolumento que utiliza el legislador peruano para
integrar el tipo penal de exacción ilegal, siguiendo los modelos penales suizos
(anteproyecto y proyecto de 1916 y 1918, respectivamente), tiene dos acepciones
que se han sucedido en el tiempo. La primera, de origen latino (emolumentum)
obedece a una concepción estricta, en el sentido de propina o gaje dado a
13
SALINAS SICCHA, RAMIRO. Ob.cit., pagina 303.
14
ROJAS VARGAS, FIDEL. Delitos contra la Administración Pública. 3° edición. Grijley. Lima 2002, página 264.
15
SALINAS SICCHA, RAMIRO. Ob.cit., pagina 304.
16
ROJAS VARGAS, FIDEL. Ob.cit., pagina 264.
determinados funcionarios en reconocimiento a sus servicios (peritos, escribanos,
notarios). La segundo acepción de carácter amplio y comprensivo expresa la idea
de honorario, sueldo o remuneración. Este último significado es el asumido por
nuestra doctrina jurisprudencial.

Cabe precisar que las contribuciones o emolumentos que exige el tipo tienen que
ser no debidos, vale decir, no adeudados o por lo menos no en el monto exigido,
por estar ya pagados, por no existir deuda alguna, por no ser la persona que debe,
por tratarse de contribuciones derogadas, o simplemente por no existir legalmente
el impuesto o la obligación de pagar, o por estar eximido de pago, etc. 17.

6.- CANTIDAD QUE EXCEDE A LA TARIFA LEGAL

En cuanto a las contribuciones o emolumentos no debidos que exceden la tarifa

legal, son aquellos que hayan sustento en la normativa vigente, por ejemplo,
cuando el agente que exige o hace pagar una tasa x que fue suprimida o que ya
fue pagada, se considera no debido; otro ejemplo, cuando el agente exige o hace
pagar más del 12% por derecho del impuesto a los arrendamientos, o más del
18% por concepto del impuesto general a las ventas, cabe precisar que estas
referencias tributarias pueden variar de acuerdo a la política económica impositiva
de los gobiernos.

III.- ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL DELITO DE EXACCION ILEGAL O

COBRO INDEBIDO

La comisión del delito de exacción ilegal o cobro indebido es dolosa, por cuanto, el
agente – funcionario o servidor público – con conocimiento que abusa de su cargo,
en forma voluntaria, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos
no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. En tal sentido, la naturaleza
misma del delito, y tal como aparece redacto el tipo penal, solo es posible su

17
ROJAS VARGAS, FIDEL. Ob.cit., pagina 265.
comisión por dolo directo. Por otro lado Rojas Vargas 18, sostiene que el dolo
requerido para perfeccionar el delito es el dolo eventual, sobre todo a la hipótesis
que toma como objeto material a las contribuciones. La exacción ilegal del
emolumento supone la presencia del dolo directo, pues está en juego un propósito
agregado de beneficio ilícito.

Como bien menciona Salinas Siccha 19, de la lectura del tipo penal, se concluye
también que se trata de un delito en el cual aparte del dolo no se exige la
concurrencia de algún elemento subjetivo adicional. Esto significa que a efectos de
la tipicidad resulta irrelevante la verificación de algún móvil o motivación especial.
De igual posición Rojas Vargas20, manifiesta que la norma penal en este punto no
se ha detenido a privilegiar móvil alguno, de forma tal que será irrelevante, para
efectos de tipicidad penal, el por qué de la conducta dolosa del sujeto activo. No
se admite la culpa.

IV.- TEORIA DE INFRACCION DEL DEBER

La teoría de infracción del deber fue introducida en el ordenamiento jurídico penal

por Claus Roxin en 1963. Es por ello que para los delitos especiales, desde
nuestra perspectiva dogmática, se aplica la teoría de infracción del deber, a fin de
saber quién es autor y quién es cómplice.

En la teoría de los delitos de infracción de deber, el autor o figura central se

concretiza en el criterio de la infracción de deber. Por tanto, es autor quien realiza
la conducta prohibida infringiendo un deber especial de carácter penal y, es
participe aquel que también participa en la realización de la conducta prohibida,
pero sin infringir deber especial alguno. Cabe precisar que en los delitos de
infracción de deber son la mayoría de delitos que se tipifican en nuestro Código
Penal con el título de “delitos contra la administración pública”. Para estos delitos

18
ROJAS VARGAS, FIDEL. Ob.cit., pagina 267.
19
SALINAS SICCHA, RAMIRO. Ob.cit., pagina 306.
20
ROJAS VARGAS, FIDEL. Ob.cit., pagina 267.
lo relevante no es el dominio sobre un suceso, sino la infracción de un deber
especifico que solo incumbe al autor, a saber, el deber impuesto por una
institución pública, vale decir, los delitos de infracción del deber son aquellas
conductas en las cuales la autoría se ve caracterizada por el hecho de que alguien
abusa o descuida el deber especial que surge de su rol social, y de ese modo,
ocasiona una puesta en peligro o lesión típica de determinados bienes jurídicos.
Por otro lado, en los delitos especiales, los bienes jurídicos que se protegen se
representan en principios o deberes – por ejemplo el principio de no lesionar el
patrimonio del Estado en el delito de peculado -, a diferencia de los delitos
comunes o de dominio, los bienes jurídicos que se protegen se representan en
derechos – por ejemplo derecho a la vida en el delito de homicidio –.

Ahora bien, la autoría en los delitos especiales un deber especial de carácter

penal no recae en todas las persona, sino solo en aquellos sujetos calificados por
la formula legislativa. Es por ello, que en respeto al principio de legalidad solo
pueden ser autores de los delitos especiales aquellas personas que reúnen las
condiciones personales que el tipo penal exige, por ejemplo, en los delitos de
peculado tipificado en el artículo 387 del código penal, solo pueden ser autores los
sujetos que tienen condición de funcionario o servidor público. Solo ellos pueden
ser autores. Para el delito de abuso de autoridad tipificado en el artículo 376 del
código penal, solo puede ser autor un ciudadano que tiene la condición de
funcionario público, por lo que, este delito no puede ser cometido por un servidor
público, por el simple hecho de no tener autoridad.

Para el caso de los delitos especialísimos – colusión, peculado, malversación de

fondos y negociación incompatible – donde participan varios funcionarios o
servidores públicos, solo serán autores de estos delitos aquellos agentes públicos
que tienen una relación o competencia funcional especifica con el objeto del delito,
en tanto que los demás responderán penalmente por el mismo delito pero en su
calidad de cómplices.
Una característica importante en los delitos de infracción de deber, es la
circunstancia de que se puede ser autor, sin haber tenido alguna participación en
el dominio del hecho, es decir, si el tercero o extraño a la administración pública,
ejecuta el hecho por disposición del sujeto publico obligado, tan solo será
cómplice, aunque únicamente él hubiera tenido el dominio del hecho.

Otro punto por resaltar es que en la teoría de infracción de deber es el hecho que
no admite coautoría – cuando dos o más personas cometen conjuntamente un
delito, lesionando o poniendo en peligro un bien jurídico protegido – y, es que la
coautoría es hija de la teoría del dominio del hecho que explica la autoría
participación en los delitos comunes, fundamentándose en el principio de reparto
funcional de roles para la lesión al bien jurídico protegido. No se admite la
coautoría debido a que, los bienes jurídicos protegidos – según la teoría de
infracción de deber – lo constituyen deberes impuestos por la ley penal a
determinadas personas, es decir, son deberes personalísimos que impone el
Estado a aquellas personas que desempeñan cargo público al interior de la
administración pública y que se conocen también como principios que sustentan la
administración pública, vale decir, que no pueden dividirse ni mucho menos
compartirse, por la sencilla razón de ser deberes personalísimos.

Para la teoría de infracción de deber, todo aquel que sin tener el deber especial
penal participa en la comisión de un delito contra la administración pública, que
comete un sujeto público con deber especial penal, será simplemente cómplice.
Según la teoría de infracción de deber, la complicidad también es única.

Finalmente, nos planteamos la siguiente interrogante: ¿el delito de exacción ilegal

o cobro indebido, es un delito especial de infracción del deber?, no cabría ninguna
duda en responder que, definitivamente el delito de exacción ilegal o cobro
indebido es un delito especial de infracción de deber, toda vez que, de la
redacción del tipo legal señala claramente, el funcionario o servidor público que
abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o
emolumentos no debidos o en cantidad que exceda la tarifa legal; este delito solo
puede ser realizado por un funcionario o servido público, es decir, aquí el agente
infringe o paso por alto el deber especial de carácter penal que le impone la
administración de actuar con corrección y probidad en el cumplimiento de sus
funciones. En otras palabras, reúne las condiciones personales que el tipo penal
exige, siendo un delito de infracción de deber. Claro está también, que los
extraños que participen con el funcionario o servidor público – que exige el tipo
penal en estudio – en la comisión del hecho punible serán solamente cómplices
del delito, como lo hemos mencionado líneas arriba la teoría de infracción de
deber solo admite la complicidad única.

CONCLUSIONES
 El delito de exacción ilegal o cobro indebido cuya naturaleza jurídica es la
de exigir o hacer pagar o entregar contribuciones o emolumentos no
debidos al agente – funcionario o servidor público – por parte de la víctima,
es un delito especial y de infracción de deber.
 Para determinar la autoría y participación en el delito de exacción ilegal o
cobro indebido, sirve aplicar la teoría de infracción de deber, por cuanto el
agente infringe un deber especial de carácter penal – el cual no recae en
todas las personas – y por respeto al principio de legalidad – los autores
solo pueden ser aquellas personas que reúnen las condiciones personales
que el tipo penal exige –.
 En los delitos especiales, los bienes jurídicos que se protegen se
representan en principios o deberes – por ejemplo el principio de no
lesionar el patrimonio del Estado en el delito de peculado -, a diferencia de
los delitos comunes o de dominio, los bienes jurídicos que se protegen se
representan en derechos – por ejemplo derecho a la vida en el delito de
homicidio –.

BIBLIOGRAFIA
 ABANTO VASQUEZ, MANUEL. Los delitos contra la Administración Publica
en el Código Penal Peruano. 2° edición. Palestra Editores. Lima 2003.
 CASACION N° 977-2016/CUSCO-PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
 PORTOCARRERO HIDALGO, JUAN. Delitos contra la Administración
Pública. Editora Jurídica Portocarrero. Lima 1996.
 REATEGUI SANCHEZ, JAMES. Tratado de derecho penal parte especial,
volumen 3. 1° edición. Lima 2016
 ROJAS VARGAS, FIDEL. Delitos contra la Administración Pública. 3°
edición. Grijley. Lima 2002.
 SALINAS SICCHA, RAMIRO. Delitos contra la Administración Pública.
Grijley. Lima 2016.

LINKS

 http://www.monografias.com/trabajos94/exaccion-ilegal/exaccion-
ilegal.shtml
 http://www.unav.es/penal/crimina/topicos/delitoscomunesyespeciales.html

ANEXOS