Pero el hecho que se admita la introducción de pruebas preconstitui-da, por su irreproducción

y su objetividad, no quiere decir que su incorporación para ser valorada no está sujeta a una posible
contradicción del acta o documento, y que para su actuación no se necesite la autorización o
ratificación del juez de la investigación preparatoria, sino mas bien que debe ser actuada respetando
la legalidad y contar con la participación de las partes en su actuación.

De todo lo dicho podemos decir que la prueba preconstituida y la prueba anticipada,

vista desde la perspectiva de excepción al principio de inmediación con relación a la prueba,
debe ser valorada cuando se cumple los requisitos legalmente establecidos para su actuación
y deben interpretarse siempre de manera restrictiva, ya que la regla principal de todo pro-
cedimiento acusatorio es que las pruebas que sirvan de sustento de valoración para emitir
una sentencia sean pruebas debidamente actuadas en el juicio oral bajo la vigencia de los
demás principios que la informan.

5. RESTRICCIÓN DE DERECHOS Y BÚSQUEDA DE PRUEBAS

Algunos autores señalan que las medidas que importan restricción de derechos son
medidas propias de un modelo inquisitivo, donde el imputado era considerado como un mero
objeto o fuente de prueba, sin embargo, adoptar un modelo procesal acusatorio no quiere decir
que no tengan cabida este tipo de injerencias, siempre que se cuente con garantías esta-
blecidas ante la grave afectación de un derecho fundamental no previsto en la ley».
ETXEBERRlA señala al respecto que, producto del pensamiento liberal, la condición del
imputado ha cambiado, concibiéndolo ahora como sujeto procesal con derechos, cargas y
obligaciones; y además, que aquel pueda ser considerado objeto de una serie de actuaciones
en los que el poder público ejerce sus potestades de coerción más directas o inmediatas.

(810) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 124. Señala que, por un lado, el inculpado es objeto de la coerción estatal
en cuanto que ha de soportar sobre sí el proceso penal y en determinados casos ha de tolerar contra su voluntad masivas
injerencias en su libertad personal o en su integridad corporal.
(811) ETXEBERRIA GURIDI, José Francisco. Las Intervenciones Corporales: Su Práctica)' Valoración Como Prueba en el Proceso
Penal. Inspecciones Registros y Extracción de Muestras Corporales. Editorial Trivium. Madrid 1999. p. 25.

620
 PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

Ahora bien, la restricción de derechos comprende una serie de diligencias útiles para la
comprobación del delito y para la búsqueda de elementos probatorios que permitan tener un mejor
conocimiento de los hechos acontecidos, para que esto se realice es necesaria la restricción de
derechos fundamentales relativos. En ese sentido, el NCPP establece las medidas coercitivas de
restricción de derechos en dos casos: a) con fines de esclarecimiento y b) con fines de prevención
(riesgos de fuga, de ocultamientos de bienes o de insolvencia sobrevenida, impedir la
obstaculización de la verdad, etc.)
En ambos casos se deben respetar los principios de intervención indiciaría y
proporcionalidad; el primero se fundamenta en la existencia de suficientes elementos de
convicción para suponer la participación del sujeto en la investigación de conductas delictivas, por
ello, no se puede aceptar intervenciones restrictivas aleatorias o indiscriminadas, y sólo son suscep-
tibles de restricción aquellos derechos fundamentales que por su naturaleza lo permiten en el marco
de la investigación del delito, y el segundo atiende a que solo se pueden restringir los derechos
fundamentales en la estricta medida en que fuera inevitable para amparar intereses generales(812).
En ese sentido, además se deben respetar otros principios y requisitos, así para la adopción
de esta medida debe respetarse el principio de legalidad procesal que establece que toda restricción
a derechos fundamentales para ser legítima debe estar prevista legalmente en la propia
constitución o derivarse de ella en garantía de los demás derechos, intereses o bienes
constitucionales protegidos.
De acuerdo con ello, la ley ordinaria debe desarrollar las garantías de ejecución de la
restricción como la fiabilidad del medio utilizado, la integridad de la persona investigada, la
dirección del fiscal en su ejecución inicial cuando medie peligro en la demora, la intervención de
personal técnico habilitado, el respeto del derecho de defensa, el control judicial ulterior y
permanente y la previsión de remedios jurídicos pertinentes.

812) El Tribunal Constitucional en la STC núm. 10-2002-AÍ/TC DEL 3.1.2003, señala que la intimidad e integridad corporal no son
derechos absolutos y por ello en determinada circunstancia ante razones de interés general son susceptibles de ser limitados o
restringidos pero que esa restricción encuentra su límite en la dignidad de la persona.

621
 A su vez, es necesario precisar que estas medidas deben ser adoptadas con la
observancia de principios como idoneidad -entendiendo como la causalidad, conexión directa
o indirecta de las medidas en relación con sus fines-, necesidad -que implica "alternativa
menos gravosa", es decir, que no se habría podido elegir un medio distinto igualmente eficaz,
que no limitara o que lo hiciera en menor grado-, al respecto se establece que la
proporcionalidad en la gravedad de la lesión y la trascendencia de sus razones justificativas
han de estar en adecuada proporción al derecho fundamental afectado.
Estas diligencias, en algunos casos, necesitarán de orden judicial para su actuación, sin
embargo, en otros que implican menor afectación, el Fiscal puede autorizar su actuación con
cargo a que solicite confirmación del Juez de la investigación preparatoria, por otro lado, en
beneficio del afectado se ha previsto el reexamen de la diligencia en audiencia, en la cual
resolverá el Juez de la investigación preparatoria sobre la idoneidad y necesidad de la
afectación.
Similar regulación contempla la Ordenanza Procesal Alemana, la cual señala que ante
la existencia de peligro, por el retraso que pudiera perjudicar el éxito de la investigación, el
Fiscal puede ordenar una serie de diligencias cuya competencia ordinaria se reserva al Juez.
En estos casos el Ministerio Fiscal podrá:
i) Ordenar la investigación corporal del inculpado para la connotación de hechos que fueran de
importancia para el proceso, como por ejemplo, las extracciones de sangre (81.a.2 StPO).
ii) Ordenar la autopsia y la exhumación del cadáver (87.4 StPO).
iii) El secuestro de los objetos que puedan ser trascendentes como medio de prueba para la
investigación (98 StPO).
iv) La intervención de las comunicaciones postales y telefónicas, diligencia que carecerá de validez
sino fuere aprobada por el juez en el plazo de tres días (100 a y b StPO).
v) La realización de fotografías y el registro de imágenes (100 c y d StPO).
vi) Acordar la práctica de registros domiciliarios (105.1 StPO).

622
 PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

vii) El secuestro o embargo de los bienes obtenidos a través de hechos delictivos, así como los
instrumentos y el producto de los delitos (lllb-lllnStPO).
viii) Adoptar medidas para garantizar el cumplimiento de penas que afectan al patrimonio (43a
del Código penal), introducidas en la ley para la lucha contra la delincuencia organizada
( 111°.3 StPO), en cuyo caso se debe solicitar la autorización del juez en el plazo de una
se-
mana(8i3).

5.1. Control de identidad policial

Como primer nuevo mecanismo que se le otorga a la Policía en pro de una
investigación más eficaz, tenemos el control de identidad policial, con el que se busca
conocer la identidad de las personas que se encuentran vinculadas directa o indirectamente
con los hechos que se están investigando, se debe de tener en cuenta que no solo está
encaminada a identificar a imputados sino también a testigos.
Los presupuestos para que la Policía tome esta decisión son: 1. que debe actuar
dentro del marco de sus funciones, 2. que resulte necesario para prevenir un delito u
obtener información útil para la averiguación de un hecho punible.
Estas circunstancias que van a determinar adoptar tal decisión, justifica que no se
requiera orden del Fiscal o del Juez, no se trata entonces como señala SÁNCHEZ VELARDE
que a cualquier efectivo se le ocurra intervenir a una persona y solicitarle sus documentos
porque sospecha de un delito, pues esta intervención está siempre dentro del marco de
una investigación.
Este mecanismo está diseñado como control policial inmediato y está justificado
en la necesidad de la actuación policial urgente con fines investigatorios, y donde cabe
observar una serie de reglas establecidas en los artículos 205° y 206° del NCPP.

(8!3) PERRON, Walter y LÓPEZ-BARA/AS PEREA, Inmaculada. Ob. Cit. p, 83 y 84. (814) SÁNCHEZ
VELARDE, Pablo. Introducción al Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 91.

623
JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES

La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio del

correspondiente documento de identidad, se deberá proporcionar al intervenido las
facilidades necesarias para encontrarlo y exhibirlo, a su vez el intervenido tiene derecho a
exigir al policía le proporcione su identidad y la dependencia a la que está asignado; y si en
este caso se constata que su documentación está en orden, se le devolverá el documento y
autorizará su alejamiento del lugar.
Si existe fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado a la comisión de un
hecho delictuoso, la Policía podrá registrarle su vestimenta, equipaje o vehículo, de esta
diligencia específica se levanta un acta, indicándose lo encontrado, dando cuenta
inmediatamente al Ministerio Público.
En caso no sea posible la exhibición del documento de identidad, según la gravedad del
hecho investigado o el ámbito de la operación policial practicada, se conducirá al
intervenido a la dependencia policial más cercana para exclusivos fines de investigación.
Se podrá tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra alguna
requisitoria. Este procedimiento, contado desde el momento de la intervención policial, no
puede exceder de cuatro horas, luego de las cuales se le permitirá retirarse. En estos casos,
el intervenido no podrá ser ingresado a celdas o calabozos ni mantenido en contactos con
personas detenidas, y tendrá derecho a comunicarse con un familiar o con la persona que
indique.
Siempre que sean necesarias para las finalidades del juicio o para las finalidades del
servicio de identificación, se pueden tomar fotografías del imputado, sin perjuicio de tomar
sus huellas digitales, incluso contra su voluntad, y efectuar en él mediciones y otras
medidas semejantes, de este hecho se levantará un acta.
Para el descubrimiento y ubicación de los partícipes de un delito causante de grave alarma
social, y para la incautación de instrumentos, efectos o pruebas del mismo, la Policía podrá
establecer controles en las vías, lugares o establecimientos públicos -en la medida indispen-
sables a estos fines- al objeto de procedimiento, a la identificación de las personas que
transiten o se encuentren en ellos, al registro de los vehículos y al control superficial de los
efectos personales, con el fin

624
 PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

de comprobar que no se porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos.

La Policía abrirá un libro de registro de controles policiales públicos; el resultado de las
diligencias, con las actas correspondientes, se pondrá de inmediato en conocimiento del Ministerio
Público.

5.2. La videovigilancia
Como segundo mecanismo que ayude al buen fin de las investigaciones por parte de la
Policía, se ha establecido la diligencia de video vigilancia, que es realizada por los efectivos
policiales, ya sea por delegación o a solicitud del Fiscal, pero en cualquier caso requiere previa
autorización del este, y consiste básicamente en la realización de toma de fotografías.
La aplicación de esta no es irrestricta, pues para su ejecución es necesario que se cumplan
determinados presupuestos, en ese sentido se establece que la utilización de este mecanismo está
diseñado para ayudar a la investigación de delitos violentos, graves o contra organizaciones
delictivas.
En ese contexto, está permitido que, sin conocimiento del afectado real y previa
autorización fiscal, la Policía realice:
a. Tomas de fotografías y registro de imágenes y,
b. Utilizar otros medios técnicos especiales determinados con finalidades de observación o para la
investigación del lugar o residencia del
investigado.
Estos medios técnicos de investigación se dispondrán cuando resulten indispensables para
cumplir los fines de esclarecimiento o cuando la investigación resultare menos sospechosa o
cuando se vería seriamente dificultada por otros medios.
Hay que tener en cuenta que no solo se requerirá autorización fiscal cuando estos medios
técnicos de investigación se realicen en el interior de inmuebles o lugares cerrados, sino también
autorización judicial.

5.3. Pesquisas
Esta actividad es realizada estrictamente por la Policía por sí o por orden del Fiscal, pues le
permite realizar inspecciones encaminadas a la

625
 JÓSE ANTONIO NEYRA FLORES

búsqueda de objetos, elementos de prueba o de personas vinculadas con el hecho delictivo

que se investiga, pues la pesquisa tiene por objeto comprobar el estado de las personas,
lugares, cosas, rastros y otros efectos materiales que hubiere, de utilidad para la
investigación (Art. 208°).
Esta diligencia se realizará:
a. Cuando existan motivos plausibles para considerar que se encontraran rastros del delito,
b. Se considere que en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona prófuga, es
ahí donde procede la inspección, esta pesquisa tiene por objeto esencial no solo comprobar
el estado de las personas, sino también de lugares, cosas, los rastros y otros efectos
materiales que hubiere de utilidad para la investigación.
De su realización se levantará un acta que describirá lo acontecido y, cuando fuere
posible, se recogerá o conservarán los elementos materiales útiles.
Si el hecho no dejó rastros o efectos materiales o si estos han desaparecido o han sido
alterados, se describirá el estado actual, procurando consignar el anterior, el modo, tiempo,
y causa de su desaparición y alteración, y los medios de convicción de los cuales se obtuvo
ese conocimiento. La ley establece que de ser posible se levantará plano de señales, descrip-
tivos y fotografías y toda otra operación técnica, adecuada y necesaria al efecto.
Otra facultad que se le encomienda a la Policía que realiza la pesquisa, ya sea de oficio
-con inmediata comunicación del Fiscal- o por orden del fiscal, es que, si resulta necesario,
podrá disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o
que comparezca cualquier otra, esta diligencia solo podrá durar cuatro horas, luego de la
cual, se debe recabar inmediatamente orden judicial para extender en el tiempo la presencia
de los intervenidos.
Dentro de las pesquisas que puede realizar la Policía, está el registro de personas, la
cual se realiza al existir razones fundadas para considerar que una persona oculta en su
cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito, pero antes de su realización se
invitará a la persona a que exhiba o entregue el bien buscado, si el bien no se presenta, no
se proce-

626
 PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

derá al registro, salvo que se considere útil proceder a fin de completar las investigaciones.
Hay que precisar que este registro se efectuará respetando la dignidad de la persona y,
dentro de los límites posibles del pudor de la persona, corresponderá realizarlo a una persona
del mismo sexo del intervenido, salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigación,
el registro puede comprender no solo las vestimentas que llevare el intervenido, sino también
el equipaje o bultos que portare y el vehículo utilizado, en ese sentido, se prevé que antes de
iniciar al registro, se expresará al intervenido las razones de su ejecución, y se le indicará del
derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza, siempre que
esta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad.
Esta diligencia es lo que se denomina en España "el cacheo", consistente en actuaciones
externas sobre el cuerpo y sobre la indumentaria, cuyo objeto es el descubrimiento del cuerpo
del delito, comprende en sí un registro superficial, lo peculiar es que siendo superficial dicho
ordenamiento lo regula dentro de las intervenciones corporales, cuestión superada por nuestro
nuevo código procesal, el que lo regula por separado atendiendo a la intensidad de
afectación'815'.
Anota ETXEBERRIA que también se diferencia el cacheo de la intervención corporal en su
naturaleza, pues el cohecho radica en la naturaleza eminentemente preventiva de frente a la
consideración de las intervenciones corporales como diligencias de investigación
postdelictuales(8l6).
¿Por qué se salta de frente a la retención y detención?, me parece que sería conveniente
que se haga referencia breve a estas diligencias.
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA señala que dentro de las diligencias practicables en el curso de
un proceso penal como actos de investigación o medios de prueba que recaen sobre el cuerpo
del imputado o de terceros, resulta distinguir dos clases, según el derecho fundamental
predominantemente afectado al acordar su práctica y su realización:

(815) ETXEBERRIA GURIDI, José Francisco. Ob. Cit. p. 40.

(816) [bídem. p. 44.

627
 JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES

a. En una primera clase de actuaciones están las denominadas inspec

ciones y registros corporales, esto es, aquellos que consisten en cual
quier género de reconocimiento del imputado o de circunstancias
relativas a la comisión del hecho punible o para el descubrimiento
del objeto del delito, en principio no resulta afectado el derecho a la
integridad física, al no producirse, por lo general lesión o menoscabo
del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a
la intimidad corporal si recaen sobre las partes intimas del cuerpo o
inciden en la privacidad(8l7).
b. Como segunda clase de actuaciones están las llamadas por la doc
trina como intervenciones corporales, esto es, las consistentes en la
extracción del cuerpo de determinados elementos externos o inter
nos para ser sometidos a informe pericial o en su exposición a radia
ciones, con objeto también de averiguar determinadas circunstancias
relativas a la comisión del hecho punible o la participación en el del
imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el de
recho a la integridad física, en tanto implica una lesión o menoscabo
del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa*8'8).

5.4. Intervención corporal

Las intervenciones corporales consisten en la utilización del cuerpo
del propio imputado mediante actos de intervención en él a los efectos de
investigación y comprobación de los delitos, GONZÁLES CUELLAR DE SERRANO,
con mayor exactitud define que son aquellas medidas de investigación que
se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su
consentimiento, y por medio de la coacción directa si es preciso, con el fin
de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en
relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con
el fin de encontrar objetos escondidos en él(8,9).
De esta manera, esta medida constituye una injerencia en un ámbito
muy personal y privado del cuerpo humano. Es por ello que solo a

(817) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones del Derecho Procesal Penal. Editorial
Akal/Iure. [s.a.]. p. 319.
(818) Ibldem.
(819) ETXEBERRIA GURIDI, José Francisco. Ob. Cit. p. 32.

628
 PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

través de una resolución judicial motivada(820) se podrá ordenar realizar una

intervención corporal del imputado, es decir por orden del Juez de la
investigación preparatoria y debe ser realizada para establecer hechos sig-
nificativos de la investigación, siempre que el delito esté sancionado con
pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, sólo con esta finalidad
y aun sin el consentimiento del imputado. En ese sentido, la intervención
puede comprender la realización de pruebas de análisis sanguíneos,
pruebas genético moleculares u otras intervenciones corporales, así como
exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un médico u otro pro-
fesional especializado, hay que advertir que en resguardo de la salud del
intervenido la ley prevé que esta diligencia se realizará solo cuando no se
tema fundadamente un daño grave para la salud del imputado, para lo cual
si resulta necesario se contará con un previo dictamen pericial.
Como señala LÓPEZ BARJA DE QUIROGA(821), mediante el derecho a la
integridad física, lo que se protege es el derecho de la persona a la inco-
lumidad corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesión o menoscabo en su
cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento. El hecho de

(820) LÓPEZ BARJA DEQUIROOA, Jacobo. Ob. C.it. p. 317. Al respecto podemos citar Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional Español que señala "Según una muy reiterada doctrina
Constitucional, la regla de la proporcionalidad de los sacrificios -STC 26/1981, fundamento
jurídico 15- es de observancia obligada proceder a la limitación de un derecho fundamental
- STC 13/1985, fundamento jurídico 2o- y bien se comprende que le respeto de esta regla
impone la motivación de la resolución judicial que excepcione o restrinja el derecho - STC
62/1982, fundamento jurídico 2o-, pues solo tal fundamentación permitirá que se aprecie, en
primer lugar, por el afectado y que se pueda controlar, después, la razón que justifico, ajuicio
del órgano judicial, el sacrificio del derecho fundamental. Es evidente que no se atuvo a estas
exigencias la decisión que aquí se impugna. La providencia e 21 de noviembre de 1986 fue-
como corresponde, por lo general, a su forma- una resolución inmotivada, y ello a pesar de
que, según queda dicho, toda decisión judicial que restrinja o l í mit e derechos
fundamentales deba ser adoptada con la correspondiente fundamentación, exigencia
constitucionalista que, en el orden del proceso penal, impuso ya, por lo demás, vigente art.
141 de la LECrim, al requerir la forma de auto y la motivación consiguiente, para las
resoluciones que decidieran puntos esenciales que afecten de una manera directa a los
procesados, referencia, esta última, que se ha de considerar comprensiva del imputado
cuando se trata de afectar al ámbito de sus derechos fundamentales. El mandato judicial para
que la actora se sometiera a un examen médico forense se presentó, ya por esta carencia de
motivación, como una decisión ajena a toda ponderación de la necesidad de la medida y de
su proporcionalidad, por referencia al derecho que tan gravemente se acordó limitar, pues
tal mandato se formuló en el cuerpo de un exhorto que tan solo indicó, en lo que aquí
importa, "se interesa que sea reconocida ( la actora), por el médico forense sobre dicho
extremo".
(821) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. p. 318.

629
 JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES

que la intervención coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto

es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o daño para la
salud supone un plus de afectación, mas no es condición sine qua non para
entender que existe una intromisión en el derecho fundamental a la
integridad física.
En atención al derecho a la intimidad, en mayor medida y a la in-
tegridad física en menor grado, el nuevo código prevé que si el examen
corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio que el examen
lo realice un médico u otro profesional especializado, a petición suya debe
ser realizada por otra mujer o un familiar, y en cuanto a la afectación, esta
debe ser proporcional con la que se pretende encontrar y en ninguna forma
debe causar un daño grave a la salud.
En cuanto a la resolución que autoriza la intervención corporal, señala
SAN MARTÍN CASTRO, que las intervenciones corporales están sujetas a
mandamiento judicial, por el Juez de la investigación preparatoria. Como
tal, son acordadas durante la investigación preparatoria; a estos efectos, esta
etapa está integrada por los actos iniciales o diligencias preliminares y
posteriormente por la investigación preparatoria propiamente dicha, que se
inicia con la expedición por el Fiscal de la denominada "disposición de
formalización" (...) que se comunica al Juez de la investigación preparatoria.
Por consiguiente, no hace falta exigir, para la realización de una intervención
corporal, la disposición de formalización y la respectiva comunicación al
Juez competente; sólo que el Fiscal la solicite, y para hacerlo es claro que
hace faha que estén en curso las denominadas "diligencias preparatorias",
cuyo inicio no está sujeto a formalidad alguna; la propia comunicación de
la Policía acerca de una incidencia que amerita la realización de una
intervención corporal, sujeto al cumplimiento de los principios de
intervención indiciaría y de proporcionalidad, es suficiente para que el
Fiscal decida la iniciación de las "diligencias preparatorias" y pueda solicitar
la medida de intervención corporal(822).
El Fiscal podrá también ordenar la realización de ese examen si el
mismo debe realizarse con urgencia o hay peligro por la demora, y no pue-

(822) SAN MARTÍN CASTRO, César. Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, Registros e
Intervenciones Corporales. Ob. Cit. p. 15.

630
 PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

de esperar la orden judicial, en ese caso, el Fiscal instará inmediatamente

a la confirmación judicial.
La diligencia se sentará en acta. En esta diligencia estará presente el
abogado defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citación
correspondiente o que exista fundado peligro de que la prueba se perjudi-
que si no se realiza inmediatamente, en cuyo caso podrá estar presente una
persona de confianza del intervenido siempre que pueda ser intervenido en
ese acto.
El Ministerio Público o la Policía Nacional, sin orden judicial podrán
disponer mínimas intervenciones para observación, como pequeñas
extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio
para la salud, siempre que el experto que lleve a cabo la intervención no la
considere riesgosa, en caso contrario pedirá la orden judicial, para lo cual
se contará con previo dictamen pericial que establezca la ausencia del
peligro en la intervención.
En cuanto a la realización de la intervención corporal de otras personas
distintas al imputado, se prevé que estas podrán ser examinadas, aun sin su
consentimiento, solo en consideración de testigos, siempre que deba ser
constatado, para el esclarecimiento de los hechos, si se encuentra en su
cuerpo determinada huella o secuela del delito, también establece que en
otras personas no inculpadas, los exámenes para la constatación de des-
cendencia y la extracción de análisis sanguíneo, sin el consentimiento del
examinado, son admisibles para la averiguación de la verdad.
Conforme con lo que señala ETXEBERRIA respecto del imputado, siendo
presunto autor de los hechos, se han de proceder con suma cautela al
resultar afectados un amplio abanico de derechos de carácter fundamental;
las precauciones y las deferencias han de intensificarse al máximo cuando
se trata de personas ajenas a los hechos o de las víctimas, es por ello que
señala el autor que no se puede hacer una referencia simple a terceras
personas como posibles destinatarios de medidas tan gravosas, sino que es
deseable la adopción de criterios precisos para estrechar al máximo el
círculo de posibles afectados por estas diligencias para evitar que sufran
menoscabos innecesarios personas que no sean imprescindibles a la inves-
tigación'82^.

(823) ETXEBERRIA GURIDI, José Francisco. Ob. Cit. p. 34.

631
 JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES

En cuanto al examen corporal para la prueba de alcoholemia, la policía

ya sea en su misión de prevención de delitos o en el curso de una inmediata
intervención como consecuencia de la comisión del delito mediante la
conducción de vehículos, podrá realizar comprobaciones de tasas de al-
coholemia en aire aspirado; si el resultado de la comprobación de la prueba
de alcoholemia es positivo o, en todo caso, si se presentan signos evidentes
de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancias
prohibidas, el intervenido será retenido y conducido al centro de control
sanitario correspondiente en aras de realizar la prueba de intoxicación en
sangre o en otros fluidos.
Hay que notar que nuestra legislación no ha previsto que la inter-
vención corporal se realice con empleo de la fuerza física como elemento
coercitivo para ser efectivo el mandato en el que se ordena la práctica de
esta diligencia.
SAN MARTÍN CASTRO señala que las notas que justifican la prueba de
alcoholemia, en punto a la presunta comisión de un delito, serán entre otras:
a. Cuando el usuario o conductor aparezca como responsable en un
accidente de tránsito,
b. Cuando existan síntomas evidentes o manifestaciones de su conduc
ta que permitan advertir que se está bajo la influencia de bebidas
alcohólicas o de otras sustancias prohibidas, y
c. Cuando infrinja las normas de la legislación sobre tránsitO(824).

5.5. Allanamiento
Este tipo de diligencia solo se realizará, en principio, con resolución
judicial y tiene por finalidad el ingreso de la Policía a una casa o inmueble
con la finalidad de capturar a la persona investigada o evadida, también para
incautar bienes u objetos relacionados con el delito. Esta ley procesal ha
previsto que el Fiscal puede solicitar el allanamiento y registro domiciliario
de una casa habitación, casa de negocios, en sus dependencias cerradas, o
en recinto habitado temporalmente y de cualquier otro lugar

(824) SAN MARTÍN CASTRO, César. Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, Registros e
Intervenciones Corporales. Ob. Cit. p. 20.

632
 PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

cerrado, siempre que le sea previsible que le será negado el ingreso en el

ejercicio del acto de su función a un determinado recinto.
Es así que el Fiscal fuera de los casos de flagrancia de delito o de
peligro inminente de su perpetración y siempre que existan motivos razo-
nables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida,
o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investiga-
ción, solicitará allanamiento(825).
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema habilita en clave
constitucional la posible comisión de un delito como motivo para la reali-
zación de esta diligencia, pues en el Recurso de Nulidad 4826-2005 caso
"El Polo", no existía mandato judicial, tampoco flagrancia, ni indicios de
la comisión de un delito:

"Décimo: Que ¡os fundamentos para absolver a las acusadas Gio-

vanna Marilú Anaya Salvarte y María Delia Marino no son razona-
bles; que en el caso de la acusada Anaya Salvarte, es de tener en
cuenta que el derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio
no es absoluto, el mismo que establece en qué casos justificativos
podrá procederse a la entrada y registro a un predio, por consi-
guiente, la propia Carta Magna autoriza restringir la libertad do-
miciliaria en supuestos excepcionales y calificados- el artículo dos
parágrafo nueve dice: Toda persona tiene derecho. "A la inviolabili-
dad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investiga-
ciones o registros sin autorización de la persona que la habita o sin
mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetración (...)"; que es así que la irrupción de las autoridades en
un recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria sólo pue-

(825) Una práctica constante es usar el consentimiento del t i tu l a r del domicilio corno otro requisito
fuera de los casos de flagrancia o de mandato judicial, habilitador de esta restricción de
derechos, como señala RODRÍGUEZ SOL: "una realización de registro domiciliario con
ausencia de flagrancia delictiva (en términos ex ante), y de orden judicial expresa, opera
siempre con el consentimiento de quien ejerce la titularidad del derecho a la intimidad do-
miciliaria. Para esto, se debe tener en cuenta que la autorización de registro es una decla-
ración de voluntad y por tanto una diligencia de declaración y cuando el consentimiento se
presta estando detenida la persona existe la sospecha de la libertad con que se emite el
consentimiento pues estamos ante una intimidación sui generis en la que el temor nace de
la situación misma de detenido, no de la persona que hace la invitación a entrar al domicilio.
RODRÍGUEZ SOL, Luis. Registro Domiciliario y Prueba Ilícita. Comares. Granada. 1998. pp.
105-106.

633
 JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES

de darse sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una

situación de flagrancia o es inminente la consumación de una con-
ducta punible, de tal manera que si no se dieran estas dos hipótesis
el allanamiento extrajudicial constituye una de las injerencias arbi-
trarias prohibidas no solo por la constitución sino también por ins-
trumentos internacionales- el articulo décimo sétimo numeral uno
del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: "Nadie
será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en (..,), su domicilio
(..) " y en el artículo décimo primero, numeral dos, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos dice: "Nadie puede ser objeto
de injerencias arbitrarias o abusivas en (...) su domicilio (...)", que
de autos aparece que miembros de la DIRCOTE venían efectuando
un sigiloso seguimiento a los acusados meza Majino y a su convi-
viente Anaya Salvarte, quienes cohabitaban en el mismo inmueble, al
punto que con el objetivo de la búsqueda y obtención de evidencias o
elementos de prueba que los vinculara o asociara con el atentado
terrorista en el Centro Comercial "El Polo", contando con la
anuencia y presencia del representante del ministerio público y por
la urgencia del caso, en función de los signos evidentes o percepción
sensorial de su vinculación delictiva en función al seguimiento efec-
tuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad en que fueron
atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por registrar una
orden de captura (por delito de traición a la patria) fue aprendida;
que en el registro domiciliario se halló evidencia pertinente y rele-
vante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa documentación de
claro contenido y vinculación terrorista y un costal con nitrato de
amonio, que convertida en anfo se utiliza en acciones de sabotaje o
estragos; que si se asume la concepción o "teoría de la ponderación
de los intereses en conflicto", es de puntualizar como sustento inicial
de esa línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de
producción de un elemento probatorio -ausencia de flagrancia
delictiva en el caso de un allanamiento o entrad y registro- no nece-
sariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos,
sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la re-
gla de exclusión tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta, de
un lado, el peso de la infracción de procedimiento incurrida-en este
caso, la inviolabilidad domiciliaria-, su importancia para la esfera
jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la
verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro
lado, los intereses de una efectiva persecución penal- que no merme

634
 PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en

casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de
valoración a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final
de cuentas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una
afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de
acreditación- su propia dimensión como consecuencia del estrago generado- y,
en especial, a las circunstancias que determinan su obtención, en la que la noción
de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad
adoptados por la autoridad legitima para la consecución de la evidencia será
determinante; que, en el presente caso, a posteriori, no sólo se tiene el Concurso
del Ministerio Público- que concede garantía de limpieza en el acto de
intervención domiciliaria-, sino que con anterioridad los factores que determi-
naron la incursión domiciliaria- lugar y tiempo de ejecución- y, en especial, las
diligencias de seguimiento previo y la ya obtenido en la propia investigación
hacen aplicable la doctrina del denominado "caso probable "plasmada, por
ejemplo, en la sentencia recaída en el asunto Souza contra Estados Unidos
resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos (mil novecientos ochenta y
cuatro), en cuya virtud se atenúa la regla de exclusión cuando una prueba se
obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del registro
ya existían indicios suficientes para que el Juez la hubiera emitido de haberla
solicitado; que esto último ocurrió en el presente caso, pues estando acreditado
que uno de los lugares que visitaba el acusado Meza Majino era la vivienda de la
acusada Anaya Salvarte, ubicada en la venida Rimacpampa sin número sector
cuarto B Asentamiento Humano Balnerios - Ventanilla- quien por lo demás tenía
una requisitoria por delito de Traición a la patria-, era muy probable que en dicho
lugar se albergaría a dirigentes, cuadros y militantes de la organización terrorista
de Sendero Luminoso o bienes delictivos vinculados a la misma; que es así que
por lo relevante de la investigación en curso- el momento culminante y decisivo
de la actuación policial fiscal-, la gravedad del delito cometido y el tiempo del
propio acto de intervención que es trascendental en atención a que caída la noche,
había pocos efectivos policiales en es ese momento y el lugar estaba relativamente
aislado, incluso la propia encausada mencionó que con motivo de su detención y
de sus gritos advirtió que sus vecinos se acercaron al lugar (véase fojas siete mil
treinta y siete) decidieron intervenir simultáneamente

635

JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES

o a ambos acusados ~ con una diferencia de treinta minutos-, y evitar

de este modo que la acusa Anaya Nalvarle sea avisada de la
intervención policial de su conviviente el acusado Meza Majino, que
huyera o desapareciera evidencias comprometedoras; que jus-
tamente por ¡a oportuna intervención policial garantizada con la
 presencia del representante del Ministerio Público y en presencia de
dos de sus vecinos (Inocente Melchor Gregorio y Elba Ceferi-na
Abanto Cotrina) es que se descubrió un cúmulo de evidencias
señaladas en el acto de fojas cuatrocientos noventa del expediente
acumulado y que la vinculan no sólo con el acusado Meza Majino
sino con el delito de terrorismo y específicamente con el atentado al
centro Comercial "El Polo" (en el acta de fojas quinientos setenta y
nueve se verefico que en el croquis encontrado en la vivienda de la
acusada Anaya Nalvarte figura como objetivo principal el Banco de
Crédito del Centro Comercial "El Polo"); que, por tanto, el objeto del
allanamiento domiciliario no ha sido desproporcionado con los
propósitos legítimos perseguidos, tiene justificación razonable y fue
compatible con las circunstancias particulares del caso, por ¡o que
no se está frente a una prueba de valoración prohibida por existir una
excepción razonable que ¡a permite; que, en ese sentido, esta fuente
de prueba es jurídicamente admisible y debe ser incorporada al
proceso como un medio de prueba excepcionalmente válido; en
consecuencia, debe efectuarse un nuevo juicio oral al respecto".

Con respecto a la solicitud, esta deberá consignar la ubicación concreta del

lugar o lugares que habrán de ser registrados, la finalidad específica del
allanamiento, las diligencias a practicar y el tiempo aproximado que durará; los
motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial constarán
detalladamente en acta.
La resolución judicial que autoriza el allanamiento contendrá: el nombre del
Fiscal autorizado para realizar el allanamiento y, de ser el caso, las medidas de
coerción que correspondan, la designación precisa del inmueble que será allanado
y registrado, el tiempo máximo de la duración de la diligencia y el apercibimiento
de ley para el caso de resistencia a! mandato, hay que anotar que la orden de
allanamiento tiene un tiempo establecido, pues si lo que se hace con esta orden es
restringir derechos, ésta no puede ser dictada sin plazo alguno, por ello la ley prevé
que la orden de allanamiento tendrá un plazo máximo de dos semanas, después de
las cuales caduca la autorización.

636
 PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

El Fiscal, al tener la resolución judicial que le autoriza el allana-

miento, realizará la diligencia por sí o con apoyo de la Policía, iniciada la
diligencia se entregará una copia de la autorización al imputado, siempre
que este se encuentre, o en caso contrario, a quien tenga la disponibilidad
actual del lugar, comunicándole la facultad que tiene de hacerse representar
o asistir por una persona de su confianza; si no se encuentran estas personas,
la copia se entregará a un vecino a quien haga las veces de este.
El Fiscal también puede solicitar que el allanamiento comprenda la
detención de personas y también la incautación de bienes que puedan servir
como prueba o ser objeto de decomiso, en este caso se realizará inventario
en varios ejemplares, uno de los cuales se dejará al responsable del recinto
allanado.
El allanamiento puede comprender, si el Fiscal lo decide, el registro
personal de las personas presentes o las que lleguen, cuando considere que
las mismas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el de-
lito, asimismo puede disponer la retención de algunas personas hasta que
la diligencia concluya.

5.6. La exhibición forzada e incautación de bienes

Para la realización de este tipo de actuación también se requiere re-
solución judicial, de esta manera el Fiscal deberá solicitar al Juez de la in-
vestigación preparatoria que ordene la incautación o exhibición forzada del
bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con
él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados
contra el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por
el Fiscal para que entregue o exhiba el bien.
Cuando se trate de una intervención en flagrante delito o peligro
inminente de su perpetración el Policía no necesitará autorización judicial,
pero deberá dar cuenta inmediata al Fiscal, así mismo cuando hay peligro
en la demora, la exhibición o la incautación deberá disponerla el Fiscal,
que posteriormente requerirá al Juez de la investigación preparatoria la
posterior resolución confirmatoria.
De esta manera, una vez obtenida la resolución que autoriza la incau-
tación, los bienes materia de esta deben ser registrados con exactitud y de-
bidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad

637
 JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES

para evitar confusiones o alteraciones de su estado original; igualmente se "

debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o
custodia del material incautado, de la ejecución de la medida se debe levantar
un acta, que será firmada por los participantes en el acto.
El bien objeto de incautación puede ser un mueble o inmueble, si se trata
de un bien mueble, se procederá de manera que se tomen bajo custodia y si es
posible se inscribirá en el registro correspondiente, y si se trata de bienes
inmuebles o de un derecho sobre él, adicionalmente a su ocupación se operará
de manera que se anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se
instará la orden judicial respectiva. En el caso de la exhibición, se describirá
fielmente en el acta lo constatado, sin perjuicio de reproducirlo, empleando el
medio técnico disponible.
Una vez utilizados los bienes incautados que ya fueron utilizados en la
actividad investigadora, el Fiscal, con conocimiento del Juez de la inves-
tigación preparatoria, podrá devolver al agraviado o a terceros los objetos
incautados; si el Fiscal no accede a la devolución, el afectado podrá instar,
dentro del tercer día, la decisión del Juez de la investigación preparatoria.
Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado con la incautación, el
bien incautado, transcurridos seis meses, será rematado, este remate se
autoriza por el Fiscal sino se ha formalizado la investigación preparatoria y
por el Juez de la investigación preparatoria cuando se haya aperturado el
proceso.

5.7. La exhibición forzada e incautación de actuaciones y documen-

tos no privados
En este tipo de actuación también el Fiscal requerirá resolución judicial
que autorice la exhibición forzosa o la incautación de documentos que no
tienen la calidad de privados, es decir, el que tenga en su poder actos y
documentos requeridos está obligado a exhibirlos o entregarlos inmediata-
mente al Fiscal, incluso su original y todo objeto que detenten por razones
de su oficio, encargo, ministerio o profesión, salvo que expresen que se trata
de un secreto profesional o de Estado.
Cuando el afectado considere que no corresponde realizarse dicha
medida, podrá instar al Juez de la investigación preparatoria, para establecer
si correspondía la exhibición o incautación de todos los documentos c

638
 PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

actos intervenidos por el Fiscal, en el caso que se invoque secreto profesio-

nal, el Fiscal realizará las diligencias necesarias a ese efecto, siempre que
resulte indispensable para la marcha de las investigaciones, y si considera
infundada la oposición a la exhibición o incautación, instará la intervención
judicial.
Y cuando se trate de secreto de Estado, el Fiscal acudirá al Presidente
del Consejo de Ministros para que confirme ese carácter, de ahí acudirá a
la audiencia para que el Juez de la investigación preparatoria decida si
clausura la investigación por existir secreto de Estado.

5.8. La interceptación e incautación postal

De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 2° inciso 10 de la Consti-
tución, que hace alusión al secreto y a la inviolabilidad de sus comunica-
ciones y documentos privados: "las comunicaciones, telecomunicaciones
o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las garantías pre-
vistas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva
su examen. Los documentos privados, obtenidos con violación de este
precepto, no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos
contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la
autoridad competente, de conformidad con la ley; las acciones que al
respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por
orden judicial".
Como hemos descrito, la Constitución solo autoriza interceptar o in-
cautar documentos por mandamiento motivado de un juez y solo respecto
de los asuntos que incumben a la investigación, de los demás asuntos se
deberá guardar secreto.
De conformidad con ello, el Art. 226° del NCPP ha desarrollado esta
norma señalando que las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos
de correspondencia o envió postal, que se encuentran en las oficinas o
empresas -públicas o privadas- postales o telegráficas y que están dirigidos
al imputado o remitidos por él, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos de
los cuales por razón de especiales circunstancias, se presu-miere emanan
de él o de los que él pudiere ser el destinatario, puede ser

639
 JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES

objeto, a instancia del Fiscal al juez de la investigación preparatoria, de

interceptación, incautación y ulterior apertura.
Entonces, debe quedar establecido que esta diligencia realizada por
el Fiscal o por un efectivo policial por mandato del Fiscal, requiere autori-
zación judicial de parte del Juez de la investigación preparatoria, la policía
deberá revisar externamente la correspondencia o los envíos retenidos sin
abrirlos o tomar conocimiento de su contenido y retendrá aquellos que
tuvieren relación con el hecho objeto e investigación, de lo actuado se le-
vantará un acta.
La orden judicial del Juez de investigación preparatoria se instará por
el Fiscal cuando su obtención sea indispensable para el debido esclareci-
miento de los hechos investigados. Esta medida estrictamente reservada y
sin conocimiento del afectado, se prolongará por el tiempo estrictamente
necesario, el que no será mayor que el periodo de la investigación.
A su vez, el Juez de la investigación preparatoria, resolverá mediante
trámite reservado e inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos que
justifiquen el requerimiento Fiscal. La denegación de la medida podrá ser
apelada por el Fiscal, e igualmente se tramitará de forma reservada por el
Superior Tribunal, sin trámite alguno e inmediatamente.
Cabe anotar que si bien se faculta al Fiscal para la apertura de la co-
rrespondencia en su despacho fiscal, este debe actuar siempre de acuerdo
al principio de objetividad, pues el Fiscal leerá la correspondencia o revisará
el contenido del envío postal retenido y si tiene relación con la investigación,
dispondrá su incautación dando cuenta al Juez de la investigación
preparatoria.
Por el contrario, si no tuviera relación con el hecho investigado, serán
devueltos a su destinatario, en el caso que solamente una parte tenga
relación con el caso, a criterio del fiscal, se dejará copia certificada de
aquella parte y se ordenará la entrega a su destinatario o viceversa.
De todas las actuaciones descritas se debe redactar el acta corres-
pondiente, cumplido ello se deberá poner en conocimiento del afectado todo
lo actuado quien puede instar un reexamen judicial, dentro del plazo de tres
días de realizada la notificación.
En este caso, el Juez de la investigación preparatoria, en audiencia
realizada con asistencia del afectado, de su defensor y de las demás partes,

640
 PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

decidirá si la diligencia se realizó correctamente, y si la interceptación e

incautación han comprendido comunicaciones relacionadas con la inves-
tigación.
La norma también se plantea el supuesto de que la persona en cuyo
poder se encuentra la correspondencia, al ser requerida, se niega a entregarla,
en ese supuesto será informada de que incurre en responsabilidad penal. Sí
persiste en su negativa, se redactará el acta de correspondiente, y
seguidamente se le iniciará la investigación pertinente.
Si dicha persona alegare como fundamento de su negativa, secreto
de Estado o inmunidad diplomática, en el primer caso el Fiscal deberá
acudir al Presidente del Consejo de Ministros solicitando confirme este
carácter y en el segundo caso se solicitará informe del Ministro de Rela-
ciones Exteriores.

5.9. La'intervención de comunicaciones y telecomunicaciones

Este tipo de actuación está previsto en la ley 27697 (Ley que otorga
facultad al Fiscal para la intervención y control de comunicaciones y
documentos privados en caso excepcional, del 12 de abril de 2002); sin
embargo, el NCPP ha regulado de manera más clara la intervención de
comunicaciones y telecomunicaciones.
De esta manera, prevé la norma que cuando existan suficientes ele-
mentos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado
con pena superior a los cuatro años de pena privativa de libertad y la in-
tervención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones,
podrá solicitar al Juez de la investigación preparatoria la intervención y
grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de
comunicación.
El Juez de la investigación preparatoria resolverá el requerimiento
hecho por el Fiscal mediante trámite reservado e inmediatamente, teniendo
a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento del fiscal, en caso
de denegatoria, el Fiscal podrá apelar y de igual manera se tramitará de
forma reservada por el Tribunal Superior.
El requerimiento del Fiscal, y en su caso la resolución judicial que la
acuerde, deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la me-

641
 JOSÉ AMONIO NEYRA FLORES

dida así como de ser posible, los datos de identificación del teléfono u otro
medio de comunicación o telecomunicación a intervenir y grabar o
registrar; también indicará la forma de la interceptación, su alcance y su
duración, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia
fiscalía, que se encargará de la diligencia de interceptación y grabación o
registro.
Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán posibilitar
la diligencia de intervención y grabación o registro, bajo apercibimiento de
ser denunciadas por el delito de desobediencia a la autoridad. Los encargados
de realizar la diligencia y los servidores de las indicadas empresas deberán
guardar secreto acerca de la misma, salvo que se le citare como testigo al
procedimiento.
Se debe tener presente que esta medida, por ser restrictiva de de-
rechos, no puede ser llevada a cabo por un tiempo indeterminado, sino que
se establece un plazo de acuerdo a los presupuestos que justifican su
adopción, en ese sentido si los' elementos de convicción tenidos en con-
sideración para ordenar la medida desaparecen o hubiere transcurrido el
plazo de duración fijado para la misma, ella deberá ser interrumpida in-
mediatamente, en caso no se haya establecido un plazo fijo de duración de
la medida o se haya fijado uno superior a treinta días se entiende como
máximo plazo para la duración de esta el de treinta días, excepcionalmente
podrá prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del Fiscal y
decisión motivada del Juez de la Investigación Preparatoria.
Una vez culminada la diligencia, se pondrá en conocimiento de todo
lo actuado al afectado, quien podrá instar el examen judicial dentro del
plazo de tres días de notificado, esto se resolverá en audiencia que estará
dirigida a verificar en el más breve plazo sus resultados y que el afectado
haga valer sus derechos, y en su caso, impugnar las decisiones dictadas en
ese acto.
Además señala la ley que la notificación al afectado solo será posible
si el objeto de la investigación lo permitiere, y en tanto no pusiere en peligro
la vida o la integridad corporal de terceras personas. Cuando se da el secreto
de esta diligencia, requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta a
un plazo que el Juez fijará.

642
 PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

5.10, El aseguramiento e incautación de documentos privados

Esta diligencia tiene como primer elemento negativo que no existe
orden judicial de incautación, siendo que el desarrollo de esta diligencia se
produce en el marco de un registro personal, inspección en el lugar o en el
curso de un allanamiento. Entonces, si en ese contexto se encuentra en poder
del intervenido o en el lugar objeto de la inspección o allanamiento un
documento privado el Fiscal no podrá realizar la incautación de tal o tales
documentos privados, sino solo asegurarlos sin examinar su contenido y lo
pondrá inmediatamente a disposición del Juez de la investigación prepara-
toria, acompañando un informe razonado y el requerimiento de que dicte
orden de incautación.
El Fiscal, si en el curso de su investigación señala que existen sufi-
cientes motivos para estimar que una persona tiene en su poder documentos
privados útiles para la investigación, solicitará al Juez de la investigación
preparatoria dicte orden de incautación. Asimismo, el Fiscal o la Policía'
por orden del Fiscal, cuando se trata de indagaciones indispensables para el
esclarecimiento de un delito, puede inspeccionar los libros, comprobantes
y documentos contables y administrativos de una persona natural o jurídica
y si de su revisión considera que debe incautar dicha documentación total o
parcialmente, y no cuenta con orden judicial, se limitará a asegurarlos
levantando el acta correspondiente, acto seguido el Fiscal deberá requerir
la inmediata intervención judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas
de la diligencia, acompañando un informe razonado y el acta respectiva,
solicitando a su vez el mandato de incautación correspondiente.

5.11. El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria

El secreto bancario en nuestra Constitución está protegido como un
derecho fundamental, en ese sentido señala el art. 2° inciso 5 que "Toda
persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que
requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el
costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan
la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria
pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una Co-

643
 JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES

misión Investigadora del Congreso con arreglo a la ley y siempre que se

refieran al caso investigado".
En consonancia con lo regulado en la Constitución, el NCPP ha re-
gulado el levantamiento del secreto bancario, el cual solo se podrá realizar
a través de orden judicial a pedido del Fiscal, en forma reservada y sin
trámite alguno, cuando sea necesario y pertinente para el esclarecimiento
del caso investigado.
Las empresas o entidades requeridas con la orden judicial deberán
proporcionar inmediatamente la información correspondiente y, en su mo-
mento, las actas y documentos, incluso originales, si así se lo ordenan.
En cuanto a las operaciones no comprendidas por el secreto banca-
rio, serán proporcionadas directamente al Fiscal a su requerimiento, cuando
sea necesaria para los fines de la investigación del hecho punible.
Por otro lado, cuando el Juez de la Investigación preparatoria solicite
informe del Fiscal, recibido el informe podrá proceder a la incautación de
documentos, títulos valores, sumas depositadas y cualquier otro bien o al
bloqueo e inmovilización de las cuentas, siempre que exista fundada razón
para considerar que tiene relación con el hecho punible investigado y que
resulte indispensable y pertinente para los fines del proceso, aunque no
pertenezca al imputado o no se encuentre registrado a su nombre.
La reserva tributaria también está reconocida como un derecho fun-
damental de toda persona en nuestra Constitución, y a su vez, el NCPP lo
ratifica señalando que el Juez a pedido del Fiscal, podrá levantar la reserva
tributaria y requerir a la administración tributaria la exhibición o remisión
de la información, documentos y declaraciones de carácter tributario que
tenga en su poder, cuando resulte necesario y sea pertinente para el escla-
recimiento del caso investigado. En este caso, la administración deberá
exhibir o remitir la información, documentos o declaraciones ordenados
por el Juez.

5.12. La clausura o vigilancia de locales e inmovilización

El Fiscal, cuando fuere indispensable para la investigación de un
delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años,
podrá requerir al Juez de la investigación preparatoria la clausura o la vi-

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 PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

gilancia temporal de un local, asimismo podrá requerir la

inmovilización de cosas muebles que por su naturaleza o
dimensión no puedan ser mantenidas en depósito y puedan
servir como medio de prueba, en esta solicitud el Fiscal deberá
especificar los fundamentos y la finalidad que persigue, la
individualidad del local o bien mueble objeto de la petición, el
tiempo de duración y demás datos que juzgue convenientes.
Por su parte, el Juez de la investigación preparatoria en su
resolución autoritativa, contendrá el nombre del Fiscal que
solicita la expresa autorización del local o bien mueble, el
tiempo de duración de la medida y el apercibimiento de ley para
el caso de resistencia al mandato.
En caso de urgencia o peligro en la demora, el Fiscal
podrá ordenar y ejecutar la clausura o vigilancia del local o la
inmovilización de bienes muebles, cuando sea necesario para
iniciar o continuar la investigación; efectuada la medida, antes
de vencidas las 24 horas de realizada la diligencia, solicitará al
Juez la resolución confirmatoria.

6. PRUEBA PROHIBIDA

6.1. Introducción
Este tema no tiene un gran desarrollo en los estudios
doctrínales nacionales, sino son autores extranjeros quienes han
tocado en profundidad esta institución siendo casos explícitos
los comentarios a los fallos de la Corte Suprema
estadounidense, así como en el ámbito eurocontinetal el trabajo
de BELING, las monografías de CONSO, MIRANDA ESTRAMPES O de
FIDALGO GALLARDO entre otros.
Pero aun así, no queda claro qué es la prueba prohibida y
cuáles son los efectos que produce, aun más incierto es su
desarrollo, pues lleva a confusión el uso de términos propios de
la práctica norteamericana en el sistema eurocontinental
entreverando las consecuencias, excepciones y fundamentos de
ambos sistemas.
Por tanto, lo que se busca es aproximarse al concepto de
prueba prohibida, diferenciándola en el terreno terminológico de
otras formas de prohibiciones probatorias, además de explicar
su desarrollo, sin confundir la prueba prohibida en el sistema
norteamericano con el eurocontinental

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