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Poder Judicial de la Nación

CAMARA FEDERAL DE CORDOBA – SALA B

AUTOS : “ENEQUE DE LA CRUZ, GIANCARLOS HÉCTOR c/


DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES s/ RECURSO
DIRECTO A JUZGADO”

En la Ciudad de Córdoba a nueve días


del mes de noviembre del año dos mil dieciocho, reunida en Acuerdo
la Sala “B” de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Cuarta
Circunscripción Judicial para dictar sentencia en estos autos caratulados:
“ENEQUE DE LA CRUZ, GIANCARLOS HÉCTOR c/ DIRECCIÓN
NACIONAL DE MIGRACIONES s/ RECURSO DIRECTO A JUZGADO”
(Expte. N° FCB 37769/2017/CA1) , venidos a conocimiento del Tribunal a
fin de resolver el recurso de apelación deducido por el Ministerio Público
de la Defensa a través de la Dra. María Mercedes Crespi, en representación
de la parte actora –Sr. Giancarlos Héctor Eneque de la Cruz-, en oposición
a la Resolución dictada con fecha 20 de septiembre de 2017 por el Sr. Juez
titular del Juzgado Federal N° 3 de Córdoba, por la cual se resolvió
rechazar la pretensión del recurrente y declarar la legalidad de la medida
dictada en la Disposición SDX N° 241401 por la Dirección Nacional de
Migraciones y en consecuencia, conceder la orden de retención del
extranjero expulsado; imponiendo las costas del proceso por el orden
causado.

Puestos los autos a resolución de la Sala los


señores Jueces emiten sus votos en el siguiente orden: LUIS ROBERTO
RUEDA – LILIANA NAVARRO – ABEL G. SANCHEZ TORRES.

El señor Juez de Cámara, doctor LUIS ROBERTO RUEDA, dijo:


I.- Llegan las presentes actuaciones a estudio
del Tribunal a fin de resolver el recurso de apelación deducido a fs.
229/233 de autos por el Ministerio Público de la Defensa a través de la Dra.
María Mercedes Crespi, en representación de la parte actora –Sr.
Giancarlos Héctor Eneque de la Cruz-, en oposición a la Resolución dictada
Fecha de firma: 09/11/2018
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Firmado por: ABEL GUILLERMO SANCHEZ TORRES,
Firmado por: LUIS ROBERTO RUEDA,
Firmado por: LILIANA DEL VALLE NAVARRO,
Firmado por: MIGUEL H. VILLANUEVA, SECRETARIO DE CAMARA
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con fecha 20 de septiembre de 2017 por el Sr. Juez titular del Juzgado
Federal N° 3 de Córdoba, obrante a fs. 220/228, por la cual se resolvió
rechazar la pretensión del recurrente y declarar la legalidad de la medida
dictada en la Disposición SDX N° 241401 por la Dirección Nacional de
Migraciones y en consecuencia, conceder la orden de retención del
extranjero expulsado; imponiendo las costas del proceso por el orden
causado.

La recurrente funda su apelación en el mismo


escrito de interposición del recu rso. Se queja al entender que el
razonamiento efectuado por el a quo resulta erróneo y contrario a
elementales reglas constitucionales, convencionales y del debido proceso,
toda vez que a poco que se revise el expediente administrativo puede
advertirse una clara violación de las reglas que hacen al derecho de defensa
en juicio. De esta forma, considera desacertado el criterio seguido por el a
quo que convalidó la resolución administrativa impugnada bajo el
argumento que la presunción de legitimidad de la que gozan los actos
administrativos no fue desvirtuada por la quejosa, en tanto la misma fue
dictada por autoridad competente y en cumplimiento de la normativa
procesal en vigencia, esto es, lo dispuesto por la ley N° 19.549, la Ley N°
25.871 y su Decreto Reglamentario N° 616/2010, por lo que concluyó que
no se afectó ningún derecho del reclamante de modo tal que se justifique
una declaración de nulidad.

Pone de manifiesto que el Sr. Eneque de la


Cruz fue notificado de la Resolución SDX N° 241401 encontrándose
encerrado en prisión, en completa orfandad y sin que se le comunique que
podía solicitar asistencia jurídica gratuita, esto es, en una situación de
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vulnerabilidad extrema. Tan es así que la intervención del Ministerio


Público fue posterior y a instancias de la misma defensoría. Explicita que
fue anoticiada del asunto por la Asesoría Letrada de la Provincia de
Córdoba quien intervenía en el proceso penal en contra del Sr. Eneque de la
Cruz.

Explicita que dicha situación de indefensión


se vio agravada por cuanto la D.N.M. ante el planteo de nulidad de la
notificación cursada, lejos de retrotraer la causa a dicho acto inválido –y
posibilitar en consecuencia que el Sr. Eneque De la Cruz pueda invocar y
probar las razones que sustentaban dicho pedido (entre ellas, la unidad
familiar), avanzó sin más hacia otro estadio procesal, mediante el dictado
de una resolución que convalidó sus propias decisiones. En definitiva,
sostiene que el procedimiento seguido en sede administrativa vulneró las
garantías convencionales y constitucionales de las que goza el Sr. Eneque
de la Cruz, esto es, su derecho de acceso a la jurisdicción, derecho a
recurrir ante las autoridades, tutela administrativa y judicial efectiva y
debido proceso legal.

En base a lo relatado, considera desacertado


concluir –en los términos en que lo hizo el a quo- que la Disposición
impugnada goza de presunción de legitimidad, por cuanto nunca puede
serlo un acto administrativo que además de haberse dictado en violación de
los procedimientos legales a seguir para su emisión, vulnera principios
constitucionales básicos como son el principio de inocencia y el principio
de legalidad. El primero de ellos, en tanto ordena expulsar a su
representado del país basándose en un antecedente penal que a la fecha de
su dictado no se encontraba firme y el de legalidad, toda vez que al tiempo
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de resolver el recurso administrativo incoado, lo hizo aplicando una


normativa que no se encontraba vigente en el momento en que se dictó el
acto administrativo originario, tal como sucede con el Decreto N° 70/17.

Por último, se agravia porque el fallo en crisis


declaró abstracto el planteo de inconstitucionalidad del Decreto N° 70/17
basándose en afirmaciones que tilda de dogmáticas. Defiende y reitera
dicho planteo alegando que la norma cuestionada fue dictada en los
términos del art. 99, inc. 3 de la Constitución Nacional, cuando no hay ni
hubo urgencia alguna para establecer un procedimiento sumarísimo para
casos como el de autos en los que no se verifica una situación de “gravedad
institucional” en los términos en que sostiene el art. 69 del decreto en
cuestión. Por otra parte, asegura que por la materia regulada, tampoco
procede el dictado del decreto, en tanto bajo el título de derecho
administrativo sancionador, legisla verdaderas sanciones penales. Hace
reserva de Caso Federal.

Corrido el traslado de ley, el mismo resulta


evacuado por la contraria a través de la presentación que luce agregada a
fs. 238/249vta.. En líneas generales, solicita el rechazo del recurso incoado
y la confirmación del decisorio impugnado, con especial imposición de
costas.

Habiéndose sustanciado el recurso, se elevan


las actuaciones ante esta Alzada a la espera del dictado de la Resolución.

Cabe por último referenciar que la asistencia


jurídica de la actora, mediante presentación glosada en “ para agregar” (fs.
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264/vta.), pone de manifiesto que tres cámaras del país han declarado la
inconstitucionalidad del Decreto N° 70/2017, por lo que solicita que al
tiempo de resolver se tengan especialmente en cuenta dichos precedentes.

II.- La cuestión en debate se encuentra


enmarcada en lo dispuesto por la Ley N° 25.871 regulatoria de la Política
Migratoria Argentina. La amplitud de los agravios y temas involucrados en
el presente -que abarcan desde la solicitud de nulidad del trámite
administrativo hasta una declaración de inconstitucionalidad de una
norma-, así como las recientes modificaciones que ha sufrido la materia de
migraciones, amerita que se describan algunos aspectos esenciales
regulados por las normas en juego, a fin de contar con una visión global de
las disposiciones vigentes.

Tenemos así que ley de migraciones, al


tiempo que se dictó la Disposición N° SDX 241401/15 objeto de
impugnación en autos, en el art. 29, inc. c) establecía como causal de
impedimento para el ingreso y permanencia de extranjeros en el Territorio
Nacional, haber sido condenado o estar cumpliendo condena en la
Argentina o en el exterior, o tener antecedentes por tráfico de armas, de
personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en
actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación argentina pena
privativa de la libertad de tres (3) años o más. A su vez, el último párrafo
de la norma referenciada, establecía una causal de dispensa excepcional
fundada en razones humanitarias o de reunificación familiar. La admisión
de dicha excepción debía adoptarse mediante resolución fundada dictada
por la D.N.M. previa intervención del Ministerio del Interior. Por su parte,
el decreto N° 616/10 al reglamentar el artículo en análisis y en orden a
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resolver una cuestión que suscitaba amplitud de debates dispuso que a los
fines previstos en el art,. 29, inciso c) se entendía por “condenado” al
extranjero que registre una sentencia condenatoria firme y por
“antecedente” a la condena no firme o el procesamiento firme dictado en su
contra.

Ahora bien, el 27/01/2017 el Poder Ejecutivo


Nacional invocando la causal de gravedad institucional, dictó el Decreto
N° 70/2017 que vino a modificar la Ley N° 25871 y a sustituir algunos
artículos de la misma. Dentro de lo que aquí concierne, se sustituyó el
artículo 29 de la ley por el siguiente texto: “ Serán causas impedientes del
ingreso y permanencia de extranjeros en territorio nacional: ... c) Haber
sido condenado o estar cumpliendo condena, o tener antecedentes o
condena no firme en la REPÚBLICA ARGENTINA o en el exterior, por
delitos que merezcan según las leyes argentinas penas privativas de
libertad; d) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, o tener
antecedentes o condena no firme , en la REPÚBLICA ARGENTINA o en el
exterior, respecto de delitos de tráfico de armas, de personas, de
estupefacientes , de órganos o tejidos, o por lavado de dinero o inversiones
en actividades ilícitas; ... A los efectos de los incisos c), d), h) y j),
entiéndase por antecedentes a todo auto de procesamiento firme, cierre de
la investigación preparatoria o acto procesal equiparable. ...”. (los
destacados me pertenecen). A su vez, respecto a la posibilidad de dispensa,
también se sustituyó la redacción original por la siguiente:
“Excepcionalmente, la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES podrá
admitir en el país, únicamente por razones humanitarias, de reunificación
familiar o de auxilio eficaz a la justicia en las condiciones del último
párrafo del presente artículo, en las categorías de residentes permanentes
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o temporarios, a los extranjeros comprendidos en los incisos a), k) y m), y


a los comprendidos en el inciso c) en caso de que el delito doloso merezca
en la legislación nacional pena privativa de la libertad cuyo monto máximo
no exceda de TRES (3) años de prisión, o sea de carácter culposo. Fuera
de los supuestos expresamente regulados no podrá hacerse lugar al trámite
excepcional de dispensa . Cuando en los términos del párrafo precedente se
invoque el derecho a la reunificación familiar, deberá acreditarse la
convivencia del grupo familiar . A dichos fines no se considerará al
extranjero de quien se comprobare se hubiera desinteresado afectiva o
económicamente de la persona cuyo vínculo familiar invoque ”. (el
subrayado me pertenece).

De una simple lectura de las normas


transcriptas, se desprende en primer término, que el decreto de necesidad y
urgencia dictado en el 2017 amplió las causas que impiden el ingreso y
permanencia de extranjeros en nuestro territorio, desde que de acuerdo a
como quedó redactada la norma, ya no interesa a los fines de la expulsión
de un extranjero el plazo de la pena que se le hubiere impuesto, sino
únicamente que la naturaleza de la misma sea la de una pena privativa de
libertad. Tampoco que la sentencia por la que la misma se impuso se
encuentre firme, en tanto también resulta causal de expulsión o de
impedimento para el ingreso, el tener condena no firme, o antecedentes,
entendiéndose por tales a los autos de procesamiento firmes, cierre de
investigación preparatoria o acto procesal equiparable. Por último, se
advierte que se brinda un tratamiento diferenciado a determinados delitos
que no entran dentro de la disposición genérica del inciso c), como sucede
con el tráfico de estupefacientes, los que quedan enmarcados dentro del inc.
d), y por tanto no poseen la posibilidad de dispensa establecida en párrafo
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cuarto de la norma. Tampoco la posee cualquier delito cuya pena de prisión


exceda los tres años.

Por último, corresponde referenciar que el


decreto analizado, incorporó como artículo 62 bis a la ley migratoria el
siguiente texto: “El otorgamiento de la dispensa establecida en los
artículos 29 y 62 de la presente Ley será una facultad exclusiva de la
DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES, no pudiendo ser otorgada
judicialmente ”, con lo cual se acentúan las facultades discrecionales que
posee la administración para el otorgamiento del beneficio en cuestión,
facultades que en la anterior redacción se encontraban sujetas a revisión
judicial posterior, claro esta, dentro de los límites a que debe sujetarse
dicho control a fin de no invadir las potestades de la administración. Pero
ahora, con el nuevo texto legal, dicha posibilidad quedó suprimida al punto
que el acto administrativo denegatorio de la solicitud recibiría el
tratamiento de un acto de carácter político no justiciable.

Cabe recordar que la unificación familiar se


encuentra contemplada dentro del artículo 3, inc. d) de la Ley 25.871 como
un objetivo a lograr por la presente ley, al establecer específicamente que:
“Son objetivos de la presente ley: ...d) Garantizar el ejercicio del derecho a
la reunificación familiar ...”.

Por su parte, el art. 61 –que no recibió


modificaciones- establece que constatándose por parte de la D.N.M. una
irregularidad en la permanencia de un extranjero en nuestro país, el
organismo administrativo debe conminar al interesado a que regularice su
situación en un plazo perentorio fijado al efecto, bajo apercibimiento de
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decretar su expulsión, vencido el cual, se detectará la expulsión con efecto


suspensivo dándosele intervención para que actúe como parte ante el Juez o
Tribunal con competencia en la materia, a efectos de la revisión de la
decisión administrativa.

El régimen recursivo previsto en la Ley


Migratoria a los fines de impugnar las decisiones de la Dirección Nacional
de Migraciones, se encuentra regulado en el Titulo VI – Capítulo I a partir
del art. 74 de la norma. Dicha norma, en su redacción original, contemplaba
un recurso de reconsideración optativo y jerárquico obligatorio a los fines
de agotar la instancia administrativa, la que una vez agotada dejaba
expedita la vía judicial para la interposición -dentro del plazo de 30 días de
producida la notificación del acto denegatorio del recurso anterior- de un
recurso judicial en los términos establecidos en el art. 84. Dentro del
mismo capítulo, el art. 86 disponía: “ Los extranjeros que se encuentren en
territorio nacional y que carezcan de medios económicos, tendrán derecho
a asistencia jurídica gratuita en aquéllos procedimientos administrativos y
judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, al retorno a su
país de origen o a la expulsión del territorio argentino . Además tendrán
derecho a la asistencia de intérprete/s si no comprenden o hablan el
idioma oficial. Las reglamentaciones a la presente, que en su caso se
dicten, deberán resguardar el ejercicio del Derecho Constitucional de
Defensa ”. (los subrayados me pertenecen). Por su parte, el Decreto N°
616/2010 al reglamentar el artículo transcripto, estableció como carga para
la Dirección Nacional de Migraciones, la de dar inmediata intervención al
Ministerio Público de la Defensa, respecto de cualquier planteo que efectúe
un extranjero y suspender el trámite que estuviera en curso y los plazos de
las actuaciones, hasta tanto el Ministerio tome intervención o el interesado
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reciba la asistencia jurídica necesaria para la salvaguarda de sus intereses.

Ahora bien, el Decreto N° 70/2017 incorporó


a continuación del artículo 68, el Capítulo I BIS – titulado “Procedimiento
Migratorio Especial”, por el que se regula un procedimiento específico y
sumarísimo para la impugnación de resoluciones administrativas dictadas
en aplicación del art. 29 de la Ley de Migraciones.

III.- Efectuada la reseña anterior, corresponde


avocarme a la resolución de las cuestiones sometidas a estudio de este
Tribunal. Tal como fuera reseñado, los agravios a analizar son tres y se
dirigen a cuestionar, el procedimiento administrativo realizado por
considerarlo nulo, la resolución de expulsión dictada por la D.N.M. y la
solicitud de inconstitucionalidad del Decreto N° 70/2017.

Me referiré en primer término al agravio


dirigido a cuestionar el decisorio en cuanto consideró válido el
procedimiento administrativo sustanciado por la Dirección Nacional de
Migraciones en contra del Sr. Eneque de la Cruz y en consecuencia,
convalidó la Disposición SDX N° 241401 que resolvió declarar irregular la
permanencia en el territorio Nacional del actor y ordenó su expulsión .

La resolución dictada por el a quo, obrante a


fs. 220/228, puso fin a la cuestión al rechazar la pretensión de la recurrente
declarando la legalidad de la medida dictada por la Dirección Nacional de
Migraciones a través de la Disposición SDX N° 241041/15 y concediendo
orden de retención del actor expulsado del territorio nacional. Fundó su
resolución en lo dispuesto por el art. 12 de la ley N° 19.549 en cuanto
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dicha norma dota al acto administrativo de una presunción de legitimidad


que debe ser desvirtuada por el solicitante mediante la acreditación de
algunos de los presupuestos descriptos en el art. 14, incs. a) y b) de la ley
de Procedimiento Administrativo que habilita la declaración de nulidad de
un acto dictado por la autoridad administrativa, presunción que a su
entender no fue desvirtuada.

Concluyó así, que de una lectura de las


constancias de la causa, no aparece afectado el debido proceso, pues a lo
largo del mismo se cumplió en un todo con lo dispuesto por la Ley N°
19.549 (procedimiento administrativo) y la ley N° 25.871 (ley de
migraciones) y su decreto reglamentario (616/2010), por lo que no advirtió
que en el caso hubiere habido una afectación del debido proceso legal. Al
mismo tiempo, entendió que el accionante no demostró perjuicio alguno.
“... en ese orden, cabe señalar que para declarar la nulidad de un acto es
necesario que quien la invoque, alegue y demuestre que el vicio le
ocasionó un perjuicio cierto e irreparable, que no puede subsanarse sino
con el acogimiento de la invalidez, siendo que la invalidación debe
responder a un fin práctico inconciliable con la índole de la nulidad por la
nulidad misma”.

A fin de adentrarme en el análisis del presente


agravio, corresponde efectuar una reseña de lo hasta aquí acontecido.

A saber, la Dirección Nacional de


Migraciones con fecha 17 de octubre de 2014 inició las Actuaciones
Administrativas N° 242659-2014 caratuladas “Control de Permanencia
– Presunto Residente Irregular”, investigación que culminó con el
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dictado de la resolución SDX N° 241041/15 impugnada a través de este


proceso. Es importante destacar que el procedimiento en cuestión tuvo su
inicio con motivo del Oficio remitido por el Sr. Juez titular del Juzgado de
Control de Lucha contra el Narcotráfico –Dr. Gustavo A. Rodríguez
Fernández-., por el cual se solicitó: “... se sirva informar con el carácter
de MUY URGENTE, en relación al Sr. Jean Carlos o Giancarlos Eneque de
la Cruz , DNI n° 4030190 / 45.850.545 expedido por la República del Perú
(nacido en Trujillo, Perú el día 02/06/1989 ), si el mismo al día de la fecha
ha regularizado su situación migratoria en el país, debiéndose informar
todo trámite que se hubiere iniciado en relación a dicha regularización. Se
le hace saber a Ud. que el informe solicitado deberá ser remitido a la
mayor brevedad posible, toda vez que depende del mismo la resolución de
la situación procesal del nombrado ”. (fs. 34). En respuesta a dicho
requerimiento, la Dirección Nacional de Migraciones - Ministerio del
Interior y Transporte – Presidencia de la Nación, con fecha 14 de octubre
de 2014, remitió Nota N° 576/14 (fs. 35) a través de la cual informó: “...
que no obran constancias que el ciudadano de nacionalidad peruana
ENEQUE DE LA CRUZ, GIANCARLOS HÉCTOR, nacido el 02/06/1989,
hubiere iniciado trámites a los fines de regularizar su situación migratoria
en el país . Los datos aportados surgen del Registro Nacional Admisión de
esta Dirección Nacional ...” . (el subrayado me pertenece). En el mismo
acto, solicita al Tribunal que tenga a bien informar el estado actual de la
causa y la situación procesal del nombrado a fin de poder actuar en el
ámbito de competencia que le asiste como órgano de aplicación de la ley
migratoria.

A fs. 38 obra oficio dirigido con fecha 22 de


octubre de 2014 por el Juzgado de Control provincial a la Dirección
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Nacional de Migraciones – Delegación Córdoba, por el que le comunica que


el 4 de septiembre de 2014 el Sr. Fiscal de Instrucción dispuso requerir la
citación a juicio del encartado Jean Carlos Héctor Eneque de la Cruz, por
presunta comercialización de estupefacientes y tenencia de estupefacientes
con fines de comercialización. Asimismo, informa que la requisitoria fue
impugnada por la defensa del imputado, a cuyo fin se solicitó su
sobreseimiento y el cese de la prisión preventiva, la cual a la fecha se
encontraba en estudio.

A fs. 39, obra Nota N° 102/15 dirigida al


Señor Presidente de la Cámara en lo Criminal Undécima Nominación
Secretaría N° 21 de la Ciudad de Córdoba, para que informe si en las
actuaciones labradas en contra del Sr. Eneque de la Cruz ha recaído
resolución, ello a los fines de poder continuar con la tramitación de la
instancia administrativa llevada a cabo por la Dirección Nacional de
Migraciones de conformidad a lo normado por la ley N° 25.871. El mismo
fue evacuado mediante oficio obrante a fs. 41, por el cual se comunica que
al 30 de marzo de 2015, no había recaído aún sentencia.

Con fecha 15 de junio del mismo año, la


D.N.M. remite un nuevo pedido de informe a la Cámara en lo Criminal
interviniente, el cual fue evacuado mediante el envío de copia de la
Sentencia N° 187 (fs. 46/67), dictada el 21 de mayo de 2015 que por
Unanimidad Resolvió: “ Declarar a Jean Carlos Héctor Eneque de la Cruz,
ya filiado, autor responsable de los delitos de Comercialización de
Estupefacientes (dos conductas) y Tenencia de Estupefacientes con fines de
Comercialización, en concurso real, en los términos de los arts. 5 inc. “C”
primer supuesto y art. 5 inc. “c” cuarto supuesto en función del art. 34 de
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la ley 23.737, Ley Provincial 10.067 y arts. 45 y 55 del C.P. e imponerle


para su tratamiento penitenciario la pena de cuatro años y seis meses de
prisión , adicionales de ley y costas y la pena de multa por la suma de
pesos trescientos (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 del C. Penal; 550 y 551
del C.P.P.; 1 Ley 24.460 y 1 Ley Pcial. 8878). ...”. (el subrayado me
pertenece).

Es así que con fecha 29 de junio de 2015 , el


Jefe de la Delegación Córdoba de la D.N.M. – Dr. Marcos P. Maidana
Dutari- dictó Providencia SDX: 067361 en los siguientes términos: “ Esta
instancia emite opinión entendiendo que correspondería el dictado de un
acto administrativo que declare irregular la permanencia en el país del
extranjero, ordene su expulsión del Territorio Nacional con más la
accesoria de prohibir su reingreso en carácter permanente ”.

A fs. 70/71 obra Dictamen SDX 012927


emitido por la Dra. Eva Denise Birman – A/C Jefatura Dpto. Dictámenes
Disposición DNM N° 69202/2008 – Dirección General Técnica – Jurídica,
Protocolizado el 28/07/2015, a través del cual se recomienda declarar
irregular la permanencia del Sr. Eneque de la Cruz en el país, por encuadrar
su situación en el supuesto del art. 29, inciso c) de la Ley N° 25.871 y
ordenar su expulsión del Territorio Nacional, prohibiendo su reingreso por
el plazo que corresponda.
Finalmente, el Jefe de la Delegación
Córdoba de la Dirección Nacional de Migraciones –Dr. Marcos P.
Maidana Dutari- con fecha 7 de octubre de 2015 dicta la Disposición
SDX N° 241401 (obrante a fs. 78/81 de autos) , que resolvió declarar
irregular la permanencia en el Territorio de la República Argentina del Sr.
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ENEQUE DE LA CRUZ, Giancarlos Héctor , de nacionalidad Peruana y


ordenar su expulsión del Territorio Nacional y prohibir el reingreso al país
del mismo por el término de ocho años, disponiendo que dicha medida “...
se hará efectiva una vez cumplida la pena impuesta o cesado el interés
judicial de la permanencia del extranjero en la República Argentina por
encuadrar en las previsiones del Artículo 64° de la Ley 25.871 ”.

La declaración de permanencia irregular del


extranjero se fundó en las constancias obrantes en el expediente
administrativo, de las que surge que el Sr. Eneque de la Cruz, registra tres
ingresos desde Perú hacia la Argentina, en las fechas 29/09/2007 –
21/04/2008 y 25/08/2008, no habiendo registros de admisión, ni de aptitud,
por lo que el Ministerio del Interior y Transporte de la Nación informó con
fecha 06/10/2015 que el requerido no cumple con la documentación prevista
en la reglamentación y no se encuentra en condiciones de ser otorgada la
radicación solicitada.

Por su parte, la orden de expulsión se


fundamentó en la sentencia penal recaída en contra del mencionado
extranjero consistente en pena de prisión de cuatro años y seis meses por
resultar autor penalmente responsable de los delitos de comercialización y
tenencia de estupefacientes, por lo que su situación encuadra en lo normado
por el art. 29, inc. c) y 3, inc. j) de la Ley N° 25.871. Tal como puede
observarse, la Resolución impugnada se pronunció respecto a dos
cuestiones, por un lado declaró la irregularidad de la permanencia, trámite
éste que se encuentra previsto en el art. 61 de la Ley N° 25.871 y por otro,
ordenó la expulsión del mismo y fundando el decisorio en la causal prevista
en el art. 29, inc. c) de la citada ley.
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La disposición aludida se notificó al Sr. Juez


de Ejecución Penal segunda Nominación de Córdoba por Nota N° 611/15
(ver fs. 82). A través de la misma se solicitó expresa autorización para que
el personal de Migraciones de la Delegación Córdoba ingrese al
Establecimiento Penitenciario donde se encontraba alojado en ese momento
el condenado extranjero, a los fines de notificarlo de la medida dictada en
su contra.

La notificación de la referida disposición al


Sr. Eneque de la Cruz en el Complejo Carcelario N° 1 de esta localidad, fue
realizada por la Inspectora de la Delegación Córdoba - Natalia Judith
Zentena -el día 6 de noviembre de 2015 . En la misma se consignó: “ En el
complejo Carcelario N° 1 de la Provincia de Córdoba, a los 6 días del mes
de noviembre del año 2015, comparece ante mí, agente de la Delegación
CÓRDOBA, el ciudadano de nacionalidad peruana ENEQUE DE LA CRUZ,
GIANCARLOS HÉCTOR, nacido el 02-06-1989, constituyendo domicilio a
los efectos legales en Francisco Soler 168 B° San Marín, donde serán
válidas todas las notificaciones que se le cursen, Y SE PROCEDE A
NOTIFICARLO DE LA DISPOSICIÓN SDX N° 241401 de fecha 07/10/2015,
a cuyo texto íntegro da lectura por sí, recibiendo copia certificada del
acto. Asimismo se le hace saber que contra la presente medida podrá
interponer, dentro de los plazos legales, los recursos administrativos o
judiciales previstos en el Título VI, Capítulo I de la Ley N° 25.871. Con lo
que se dio por terminado el acto, firmando de conformidad por ante mí que
he actuado ”. A su vez, en el apartado observaciones el propio notificado
luego de firmar, procedió a consignar de puño y letra lo siguiente: “ Estoy
de acuerdo con la medida de la expulsión y no presentaré nada, recurso
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alguno contra la disposición ”.

Con fecha 30 de noviembre de 2015, mediante


Providencia SDX: 102933 se certifica que la disposición N° 241401 se
encuentra firme y consentida y se requiere al Juez de Instrucción que tenga
a bien autorizar la expulsión del Territorio nacional del extranjero, para
cuando se encuentren cumplidas las previsiones contempladas en el art. 64
de la Ley N° 25.871.

En este estado de las actuaciones


administrativas toma intervención el Ministerio Público de la Defensa –
Defensoría General de la Nación, quien con fecha 15 de marzo de 2016
comparece (fs. 88/89), solicita se le informe la situación migratoria de
Giancarlos Héctor Eneque de la Cruz y se suspendan los plazos que
estuvieren corriendo durante el tiempo que transcurra la tramitación del
oficio. Finalmente, deja constancia de la expresa voluntad de su
representado de permanecer en el país por razones de reunificación
familiar, expresando que son esas intenciones las que motivan el
requerimiento.

Con fecha 20 de abril de 2016 se cursa


notificación al Ministerio Público de la Defensa (con copia de la
Disposición N° 241401) en la cual se comunica que por Providencia SDX:
136156 se dispuso suspender los plazos de las actuaciones por el término de
diez días hábiles, haciendo saber al interesado que se encuentran
disponibles las actuaciones administrativas relacionadas al extranjero a los
fines de la toma de vista y copias conforme fuera requerido; transcurrido el
cual, se reanudarán automáticamente los plazos establecidos en el Capítulo
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VI de la Ley N° 25.871 para interponer los recursos allí previstos o en su


caso presentar los fundamentos de la disconformidad manifestada por el
titular de las actuaciones (fs. 93).
El 10 de mayo de 2016 (fs. 95/104)
comparece la Defensora Pública Oficial –María Mercedes Crespi- en
representación del Sr. Jean Carlos Héctor Eneque de la Cruz e impugna la
Disposición N° 241401/2015, en tanto entiende que es nula porque al
dictarse no se tuvieron en cuenta aspectos sustanciales de las condiciones
personales y familiares de su representado, especialmente a tenor del art.
29 in fine de la Ley N° 25.871 . También solicita se declare la nulidad de lo
actuado a partir de la notificación de la Disposición N° 241041, por haber
sido efectuada en contravención con la normativa en vigencia (art. 86 Ley
25.871 y su Dec. Reglamentario 616/2010). En el mismo acto, solicita vista
de las actuaciones administrativas, a los fines de poder ejercer un adecuado
derecho de defensa del asistido y formula reserva de ampliar fundamentos
una vez que se concrete la misma y se retrotraigan las actuaciones al punto
de partida, procediendo a regularizar la situación migratoria del Sr. Eneque
de la Cruz en Argentina por razones de reunificación familiar. En
definitiva, expresa que el trámite administrativo adolece de vicios que lo
tornan nulo por lo que debe retrotraerse a sus inicios, a los fines que su
asistido pueda ejercer una adecuada defensa de sus intereses, ser
adecuadamente oído, proponer y producir pruebas y todo aquello que
considere necesario una vez que haya recibido adecuada asistencia técnica
y jurídica para sí y para su núcleo familiar, compuesto por su madre y sus
tres hermanos .

A fs. 114/115, obra Dictamen N° SDX 010727


que recomienda rechazar el recurso de reconsideración con jerárquico en
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subsidio.

El Director Nacional de Migraciones –Horacio


J. García- con fecha 7 de julio de 2017 dicta la Disposición SDX N°
125830 que rechaza el recurso jerárquico interpuesto. A su vez, en el
artículo 3° se establece que el referido acto agota la instancia
administrativa, por lo que dentro del plazo de tres días hábiles desde su
notificación podrá interponerse el recurso previsto en el artículo 69 septies
de la Ley N° 25.871, modificada por el Decreto N° 70/2017.

IV.- Luego de analizadas las constancias de la


causa, debo señalar que se advierten a lo largo de la tramitación de la
instancia administrativa una serie de irregularidades que en principio
podrían dar lugar a la declaración de nulidad del acto administrativo
impugnado o en su caso del procedimiento administrativo seguido en contra
del Sr. Eneque de la Cruz, siempre –claro está- que se encuentren reunidos
los demás requisitos necesarios para efectuar una declaración en tal sentido
como lo son la existencia de un perjuicio concreto a fin de no declarar una
nulidad por la nulidad misma y que dichos actos no se encuentren
consentidos por el interesado.

Ello en tanto, de un exhaustivo estudio del


expediente administrativo surge que el primer contacto que tuvo el Sr.
Eneque de la Cruz con las actuaciones administrativas iniciadas en su
contra el 17/10/2014, fue el 06/11/2015 en oportunidad de ser notificado de
la Disposición SDX N° 241401 que declaró irregular su permanencia en
nuestro territorio y en consecuencia, ordenó su expulsión por encuadrar su
situación en lo dispuesto por el art. 29 inc. c) de la Ley de Migraciones. La
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mentada disposición se dictó por la Dirección Nacional de Migraciones


luego de que la Cámara Undécima del Crimen de la Provincia de Córdoba le
notificara la sentencia penal recaída en contra del Sr. G iancarlos Eneque de
la Cruz por la cual se lo condenó a una pena privativa de libertad de cuatro
años y seis meses por ser autor del delito de tráfico de estupefacientes (dos
conductas) y de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y
previo dictamen realizado por la Dirección Técnica y Jurídica, procedió a
dictar -a través de la Delegación Córdoba- la Disposición SDX N° 241041.

De lo reseñado surge que desde que la D.N.M.


inició el Expediente Administrativo N° 2426592014 por presunta
permanencia irregular del Sr. Eneque de la Cruz en el territorio nacional
transcurrió más de un año sin que se le corra al damnificado ninguna vista
o traslado a fin que efectúe algún descargo. Por el contrario, una vez
anoticiado de la sentencia penal recaída en contra del extranjero en
cuestión, se dictó sin más resolución ordenando su expulsión, siendo éste el
primer acto administrativo que se le notifica al administrado.

Lo expuesto deja evidente que la Dirección


Nacional de Migraciones tramitó todo un procedimiento administrativo
dictando una resolución que causa estado, sin que previo a la misma se le
hubiera anoticiado siquiera que existía un procedimiento en su contra por
presunta permanencia irregular dentro del territorio nacional. Menos aún de
la posibilidad con que contaba de defenderse en dicha instancia. Ello, claro
está, en total violación de lo dispuesto por el art. 61 de la Ley N° 25.871
que expresamente impone a la D.N.M. la obligación de –una vez constatada
una irregularidad que pueda obstaculizar la permanencia de un extranjero
en el país- intimar al presunto infractor a regularizar su situación bajo
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apercibimiento de decretar su expulsión. A más de ello, la conducta seguida


por el órgano administrativo en cuestión se apartó abiertamente de lo
establecido por el art. 7, inc. d) de la Ley N° 19.549 que establece como un
requisito esencial de validez de todo acto administrativo, que haya sido
dictado en cumplimiento de los procedimientos esenciales y sustanciales
previstos, entendiéndose por tales los necesarios a los fines de que quede
garantizado el ejercicio del derecho de defensa, el derecho a ser oído y
producir prueba que hace a su derecho, en definitiva, que se garantice el
debido proceso legal.

De esta forma, considero que el dictado de un


acto administrativo de la naturaleza de la Disposición aquí impugnada, sin
siquiera haberle corrido una vista o notificado al potencial perjudicado de
la existencia de un procedimiento en su contra, resulta a todas luces
violatorio de las garantías constitucionales y legales imperantes en nuestro
ordenamiento jurídico.

A lo relatado, cabe agregar que de acuerdo a


lo que surge de las constancias obrantes en autos, la mentada Disposición
SDX N° 241401 fue notificada al damnificado por intermedio de la
Inspectora Natalia Judith Zentena -representante de Dirección Nacional de
Migraciones - Delegación Córdoba –, encontrándose el Sr. Eneque de la
Cruz en prisión y no existiendo constancias de que se le hubiera informado
en dicho acto acerca de su derecho a contar con asistencia jurídica gratuita .
A más de ello, se observa que en el acta firmada por el Sr. Eneque de la
Cruz, en el apartado observaciones éste consignó de puño y letra estar de
acuerdo con la medida y deja constancia de su voluntad expresa de no
recurrir la misma.
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Frente a esta situación, el Ministerio Público


de la Defensa en oportunidad de comparecer a la instancia administrativa y
solicitar la suspensión de los plazos que estuvieren corriendo, hizo expresa
mención que el motivo de dicho requerimiento se encontraba en “... haber
tomado conocimiento de la expresa voluntad del nombrado de permanecer
en el país, por razones de reunificación familiar ...”. Asimismo, al deducir
la impugnación luego de ser notificado de la Disposición N° 241041,
solicita en primer término la nulidad de las actuaciones que dieron base a
dicha disposición por ser nulo el procedimiento en función que se resolvió
su situación migratoria sin siquiera anoticiarle de la existencia de una
instancia administrativa en su contra, además, pide la nulidad de la
notificación de dicho decisorio por no ajustarse a lo dispuesto por el art. 86
de la Ley Migratoria.

Respecto a la interpretación que corresponde


efectuar de esta norma, cabe precisar que si bien la misma no impone al
órgano administrativo una obligación expresa de informar al administrado
acerca del derecho en cuestión –todo lo cual en principio se encontraría en
sintonía con la máxima imperante en nuestro ordenamiento jurídico
consistente en que la ley se presume conocida, lo cierto es que en materia
migratoria el particular involucrado en el proceso administrativo y judicial
es un extranjero que por el solo hecho de serlo se encuentra en una
situación especial de vulnerabilidad, de conformidad a lo establecido por la
Sección 2da. – punto 6, de las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia
de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, aprobadas en el marco de
la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, a las que adhirió la Corte Suprema
de Justicia de la Nación por medio de la Acordada N° 5/09.
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Bajo estas condiciones, la interpretación que


cabe efectuar de las normas que tienden a garantizar la defensa en juicio y
el derecho a ser oído, se vuelven más estrictas, en el sentido de que se
encuentra implícita la carga del Estado –en el caso la Dirección Nacional
de Migraciones- de informar al extranjero que tiene derecho a contar con
asistencia jurídica gratuita, no bastando únicamente con permitirla en caso
de ser invocada. En relación con la garantía de defensa en juicio y
asistencia letrada gratuita, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
precisó que el derecho a la defensa obliga al Estado a tratar al individuo en
todo momento como un verdadero sujeto del proceso y no simplemente
como objeto del mismo y que la provisión por parte del Estado de la
asistencia jurídica gratuita prevista normativamente comprende la
notificación fehaciente al administrado, de su derecho a recibir o contar
con dicha asistencia y de su carácter irrenunciable (conforme establece el
artículo 8, inciso 2. d) y e) de la Convención Americana). En estos
términos es que corresponde efectuar la interpretación del art. 86 de la ley
migratoria, tanto en su redacción originaria (conforme decreto
Reglamentario N° 616/06) como en la actual.

Así las cosas, en orden a determinar si existió


una nulidad en el acto de notificación en relación a la Disposición N°
241401 planteada por la Defensoría Pública, se advierte que la misma
verdaderamente existió. Tal como ya se expuso, el Sr. Eneque de la Cruz
fue notificado encontrándose privado de su libertad, es decir en una
situación de vulnerabilidad extrema por su condición de extranjero y en
prisión, no existiendo constancias en el acta de notificación de que se le
haya informado acerca de su derecho a contar con asistencia letrada
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gratuita. En efecto: surge del propio expediente que el ministerio Público


de la Defensa fue anoticiado del caso en virtud de lo informado por la
Asesoría Jurídica Provincial que asumía la defensa gratuita del extranjero
en la causa penal tramitada en su contra.

Se desprende entonces que el Sr. Eneque de la


Cruz recién pudo contar con una asistencia jurídica luego de que fue
dictada la Resolución que declaró irregular su estadía en nuestro país y que
ordenó su expulsión, y si bien el planteo deducido por la Defensoría
Pública al notificarle de la disposición fue tramitado como recurso
jerárquico y no como una denuncia de ilegitimidad, cierto es que al
resolverse el mismo la Dirección Nacional de Migraciones no subsanó los
vicios que a lo largo del proceso se fueron cometiendo. Repárese que al
dictarse la Disposición SDX N° 125830 por el Director Nacional de
Migraciones, a través de la cual se rechaza el recurso, la misma se limita a
consignar como único argumento para el rechazo que “... los fundamentos
en que se sustenta la presentación realizada no producen una modificación
en los presupuestos sobre los que se han dictado las medidas,, no se
agregan elementos que permitan modificar lo resuelto en autos, y por ende,
resulta inconmovible el temperamento adoptado en consecuencia mediante
el acto administrativo aludido ”.

No se advierte en la misma un análisis por


parte de la Administración respecto de la causal de dispensa por cuestión
de unidad familiar invocada por el extranjero, ni en cuanto al vicio
invocado por dicha parte al solicitar la nulidad del procedimiento . Tampoco
ordenó encausar el trámite, solicitando de oficio el diligenciamiento de
prueba a fin de analizar la causal de unidad familiar invocada por la
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recurrente, siendo que cuenta con dicha posibilidad en los términos de lo


dispuesto por el art. 78 del Decreto Reglamentario de la Ley N° 19.549 de
aplicación supletoria (Decreto N° 1759/72 t.o. Decreto N° 894/17).

Por lo expuesto, si bien coincido con el


magistrado a quo en el sentido que los actos administrativos gozan de
presunción de legitimidad, entiendo que ello es así siempre que los mismos
hayan sido dictados en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 7 de la
Ley N° 19.549 y respetando el derecho de defensa que le asisten a los
administrados.

V.- Ahora bien, acreditada la existencia de la


irregularidad referenciada, corresponde determinar si existió un perjuicio
real y concreto que amerite la declaración de nulidad a fin de no caer en
una nulidad por la nulidad misma.

El Sr. Eneque de la Cruz esgrime que la


defensa que se vio imposibilitado de argüir es justamente la invocación de
dispensa por razones de unidad familiar. No puede soslayarse que de
haberse corrido un traslado al Sr. Eneque de la Cruz en los términos que
establece el art. 61 de la Ley Migratoria, éste habría tenido oportunidad de
ofrecer y producir prueba en sede administrativa a fin de fundar su
solicitud, todo lo cual no resultó posible en la instancia en que compareció.
Repárese que dicha intención surge desde la primera presentación efectuada
por el Ministerio de Defensa en representación del actor en tanto
expresamente consigna que era intención de su defendido invocar la causal
de reunificación familiar a fin de solicitar la dispensa consagrada en el
artículo 29 de la ley migratoria con el decreto reglamentario en vigencia en
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ese momento (Decreto N° 616/2016) donde se contemplaba la posibilidad


de invocar la causal de manera genérica por cualquier extranjero, sin
importar el tipo de delito por el que fue condenado o el tiempo de condena
que sobre él recaía .

Ahora bien: no puede obviarse a esta altura


que en relación a la causa de unidad familiar invocada y tal como fue
puntualizado al analizar la normativa aplicable, el Decreto de necesidad y
urgencia N° 70/2017 en su redacción actual solo permite que se invoque la
dispensa por quienes posean una condena (firme o no) pero inferior a tres
años y siempre que su situación se encuadre en los incisos a), k), c) y m)
del art. 29 de la ley, quedando la situación del actor enmarcada dentro del
inciso d) actual. Por el contrario, se encuentran excluidos de solicitar la
dispensa quienes posean condena superior a tres años de prisión o hubieren
cometido algún delito de los enumerados en el inc d) del art. 29.

Tal como fue detallado en considerandos


anteriores, dicha causa con la sanción del Decreto N° 70/2017 fue limitada,
no solo respecto a la posibilidad de invocación en determinados supuestos,
sino también, en relación a que se tornó en una facultad meramente
discrecional que no puede ser revisada judicialmente por un tribunal en los
términos del decreto referenciado.

Al respecto, no escapa al suscripto que el


referido decreto ya fue declarado inconstitucional por la Cámara Nacional
en lo Contencioso Administrativo Federal – Sala V, en oportunidad de
entender en un amparo colectivo caratulado: “Centro de Estudios Legales y
Sociales y otros c/ EN – DNM s/ Amparo Ley 16986” (Expte. N°
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3061/2017, de fecha 22/03/18) , iniciado por el Centro de Estudios Legales


y Sociales (CELS), la CAREF, la COPADI, la Defensoría del Pueblo de la
Provincia de Buenos Aires y el Ministerio Público Fiscal, siendo dicha
causa inscripta en el Registro de Procesos Colectivos con fecha 19/04/17,
en aquella oportunidad los actores cuestionan la constitucionalidad del
Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/2017, por considerar en primer
término, que las condiciones de su dictado no encuadran dentro de los
supuestos delimitados por el art. 99, inc. 3) de la CN, en tanto la materia
que regula no resulta urgente que impida su discusión por el Congreso de la
Nación, a más que regula materia penal o asimilable a ella. Solicitan la
declaración de inconstitucionalidad de varios artículos, entre ellos el 29, en
cuanto amplía las causales de impedimento de ingreso y permanencia en el
país realizadas por el decreto, al entender que dicha potestad se ejerció de
manera arbitraria al no realizarse por la vía ordinaria de sanción de las
leyes. Otro de los puntos cuya inconstitucionalidad se requiere, es el
relativo a las modificaciones introducidas en materia de invocación de
dispensa por unidad familiar, en tanto el decreto limita las posibilidades de
petición a más de convertir al órgano administrador en el último intérprete
respecto a su procedencia o no. Finalmente, y en lo que aquí concierne,
también se cuestionan las modificaciones al art. 86.

En función de lo expuesto, entiendo que no


habiendo sido siquiera analizada la causal de dispensa por razones de
unidad familiar invocada por la Defensoría de la Nación en sede
administrativa y en atención a que la constitucionalidad del Decreto N°
70/2017 se encuentra en discusión, las deficiencias en la tramitación de la
instancia administrativa causan a la actora un perjuicio irreparable que
amerita una declaración de nulidad. Ello en tanto que, no habiendo sido
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analizada en sede administrativa la cuestión de la reunificación familiar, no


puede en esta ingresarse al análisis de la misma a los fines de verificar o no
su procedencia, por lo que considero que los vicios en el procedimiento,
concretamente, la falta de traslado al Sr. Eneque en tiempo y forma (es
decir al tiempo en que se inició el expediente administrativo en su contra),
le imposibilitaron el adecuado ejercicio de su derecho de defensa de modo
tal de acreditar la causal que pretendía invocar a fin de solicitar la dispensa
de expulsión, causal que –claro está- podrá o no proceder, no obstante debe
ser analizada por la administración y en caso de considerarse improcedente
otorgar un fundamento que justifique dicha posición.

En definitiva, no se puede pasar por alto que


la norma en vigencia al tiempo en que se inició el procedimiento
administrativo y se dictó el acto administrativo que originó esta instancia,
le permitía al Sr. Eneque de la Cruz invocar la causal de dispensa, causal
que se vio imposibilitado de alegar y probar en tanto recién fue
notificado del procedimiento en su contra al dictarse la resolución que
ordenó su expulsión y que la constitucionalidad del Decreto N° 70/2017
modificatorio de la Ley N° 25871 se encuentra en discusión ante el Máximo
Tribunal. Viene al caso mencionar que la Corte en fallo reciente al analizar
una cuestión migratoria relativa a la interpretación del art. 29, inc. c) de la
misma, lo hizo teniendo en cuenta la norma en vigencia al tiempo en que se
dictó la resolución impugnada. (ver autos Apaza León, Pedro Roberto c/ EN
– DNM disp. 2560/11 (Expte. 39845/09 s/ recurso directo para juzgados”,
sentencia del 8 de mayo de 2018).

Por último, no puedo dejar de mencionar que


la línea doctrinaria y jurisprudencial seguida por los tribunales y
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organismos internacionales en la materia es contundente en sostener que


debe garantizarse a los extranjeros, sin importar su condición, el acceso a
la jurisdicción (administrativa y judicial) en igualdad de condiciones que a
los nacionales. Así, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
expresó que las personas migrantes deben gozar efectivamente del derecho
a ser escuchadas para alegar lo que estimen correspondiente y defender sus
derechos en el marco de los procedimientos sancionatorios que puedan
culminar en la expulsión, todo lo cual no se vio garantizado en autos.

En otro espacio tengo dicho en base a una


hipótesis similar que: “... En un supuesto de hecho que tomamos de la
jurisprudencia en extranjería, se alude a la circunstancia de que en la
elaboración, interpretación y aplicación de las normas de esa naturaleza,
se concebía tradicionalmente (y muchos jueces aún conciben) que la
adquisición de la nacionalidad era, como sostiene un especialista, una
facultad graciosa del Estado, y no la adquisición o adjudicación de un
derecho, que no es otro que el derecho a cambiar de nacionalidad cuando
es voluntariamente solicitado y si es merecedor del mismo, mediante un
proceso judicial. Como consecuencia de dicha legislación, cuando
judicialmente se declara ilegal a una persona de origen extranjero en el
territorio nacional porque las leyes se adecuan a la situación objetiva del
involucrado, se está aplicando la ley que rige el caso por vía de la
interpretación gramatical empleada con frecuencia en la operatividad
judicial del ordenamiento jurídico. ... ”. (RUEDA, Luis Roberto,
“Razonamiento judicial en materia penal ”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2015,
p. 397, con cita a CHAUSOVSKY, G., “ Ningún ser humano es ilegal –
Dedicado al debate de cuestiones sobre extranjeros, migraciones, asilo,
adquisición de la nacionalidad y derechos humanos” , 20 de julio de 2009,
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inédito, cit. con autorización del autor. Se cita el art. XIX de la


Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y art. 15°
de la Decl. Universal de los Derechos Humanos, y art. 20.3 del Pacto de
San José de Costa Rica).

Continuando con el análisis anterior, enfaticé:


“¿Por qué entonces, en supuestos como el comentado, consideramos
insuficiente la tarea interpretativa del juzgador desde que se trataría de
una lineal aplicación del derecho positivo vigente? Porque la justificación
del derecho, aún cuando se fundamente en los preceptos lógicos y fácticos
explícitos en el momento de resolver, no alcanza para despejar serias
dudas cuando, en su desarrollo, no queda espacio alguno para cualquier
consideración ética, antropológica o social, según se constata en el
derecho judicial a través de la ausencia de valoraciones de esa naturaleza.
De allí la impronta del título de trabajo citado: “Ningún ser humano es
ilegal”, equivalente a un desafío a los legalismos de la mentalidad
judicial”. (op. Cit., “Razonamiento Judicial .... ”, p. 399/400).

Ello en tanto, tal como se expuso, no solo que


no se le corrió traslado en el momento inicial del procedimiento, sino que,
dictada la resolución de expulsión también se la efectúa de manera
incorrecta, sin informarle que cuenta con el derecho a asistencia jurídica
gratuita violando su situación de vulnerabilidad extrema por ser extranjero
y encontrarse en prisión. A lo relatado se suma también la circunstancia de
que al momento de comparecer la Defensoría de la Nación en
representación del extranjero en cuestión y solicitar que se retrotraigan los
obrados a los fines de poder invocar y probar la dispensa por razones de
unidad familiar, se omite de manera completa el tratamiento de dicha
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cuestión, imposibilitando por ende que este tribunal se expida al respecto.


La propia comisión precisó que el derecho a argumentar en contra de una
orden de expulsión es incluso anterior al derecho a la revisión del caso, por
lo que los migrantes deben contar con la oportunidad de reunir evidencias u
otros materiales para fundar su postura ante la autoridad que lo ha privado
de su libertad, o al inicio del procedimiento (cfr. Segundo informe de
Progreso de la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus
Familias, parr. 99B).

Este mismo criterio ha sido receptado por la


Procuración General de la Nación en innumerables precedentes en los que
ha considerado que en los procedimientos que podrían desembocar en la
expulsión o deportación de extranjeros debían reforzarse ciertas garantías
básicas de defensa en juicio, como consecuencia del desequilibrio procesal
existente entre los migrantes y la autoridad migratoria (ver al respecto,
Causas N° CAF 38158/2013/2 caratulada “Peralta Valiente, Mario Raúl c/
EN M° del Interior DNM s/ Recurso Directo DNM”, dictamen del 26 de
abril de 2016; cfr. Causas CAF 22786/2012/RH1 caratulada “Masbuza,
Moses c/ EN – DNM- Disp. 578/12 (Expte. 149957/10) s/ Recurso Directo
DNM” dictamen del 6 de septiembre de 2016; cfr. Causas 41815/2012/RH1
en autos: “L.H. c/ N – Min. Interior – DNM – Resol. 684/11 (Expte.
529831/08/ s/ Recurso Directo”, dictamen del 12 de junio de 2017, entre
otros).

El mismo temperamento fue reiterado en


sucesivos precedentes de nuestro Máximo Tribunal, donde por diversos
motivos se hallaron razones para invalidar las expulsiones. Así, en el fallo
“Doregger” la mayoría consideró que al expulsado no se le había dado la
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oportunidad de defensa y de ofrecer pruebas de descargo, lo que invalidaba


la resolución impugnada. (ver entre otros, fallos 203:256; 205:434; 332:
1466, entre muchos otros).

Por último, cabe precisar que la propia ley


migratoria otorga a la unidad familiar un rol protagónico desde que es uno
de los objetivos a lograr por la norma, consagrado en el art. 3 de la misma,
por lo que resulta a todas luces incongruente y arbitrario que la propia
administración frente al pedido efectuado en sede administrativa por parte
del administrado, omita pronunciarse respecto al punto.

En función de la totalidad de los argumentos


expuestos, corresponde revocar el decisorio impugnado y hacer lugar a la
demanda instaurada por el Sr. Giancarlos Eneque de la Cruz en contra de la
Dirección Nacional de Migraciones y declarar nula la Disposición N°
241401/15 y posteriores, por haber sido dictada en violación a las normas
que garantizan el debido proceso, ordenando en consecuencia a la DNM que
proceda a dictar un nuevo acto previo habilitar al actor a fin de que en sede
administrativa alegue y pruebe la causal de dispensa invocada.

VI.- Las costas de ambas instancias se


imponen a la perdidosa, atento el resultado arribado y de conformidad a lo
dispuesto por el art. 68, primera parte del CPCCN. En virtud de lo
expuesto, las regulaciones de honorarios que corresponda regular se
difieren para cuando se encuentren cuantificados los honorarios respecto de
la instancia de grado, conforme lo establecido en el art. 279 del CPCCN.
ASÍ VOTO.-

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La señora Jueza de Cámara, doctora LILIANA NAVARRO, dijo:


Luego de analizar la cuestión sometida a
decisión de esta Alzada, comparto plenamente la solución que propicia el
vocal que me preceden en voto, en cuanto corresponde revocar la
resolución recurrida.

Sólo quiero hacer una salvedad en relación


con el concepto vertido por el Dr. Rueda en cuanto a que un extranjero
“por el sólo hecho de serlo se encuentra en una situación especial de
vulnerabilidad ”.

Considero que la sola condición de extranjero


no genera, de por sí, una situación de vulnerabilidad. Repárese que las
Reglas de Brasilia citadas por el colega, al determinar quiénes son los
beneficiarios de las reglas, expresamente dicen: “ Concepto de las personas
en situación de vulnerabilidad - Se consideran en condición de
vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género,
estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas
y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con
plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico. Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre
otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a
comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el
desplazamiento interno , la pobreza, el género y la privación de libertad .
La concreta determinación de las personas en condición de
vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas,
o incluso de su nivel de desarrollo social y económico” (Capítulo I,
Sección 2ª , Punto 1, los destacados me pertenecen) .
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Luego al especificar sobre “migración y


desplazamiento interno”, expresa “ El desplazamiento de una persona fuera
del territorio del Estado de su nacionalidad puede constituir una causa de
vulnerabilidad , especialmente en los supuestos de los trabajadores
migratorios y sus familiares. Se considera trabajador migratorio toda
persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad
remunerada en un Estado del que no sea nacional ” (Punto 6, mío el
resaltado).

De las normas transcriptas, a mi entender


surge claramente que la condición de extranjero por si sola no pone a una
persona en situación de vulnerabilidad, sino que podrá constituir una causa
de vulnerabilidad según las condiciones de cada caso en particular.

Interpretación ésta que coincide con la


efectuada por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, al
expresar: “Debe resaltarse la condición de migrantes de todas las víctimas,
como factor que aumentó la vulnerabilidad , al alejarlos de su núcleo de
origen y arribar a un país desconocido, sin que se logre acreditar un
contacto con el exterior fuera de lo que representaba el trabajo en el taller
textil, cuestión que será tratada a continuación … Con relación a la
situación de vulnerabilidad, esta Sala IV de la C.F.C.P. tiene dicho que
“puede ser personal (por ej., una discapacidad física o psíquica),
geográfica (porque la persona se encuentra en situación irregular en un
país extranjero, social o lingüísticamente aislada) o circunstancial (por
ej., desempleo, penuria económica)...” (cfr. causa 12.479, “Palacio, Hugo
Ramón s/ recurso de casación”, Reg. 2149/12, rta. el 13 de noviembre de
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2012) … De esta manera, la condición de migrantes, como la que


revestían las víctimas de autos, pueden constituir una causa de
vulnerabilidad , así como también la pobreza en la que muchas estaban
inmersas (cfr. Capítulo I, sección 2°.6 de las “Reglas de Brasilia sobre
Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad”,
aprobadas por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre
Judicial Iberoamericana, a las cuales adhirió nuestro más Alto Tribunal en
la Acordada N° 5/2009) ” (“C. R., R.; Q. M., D. F.; R. C., C. s/ infracción
art. 145 bis, 1º párrafo (sustituido conf. art. 25, ley 26.842)”, Sentencia del
27/10/2017, mío el resaltado). ASÍ VOTO.

El señor Juez de Cámara, doctor ABEL G. SANCHEZ TORRES, dijo:


I. Vienen los autos a estudio de esta Vocalía,
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación jurídica
del accionante -ejercitada por la Sra. Defensora Pública Oficial-, en contra
de la resolución de fecha 20 de septiembre de 2017, dictada a fs. 220/228
por el Señor Juez Federal N° 3 de Córdoba, y que en su parte pertinente
rechazó la pretensión actora, declarando la legalidad de la medida
estipulada en la Disposición SDX 241401 de la Dirección Nacional de
Migraciones e irregular la permanencia del Sr. Eneque de la Cruz,
ordenando su expulsión del territorio nacional, con prohibición de
reingreso por ocho (8) años, encuadrando su conducta en las previsiones del
art. 29 inc. c) de la Ley 25.871, e impuso costas en el orden causado.-

II. En este estado, deseo formular


respetuosamente mi disidencia con los fundamentos expuestos por el señor
Juez de primer voto -Dr. Luis R. Rueda- y al cual adhirió -con la salvedad
que formula- la señora Jueza Dra. Liliana Navarro en el segundo orden de
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estudio de la causa.-

A modo de síntesis y por economía procesal,


hago mía la relación de causa efectuada en el primer voto, en la cual fueron
reseñados los antecedentes administrativos y jurisdiccionales relativos a la
situación particular del accionante, conjuntamente con la prueba aportada y
la dispuesta oficiosamente por el señor Juez de primera instancia.

Precisamente, de la valoración efectuada de


los antecedentes administrativos existentes, entiendo que la actual situación
procesal en la que se encuentra la causa penal del señor Eneque de la Cruz
no modifica los términos y materia objeto de resolución ni trae aparejada
una solución diversa a la dispuesta por el señor Juez de grado.-

Sólo a título ilustrativo, cabe formular un


breve repaso de la normativa invocada en el proceso, de las cuales el art. 29
de la ley 25.871, -con las modificaciones introducidas por el Dec. 70/2017-
estipula que serán causas impedientes del ingreso y permanencia de
extranjeros en territorio nacional: “…inciso c) Haber sido condenado o
estar cumpliendo condena, o tener antecedentes o condena no firme en la
REPÚBLICA ARGENTINA o en el exterior, por delitos que merezcan según
las leyes argentinas penas privativas de libertad; d) Haber sido condenado
o estar cumpliendo condena, o tener antecedentes o condena no firme, en
la REPÚBLICA ARGENTINA o en el exterior, respecto de delitos de tráfico
de armas, de personas, de estupefacientes, de órganos o tejidos, o por
lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas ;…”

Continúa el precepto: “… A los efectos de los


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incisos c), d), h) y j), entiéndase por antecedentes a todo auto de


procesamiento firme, cierre de la investigación preparatoria o acto
procesal equiparable. El PODER JUDICIAL y el MINISTERIO PÚBLICO
FISCAL deberán notificar a la DIRECCIÓN NACIONAL DE
MIGRACIONES de todo auto de procesamiento firme, cierre de la
investigación preparatoria o acto procesal equiparable y de toda condena
por delito penal dictada contra un extranjero en el plazo de CINCO (5)
días hábiles de producido. El incumplimiento será considerado falta grave
en los términos del artículo 14, inciso “A”, apartado 7), de la Ley N°
24.937 (T.O. 1999) y sus modificatorias. Establece además la precitada
norma: “…Excepcionalmente, la DIRECCIÓN NACIONAL DE
MIGRACIONES podrá admitir en el país, únicamente por razones
humanitarias, de reunificación familiar o de auxilio eficaz a la justicia en
las condiciones del último párrafo del presente artículo, en las categorías
de residentes permanentes o temporarios, a los extranjeros comprendidos
en los incisos a), k) y m), y a los comprendidos en el inciso c) en caso de
que el delito doloso merezca en la legislación nacional pena privativa de
la libertad cuyo monto máximo no exceda de TRES (3) años de prisión, o
sea de carácter culposo. Fuera de los supuestos expresamente regulados
no podrá hacerse lugar al trámite excepcional de dispensa. Cuando en los
términos del párrafo precedente se invoque el derecho a la reunificación
familiar, deberá acreditarse la convivencia del grupo familiar. A dichos
fines no se considerará al extranjero de quien se comprobare se hubiera
desinteresado afectiva o económicamente de la persona cuyo vínculo
familiar invoque …". (sin resaltar el original).-

III. De los antecedentes agregados, surge que


el señor Giancarlos H. Eneque de la Cruz, (nacido en la República de Perú)
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fue condenado por la Cámara Undécima del Crimen de la Provincia de


Córdoba por sentencia de fecha 21/5/2015 con la pena de cuatro años y seis
meses de prisión, al haberlo encontrado autor responsable de los delitos de
Comercialización de estupefacientes (dos conductas) y Tenencia de
Estupefacientes con fines de Comercialización en concurso real, en los
términos de los arts. 5, inc. “c” 1er. supuesto; y art. 5 inc. “c” cuarto
supuesto, en función del art. 34 de la Ley 23.737, Ley Provincial 10067 y
arts. 45 y 55 del Código Penal. (fs. 46/67).-

Al respecto, el señor Juez de grado tuvo en


cuenta que el pronunciamiento judicial aludido adquirió firmeza durante la
sustanciación de la presente, al haber declarado el Tribunal Superior de
Justicia de la Provincia de Córdoba inadmisible el recurso de
inconstitucionalidad planteado por el accionante, según sentencia del 1 de
agosto de 2017 (ver copia a fs. 202/214).

Esta última circunstancia, entiendo no


modifica en absoluto el eje del análisis, en tanto que el principal
cuestionamiento formulado radica en el irregular o deficiente ejercicio de
su derecho de defensa, incumpliendo con el art. 61 de la ley 25.871, al
verse privado el Sr. Eneque de la Cruz de articular defensas u ofrecer
pruebas -entendidas como dirimentes- para encuadrar su situación personal
en una u otras de las hipótesis previstas en las normas migratorias con
vigencia temporal al momento de sustanciarse el procedimiento
administrativo y el dictado de la resolución (Disposición SDX N° 241401)
por la cual declaró irregular la permanencia en el Territorio de la República
Argentina del actor, y ordenó su expulsión una vez cumplida la pena
impuesta o cesado el interés judicial de la permanencia del extranjero, con
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la prohibición de reingreso de ochos años (arts. 1°, 2° y 3° de la


Disposición aludida, según copia agregada a fs. 74/81).

Entiendo no incumbe a esta Alzada determinar


aquí el encuadramiento de la situación del actor en relación a la
verificación de causales impidientes en contra de su continuidad y/o
permanencia en el país contempladas en la Ley 25.871, Decretos N°
616/2010 y su posterior Dec. 70/2017, sino que el análisis debe restringirse
a verificar el cumplimiento de los recaudos formales exigidos por los arts.
61 de la ley 25.871 y 7° de la Ley 19.549 de la Disposición DNM SDX
241401 al tiempo de su emisión.-

El artículo 61 de la ley de Migraciones prevé


que: “Al constatar la irregularidad de la permanencia de un extranjero en
el país, y atendiendo a las circunstancias de profesión del extranjero, su
parentesco con nacionales argentinos, el plazo de permanencia acreditado
y demás condiciones personales y sociales, la Dirección Nacional de
Migraciones deberá conminarlo a regularizar su situación en el plazo
perentorio que fije para tal efecto, bajo apercibimiento de decretar su
expulsión. Vencido el plazo sin que se regularice la situación, la Dirección
Nacional de Migraciones decretará su expulsión con efecto suspensivo y
dará intervención y actuará como parte ante el Juez o Tribunal con
competencia en la materia, a efectos de la revisión de la decisión
administrativa de expulsión…”.-

Se deduce de lo expuesto que el acto


administrativo dictado con fecha 7/10/2015 por la Dirección Nacional de
Migraciones, carece de irregularidades que ameriten ser declarado nulo por
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no reunir los elementos esenciales requeridos para su validez, debiéndose


tener en cuenta además la presunción de legitimidad que le asiste por
imperio del art. 12 ley 19.549.

El planteo de nulidad articulado en contra de


la Disposición SDX de la Direcc. Nac. de Migraciones no procede en la
especie, pues no se advierte una deficiente sustanciación del procedimiento
administrativo que culminó con la notificación al actor de la sanción
aplicada. Repárese que según consta de las actuaciones, el actor tomó
conocimiento de la sanción expulsatoria al formalizarse su notificación en
el Complejo Carcelario N° 1 de la Provincia de Córdoba el día 06/11/2015
(fs. 84), dejando asentado en el acta labrada ese día, su expresa
conformidad, por cuanto el señor Giancarlos Héctor Eneque de la Cruz
manifiesta en el epígrafe (observaciones) que: “… Estoy de acuerdo con la
medida de la expulsión, y no presentare nada, recurso alguno contra la
disposición …”.

No empece a la validez del acto


administrativo las circunstancias invocadas por la recurrente, relativas a la
violación del debido proceso y del derecho de defensa en juicio, al no
brindarse al actor la posibilidad de asistencia letrada, pues aún cuando no
se discute la importancia que dicha circunstancia trae aparejada, en el caso,
el actor no la solicitó, ni formuló dicha petición, habiendo consentido sus
términos y expresado su voluntad, en sentido de no oponerse a sus
términos, tal lo señalado en párrafo anterior.

Asimismo y en el acta de notificación, se puso


en su conocimiento del actor la posibilidad de articular los recursos
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administrativos y judiciales en condiciones de interponer, esto es, los


previstos en el Título VI, Capítulo I de la Ley 25.871 y que tuvo la
oportunidad de ejercitar a través de la impugnación formulada a fs. 95/104
(recurso jerárquico) y rechazado por Disposición SDX 125830 del
7//7/2017 (fs. 158/163).

Contrariamente a lo sostenido por la parte


recurrente, la falta de participación del interesado en las etapas
administrativas previas al dictado del acto (Disposición SDX 241401 de la
DNM) que encuadró su conducta en las previsiones del art. 29 inc. c) de la
Ley 25.871, en modo alguno puede entenderse que vulnera las garantías y
defensas que invoca a su favor.-

No aparece vulnerando el debido proceso ni


privado el accionante de oponer argumentos conducentes a una disímil
solución como a la arribada en la resolución administrativa, tales las
referidas a su condición, situación personal y permanencia irregular del
interesado, habiendo sido el acto emitido por la DNM cuestionado
debidamente motivado y fundado, lo cual impide ser considerado con
arbitrariedad manifiesta.-

En definitiva, la disposición que declaró


irregular la permanencia del Sr. Eneque de la Cruz y ordenó su expulsión
del territorio nacional, cumple con los recaudos esenciales del acto
administrativo previstos en el art. 7 de la Ley 19.549. Ello así, al haber
sido dictado por autoridad competente, con sustento en los hechos y
antecedentes que le sirven de causa y el derecho aplicable. Más aún, la
DNM se limitó a considerar que el actor se encontraba incurso en uno de
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los supuestos objetivos impidientes enumerados en la Ley 25.871 (art. 29,


inc c.) para disponer sobre su permanencia en el país, circunstancia que una
vez comprobada, autoriza a la Administración a ejercer una propia y
exclusiva atribución legal conforme art. 62 bis de la Ley 25.871, dispensa
esta que no puede ser otorgada judicialmente. -

Al respecto, tiene dicho la Cámara Nacional


Contencioso Administrativo Federal (Sala I) que: “…Esa reconocida
discrecionalidad contemplada en el artículo 29 de la ley 25.871…debe ser
acompañada de una apreciación relevante. Como toda facultad discrecional,
tiene el límite en la razonabilidad de su ejercicio. No debe olvidarse que la
esfera de discrecionalidad no implica en absoluto que la administración
tenga “un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que
aquélla no resulta fiscalizable” (Fallo: 315:1361 y 331:1369). En otras
palabras, el ámbito de discrecionalidad no excluye, en modo alguno, el
control judicial sobre su ejercicio, tendiente a comprobar según se alegue
en cada caso, si se ha configurado un supuesto de irrazonabilidad…”
(autos: Almonacid Obispo Víctor Raúl c/ EN-M.Interior- DNM-resol 44/12”
(expte. 2140503/06) s/ recurso directo DNM”, del 1/6/2017).-

En el mismo pronunciamiento de la CNACAF


se tuvo en cuenta que: “…el ejercicio del derecho a la reunión familiar
debe ser analizado junto con la potestad propia del Estado Nacional para
“impedir el ingreso y permanencia de extranjeros”, que tiene fundamento en
el incuestionable derecho del Estado Nacional a regular y condicionar la
admisión de extranjeros propio de su soberanía y no es incompatible con las
garantías y los derechos individuales consagrados en la Ley Suprema (causa
“Velito Castillo” con cita de Fallos: 164:344, 171:310, 183:373, 188:326,
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200; 99 y 313:101).

Desde antaño, es principio aceptado en


derecho internacional que toda nación soberana tiene como poder inherente
a su soberanía y esencial a su propia conservación la facultad de prohibir la
entrada de extranjeros a su territorio o de admitirlos en los casos y bajo las
condiciones que ella juzgue libremente prescribir. (CSJN Transporte Chaco
de la Armada Nacional – Sheimberg, Simón y Corona Martínez, Enrique s/
Habeas Corpus Le Ley on line. AR/JUR/11/1932).

En igual sentido, el Alto Tribunal señaló que


la facultad de cada Estado de regular y condicionar la admisión de
extranjeros en la forma y medida en que lo requiera el bien común en cada
circunstancia, no es incompatible –como principio- con las garantías
consagradas por la Ley Suprema (Fallos 156:344; 183:373, 200:99;
313:101).

De allí, que corresponde declarar la validez de


la Disposición SDX 241401 de la Dirección Nacional de Migraciones de
fecha 07/10/2015, debiéndose confirmar la resolución de Primera Instancia
dictada por el señor Juez Federal N° 3.-

IV. Otro extremo a ser considerado, es el


relativo a la opción acordada por el art. 64 de la Ley 25.871 y las
previsiones de la ley N° 26.980 (B: 17/9/2014).

La primer norma, faculta a la autoridad


migratoria a disponer la expulsión de los extranjeros que hubieren cumplido
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parcialmente la pena impuesta, estipulando que: “…Los actos


administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de
extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecutarán en forma
inmediata cuando se trate de: a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo
penas privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los supuestos
establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la ley 24.660 que
correspondieren para cada circunstancia. La ejecución del extrañamiento
dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal
competente; b)…;…c)…”.-

Por su parte, la ley 26.980, que aprobó la


Convención Interamericana para el Cumplimiento de Condenas Penales en
el Extranjero, celebrada en la ciudad de Managua (República de Nicaragua)
contempla la posibilidad de cumplir la condena bajo los principios
generales del artículo II, esto es: “… a) las sentencias impuestas en uno de
los Estados Partes, a nacionales de otro Estado Parte, podrán ser
cumplidas por la persona sentenciada en el Estado del cual sea nacional;
yb.) los Estados Partes se comprometen a brindarse la más amplia
cooperación con respecto a la transferencia de personas sentenciadas.”

Son condiciones para aplicar dicha


Convención: “..1°) Que exista sentencia firme y definitiva como ha sido
definida en el Artículo I, ordinal 3, de la presente Convención. 2°) Que la
persona sentenciada otorgue expresamente su consentimiento al traslado,
habiendo sido informada previamente de las consecuencias legales del
mismo. 3°) Que el hecho por el que la persona haya sido condenada
configure también delito en el Estado receptor. A tal efecto, no se tendrán
en cuenta las diferencias de denominación o las que no afecten la
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naturaleza del delito. 4°) Que la persona sentenciada sea nacional del
Estado receptor. 5°) Que la condena a cumplirse no sea pena de muerte.
6°) Que el tiempo de la condena por cumplirse al momento de hacerse la
solicitud sea de por lo menos seis meses. 7°) Que la aplicación de la
sentencia no sea contraria al ordenamiento jurídico interno del Estado
receptor...”.-

V. Teniendo en cuenta la nueva situación


puesta en evidencia con fecha 1 de Agosto de 2017 con relación a la pena
impuesta al Sr. Eneque de la Cruz durante la sustanciación de las
actuaciones, al haber declarado el TSJ de la Provincia de Córdoba
inadmisible el recurso de inconstitucionalidad, ello amerita que la
Dirección Nacional de Migraciones -de corresponder- adopte los recaudos
necesarios para otorgar al actor la posibilidad de acogerse a los beneficios
estipulados en el art. 64 inc. a) de la Ley 25.871 y Ley 26.986 como Estado
parte ratificatorio de la Convención Internacional precitada. A tales fines,
entiendo pertinente que una vez remitidos los autos al Juzgado de Primera
Instancia, se oficie dentro del plazo de diez (10) días a la Dirección
Nacional de Migraciones -de corresponder- a fin que adopte los recaudos
necesarios para dar cumplimiento a la disposiciones migratorias reseñadas.-

VI. En mérito a lo expuesto, corresponde


confirmar la decisión administrativa que no hizo lugar al planteo de nulidad
articulado por la defensa del Sr. Eneque de la Cruz, en virtud de considerar
la validez y legitimidad del procedimiento llevado a cabo y del acto que
culminó con la resolución de la Dirección Nacional de Migraciones
disponiendo la expulsión del territorio nacional y prohibición de ingreso al
país del nombrado, (conf. art. 7 y 12 de la Ley 19.549).
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De allí, que no corresponde expedirse aquí


sobre la constitucionalidad o eventual ilegalidad del Decreto N° 70/2017
que invoca la Sra. Defensora Pública Oficial, por cuanto ello excede el
marco cognoscitivo de análisis que le asiste a esta Alzada, de conformidad
a los presupuestos fácticos tenidos en cuenta en los votos de los integrantes
de esta Sala ya reseñados.-

VII. Sin perjuicio de lo expuesto, no se


desconocen los aspectos tuitivos y loables fundamentos que las normas
reglamentarias han perseguido al consagrar el beneficio de la
“reunificación familiar”, disponiendo que el Estado garantizará el mismo a
los inmigrantes con sus padres, cónyuges, hijos solteros menores o hijos
mayores con capacidades diferentes (art. 10), sino que dicho derecho debe
ser compatibilizado en las propias limitaciones que las normas prevén como
causales impidientes previstas en el art. 29 inc. c) de la ley 25.871.

Ellas responden a una saludable acogida a


diversos tratados internacionales y pronunciamientos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que mis colegas preopinantes han
citado en sus votos, pero que a tenor del criterio expuesto por el suscripto,
su invocación resulta ajena a la temática y materia objeto de tratamiento.

VIII. Por todo lo expuesto, soy de opinión


que debe confirmarse la resolución dictada con fecha 20 de septiembre de
2017 por el Señor Juez Federal N° 3 de Córdoba y declararse la validez y
legitimidad de la Disposición SDX 241401 de la Dirección Nacional de
Migraciones de fecha 7/10/2015 (conf. art. 7° y 12° de la Ley 19549). Una
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vez firme el pronunciamiento, y dentro de los diez (10) días, deberá el


Juzgado de origen oficiar a la Dirección Nacional de Migraciones a fin que
otorgue la posibilidad al actor Sr. Giancarlos H. Eneque de la Cruz de
acogerse a los beneficios acordados por el art. 64 inc. a) de la Ley 25.871 y
ley 26.980 (ratificatoria de la Convención Interamericana Para el
Cumplimiento de Condenas Penales en el Extranjero).

IX. Las costas de la Alzada se imponen por su


orden (conf. art. 68, 2da. parte del CPCCN) atendiendo a la naturaleza de la
cuestión, y la solución arribada. No se regulan honorarios a los letrados de
ambas partes -Sra. Defensora Pública Oficial ni al representante jurídico
del Estado Nacional- atendiendo a las previsiones del art. 2 de la ley
arancelaria. ASI VOTO.-

Por el resultado del Acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:
POR MAYORIA
1.- Revocar por los fundamentos expuestos la
sentencia apelada dictada por el Sr. Juez Federal N° 3 de Córdoba y en
consecuencia, anular el acto administrativo dictado por la Dirección
General de Migraciones que declaró irregular la permanencia dentro del
Territorio Argentino del Sr. Giancarlos Eneque de la Cruz y ordenó su
expulsión, todo de conformidad a los fundamentos y principios
constitucionales desarrollados a lo largo del presente decisorio y con el
alcance establecido en el considerando V) in fine.

2.- Imponer las costas de ambas instancias a


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la demandada perdidosa, de conformidad a lo establecido por el art. 68,


primera parte y art. 279 del CPCCN, difiriendo las regulaciones de
honorarios que corresponda para cuando se encuentren debidamente
cuantificados los de la instancia de grado..

3.- Protocolícese y hágase saber. Cumplido,


publíquese y bajen.-

A B E L G . S Á NC H E Z T O R R E S
(EN DISIDENCIA)

LUIS ROBERTO RUEDA L I L I A N A N A V A R RO

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MI GUEL H. VI LLA NUEVA


SECRETARIO DE CÁMARA

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