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Materia : Reclamo de Ilegalidad, art. 28 de la Ley 20.

285
Procedimiento : Especial

Reclamante : Francisco Zambrano Meza


RUN : 17.044.116-8
Domicilio : Av. Lib. Bdo. O’Higgins 3363, Estación Central
Correo electrónico : francisco.zambrano@usach.cl

Reclamado : Contraloría General de la República


RUT : 60.400.000-9
Representante legal : Jorge Bermúdez Soto
RUN : 8.366.993-4
Domicilio : Teatinos 56, Santiago

EN LO PRINCIPAL: reclamo de ilegalidad;


EN EL PRIMER OTROSÍ: acompaña documentos; EN EL SEGUNDO OTROSÍ:
forma de notificación; EN EL TERCER OTROSÍ: se tenga presente.

ILUSTRÍSIMA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

FRANCISCO ZAMBRANO MEZA, abogado, domiciliado en Av. Libertador Bernardo


O’Higgins 3363, comuna de Estación Central, a S.S. Itsma. digo:

Que vengo en deducir reclamo de ilegalidad conforme lo autorizado por


el artículo 155 de la Ley 10.336, en relación al artículo 28 y siguientes de la Ley
20.285, en contra de la decisión de doña Milén Oliva Chiang, Jefa de la Unidad de
Accesos a la Información y Lobby de la Contraloría General de la República,
institución representada legalmente por don Jorge Bermúdez Soto; por la cual
negó mi solicitud de acceso a la información pública por estimar que lo solicitado
era inexistente y, a la vez, que se encontraba permanentemente disponible al
público, como se explicará.

En efecto, con fecha 7 de octubre de 2018, solicité todas las infografías


donde aparezca Contralorito, que son fuente de información explicativas y
aclaratorias de decisiones del ente contralor o de acontecimientos de relevancia
jurídica, a la vez que una gran herramienta para difundir los contenidos del
Derecho Administrativo en las aulas donde desarrollo mi docencia universitaria
como profesor de la disciplina.
I. De la naturaleza de las infografías solicitadas

El artículo 5º de la Ley de Transparencia define como información pública


(i) aquella elaborada con presupuesto público y (ii) aquella que obre en poder de
los órganos de la Administración; entendiéndose por tales (conforme lo indicado
por el artículo 1º numeral 5º) aquellos que integran la Administración del Estado,
de acuerdo con el artículo 1º inciso segundo de la Ley Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado, entre los cuales se encuentra
la Contraloría.

Previo a aclarar, entonces, su naturaleza jurídica, debemos afirmar que


constituyen información pública susceptible de ser entregada.

Cristian Román, en un trabajo titulado #Twitter y @Administración,


recuerda que la Contraloría ha sostenido que las cuentas de Twitter institucional
son bienes públicos (dictámenes 71.422/2013 y 8.600/2016), propiedad del
órgano de la Administración a que corresponde, siguiendo la idea de propiedad
sobre las cuentas que también ha sostenido la Excma. Corte Suprema (95.026-
2016).

Respecto del contenido de la cuenta institucional en redes sociales, es


claro que incluso podrían considerarse actos administrativos, si contienen una
decisión escrita en el ejercicio de una potestad pública, aunque pudiere carecer
de motivación, dice el Prof. Román, el mismo puede explicar el contexto y los
fundamentos del acto formal. Aún más relevante, dado el medio, los tweets
institucionales pueden ser una forma de publicitación complementaria de las
decisiones adoptadas.

La Contraloría General de la República ha desarrollado una herramienta de


difusión y comunicación encomiable y que ha permitido que el contenido de las
actuaciones del ente contralor pueda divulgarse y comprenderse fácilmente por
los requirentes de sus servicios y los destinatarios de sus esfuerzos.

Las infografías de Contralorito han permitido, también, coadyuvar a los


procesos de enseñanza aprendizaje pues vincula a los estudiantes con los saberes
del Derecho Administrativo y facilita la apropiación de los significados
compartidos. Es así, entonces, una herramienta didáctica.

Como sea, la naturaleza de las infografías solicitadas invita, desde luego, a


su mayor divulgación.
II. De la solicitud y su respuesta

Como se ha dicho, solicité todas las infografías donde aparezca


Contralorito, lo cual pedí en cualquier formato de imagen o en PDF, a la vez que
requerí que la información se me hiciera llegar a través de un link en google drive
(con miras a facilitar la entrega de la misma).

A ello, la jefa de unidad de accesos a la información. Sra. Oliva, respondió


que

De acuerdo a lo informado por la Unidad de Redes Sociales de esta Entidad


de Fiscalización, dicha Unidad no cuenta con un repositorio público de las
gráficas institucionales, las cuales se encuentran permanentemente
disponibles en las redes sociales de este Órgano de Control, a las que se
puede acceder desde los links dispuestos para ello en la página web
www.contraloria.cl.

Como bien podrá apreciar la Itsma. Corte, la respuesta de la institución fue


que (i) no existía un repositorio público y (ii) que estaban, disgregadas, en las
redes sociales institucionales.

III. La respuesta de la Sra. Oliva no se ajusta a derecho

3.1. De la inexistencia de un repositorio “público”

La Contraloría ha dicho que la información solicitada no se encuentra en


un repositorio público.

Evidenemente, no es creíble que la información no se encuentre


almacenada en un lugar, pues, tratándose de información electrónica, debe
encontrarse almacenada en servidores electrónicos públicos.

Ello sólo muestra que sí existe información pública en un repositorio que


no es público, sino privado. Pudiendo suponer que se ha desviado información
pública, bienes públicos, almacenándolos privadamente, lo cual es grave y
derechamente ilícito.
La información pública debe ser cautelada por órganos públicos y su
recopilación es un deber pues la cautela sobre los bienes públicos integra el
principio de probidad. Así lo expresa el artículo 62 numeral tercero de la Ley
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Artículo 62. Contravienen especialmente el principio de la probidad


administrativa, las siguientes conductas.

3. Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en


provecho propio o de terceros;

Al apartar las informaciones contenidas en los tweets institucionales y


recopilarlas privadamente, es claro que se aprovechan para fines particulares los
bienes de la institución, cuando son de acceso público. Es equivalente a guardar
los libros de la biblioteca de la Contraloría en el hogar de un funcionario de la
misma.

3.2. De la supuesta disponibilidad permanente al público

La Contraloría ha dicho que la información solicitada se encuentra


disponible permanentemente al público. Sin decirlo, ha hecho uso de lo dispuesto
en el artículo 15 de la ley 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, al decir
que cuando la información solicitada esté permanentemente a disposición del
público, por ejemplo, en formatos electrónicos disponibles en internet, se
comunicará al solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso
a dicha información.

Sin embargo, no es cierto que la información esté disponible


permanentemente al público.

La Sra. Oliva ha dicho que se encuentra publicada en las redes sociales del
servicio, accesibles mediante el sitio web institucional.

Pero sólo están disponibles para quienes son titulares de cuentas de redes
sociales, no para el público.

Quienes no tenemos cuentas en las redes sociales, por ejemplo,


Facebook, nos encontramos con esto:
En Twitter:
Y en Instagram:

En todas las redes sociales de la Contraloría General de la República se


exige un ingreso, una autenticación, que importa entregar datos personales a
terceros para acceder a información pública.

Esa es una carga inadmisible y que vulnera el artículo 11 literal d) sobre el


principio de máxima divulgación:

Principio de máxima divulgación, de acuerdo al que los órganos de la


Administración del Estado deben proporcionar información en los
términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a
las excepciones constitucionales o legales.
Y especialmente vulnera el artículo 11 literal f) que dispone el principio de
facilitación.

Principio de facilitación, conforme al cual los mecanismos y


procedimientos para el acceso a la información de los órganos de la
Administración del Estado deben facilitar el ejercicio del derecho,
excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo.

IV. La Itsma. Corte de Apelaciones se encuentra llamada a cautelar el


derecho fundamental de acceso a la información pública

Asumido que el acceso a la información pública es un derecho humano,


tal y como lo reconocen los tratados internacionales y la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cierto es que la Itsma. Corte debe
respetar y promover este derecho de acuerdo con el artículo 5º de la Constitución
Política de la República, y es competente para ello conforme lo prescrito por el
artículo 155 de la Ley 10.336, en relación con el artículo 28 y siguientes de la Ley
20.285, en sede de reclamo de ilegalidad.

POR TANTO, con el mérito de lo expuesto, consideraciones de hecho y de


derecho, normas constitucionales, legales y reglamentarias citadas y demás que
fueren pertinentes,

A S.S. ITSMA. PIDO tener por deducido este reclamo de ilegalidad en contra de la
decisión de doña Milén Oliva Chiang, jefa de la Unidad de Accesos a la
Información y Lobby de la Contraloría General de la República, institución
representada legalmente por don Jorge Bermúdez Soto, acogerla a tramitación y
en definitiva estimar que el acto impugnado no se ajusta a derecho, revocarlo y
disponer el acceso a la información solicitada en el plazo de tres días hábiles
desde que la sentencia de S.S. Itsma. se encuentre ejecutoriada, con costas.

PRIMER OTROSÍ: acompaña documentos

Sírvase S.S. Itsma. tener por acompañados (i) comprobante de recepción de


solicitud de acceso a la información pública y (ii) respuesta de la institución por
la cual no hace lugar a la misma.
SEGUNDO OTROSÍ: forma de notificación

Sírvase S.S. Itsma. disponer que se notifique a la Contraloría General de la


República en la forma prevista para la tramitación del recurso de protección y no
por cédula, fundado en tres razones:

(i) La notificación por cédula está prevista en el artículo 30 de la Ley


20.285 para las notificaciones al Consejo para la Transparencia y no
para otros órganos al decir que: La Corte de Apelaciones dispondrá
que el reclamo de ilegalidad sea notificado por cédula al Consejo.

(ii) El artículo 11 literal k) dispone el principio de gratuidad al decir que


el acceso a la información de los órganos de la Administración es
gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta ley, para referirse a
los costos de reproducción directa.

(iii) Porque el reclamo de ilegaldiad es una acción protectora de


derechos fundamentales que debe ser tramitada con los menores
costos posibles para el actor, a efecto de cautelar sus derechos
humanos.

TERCER OTROSÍ: se tenga presente

Sírvase S.S. Itsma. tener presente que, atendida mi calidad de abogado, ejerceré
personalmente el patrocinio de estos autos, sin perjuicio de constituir
apoderados de forma ulterior.