Cuestiones Preliminares

Al tener que realizar todo los elementos subjetivo y objetivo del tipo penal de Negociación
Incompatible primero hay que tener presente que es lo que no quiere decir este tipo penal o por lo
menos saber a qué hace referencia; lo primero de ello es saber el significado de NEGOCIACIÓN
pues la RAE nos quiere hacer presente que negociar en pocas palabras son tratar o comerciar que
puede significar como un acto que puede darse varios significados; y como segundo se tiene el
termino de INCOMPATIBILIDAD según la rae hace referencia al impedimento o tacha legal para
ejercer una función determinada; en términos más breves se tiene que al ser un delito contra la
administración pública debe recaer dicha imputación a los funcionarios y servidores públicos que
cumple un rol es especial es decir que tenga las facultades de decisión o manejo de las
negociaciones u operaciones en las que interviene; un ejemplo claro se tiene que un servidor
público miembro del Comité Especial encargado de una licitación pública muestra su interés, en la
etapa de calificación y evaluación de propuestas, para favorecer como mejor postor a un amigo
suyo en el puntaje de su propuesta técnica, de tal forma que le permita acceder a la fase de
evaluación de su propuesta económica y, una vez en ella, evidencie su interés para la buena pro
sea otorgada a favor de su amigo.

Lo que quiero resaltar es que el legislador al crear este tipo penal ha tenido en mente las palabras
del profesor ETCHEBERRY en la que señala “El legislador desea proteger aquí la apariencia de
imparcialidad y honestidad que debe rodear la Administración pública. Esta apariencia se ve
lesionada si el funcionario se “desdobla”, según la expresión de Soler, y representa su propio
interés a la vez que el interés público”.

TIPO PENAL

Según el Art. 399 el Delito de negociación incompatible se menciona lo siguiente:

El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto
simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que
interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del
Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

De esta redacción se puede colegir que el interés estatal a proteger tiene que ver con el poder
político (o de gestión de intereses) con que cuentan los funcionarios públicos y con la prohibición
explícita de que obtengan algún beneficio indebido en razón de dicho poder. En términos más
específicos, lo incompatible de una negociación radica en que esta tiene como razón de ser el
interés particular del funcionario, en detrimento del interés general y de los principios que de ello
se desprenden, como por ejemplo, la transparencia en los contratos y operaciones comerciales
donde el Estado actúa como parte.
TIPO OBJETIVOS

A nivel del tipo objetivo, el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido,

presenta una compleja configuración, conforme será tratado en las líneas venideras.

Elementos referentes a los sujetos Respecto a los sujetos, esto es, sujeto activo y pasivo, existen
diversos postulados, conforme serán explicados en los apartados venideros.

SUJETO ACTIVO

Según SALINAS SICCHA, el sujeto activo puede ser el funcionario o servidor público y en tal
condición, debe tener dentro de sus atribuciones o funciones la celebración de contratos o la
realización de operaciones en representación de la administración pública.

En consecuencia, además de exigirse que el agente. Cuente con la condición de funcionario o

servidor público, se exige que cuente también con vinculación funcional ineludible con los
contratos u operaciones que celebra el Estado objeto del delito. Si no se verifica que el funcionario
o servidor público tenía dentro de sus funciones o atribuciones la celebración de contratos o la
realización de operaciones en representación y favor del Estado, el hecho punible en hermenéutica
no se perfecciona.

Con relación al sujeto activo, el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido,

según la tesis de los delitos de dominio resulta ser un delito especial propio, toda vez, el tipo penal
exige un agente delictual cualificado, esto es, funcionario o servidor público, por lo tanto, dicha
condición especial, restringe el radio de autores y también fundamente la punibilidad , no
existiendo tipo penal común subyacente o paralelo.

Por otro lado, desde una perspectiva normativa, el delito de negociación incompatible o
aprovechamiento indebido, respecto a la conducta, resultaría ser un delito de infracción de deber,
por cuanto, el supuesto de hecho contiene una institución, esto es, administración pública, la
misma que alberga un deber especial impuesto en el agente delictivo, el mismo que fundamentaría
el injusto penal, por lo tanto, sobre el sujeto activo existe un rol especial, obligándolo a tener un
deber de salvamento frente al bien jurídico tutelado.

SUJETO PASIVO

El Estado, es el único titular del bien jurídico tutelado, esto es, correcta "administración pública",
en ese sentido, conforme viene siendo mencionado en otros apartados, la doctrina jurisprudencial,
fijada por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el literal 2 del cons. n.° 23 de la
Cas. N.° 103-2017 Junín, del 15 de agosto del 2017, señaló lo siguiente: "En todos los delitos en
que el agraviado rió sea una persona natural o jurídica: tendrá tal condición, el Estado, como
sociedad políticamente organizada".
2. ELEMENTOS REFERENTES A LA CONDUCTA

Con relación a los elementos referentes a la conducta, se tiene los supuestos típicos propios del
supuesto de hecho y los indicadores configurativos, esto es, la clase de delito y la forma de
ejecución, conforme se explicará.

2.1. DE LOS INDICADORES VINCULADOS A LA CONFIGURACIÓN DELICTUAL

El delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido, presenta determina-dos

elementos descriptivos que coadyuvan al proceso de configuración delictual, los cuales son:

2.1.1. DEL "INTERÉS INDEBIDO" DESPLEGADO POR EL SUJETO CUALIFICADO

Respecto al término "interés"; desde el punto de vista semántico y coloquial, siguiendo a la RAE,
proviene del latín interess, importar, en ese sentido, se trataría de "[...] inclinación del ánimo hacia
un objeto, una persona, una narración", en ese sentido, y de manera complementaria,
BUOMPADRE, indica: "volcar sobre el negocio de que se trata una pretensión de parte no
administrativa, querer que aquel asuma una determinada configuración en interés particular del
sujeto, o hacer mediar en él, propugnándose, interés particulares de terceros"3. Asimismo, nos
parece acertada la versión de PoRrocARRERo HIDALGO, indica: "es natural que en el fondo el
interés es económico, pero ello no es motivo de probanza ni preocupación del tipo porque en él no
se castiga el negocio prohibido sino la incompatibilidad con la función'''. Siendo así, entendemos
por "interés" a toda injerencia o inclinación que despliega una persona, en este caso, el funcionario
o servidor público sobre un asunto particular.

Respecto al término "indebido "la RAE, indica que se trataría de algo "[...] ilícito, injusto y falto de
equidad", en ese sentido, se trataría de una pretensión contraria a lo lícito, al margen de la
legalidad.

Por lo tanto, de manera conjunta, la terminología "interés indebido", para fines del delito de
negociación incompatible, implicaría que el funcionario o servidor público, operando en razón del
cargo funcionarial específico, emite actos de injerencia o volcamiento contrarios a la normatividad
imperante con la finalidad de obtener una pretensión en beneficio propio o de un tercero.

Finalmente, es necesario precisar, que el término "interés ", tiene una connotación activa y de
comisión instantánea, no exigiéndose por mandato legal, la existencia de un resultado, por lo
tanto, el tipo penal resulta ser un delito de mera actividad.

2.1.2. DE "CUALQUIER CONTRATO U OPERACIÓN"

• La técnica legislativa utilizada, resulta ser abierta, permitiendo al agente del derecho ubicarse en
cada caso concreto, sin embargo, eso no significa interpretar dicha forma con indeterminación, por
cuanto, en este extremo, la terminología aludida aparece ligada o vinculada a las actividades
funcionariales en razón del cargo que ostenta y participa el sujeto cualificado, por lo tanto, si el
sujeto cualificado participa en cualquier contratación u operación distinta al cargo que ostenta,
entonces la figura deviene en atipicidad. Por otro lado, la contratación u operación, aparece
amparada por soporte legal, es decir, existe en la medida que surja una pretensión conforme a
derecho dentro del esquema de libertad contractual que ofrece un modelo constitucional de libre
mercado.

2.1.3. DE LA TERMINOLOGÍA "EN RAZÓN DEL CARGO"

El tipo penal demanda un presupuesto de gran importancia y peso para fines consumativos, es
decir, el sujeto cualificado tendrá que mostrar el interés indebido dentro de cualquier, operación
contractual, empero, únicamente en razón del cargo funcionaria' que ostenta, es decir, el tipo
penal aparece circunscrito a un supuesto específico, mediante el cual, el funcionario o servidor _ n
público tiene que tener competencia funcionarial en el escenario contractual respectivo, por lo
tanto tiene que tener un ámbito competencia' según las funciones que le otorga el cargo, dicho
ámbito competencia', implica la participación directa en el escenario contractual o cualquier
operación en la cual muestra interés indebido, por lo tanto, en el supuesto que el sujeto
cualificado, intervenga en el hecho delictual, empero no tiene competencia funcional en el asunto,
por no encontrarse habilitado por normatividad preexistente, entonces, la figura será atípica
respecto al delito analizado.

2.1.4. Del interés en beneficio de un tercero

El tipo penal analizado precisa las cláusulas respecto al provecho o beneficio a favor de un
"tercero", quien siempre aparece vinculado con el funcionario o servidor público, en ese sentido,
pretendo entender que dicha técnica no resulta ser casual o improvisada, por el contrario,
estaríamos ante una modalidad delictual de participación necesaria o delito de encuentro, es decir,
es perfectamente posible la admisión de un tercero en el hecho punible, quien sin ostentar la
condición especial, aparezca ligado a dicho accionar delictuoso.

Por lo tanto, el tercero destinatario del beneficio indebido producto del interés del sujeto
cualificado, en la medida que actué con conocimiento del accionar delictual, su conducta no puede
ser inocua, sino por el contrario, tendría relevancia penal, por lo tanto, deviene en pertinente los
criterios jurisprudenciales fijados en la Cas. N.° 841-2015 Ayacucho, en la cual se indica:

[...] la participación de un tercero en un delito de infracción, depende, fundamentalmente de que

la misma sea incluida en la redacción típica. Es el caso de los denominados delitos de participación
necesaria, que exigen para su configuración la presencia de dos intervinientes: el obligado especial
y el extraneus5.

2.2. De los supuestos típicos El delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido,

presenta los siguientes supuestos típicos: a) El sujeto cualificado, indebidamente, de forma directa
se interesa en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que inter-viene
por razón de su cargo; b) El sujeto cualificado, indebidamente, de forma indirecta se interesa en
provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de
su cargo; c) El sujeto cualificado, indebidamente, mediante acto simulado se interesa en provecho
propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo. A
continuación, serán expuestos cada uno de los supuestos típicos aludidos.

2.2.1. El sujeto cualificado, indebidamente, de forma directa se interesa en provecho propio o de

tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo

El supuesto aludido advierte que el sujeto cualificado, esto es, funcionario o servidor público, en
razón del cargo funcionarial específico, muestra, unilateralmente, interés indebido en el escenario
contractual u operacional, es decir, el interés aparece al margen de la legalidad con la finalidad de
aprovechar personalmente o favor de un tercero. Asimismo, el supuesto aludido, exige una
participación directa, es decir, desde un escenario fenomenológico, el tipo penal requiere que el
sujeto cualificado, funcionario o servidor público, participe de manera personal en el escenario
contractual u operacional, mostrando intereses indebidos al margen del sistema legal.

2.2.2. El sujeto cualificado, indebidamente, de forma "indirecta" se interesa en provecho propio

o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo

El presupuesto señalado, en términos similares que el anterior supuesto, advierte que el sujeto
cualificado, esto es, funcionario o servidor público, en razón del cargo funcionarial específico,
encantándose habilitado por la normatividad laboral pre existente, interviniendo en un asunto de
su competencia, ante ello y de manera unilateralmente, despliega interés indebido en el escenario
contractual u operacional, es decir, el interés aparece al margen de la legalidad, con la finalidad de
aprovechar personalmente o favor de un tercero.

Por otro lado, el supuesto aludido exige una participación indirecta, es decir, a través de un tercero,
el cual no ostenta la condición especial o en su defecto, teniendo la condición de funcionario o
servidor público, empero, no tiene vinculación directa con el escenario contractual u operacional,
por lo tanto, no opera en razón del cargo, dicho tercero, en la medido que no tenga conocimiento
del escenario pernicioso, sería un instrumento carente de responsabilidad, encontrándonos ante
un caso de autoría mediata, empero, si el tercero, por ejemplo caso de los testaferros, tendría
conocimiento del interés indebido con finalidad provechosa utilizado por el sujeto cualificado,
entonces, operara como cómplice del delito analizado.

La participación de un tercero, nos advierte el trato diferenciado con el primer supuesto, en este
caso, fenomenológicamente, el sujeto cualificado no aparece, fáctica-mente, en el escenario
delictual, empero, el curso del delito se encuentra dominado por el funcionario o servidor público
operante en razón del cargo específico.

2.2.3. El sujeto cualificado, indebidamente, mediante "acto simulado" se interesa en provecho

propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo

El supuesto aludido, aparece determinado por la terminología "acto simulado", situación que
implica que, el sujeto cualificado, operando en razón del cargo funcionarial, genera un escenario
de "apariencia" en defensa de los intereses del Estado, o, que viene representando, es decir,
encubre sus intenciones delictuales, empero, en la realidad, el sujeto cualificado busca obtener
provecho propio o de tercero, por lo tanto, alca aceptación la tesis de CASTILLO ALVA, quien afirma
que "en realidad, el acto simulad" alude también a una forma indirecta de interesarse. Siendo así,
podemos advertir, que se trataría de una tetra o artimaña del sujetó` cualificado, quien pretende
simular su interés delictual, utilizando un escenario con apariencia de licitud empero, en el
trasfondo busca la defraudación de los interés estatales y los beneficios del autor o de un tercero
con quien tiene una vinculación delictual, por ejemplo, el agente delictual crea una empresa
registrada a nombre de un tercero, para que participe en un proceso de contratación en la cual el
sujeto cualificado interviene en razón del cargo desempeñado, resultando esta última beneficiada
en el proceso de licitación respectiva.

2.3. Clase de delito

Conforme se viene indicando, el delito aludido resulta ser un delito de mera actividad, por cuanto,
exige para efectos consumativos, el solo interés por parte del sujeto cualificado en una
contratación u operación en la cual participa en razón del cargo, inter& indebido que opera a favor
del- agente delictual o de un tercero. Por otro lado, el delito analizado resulta ser un delito de
peligro abstracto, es decir, la técnica de redacción, busca la posibilidad de adelantar la barrera de
punibilidad por criterios de política criminal preventiva, utilizándose una técnica ex ante, propia de
los delitos aludidos.

La postura del autor no hace ver que ese delito es de peligro abstracto sin embargo nos hace ver
que según la casación N° 231-2017 Puno nos hace referencia que es un delito de peligro concreto
que de acuerdo al principio de lesividad, su configuración está condicionada a la creación de un
riesgo cuya existencia debe ser probada para considerar consumada la infracción. Debido a que no
serán sancionables el incumplimiento de alguna normativa de carácter administrativo sino que
serán típicas aquellas conductas que por su magnitud supongan un daño inminente para la
administración pública.

2.4. Forma de ejecución

El delito de negociación incompatible contiene un supuesto activo, es decir, es un tipo penal de

acción, por la misma redacción fenomenológica del citado tipo penal, por lo tanto, se exige un
hacer en el sujeto cualificado, por lo tanto, la forma omisiva no será posible, es decir, la figura de
omisión propia no puede ser admita por cuanto, dicha técnica legislativo tiene que ser expresa,
situación que no aparece, por otro lado, la figura dé omisión impropia o de comisión por omisión,
en la cual se exige una posición de garante en razón del estatus cualificado, si bien, en este
extremo tenemos un sujeto cualificado con un deber específico, empero, también es cierto que la
figura de omisión impropia funciona en los delito de resultado y no así en los delitos de comisión
instantánea, es decir, de mera actividad, como resulta ser el presente caso'.

Tipo penal subjetivo:

Tipos penales monosubjetivos.- Son aquellos tipos penales que aparecen fundamentos por la
intervención de un solo sujeto activo, por cuanto el legislador, dispuso que la redacción típica
 aparezca determinada para un solo sujeto, es decir, por imperio de la ley, principio de
legalidad, el radio de autores aparece restringido únicamente para los sujetos llamados a
realizar los verbos rectores y los elementos descriptivos, en palabras de REÁTEGUI SÁNCHEZ,
dicho delito tiene carácter unilateral"' ejemplo, el delito de negociación incompatible, pre-visto
en el art. 399 del CP.

En ese sentido, el delito de negociación incompatible, al considerarse un delito monosubjetivo,

por su naturaleza unilateral, subsecuentemente, dicha característica resultaría ser la marca
diferencial con el delito de colusión, simple o agravada, por cuanto este último delito resultaría ser
un tipo penal de participación necesaria, en la cual se requiera la concurrencia típica de dos sujetos
de naturaleza distinta, intraneus y extraneus, situación que no opera en el presente caso.

2.6.1. De la fundamentación material de los delitos monosubjetivos

Los tipos penales de la parte especial, como es conocido, tienen dos dimensiones, tipo objetivo y
tipo subjetivo, la estructura de dichas dimensiones fundamentan materialmente su existencia, en
ese sentido, los presupuestos del tipo objetivo están vinculados. Básicamente con la técnica
legislativa adoptada por el legislador al momento de positivizar las conductas prohibidas.

Siendo así, los elementos del tipo objetivo, contienen los sujetos, la conducta y los.' elementos
concomitantes (bien jurídico, relación causal e imputación objetiva) conforme indica JESCHECK y
WEIGEND " "describen la acción, el objeto material, el resultado (en su caso), las circunstancias
externas del hecho y la persona del autor", siguen agregando los citados autores:

1. El núcleo de todo tipo es la acción; ésta puede ser determinada de un modo más detallado a
través de circunstancias de distinto tipo como su relación con personas o cosas, su relación con el
tiempo o el espacio, la forma y el modo de ejecución, así como mediante su conexión con otras
acciones.

2. E! objeto material es aquel elemento del mundo exterior sobre el que o en relación al cual se
realiza la acción delictiva […] Dentro del mismo se engloba a las personas, las cosas y también a los
objetos incorpóreos. Además, también hay tipos que por lo general carecen de este componente.
Estos son los delitos de mera actividad como la bigamia la usurpación del estado civil [...j. A
menudo también el objeto material se concreta más detenidamente por medio de adjetivos
calificativos. [...]

3. El resultado en sentido estricto, esto es, como efecto exterior de la acción diferenciable espacio-
temporalmente, tiene que ser objeto de una consideración separada. El resultado no es una parte
integrante de la acción, pero si es (con frecuencia) un demento del tipo. Este componente también
puede ser determinado en el tipo de una forma más detallada a través de elementos adicionales.
[...]

4. Al tipo objetivo pertenecen también la relación de causalidad entre la acción y el resultado [en
los delitos de omisión impropia es la probabilidad cercana a la seguridad de que con la realización
de la acción debida no habría acaecido el resultado [...) y la imputación objetiva del mismo que lo
haga aparecer como "obra" del autor [—]

. 5. Las circunstancias externas del hecho designan la situación en la que la acción debe tener lugar
para ser merecedora de pena.

6. En los delitos especiales propios el círculo de autores está limitado a personas con determinados
elementos objetivos relativos al autor; en los impropios, los sujetos que pertenecen al círculo de
personas cualificadas son castigos más severamente [...j. Prescindiendo de los elementos referidos
al autor, que designan una cualidad jurídica o una posición especial de deber, también se tienen en
cuenta cualidades naturales como "hombre" […] o "embarazada" […]

El art. 399 del CP, regula el delito de negociación, señalando:

El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto
simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que
interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis arios e inhabilitación conforme a los incs. 1 y 2 del artículo 36 del Código
Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Según el panorama expuesto, podemos afirmar que, materialmente el delito de negociación

incompatible resulta ser un delito monosubjetivo, por cuanto, según la redacción típica impuesta
por el operador legislativo, respecto a los componentes del tipo objetivo, específicamente,
"elementos referentes al autor " y "elementos referentes a la conducta", podemos advertir, con
relación al primero, el sujeto cualificado (funcionario servidor público) mantiene una conducta
personalísima, limitante y excluyente respecto al posible círculo de autores, por cuanto, además de
su condición especial, se advierte la presencia de un elemento descriptivo unidimensional, "razón
del cargo situación que habilita al autor para que intervengan en el contrato u operación
respectiva, en ese mismo orden de ideas, es perfectamente posible la existencia de autorías
directas paralelas, por cuanto el mencionado delito, resulta ser un delito especia de infracción de
deber, en la cual cada sujeto cualificado, en la medida que se intereses en razón del cargo, en
cualquier contrato u operación, con la infracción de su deber especial, fundamentaría el injusto
penal.

Respecto al segundo indicador, "elemento referente a la conducta", se advierte que la conducta

prohibida (supuesto de hecho) contiene un verbo personal, `interesar'; siendo así, tanto el
"elemento referente al autor" y "elemento referente a la conducta" aparecen determinados por el
principio de legalidad, por una técnica legislativa personalísima, circunstancia que cataloga al delito
de negociación incompatible como delito monosubjetivo.

Por otro lado, es prudente indicar, que si bien la redacción típica del delito aludido, hace referencia
a los indicativos "indirectamente" y "provecho de tercero", empero dichos criterios descriptivos,
no alteran el nivel personalísimo de la autoría, por cuanto estarían referidos a los partícipes e
instigadores según el caso concreto, debiéndose recurrir a las reglas" y principios15 que
fundamentan la participación delictiva.

3. Elementos concomitantes

Respecto al citado rubro, tenemos el bien jurídico y los criterios de i objetiva que serán analizados
en las líneas siguientes.

3.1. Bien jurídico

En el Perú, mayoritariamente se viene aceptando el hecho que para el derecho penal, el objeto de
protección, resulta ser todo interés admitido por el derecho penal a efecto de garantizar la
convivencia social, sin embargo, hasta donde puedo advertir, no existe una postura definida
respecto a la fundamentación material, es decir, si el derecho penal protege interés ontológicos
(propios del "ser") o expectativas sociales (propias del "debe ser"), por cuanto, recientemente
existe un alto nivel de influencia de la doctrina funcional normativa en la interpretación de los
tipos penales, evidencia de ello, se tiene el reciente R. N. N.° 2504-2015 Lima 23, de fecha 7 de
abril del 2017, expedido por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.

Siendo así, el agente del derecho, deberá aplicar una interpretación teleológica o sistemática a
efecto de discriminar entre los intereses administrativos e intereses de relevancia penal, situación
advertida por la Corte Suprema en el R. N N' 3763-2011 Huancavelica de fecha 29 de enero del
2013, en la cual se indicó:

La apropiación o el uso de cuatro hojas membretadas no reúnen la idoneidad necesaria para

afectar el erario del Estado, la mejor forma de corregir esta irregularidad es mediante la
absolución por carecer de sentido la imposición de una pena allí donde no existe bien jurídico
lesionado.

En la misma sintonía académica, FRISANCHO APARICIO24, citando a PARIONA PASTRANA, quien

indica:

La función de protección de bienes jurídicos es de corte material y no meramente formal. El

abogado y asesor de la Universidad estatal incurrió en una conducta ilícita, pero no toda ilicitud
tiene directamente una connotación penal. La ilicitud en el presente caso fue de naturaleza
administrativa y corresponde a ese ámbito, particularmente al disciplinario, y no al derecho
penal, la resolución del conflicto'''.

Respecto al delito de negociación incompatible, se viene aceptando diversas posturas sobre el

bien jurídico protegido, así tenemos, que para RODRÍGUEZ:

El bien jurídico protegido en este delito está constituido por el interés del Estado en el correcto
desarrollo de la actividad pública. En este sentido, el funcionario o servidor público debe actuar
imparcialmente —no debe asumir un interés de parte o anteponer sus intereses a los de la
Administración Pública— y en sujeción a los interés públicos (tienen un deber especial y la
infracción del mismo los hace merecedor del reproche penal)

ROJAS VARGAS27, indica que el bien jurídico protegido en dicho ilícito resulta ser, normal
funcionamiento de la administración pública, sin embargo, para SALINAS SICCHA, resulta ser el
deber de "lealtad y probidad", indican que, por otro lado, existen otros .autores quienes indican
que el objeto de tutela en el citado delito, resulta ser, la "imparcialidad" y "objetividad", así
tenemos a PEÑA CABRERA FREYRE29 y en términos similares 'REÁTEGUI SÁNCHEZ3". Por otro lado
y en sentido contrario a la última tesis expuesta, CASTILLO ALvA', concordando con SANCINETTI,
indica que el bien jurídico protegido resulta ser la transparencia en los contratos estatales y las
operaciones. De la misma forma, jurisprudencialmente, existe divergencias respecto al objeto de
protección en el delito de negociación incompatible, así tenemos, por un lado, el R. N. N.° 000661-
200932, de fecha 10 de marzo del 2010, en la cual se señala que el objeto de protección resulta ser
el deber de lealtad institucional y probidad FUNCIONAL. En una postura diferente, tenemos el R. N.
N.° 1674-201333, de fecha 12 de marzo del 2014, en el cual se indica que el objeto de protección
resulta ser la transparencia en los procesos de contratación, asimismo, el R. N. N.° 2068-201234,
de fecha 19 de abril del 2013, señala como objeto de tutela estaría vinculado al interés del Estado
en el correcto desarrollo de la actividad pública, vinculada al deber de imparcialidad del sujeto
cualificado. Finalmente, tenemos el R. N. N.° 1360-2013-Cusco35, de fecha 26 de marzo del 2014,
indica que el objeto de tutela específico resulta ser, el desarrollo funcional de la administración
pública, y en similar consonancia, la Casación N° 23-2016- /ca36, de fecha 16 de mayo del 2017,
indica que el 'bien jurídico tutelado resulta ser el correcto funcionamiento de la administración
pública, frente al interés privado de sus agentes El escenario expuesto, doctrinal y jurisprudencial,
advierte un trato discriminado en materia penal y en sede administrativo, sin embargo, considero
que no basta el trato discriminador de los bienes jurídicos realizado por el derecho penal en mérito
al principio de protección de bienes jurídicos37, sino que además se deberá tener en cuenta la
relación funcionarial entre el sujeto cualificado y el bien jurídico tutelado en sede penal, es decir la
relación de dominio social, conforme indica GRACIA MARTÍN:

En los delitos de los que nos ocupamos, por el contrario, la relación del sujeto con el bien jurídico
se plasma en la norma de un modo positivo a través de la función que ejerce el sujeto
caracterizado por un determinado status institucional. En los tipos de dominio social, el bien
jurídico protegido se encuentra precisamente involucrado en el ejercicio de una función a la que
extiende su competencia sólo una clase de sujetos. El monopolio de esta clase de sujetos para el
ejercicio de la función en la que se halla involucrado el bien jurídico determina la exclusión del
resto de los miembros de la comunidad social del campo de las posibilidades de acción de lesión
jurídico-penalmente relevante del bien jurídico. Dicho monopolio para el ejercicio de una función
relevante para la tipicidad atribuye a los sujetos que la ejercen una posición de dominio social. esto
es, de dominio del ámbito de protección de la norma y que se traduce en un dominio sobre la
vulnerabilidad del bien jurídico".
 Por lo tanto, considero, que desde una perspectiva genérica resulta ser la administración pública,
asimismo, desde el punto de vista específico, el legislador busca proteger el deber de lealtad y
probidad de los funcionarios o servidores públicos".

3.2. Relación causal e imputación objetiva

Recientemente, la Casación N° 23-2016 Ica, del 16 de mayo del 2017, desarrolla uno de los temas
de suma importancia, esto es, nos presenta el panorama respecto a los "defectos administrativos
en proceso de contratación en situación de emergencia no son suficientes por sí solos para
acreditar responsabilidad penal de los intervinientes", situación afín a los criterios de imputación
objetiva, por lo tanto, en las líneas venideras se tratará la temática expuesta.

IV. TIPO SUBJETIVO

Sin lugar a dudas, el tipo penal, resulta ser de comisión dolosa, no se admite la forma culposa, por
cuanto el dolo es inferido y la culpa es expresa, conforme señala el artículo 12 del Código Penal,
situación que no opera en el presente caso.

V. ITER CRIMINIS

El camino del delito será analizado en el siguiente presupuesto

1. Actos preparatorios
Los actos preparatorios, los cuales pertenecen a la fase externa del delito, una técnica
legislativa expresa, es decir, en la medida que aparezcan un señala típico, entonces, podrán
ser invocados, caso contrario, resulta ser inexistente la delictiva aludida.

2. Tentativa

La tentativa opera en los delitos de resultado y no así en los cielitos de mera activi-dad, en ese
sentido, en el delito de negociación incompatible, el delito tentado deviene en inexistente, por
tratarse de un delito de mera actividad y de peligro abstracto.

3. Consumación

3.1. Desde la óptica de los delitos de dominio

Desde una perspectiva de dominio, el tipo penal alcanza perfeccionamiento con el solo interés
indebido demostrado por el sujeto cualificado en cualquier contrato u operación en el cual
interviene el sujeto cualificado en razón del cargo específico, es decir, no se requiere que el sujeto
cualificado obtenga el provecho indebido, en caso de haberse concretado estaríamos ante un
escenario pos-consumativo. En este extremo aparece, apropiado el desarrollo de CASTILLO ALVA,
quien indica:

La consumación del delito se perpetra en el mismo momento y lugar en el que el funcionario

público ha exteriorizado a través de cualquier acto su interés privado en el contrato u operación. ya
sea suyo o de un tercero, al margen si se llega a suscribir o no. El hecho de que en la infracción se
sancione el interesarse de manera indebida en un contrato u operación no quiere decir que sea
necesario, desde el punto de vista del principio de legalidad, que el contrato se suscriba, o llegue a
buen término, de manera obligatoria. Es posible que el contrato u operación nunca llegue a
concretarse de manera definitiva y el núcleo del injusto se entienda de manera acabada y
suficiente".

Por otro lado, para fines probatorios, la situación tiene alta complejidad, por el nivel subjetivo del
término interés, empero, para efectos de acreditación, será pertinente evidenciar un acto
administrativo propio del cargo funcionarial del sujeto cualificado, acto funcional que aparecerá
manifiesto en cualquier operación o contratación en las cuales interviene el sujeto cualificado. En
tal sentido, bastará la presencia del interés indebido ilegal que busca como finalidad el provecho
indebido del sujeto cualificado o de un tercero vinculado al sujeto cualificado. De la misma forma,
la concepción de dominio, aparece determinada por las estructuras ontológicas del "ser", cuyo
análisis valorativo tiene que ser analizado bajo un tracto fenomenológico.

3.2. Desde la óptica de los delitos de infracción de deber

El delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo público, no solo es un

delito especial propio, respecto a la cualificación de los sujetos, sino que, respecto a la conducta,
resulta ser un delito de infracción de deber, por cuanto, el supuesto de hecho contiene una
institución, "administración pública", de la cual pro-vienen deberes positivos, esto es, deber de
probidad y lealtad, en ese sentido, el sujeto cualificado, al mostrar interés en una contratación u
operación en la cual interviene en razón del cargo, infringe dicho deber especial, simultáneamente,
lesión el bien jurídico, toda vez que dicho bien jurídico de tutela penal, mantiene estrecha o símil
naturaleza con la institución positiva, por lo tanto, deviene en irrelevante, la verificación naturalista
de la conducta expresada, en los verbos rectores y sus subsecuentes consecuencias.

3.3. De la línea divisoria entre los defectos administrativos y el riesgo jurídicamente relevante
Conforme aparece señalado precedentemente, respecto al lineamiento del "riesgo permitido", en
la medida que la conducta expresada por el autor aparezca inmersa en el riesgo permitido por el
ordenamiento jurídico, entonces dicho accionar deviene en inocuo, sin contenido penal, en ese
sentido, ROXIN, indica que:

[...] bajo riesgo permitido una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que
generalmente (independientemente del caso particular) es permitida y, por ello, a diferencia de las
causas de justificación, excluye ya la imputación al tipo objetivo".

Asimismo, los aporte de Claudia LóPEZ. Díaz señalados líneas arriba, considero que son
pertinentes, por cuanto en los delitos contra la administración pública, debe tenerse presente,
según el caso concreto, las "normas técnicas extrapenales" a efecto de verificar la existencia del
riesgo permitido desplegado por los funcionarios y servidores públicos.

De la misma forma, también resultan correctos los postulados de FEIJOO SÁNCHEZ, quien indica:
Los límites de la creación permitida de riesgos no dependen de criterios o magnitudes
naturalísticos' estadísticos o matemáticos como la probabilidad de producción del resultado. No
existe una frontera matemática o un nivel cuantitativamente fijo de riesgo cuyo traspaso
determine los límites de la intervención del Derecho Pena'.

En ese sentido, el riesgo permitido, aparece como el primer presupuesto que debe ser analizado
en el proceso de atribución jurídico penal, es decir, funciona como un baremo "ex ante “del juicio
de imputación jurídico penal, siendo así, el riesgo permitido, se encuentra ligado a los criterios de
"adecuación social)", por cuanto dicho accionar no aparece típicamente prohibido por la ley penal,
así tenemos, no existe prohibición para comprar un helado, tampoco está prohibido postular a una
casa de estudios para obtener una profesión, de la misma forma, tampoco estaría prohibido
convocar un proceso de contratación pública y emitir diversos actos administrativos en razón del
cargo, todo ello, con la finalidad de suplir el requerimiento del área usuaria y operativizar los
recursos públicos a favor del interés social, entender lo contrario, a primera vista, haría inviable el
desarrollo de una sociedad. Sin embargo, el riesgo permitido, dejaría de ser tal, en la medida que
la creación del resultado encuentre registro típico en la ley penal, dicho pre-supuesto, sería el
segundo criterio a analizar en el proceso de atribución jurídico penal56. Un caso concreto, de
interés para la presente temática, resulta ser, aquel que fue resuelto por la Casación N.° 23-2016
Ica, se tiene que los hechos versan sobre el proceso de Licitación Pública 13-2011-GRA-SEDE
CENTRAL, vinculado a la obtención de maquinarias y equipos para el proyecto, Fortalecimiento de
la capacidad resolutiva del servicio de equipo mecánico, sin embargo, a pesar de encontrarse en
trámite dicho proceso de contratación pública, el gerente general del gobierno regional de
Ayacucho, ' solicitó al consejero delegado la determinación de una situación de emergencia de
"atención del sistema vial de la citada región, habiéndose realizado el estudio técnico "' por
personal del gobierno regional aludido.

Ante ello, los consejeros regionales, mediante acuerdo regional, declararon en ''. situación de
emergencia la red vial de la región Ayacucho, conllevando que el presidente del gobierno regional
emitiera la Resolución Ejecutiva Regional respectiva, aprobando la adquisición de las máquinas
mediante proceso de exoneración N.° 06-2011- GRA-t. SEDE CENTRAL por el monto de S/
20,000,000.00, reemplazando de esta manera la Licitación Pública 13-2011-GRA-SEDE CENTRAL y
subsecuentemente la exclusión 1, ' de los postores Komatsu y Volvo.

Por otro lado, el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE), requirió al presidente
del gobierno regional de Ayacucho, deje sin efecto el proceso de , exoneración por cuanto no
existía situación de emergencia, en ese mismo sentido, la Dirección General de Política de
Inversiones del Ministerio de Economía y Finanzas, y comunicó al citado Gobierno Regional, la
existencia de veintitrés (23) observaciones al proceso de exoneración, sin embargo, a pesar de las
recomendaciones realizadas por OSCE y el pedido resuelto del recurso de reconsideración
presentado por el Presidente ,Regional, en el cual se indicaba dejar sin efecto el citado proceso de
exoneración, el presidente regional, continuo con el citado proceso permitiendo que la entidad
cancelará a los respectivos proveedores.
 Respecto al caso concreto, se evidencian diversas irregularidades administrativas, r. como son,
realizar pagos a los ganadores, sin respectar el tipo de cambio previsto en la Superintendencia de
Banca y Seguros, según lo señalado por el informe pericial contable N.° 002-2013-MP-FEDCF-
MBS/PAC; el Informe N.° 04-2012/EF63.01, emitido por la Dirección General de Política de
Inversiones del Ministerio de Economía y Finanzas, en 'el cual señala la existencia de 23
observaciones al proceso de exoneración. Ante ello, surge la pregunta, ¿Los defectos
administrativos evidenciados en un proceso de contratación pública o proceso de exoneración,
forman parte del riesgo permitido?, consideramos que sí, por cuanto, si bien el ordenamiento
jurídico no legitima en sentido positivo los defectos funcionales en sede extrapenal, empero, sí
permite subsanarlos o corregirlos, por ejemplo el art. 6857 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado", por lo tanto, según el panorama expuesto, la solución al problema
analizado, estaría según los lineamientos del riesgo permitido y no así por escenarios de principio
de confianza.

Por lo tanto, precisamos que, si bien existe una intensa discusión sobre la ubicación del principio
de confianza" en la teoría de la imputación objetiva, esto es, algunos consideran que tiene
autonomía propia, otros informan que aparece inmerso en el - sistema del riesgo permitido, sin
embargo, consideramos, que dicho principio mantiene autonomía propia, por cuanto pertenece al
escenario del riesgo desaprobado para el derecho penal, es decir, su aplicación operaría en la
medida que determinadas conducta superaron la línea del riesgo permitido, por lo tanto en este
extremo, discrepamos con los lineamientos de la Corte Suprema", en la medida que el máximo
tribunal entienda que dicha principio es autónomo, distinto de la institución del riesgo permitido.
Aunado a lo expuesto, considero que, la línea divisoria mediante la cual se evidencia la separación
de los defectos administrativos de aquellos actos con contenido penal, resulta ser el "elemento
subjetivo " del tipo penal, esto es, el dolo, por lo tantos la imputación subjetiva cumple un papel
determinante tanto para identificar responsabilidad penal o negarla, ante ello, el nivel probatorio
deberá centrarse en evidenciar el elemento subjetivo de los intervinientes en el hecho delictual, ya
sea con prueba directa o prueba indirecta. Por lo tanto, los defectos administrativos evidenciados
en un proceso de contratación pública o proceso de exoneración, forman parte del riesgo
permitido, enervando los criterios de atribución jurídico penal, en la medida que no exista
evidencia delictual, subsecuentemente, la línea divisoria entre los defectos administrativos y el
riesgo jurídicamente relevante, en el delito de negociación incompatible, aparece determinada por
el tipo subjetivo y no así por criterios de imputación objetiva, por cuanto, conforme se viene
indicando, en un escenario de mera actividad resulta altamente cuestionado los criterios de
imputación objetiva por la exigencia de un barema "espacio-temporal" propio de los delitos de
resultado y no así de los delitos de comisión instantáneo, como resulta ser el delito de negociación
incompatible, por lo tanto, el tipo subjetivo otorgará contenido penal a la conducta atribuida,
situación que deberá ser evidenciado a nivel- probatorio.

4. Agotamiento

La figura agotada, aparece identificada en la medida que el sujeto cualificado, después de haber
manifestado su interés indebido, en beneficio propio o de tercero en el proceso de contratación u
operación estatal en el cual interviene en razón del cargo funcional específico, concreta el
beneficio indebido en favor suyo o de tercero, es decir el delito agotado será evidenciado en la
medida que aparezcan cualquier evidencia con posterioridad a la concreción del interés ilegal
manifiesto por el sujeto cualificado.

vi. NIVELES DE INTERVENCIÓN DELICTUAL

El delito analizado, presenta diversas formas de intervención delictual, conforme serán analizadas
en los apartados venideros:

I. Formas de autoría

Nuestro sistema penal, alberga diversas formas de autoría, las cuales aparecen previstas en el art.
23 del CP, las mismas que deberá ser interpretadas según la postura académica asumida, es decir,
ya sea como delitos de domino o delitos de infracción de deber. Respecto a los primeros, se
entenderá la existencia de autoría directa, en la medida que exista dominio de la acción delictual,
autoría mediata, dominio de la voluntad del instrumento, y la coautoría, codominio funcional del
hecho, realizado por diversos autores.

En ese sentido, es necesario precisar, que solo será autor, el sujeto que ostente el título formal
de funcionario o servidor público y, además opere en razón del cargo específico encomendado,
dicho requisito deviene en necesario, por cuanto, con ello se estaría evidenciando la vinculación
directa con el injusto penal, por lo tanto, se advierte la existencia de un deber especial o específico
impuesto en el agente cualificado, siendo así, es perfectamente posible la admisión de la autoría
directa, en la medida que el agente delictual domine por sí mismo, el curso causal delictual.

Respecto a la autoría mediata, también es posible, respecto al supuesto de hecho de interesarse

indirectamente a través de un tercero, es decir, estaríamos en un caso de dominio de la voluntad,
por lo tanto, el tercero, tendrá que operar en las causales de error o coacción, situación
desplegada por el hombre de atrás, debiéndose absolver al tercero instrumentalizado, empero la
situación cambiaria en la medida que el instrumento actué con dolo, situación que lo convierte en
un instrumento doloso no cualificado, debiendo responder a título de cómplice primario del delito
de analizado, por cuanto sobre él no recae deber especial o estatus cualificado en razón del cargo.

Con relación a la coautoría, es posible en la medida que el acto funcional, vinculado al interés
indebido en el proceso contractual u operaciones estatales, aparezcas dosificado en una pluralidad
de intervinientes, según cada caso concreto.

Desde la óptica de los delitos de infracción de deber, conforme se viene sosteniendo a lo largo del
presente trabajo, es posible, únicamente la admisión de autoría directa, negándose la posibilidad
de incorporar las figuras de autoría mediata o coautoría, por cuanto, el deber especial, contenido
en la institución positiva, "administración pública", fundamenta la autoría e injusto penal, por el
alto nivel personal del deber positivo.

2. Formas de participación
 El delito de negociación incompatible, desde la óptica de los delitos de dominio como delitos de
infracción de deber, admite la participación delictual, en todos sus extremos, es decir, admite las
formas de complicidad (primaria y secundaria), esto es, será participe el sujeto que coopera
con el plan del autor cualificado que aparece ligado a interés indebido en beneficio propio o
de tercero, dicha afirmación, encuentra amparo, en la redacción de la parte final del art. 25
del CP, cuando señala que el cómplice siemp re responde en referencia del hecho punible
cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del
tipo penal no concurran en él, es decir, la redacción típica se decantó por la tesis de la unidad
del título de imputación.

Respecto al supuesto delictual en provecho de un "tercero '', se advierte que en este

extremo nos encontraríamos ante un delito de encuentro, es decir, los sujetos interviniente s
tienen un mismo objetivo delictual, empero se encuentran en lados opuestos, a pesar de ello
las conductas delictivas se necesitan complementariamente, terminando por encontrarse al
momento de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, por lo tanto, según señala la Casación
N.° 841-2015 Ayacucho 61, la intervención del "tercero", al encontrarse expresamente descrita en
el tipo penal, nos advierte el estatus de cómplice primario.

Ante ello, el nivel de intervención del sujeto determinado con la cláusula "para otro';
corresponde a cualquiera de las modalidades de la participación delictual, según el caso
concreto, es decir, podrá ser cómplice, en la medida que, habiendo desplegado actos
contributivos a favor del plan delictual del agente policial o en su defecto, será instigador 62 en
las circunstancias que haya determinado al funcionario o servidor público que muestra interés
en la contratación u operación estatal, debiéndose precisar que ambas figuras de lictivas,
complicidad e instigación, operaran únicamente en el extremo que, el tercero a quien se le
impone la cláusula "tercero", tenga conocimiento del plan delictual del autor.

VII. PENALIDAD

El legislador impone una sanción contra el funcionario o servidor público que

indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho
propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su
cargo, por lo tanto, en la medida que cumpla con el supuesto delictual, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme
a los incs. 1 y 2 del art. 36 del CP y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-
multa.

Casos practicos

¿Cabe la conducta de omisión cuando se el funcionario o servidor público cuando se

interesó directamente en el contrato de ejecución de obra?
 Según lo que señala la casación N° 67-2017 en el apartado Quincuagésimo se le
imputaba al procesado Jorge Luis Vergel Polo, haber omitido en su informe número trece-
dos mil diez-ME/VMGI-OINFE-OBRAS de dieciséis de julio de dos mil once y en el informe
numero mil ciento ochenta y ocho. Dos mil diez – ME/VMGI-OINFE el hecho que el contratista
CONSORCIO DHMONT & CG & M S.A.C., ya había ejecutado la instalación de la cobertura (techo)
de calaminón, en lugar de la cobertura de policarbonato y piso laminado en lugar de piso de
parquet, en el ambiente del gimnasio de la institución educativa Melitón Carbajal. Mediante este
accionar, interesó de manera directa, en concretar la aprobación del presupuesto adicional de obra
número ocho, en el cual se incluyó el cambio de material. Ello ocasionó perjuicio al Estado, porque
liberaron al contratista Consorcio DHMONTH de la obligación de instalar dichos materiales, por la
suma de doscientos sesenta y nueve mil setecientos veinticinco soles (S/269,725.00) y generaron
un importe indebido por pagar de doscientos sesenta y un mil, seiscientos treinta y dos soles con
veinte céntimos (S/261,632.20), por la construcción e instalación, por parte de la empresa
DHMONT, representado por el imputado Mont Ling.

2. DE interesarse directamente se había realizado a través de la omisión en el informe fue

denunciado por delitos de negociación incompatible, omisión de funciones y omisión de
consignar datos en los documento teniendo como sentencia de primera instancia se
subsumió su conducta únicamente en el primer ilícito negociación incompatible así como
la segunda instancia.

3. En lo que respecta al pronunciamiento es que al interesarse directamente o mediante acto

simulado se le imputó la primera modalidad a través de una conducta omisiva pues no se
podría configurar dicho delito. Solo en los casos de interés simulado.

4. Otro pronunciamiento es que el sujeto activo de negociación venia desempeñando

como jefe del área de Obras de la oficina de Infraestructura – OINFE, perteneciente al
Ministerio de Educación en mérito al contrato administrativo de Servicios y entre sus
actividades se econtraba la de coordinar, supervisar, evaluar y controlar las
actividades técnicas y/o administrativas en relación de obras a ejecutarse o en
ejecución.

5. Debido a que su labor era de fiscalizar y no de dirección pues no tenía el poder de

decisión de firmar contratos de obra no modificar los términos de estos.

6. No habiéndose acreditado la comisión del delito de negociación incompatible, ni la

responsabilidad del procesado Jorge Luis Vergel Polo. Debió aplicarse el principio de
constitucional de presunción de inocencia y la absolutoria.