JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N.

2
CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00149/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Modelo: N11600
C/ERAS DEL CERRILLO, S/N 13071 CIUDAD REAL

Equipo/usuario: ACC

N.I.G: 13034 45 3 2016 0000433

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000216 /2016 /
Sobre: ADMINISTRACION DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS
De D/Dª:

Procurador D./Dª: MARIA BONMATI FERNANDEZ BRAVO

Contra D./Dª -
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD,
Procurador D./Dª

SENTENCIA Nº 149/2018.

En Ciudad Real, a 31 de Julio de 2018.

La dicta D. , Magistrado- Juez del juzgado de lo

Contencioso Administrativo nº 2 de los de esta ciudad, habiendo conocido los autos
de la clase y número indicado, seguidos entre:

I)

representados todos ellos

por la procuradora de los tribunales DÑA. MARÍA BONMATÍ BRAVO y
asistidos por D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ BRAVO GARCÍA
como demandante.

II) SERVICIO SALUD DE CASTILLA LA MANCHA (SESCAM),

representado y asistido por la letrada de los servicios jurídicos de la
Junta de Castilla La Mancha.

III) La mercantil aseguradora , debidamente representada por

y asistida por
como interesada que ha comparecido en
calidad de codemandada.

Ello se hace en consideración a los siguientes

Firmado por: BENJAMIN SANCHEZ Firmado por: GREGORIO PEREZ

FERNANDEZ FERNANDEZ-MAYORALAS
01/08/2018 12:17 02/08/2018 08:48
Minerva Minerva

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 ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que en fecha de 15 de Julio de 2016 se interpuso recurso contencioso

administrativo por el representante de la parte demandante frente a la parte
demandada, acompañando cuantos documentos exige el art. 45 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa.

SEGUNDO.- Es objeto del procedimiento contencioso administrativo desestimación

presunta por silencio administrativo de la reclamación presentada por estos frente a
la administración demandada en fecha de 8 de Septiembre de 2015.

TERCERO.- Que mediante decreto de fecha de 10 de Octubre de 2016 y tras los

oportunos requerimientos se admitió a trámite el recurso contencioso administrativo
por el Letrado de la Administración de Justicia, acordando requerir el expediente
administrativo a la administración demandada y ordenando que la misma practicara
los emplazamientos a que hubiera lugar de conformidad a lo dispuesto en el art. 49
LJCA.

CUARTO.- Que en fecha de 11 de Noviembre de 2016 se recibió expediente

administrativo, dando trámite para la presentación de la demanda que se presentó
en fecha de 27 de Diciembre de 2016. Admitida por decreto de 3 de Enero de 2017
siendo contestada por escrito de fecha de 3 de Febrero de 2017 por la mercantil
aseguradora y en fecha de 20 de Marzo de 2017 por la administración.

En el suplico de la demanda se solicitaba que, previos los trámites procesales

oportunos y el recibimiento a prueba y evacuación de conclusiones que se solicitará
mediante otrosí, dicte en su día sentencia, por la que, estimando el recurso y de
conformidad con los siguientes pedimentos: 1º.- DECLARE NULA Y CONTRARIA A
DERECHO LA RESOLUCIÓN DESESTIMATORIA dictada por silencio administrativo
en expediente sobre reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por mis
representados, en consecuencia a tal declaración: 2º.- DECLARE LA
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA DEMANDADA y en razón de esto: 3º.-
SE CONDENE A LA DEMANDADA a INDEMNIZAR al los actores por los daños y
perjuicios tanto patrimoniales como morales en al cantidad global de 115.035,18
Euros, más intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación de
responsabilidad patrimonial, siendo en el caso de la Compañía Aseguradora los del
Artículo 20 de la LCS.

QUINTO.- Que por petición de las partes se solicitó el recibimiento del pleito a
prueba, debiendo la misma versar, tal y como se expone en los escritos rectores
sobre los hechos que constan en la demanda y en el expediente administrativo
remitido a los presentes autos.

SEXTO.- Fue admitida la prueba mediante auto de fecha de 28 de Marzo de 2018 en

el que se acordó la práctica de la prueba que se contiene en su parte dispositiva,
siendo la misma consistente en la documental aportada, la documental obrante en el

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 expediente, el informe pericial del perito judicialmente designado que obra en los
autos, así como , y la pericial de
y el doctor .

SÉPTIMO.- Que practicada la prueba acordada en fecha de 1 de Marzo de 2018 se

dio traslado a las partes para que formularan las conclusiones en la forma prevista
en el art. 64 LJCA, siendo presentados los escritos en tiempo y forma de manera
sucesiva por demandante y demandado, quedaron conclusas las presentes
actuaciones a la espera del dictado de la presente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- De las alegaciones de las partes.

1.1º.- La demanda. Sostiene la demanda la existencia de responsabilidad

patrimonial en la administración sanitaria por el fallecimiento del hoy demandante a
consecuencia de la existencia de un cáncer de próstata, pues había sido
diagnosticado con anterioridad, a su juicio de manera errónea hasta en seis
ocasiones por Hiperplasia benigna de próstata cuando el fecha de 6 de Febrero de
2012 el doctor no tuvo en consideración que el medicamento duodart baja los niveles
de PSA aproximadamente un 50%, por lo que el valor real del antígeno en esta
analítica es de 7,44 por tomar duodart . (3,72x2 = 7.44), debiendo pasar otras cuatro
visitas hasta el mes de Abril de 2012 para que el mismo acudiera nuevamente y le
derivaran a un especialista, que hizo una exploración del mismo con un tacto rectal y
realiza una ecografía de próstata, aunque mantiene el diagnóstico de hiperplasia
benigna de próstata, manteniendo Douart.

Así en el mes de Junio volvio a tener dificultades y molestias que le llevaron

nuevamente a urgencias el 25 y el 28 de Junio de 2016, reiterándose visitas y
llegando a ser tratado con una sonda para la expulsión de hasta nueve bolsas de
orina que el mismo estaba reteniendo en su cuerpo, siendo que finalmente fue a una
clínica privada donde fue diagnosticado por la elevación del nivel de PSA en sangre
que ha mantenido durante más de un año seguido, siendo igualmente atendido en la
por las molestias y dolores que el mismo tenía, mejorando
algo su situación.

Tras la asistencia en la el causante de los hoy demandantes acudió

nuevamente a los servicios del SESCAM, donde fue atendido nuevamente por la
doctora Fue ya con fecha de 09/05/2013 cuando se efectuó una nueva
analítica, informada con fecha de 20/05/2013, y la que se constata un valor de P.S.A.
total de 15.03 ng/ml, cuando su rango normal es de (0 - 4.40). Nada se hace por
parte del Dr. .

Ante la falta de actuación del urólogo señala que se empadronó en Madrid y fue
tratado en la a lo largo del mes de Julio de 2013, que en fecha de 26 de
Septiembre de 2013 dijo que ““todos los cilindros enviados se encuentran infiltrados
por un adenocarcinoma con morfología compatible con primario de próstata, con

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 score combinado de gleason 8 (4+4 Se realiza estudio de extensión: TAC
toracoabdominopélvico y gammagrafía óseadonde se observa extensión de
enfermedad a planos oseos. Es decir, en tan solo 2 meses en la
el paciente fue diagnosticado de cáncer con metástasis ósea. “

Tras ello se llevó a cabo el tratamiento de oncología médica y posteriormente

radioterápica, concluyendo el mismo sin ningún resultado apreciable en fecha de 20
de Septiembre de 2014, fecha en la que finalmente el mismo fallece.

1.1.II) Considera por todo lo anterior que existe un retraso diagnóstico de los
servicios del SESCAM por no atender a los niveles de PSA que afirmaban la
existencia de esa enfermedad que determinó finalmente su muerte, perdiendo la
oportunidad de ser tratado y con ello de curarse, considerando que no se han puesto
a su servicio el conjunto de medios a los que la administración estaba obligada,
solicitando la indemnización que cuantifica en su demanda, pues la causa de su
fallecimiento la sitúa en los siete meses que sufrió de retraso en su diagnóstico,
según el informe pericial que aporta y defiende.

1.2º.- La contestación de la mercantil aseguradora. Considera tras analizar la

documentación obrante en el expediente administrativo que lo que hace es imputar
un resultado a las circunstancias que no se conocían en el momento en que el
mismo fue objeto de atención por el SESCAM, señalando que se obrá conforme a la
lex artis y se prestaron los medios adecuados para la atención en cuestión.
Igualmente afirma que no hay daño indemnizable, pues se refiere la reclamación a
una petición a tanto alzado que no debe ser atendida, vista la falta de determinación
y prueba de los elementos constitutivos de la misma.

1.3º.- La contestación de la administración. Afirma que no se cumplen los

requisitos necesarios para la determinación de la responsabilidad patrimonial que
ahora se reclama, pues ni hay daño indemnizable, ni hecho dañoso; pues considera
que voluntariamente fue a la , lo que hace que
nos ea dable que se le imputen los daños al SESCAM. Igualmente relativiza con
base en el informe del expediente administrativo el nivel de PSA que habilitaría a
entenderlo como un indicio de la existencia de cáncer, pues considera que puede
deberse a una multiplicidad de factores. En definitiva, considera que fue objeto del
análisis y cuidado del que era acreedor, poniendo todos los medios a su disposición
y que no puede por ello ser objeto de estimación la demanda presentada.

SEGUNDO.- Breve síntesis del expediente y la prueba practicada.

Procede comenzar encuadrando el debate conforme al material probatorio que

existe en los autos, y ello comenzando con el expediente administrativo, en sus
elementos fundamentales que son los informes y periciales que en el mismo
constan.

2.1º.- Así consta la reclamación patrimonial con argumentos parejos a la demanda

(ff. 11 a 36), acompañada también de documentación médica que refrendaba, a su
juicio, las conclusiones y alegaciones que el mismo hacía.

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 2.2º.- Entre los folios 190 y ss se encuentra un informe manuscrito del proceso
asistencial del causante en el cual se detallan los hitos cronológicos que en la
demanda y reclamación se exponen, en lo que al SESCAM se refiere, y que vienen a
señalar los hechos en los que se basa el demandante como existentes, dentro de un
amplio conjunto de visitas y atenciones médicas de las que fue acreedor el mismo.
Así mismo consta la petición de pruebas diagnósticas y la práctica del láser verde
del mismo.

2.3º.- En el folio 203 y siguientes consta informe del servicio de urgencias del
en el que se puede leer que el paciente tiene
antecedentes de Hiperplasia benigna de próstata y que el dolor era en flanco
derecho con irradiación hacia la ingle. Hace constar de manera especial que el
propio paciente negó que disminuyera la orina. Para el diagnóstico se realizó
exploración abdominal y se diagnosticó finalmente cólico renouretral con tratamiento
adecuado al mismo. Las pruebas diagnósticas valoradas posteriormente aportan el
conocimiento relativo a los dolores y la confirmación del diagnóstico inicial. Afirma
que incluso la propia reclamación advierte que los síntomas de dicho cólico
desaparecen con el tratamiento pautado. Así en la visita siguiente, también afirma
que el cuadro que presenta el mismo era compatible con el diagnóstico de cólico que
finalmente se hace al mismo, descartando además gravedad en el mismo. Considera
que no era necesaria ni la ecografía ni la derivación a ningún especialista al ser un
cólico sin gravedad y que además ha sido objeto de tratamiento y resolución
anterior.

Consta igualmente problemas con la talla vesical que hacen que se inicie el
tratamiento permeabilizador de la sonda en cuestión. Igualmente consta que se llegó
a la conclusión de una retención de orina suprapúbica y una infección del tracto
urinario. Aporta igualmente hojas de atención médica.

2.4º.- Consta al folio 281 el informe del doctor elaborado para su

incorporación al expediente administrativo, que comienza con un resumen de la
historia clínica del paciente, donde se hace una exposición cronológica de las
atenciones, diagnósticos y asistencias que recibió. Tras ello hace extrae los datos en
los que a su entender se basa el demandante para realizar su reclamación,
considerando que son valores anormalmente altos de PSA en las fechas de (f. 286):

- 23 de Septiembre de 2011. (4,7 ng/ml)

- 17 de Febrero de 2012. (7,44 ng/ml).
- 9 de Mayo de 2013. (16,03 ng/ml).

Considera que es un criterio parcial y que carece de respaldo científico, pues

además omite la historia intermedia de enfermedades y tratamientos concurrentes.
Igualmente afirma que los valores nada decían y que el PSA es una proteína que no
determina la existencia de un cáncer, pues hay actividades normales de la vida
diaria que pueden elevarlo, siendo que es un indicio de enfermedad, pero no una
acreditación de la naturaleza cancerígena del proceso que sufría el hoy demandante,
pues incluso hay muchas otras enfermedades que influyen en la elevación de los

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 niveles de PSA sin que estas sean el cáncer de próstata. Así en el folio 287 afirma
que “si el nivel supera los 4 ng/ml hay más posibilidad de encontrar patología como
la relacionada a continuación (…)” entre las que cita el cáncer de próstata. En el folio
288 se hace una lista de actividades ordinarias que elevan la PSA y que no implican
procesos patológicos de tipo alguno.

Afirma igualmente que el tratamiento con Doutasterida no es indicativo de una mejor

labor médica ni mejor tratamiento, puesto que el mismo ha sido rechazado como
tratamiento para el cáncer por la FDA (agencia del medicamento americana).

Así mismo señala que se le hizo un tacto rectal que resultó negativo en urología por
retención aguda de orina en Abril de 2012, lo que implica que se trata de un
síndrome miccional lo que el causante presentaba.

Así mismo vuelve a señalar que el PSA no es un marcador cancerígeno, sino

inespecífico relacionado con la próstata y su estado, lo que hace que las elevaciones
del mismo relacionadas con la próstata puedan deberse a múltiples factores, y es
necesario un análisis de más información para determinar si hay una mala praxis
médica, información que no está disponible (f. 290).

Tras ello se hace un resumen y consideraciones sobre el cáncer de próstata, su alta

incidencia estadística a nivel mundial y su carácter asintomático en los primeros
estadios del mismo, siendo que el mejor mecanismo de defensa frente al mismo es
la prevención y la utilización de técnicas diagnósticas fiables como el tacto rectal,
con independencia del nivel de PSA, que considera (f. 291) que “El uso de PSA
como marcador sérico ha revolucionado el diagnóstico de CaP. No existen valores
de referencia aceptados de forma generalizada. La concentración de PSA es un
valor continuo: cuanto mayor es el valor, más probabilidades hay de que exista un
CaP”. Posteriormente señala que es el concepto más estudiado y utilizado para
distinguir entre hiperplasia benigna de próstata y cáncer de próstata, aunque debe
ser tomado y analizado con precaución porque puede estar influido por factores
anteriores y endógenos del paciente, así como que “la necesidad de una biopsia se
ha de determinar en función de una concentración alta de PSA, un TR positivo o
ambos”, añadiendo que deben tenerse en cuenta también otros factores como es la
propia historia clínica del causante, que estuvo tratado en la y donde tampoco
se le pudo ver en fecha de 10 de Julio de 2012 y se le hizo un TAC con resultado
negativo, así como las posteriores intervenciones y visitas médicas que hizo el
mismo.

En definitiva concluye que no hay vulneración de la lex artis y que el servicio

encargado de su atención actuó con plena diligencia en el presente caso.

2.5º.- La propuesta de resolución del procedimiento (ff. 299 y ss ) considera la

existencia de un daño económicamente evaluable. Considera que, tras un análisis
minucioso de las distintas atenciones médicas, el estándar aplicable a la cuestión
está determinado por la asociación española de urología considera que no se
confirmaron los valores de PSA y la relación que existía entre estos y la posibilidad
de cáncer, con lo que considera que sí que existió una vulneración de la lex artis, si

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 bien entiende que con posterioridad hay tres médicos que le realizan varios análisis,
considerando que no tiene ese carcinoma de próstata, lo que evidencia que no
pudiera determinarse tal situación, pues además desde Julio de 2012 el hoy
demandante había sido tratado en otra Comunidad Autónoma por voluntad propia,
siendo que no puede responsabilizarse del tratamiento efectuado allí al SESCAM.
Igualmente valora la cuantía de la indemnización de considerarse procedente la
misma.

2.6º.- Junto con la demanda se presentó informe pericial en el que se comienza

realizando un estudio cronológico del paciente en cuestión. Posteriormente
comienza su análisis con una tabla de riesgo de cáncer en función del nivel de PSA
que presenten los pacientes, definiendo el coeficiente de PSA libre, así como
exponiendo los esquemas de consenso de la asociación española de urología sobre
el particular en relación al cáncer de próstata, considerando que se debió derivar en
aquel momento. Igualmente expone la necesidad de multiplicar por dos los valores
para obtener el nivel real.

Considera, al contrario que el doctor , que cuando el PSA es alto lo primero

que debe hacerse es descartar el cáncer, más si como en el caso hay un PSA de
4,17 y una ratio del 10 %, lo que a su juicio señalan un porcentaje muy elevado de
posibilidad de cáncer de próstata, lo que hace que deba ser derivado de manera
inmediata al especialista y que además no se realizó un seguimiento adecuado del
paciente, pues el efecto del DOuart (que haría que los niveles de PSA hubieran de
multiplicarse por dos) no se derivó al urólogo de manera inmediata, no se reexploró
al paciente mediante nuevo tacto rectal, no pensó que la elevación podría ser un
tumor de alto riesgo.

Así entiende que fue 7 meses después que se procede a derivar al urólogo (Abril de
2012), sin que se siguiese un protocolo relativo a la prevención del cáncer de
próstata, puesto que el Douart estaba enmascarando el nivel real del mismo y se
sometió al paciente a una intervención para poder orinar, intervención que alivió los
síntomas pero no resolvió lo que considera que era el problema y que consistía en el
tumor, lo que hizo que pese a la operación el tumor volivera y siguiera progresando.

Por tanto identifica tres demoras:

- La del doctor de siete meses.

- La de tres meses para el PSA de confirmación.
- La de catorce meses desde el urólogo del SESCAM le da de alta hasta que la
le diagnostica el cáncer, siendo que desde Mayo de 203 tenía un PSA de 15.

En sus conclusiones considera acreditado que hay un nexo de causalidad entre la

muerte por el cáncer de próstata y la demora en la atención y derivación, así como
en la omisión del debido seguimiento por el personal del SESCAM.

2.7º.- Se hizo, a petición del demandante, un informe pericial judicial por el doctor
, en el que se describe cronológicamente el nivel de PSA del
paciente y la lex artis aplicada.

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 El mismo identifica en Septiembre de 2011 el inicio de los problemas de tratamiento
y diagnóstico, pues considera que ya entonces se aplicó un tratamiento que
disminuía el nivel de PSA y no se repitió el análisis para ver la evolución de este.
Sobre la situación del paciente en fecha de Julio de 2012 dice que difícilmente
podría sostenerse que fuera un problema de hiperplasia benigna de próstata,
considerando que el doctor debió realizarle una biopsia.

Considera que en el curso de los hechos hay tres periodos diferenciados. Así el
primero va de Septiembre de 2011 a Abril de 2012, donde es remitido al servicio de
urología. Afirma que tenía un PSA de 4,17 y un nivel de 10 %, siendo que acudiendo
de manera casi mensual el diagnóstico no varió en absoluto. En Febrero de 2012 se
da un PSA de 7,44 real (pese a que con Douart el mismo tenía un 3,72),
considerando que este nivel indica que el tratamiento no era adecuado y además no
se estaban cumpliendo los requisitos.

En el segundo periodo que se inicia desde que va a urología del SESCAM hasta que
inicia el tratamiento en la , siendo que el mismo recorre
diversos servicios de urgencias y urología por problemas de micción, retención de
orina y cólico renal. Es por ello que el doctor le realiza una
fotovaporización láser. Clínicamente el paciente tenía una mala evolución y
presentaba una dilatación de ambos riñones. Considera que las demoras del
SESCAM y la falta de seguimiento son causantes de estos daños.

El último periodo lo considera desde Julio de 2013 y es cuando el paciente comienza

a ser analizado en busca de un cáncer de próstata, así como el tratamiento de éste;
todo ello en la

Afirma que la clínica del cáncer era florida y que se hizo caso omiso de la misma,
siendo la causa de ésta.

2.8º.- En el acto de vista declararon los tres peritos de este caso.

2.8.I) . Ha sido médico de y estuvo en urología

oncológica, con cáncer oncológico de próstata y urología. Ha podido ver el informe
de . Comparte las conclusiones y las comparte en la medida en que
en Septiembre de 2011 y en adelante ha sido un cúmulo de errores muy básicos. La
importancia del PSA en el cáncer de próstata es clave. Es el método de diagnóstico
principal para el cáncer de próstata. Cualquier otra técnica puede confirmar la
indicación de la biopsia, pero sólo la existencia de esta hace a la biopsia requerida.
El hecho de un PSA entre 4 y 10 y con un ratio por debajo de 0,20; con un 56 % de
pacientes con estos datos tiene cáncer y por tanto no se puede obviar la biopsia ya
en Septiembre de 2011.

Desde ese momento entiende que se debió efectuar una biopsia. No le va a hacer
un tacto rectal. Esa biopsia de próstata hubiera permitido detectar el cáncer. De
todas las posibles patologías que pudiera padecer el cáncer es la más grave, con lo
que debería ser el primero objetivo a descartar. Cuando uno quiere negar el cáncer,

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 lo primero que hay que descartar es el cáncer. Después ya se podrá tratar otras
causas si no hay causas, porque el cáncer es mortal. No requiere unos medios
especiales y se ejecuta de forma ambulatorias con edema y anestesia. Admitiendo
que se remitiese al paciente al urólogo, se puede señalar que la supervivencia ronda
el 98 % a los diez años. Estadísticamente o a efectos prácticos es una práctica
seguridad de curación. Estadísticamente era curable. El pronóstico de curación era
bueno.

Afirma que no hay prevención. Hay diagnóstico precoz. El paciente entra con
metástasis tras dos años por no hacer este tipo de pruebas. El médico del SESCAM
le pone un tratamiento para la hiperplasia, lo que es un tratamiento para bajar el
PSA. Una subida de más de 0,75 ml por año es indicativo de cáncer. En ese
momento el riesgo quirúrgico es en relación a las biopsias. La guía no señala
limitaciones de tiempo para el PSA. Tardar tres meses es erróneo. Siete meses de
retraso supone la evolución de un cáncer y no le pide la biopsia, que estaba más
indicada aún que en Septiembre. Este cáncer es bastante agresivo. Esos tiempos en
el tipo de cáncer en cuestión es clave. Tiene que actuar rápido para evitar que se
trate de un tumor agresivo. Se impuso un tratamiento que no había sido efectivo
porque el cáncer no responde al duodar que además enmascara el diagnóstico por
no hacer la biopsia. Cuando va al urólogo lo cita 3 meses después. El paciente cada
vez se encontraba peor. Entiende lógico que se vaya a una atención externa. Es un
paciente que sangra y que tiene dificultades, que en el SESCAM le da para tres
meses y que no ha puesto remedio en ningún caso. Va a operarse para orinar. El
cáncer estaba por debajo. Entiende que asumió la hiperplasia el médico del
segundo, lo que hace que le atiende para el alivio sintomático. El peso del daño ha
sido tanto por él, tanto por el SESCAM que ha sido atendido aquí. Después es
asistido en 5 ocasiones por el doctor Ocaña. La patología urológica del paciente no
ha servido para tomar ningún tipo de decisión. La PSA la podían solicitar para
cualquier otra patología médica. Los médicos piden muchas cosas y después no
saben interpretarlas. Lo pedía como rutina. El paciente estaba en tratamiento y
seguimiento del SESCAM. El peso ha recaído en los dos años en el SESCAM. No
se diagnostica hasta que la días lo hace. No ha visto ninguna
nota o evolución para el cáncer en el SESCAM. Constata un retraso diagnóstico de
24 meses. No siguieron los criterios de las sociedades médicas. Hay una relación de
causalidad entre el retraso diagnóstico y la muerte del paciente. Hay un nexo de
causalidad claro. Se pudo evitar en un 98 % de los casos si se hubiera hecho la
biopsia.

El seguimiento de la patología se hace por la tarda tres

meses en hacerse las mismas. Las pruebas no se han realizado porque no acudió.
Se solicitaron en dos ocasiones. Se dice en Julio de 2013. No ha visto ese
documento. Ha seguido siendo visto en el SESCAM por el doctor , no le
consta ninguna de las citas del hospital de la mancha centro.

Es urólogo y especialista desde el año 2004 y además jefe de urología. Las

conclusiones son a posteriori. Si le dice que las actuaciones desde Septiembre de
2011 no son correctas, pues habría pedido la biopsia. Se ha actuado mal y la

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 supervivencia se perjudica no sólo por el hecho de ser elevado el PSA, sino que se
relaciona con una incidencia de crecimientos de cáncer agresivos.

2.8.II) . En su informe llega a las mismas conclusiones que el

informe pericial de la demandante. Les podría confirmar la importancia del valor del
PSA que son en un triple sentido. El nivel de este, la ecografía y otro. Tiene un
índice inferior a 18, lo que unido al PSA es indicativo de cáncer. La medicación bajó
el PSA. Si se ve que sigue bajo y tiene un índice bajo, lo que debe hacerse es la
biopsia de próstata. En la biopsia transversal, se debió derivar al paciente para ser
tratado por el urólogo. Tras ver la incidencia, se continuó con ello. Si se admite como
hipótesis que el paciente tuviera ya el cáncer estaría en un estadío inicial. Cuando
hicieron una biopsia determinó un pronóstico un poco peor. Si se hubiera hecho un
pronóstico peor, las posibilidades de supervivencia hubieran sido más elevadas.
También critica que tardara hasta el 10 de Abril en remitir al urólogo. El tratamiento
habría sido efectivo y se tomó en consideración y se valoraron los datos del PSA.
Piensa que no se valoraron. El tratamiento durante todos estos meses no fue
suficientemente eficaz porque posteriormente hizo una retención aguda de orina y
se le puso una sonda. Ello sucedió el 10 de Abril de 2012. No entiende que se le de
cita 3 meses después de cuando se le vio al paciente. Evidentemente debió tomar
en consideración el PSA. La sospecha del cáncer es más alta aunque tuviese un
tacto rectal normal. El perito de la parte critica el comportamiento de que sólo
atiende de manera sintomática al paciente. El peso del error diagnóstico debe ser
atribuido al SESCAM, pues el actuó sólo de manera sintomática y le
hizo una actuación con láser y se hubiera leído su historia previa, piensa que
debería haber hecho una biopsia de próstata, aunque posteriormente le hubiera
hecho otra actuación. Se confió en el diagnóstico del SESCAM. Con posterioridad el
paciente sigue siendo visitado por el doctor . Este no estaba siguiendo. Hay
indicaciones. Habría que entender las cuestiones. Tras un tratamiento de
veinticuatro meses el paciente es diagnosticado por la .
Entiende que la demora en realizar estudios más completos incide en el tratamiento
del paciente. Los signos clínicos eran evidentes. Considera que está muy claro. Se
le debería haber realizado una biopsia en Septiembre de 2011. Se debería haber
indicado una biopsia. En la elevación del PSA puede ser debida a una prostatitis o a
cualquier cosa. La masa no era correcta, aunque sí el tamaño. Se le debería haber
repetido el PSA dos o tres meses después. Si el PSA a los tres meses está alto y el
índice está bajo sí que debería haberse hecho una biopsia.Nada se hizo. Se ratifica
en la segunda conclusión.

Las pruebas de no le constan. A parte del doctor se

refiere también a los urólogos que son los que tenían que haberlo detectado. Le
consta que se realizaron una serie de pruebas. En concreto la ecografía y la otra
prueba sólo refiere la micción buena o no y el volumen de la próstata. No pudieron
realizarse. El doctor asumió el diagnóstico del doctor y por
ello no pidió una biopsia. El doctor es urólogo y el otro de Atención
Primaria o de familia. Los servicios de urología están más preparados para las
pruebas. El mayor problema es la dilatación en el tiempo de los servicios de urología
del SESCAM y además que no actuaron como debían. Cuando fue a la
fue porque no estaba bien y porque no estaba correctamente tratado

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 por los servicios del SESCAM. Si el paciente no acudió es problema del paciente. El
paciente fue al SESCAM, a urgencias y algo más tuvo que hacerse. Su
comportamiento fue porque estaba ya cansado. Llama la atención que nadie
solicitara la biopsia porque el PSA seguía subiendo. El último era de 17 y estaba
totalmente descontrolado.

2.8.III) . Se ratifica en el informe aportado. Un PSA elevado es un

indicio de enfermedad. Puede tenerlo o no tenerlo. El concepto de PSA se ha ido
modificando, pues con PSA de 2 pueden tener cáncer y otros más elevados pueden
no tenerlo. Es un punto orientativo más para acompañar a las exploraciones.

Considera correcto decir que si se hubiera diagnosticado al principio hubiera tenido

un 98 % de posibilidades de curación. Hay que distinguir entre parte médica o
pericial. El problema es que las decisiones de cómo se produjo la historia clínica,
pues ese paciente más allá del PSA que tiene no se puede obviar las sondas,
cólicos, diferentes especialistas y unidades y con un amplio bagaje nadie se planteó
el cáncer. Lo que se está diciendo es que todas las unidades y exploraciones se han
equivocado. Incluso la y los urólogos le han visto. Lo que
intenta señalar es que habría que valorar más las exploraciones que se van
valorando día a día. El paciente empieza en una patología de 3,7 de PSA. Por si
sólo tiene que ir en otras explicaciones. Se dice que la próstata es sospechos. Una
de las indicaciones fundamentales para pautar la biopsia es que el tacto rectal fuera
sospechoso. La evolución que hay no es sugestiva de que pudiera haber cáncer de
próstata. El hecho de que tenga una infección de orina puede alterar la cuestión. Por
si sólo no puede indicar la misma. Cuando lo ven en todos los lados no se lo hacen.
Conocido el diagnóstico final todo falla, pero ante eso lo que cuenta es la
exploración personal que se hace. En medicina privada se ve y lo dicen. Cuando va
a diferentes hospitales no dicen nada. Ha sido operado de próstata. Tampoco en las
clínicas donde se opera no lo encuentran. No encuentra ninguna actuación de la que
se le hicieron contraria a la lex artis. Sólo conoce el informe pericial del perito
judicial. Ninguna de las pruebas son inadecuadas. Tendrían que ser los propios
urólogos los que explicaran los hallazgos. El doctor seguro que le sacó alguna
muestra. Le constan citas en el SESCAM porque tiene problemas administrativos
porque no acudió a citas. Fue a muchos centros y dificulta la uniformidad de la
historia clínica.

Si el nivel supera los límites señala que asume una estadística del centro americano.
Asume el 56 % de probabilidad de que el paciente tenga cáncer. El síndrome
miccional tiene muchas patologías. El cáncer de próstata tiene su clínica. Tienen un
síndrome miccional y desde luego lo haría para descartar el cáncer. Cada uno tiene
una forma de actuar. Se habla de un tacto rectal negativo. Podría pedir un PSA a los
tres meses o al tiempo. El tacto rectal es un tacto rectal positivo y se diagnosticaba
hiperplasia. Es necesario más información clínica para determinar la cuestión. No le
han dado la historia clínica completa. La prueba estándar para el cáncer de próstata
es la biopsia. Independientemente de otros métodos esta es la estándar. Con unos
datos de PSA, con datos de tacto rectal o ambos se debería hacer una biopsia. El
tacto rectal habla de una lesión, no es sospechoso. Dice que con el PSA ya es
suficiente para la biopsia. Sólo un urólogo sería aceptable, pero que habiendo sido

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 visto por múltiples médicos no se explica lo que ha pasado. Con 4,20 hay que
ponerse en el día a día. Los veintiún días previos hay que dejar la próstata en
reposo.

2.9º.- Con posterioridad a la interposición del recurso se aporta el informe del

Consejo Consultivo en el que se reconoce la existencia de un error diagnóstico y la
pérdida de oportunidad, considerando que sin embargo hay una pluspetición por
entender que se debe minorar en atención a la intervención de más responsables
ajenos al propio SESCAM.

TERCERO.- De la lex artis, la responsabilidad patrimonial de la administración

sanitaria por las prestaciones que le son propias el retraso diagnóstico.

3.1º.- Requisitos generales de la responsabilidad patrimonial de la

administración. Señala el art. 106.2 de la Constitución que los particulares, en los
términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión
que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios
públicos.

Así señalaba el art. 139 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre, del Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
(en adelante LRJ-PAC), en similar sentido que el art. 32 de la nueva Ley 40/2015 de
Régimen Jurídico del Sector Público que los particulares tendrán derecho a ser
indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión
que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal
de los servicios públicos.

En este mismo sentido se pueden citar una ingente cantidad de decisiones

jurisprudenciales, sirviendo de ejemplo la STSJ de Castilla La Mancha, secc. 1ª, de
4 de Mayo de 2015 “la copiosa jurisprudencia sobre la materia ha estructurado una
compacta doctrina de la que pueden significarse como pilares fundamentales los
siguientes: a) La legislación ha estatuido una cobertura patrimonial de toda clase de
daños que los administrados hayan sufrido en sus bienes a consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos, fórmula que abarca la total actividad
administrativa; b) Servicio público viene a ser sinónimo de actividad administrativa y
para calificación hay que atender, más que a una tipificación especial de alguna de
las formas en que suelen presentarse, al conjunto que abarca todo el tráfico
ordinario de la Administración; c) De ahí que siempre que se produzca un daño en el
patrimonio de un particular sin que esta venga obligado a soportarlo en virtud de
disposición legal o vínculo jurídico, hay que atender que se origina la obligación de
resarcir por parte de la Administración, si se cumplen los requisitos exigibles para
ello, ya que al operar el daño o el perjuicio como meros hechos jurídicos, es
totalmente irrelevante para la imputación de los mismos a la Administración que ésta

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 haya obrado en el estricto ejercicio de una potestad administrativa, o en forma de
mera actividad material o en omisión de una obligación legal; d) Los requisitos
exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los
daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: Primero, la
efectiva realidad de un daño material, individualizado o económicamente normal o
anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de
causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal
o ilegal, simple actuación material o mera omisión). Segundo, que no se haya
producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el
transcurso del tiempo que fija la Ley.

3.2º.- Marco general de la responsabilidad sanitaria por deficiente prestación.

Determinado y concluido el específico problema del consentimiento informado
procede analizar ahora, como concepto autónomo y separado de cara a la
indemnización, la corrección de la prestación sanitaria.

Para analizar el específico ámbito de la responsabilidad médica no puede

desconocer la propia naturaleza de la actividad como una obligación de servicio, de
medios, no de resultados pues en ocasiones las enfermedades incurables no
permiten obtener ni establecer una obligación de curación. Únicamente es exigible a
la administración sanitaria el comportamiento diligente en la prestación de la
atención y cuidado médico aplicado al caso concreto.
En este sentido y en el específico ámbito de la responsabilidad por prestación de
servicios sanitarios se ha pronunciado, entre otras se puede citar la STSJ de Castilla
La Mancha, secc. 1ª, de 11 de Abril de 2016 cuando señala que En torno al
problema de la responsabilidad patrimonial de la Administración generada por
servicios sanitarios es pacífico en la jurisprudencia que no puede llevarse más allá
de lo razonadamente permisible la interpretación del sintagma "responsabilidad
objetiva" que caracteriza nuestro sistema de responsabilidad patrimonial contractual
ex art. 106.2 de la Constitución y Título X de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre
(LRJAP y PAC), pues el nexo causal entre la actividad de la Administración y el
resultado lesivo no puede quedar establecido, sin más, por el hecho de haber habido
un daño y haber tenido lugar éste con ocasión de un acto sanitario efectuado en un
centro público de la salud, olvidándose que pertenece a la naturaleza de las cosas el
que el buen fin (de los actos terapéuticos) no siempre puede quedar asegurado.
Como tiene establecido el Tribunal Supremo, Sentencia de su Sala 3ª, de 15 de
mayo de 2004 , con cita de otras como la de 7 de Junio de 2001 (EDJ 2001/10080):
"Por último, nos parece necesario recordar también -conectando con lo que más
arriba hemos dicho sobre los riesgos de una exacerbación de esa naturaleza
objetiva de la responsabilidad que nos ocupa- que el hecho de que en el
ordenamiento jurídico español la responsabilidad extracontractual de las
Administraciones públicas esté configurada como objetiva apunta al dato de que no
es necesario la concurrencia de dolo o culpa en el agente, y no permite extraer la
consecuencia de que deba declararse su existencia, sin más, por el mero hecho de
que el resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un centro
sanitario público. No sería razonable -antes al contrario: sería manifiestamente

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 absurdo- entender que esa objetivación determina que, por ejemplo, la
Administración deba responder siempre que en una clínica gestionada por ella y de
ella dependiente fallece un enfermo."
En ese orden de cosas y a propósito del requisito de la antijuridicidad del daño
sufrido, la Sentencia de la Sala 3ª, Sección 6ª del Tribunal Supremo de 12 de
Noviembre de 2007 (recurso nº 7418/04 ) nos dice: "A la Administración no le es
exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del
conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad
basada en la simple producción del daño puesto que en definitiva lo que se sanciona
en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la
obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente
beneficioso para el paciente" .
3.3º.- Carga de la prueba en las reclamaciones por deficiencias en la prestación
de asistencia sanitaria. Atendiendo al art. 217 LEC hay que señalar que le
corresponde a la administración conforme al art. 217.7 LEC la acreditación de la
corrección de la prestación sanitaria, siendo que es el demandante quien debe
destruir la acreditación que haga la administración.

En este sentido la STS de 19 de Mayo de 2015 ha señalado en lo que a la carga de

la prueba y documentación de las actuaciones se refiere que “…Constituye también
jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la
actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido
debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de
distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad
probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o
documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó
a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de
2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015,
recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de
aquellos datos o soportes documentales " puede tener una influencia clara y
relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo
ocurrido ", cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los
recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del
nexo causal…”

Igualmente la STS de 3 de Octubre de 2014 señala que “…Téngase en cuenta que a

tenor de nuestra jurisprudencia dictada en la aplicación e interpretación del artículo
217 de la LEC, en concreto en su apartado 7, que ha de estarse, en el reparto de la
carga de la prueba, a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada
una de las partes en el proceso. De modo que es la Administración quién tiene en
este caso atribuida la carga probatoria, y es, por tanto, a ella a quien perjudica dicha
ausencia de prueba.”

En el mismo sentido hay que señalar que es absolutamente necesario para apreciar
este tipo de responsabilidad la infracción de la lex artis, tal y como se reconoce en la
STS de 10 de Julio de 2012 cuando se afirma que “…Conforme a reiterada
jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable

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 limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los
procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la
actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992, en el que se
dispone que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o
circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los
conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción
de aquéllos", la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los
daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la
apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada
"lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según
el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en
general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la
constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en
el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por
funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada "medicina curativa”.

3.4º.- El retraso diagnóstico y la pérdida de oportunidad como supuestos

específicos de infracción. Hay que señalar que el retraso diagnóstico se ha de
precisar como el diagnóstico o la caracterización de la enfermedad padecida con
error, que hace que no pueda ser tratada correctamente una enfermedad y con ello
se produce la pérdida de oportunidad, el empeoramiento de la perspectiva o
incremento de perjuicios de la enfermedad por ese retraso o elección equivocada
que impidió un tratamiento temprano o la aparición de daños y lesiones derivados de
la falta de tratamiento correcto motivado por ese retraso.

En este sentido la STS de 21 de Diciembre de 2015 dice “Con cita de jurisprudencia

anterior, esta Sala y Sección en Sentencia de 16 de febrero de 2011, rec. casación
3747/2009 STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 16-02-2011 (rec.
3747/2009) , dice que la "privación de expectativas, denominada por nuestra
jurisprudencia "pérdida de oportunidad" se concreta en que basta con cierta
probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa
afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño
sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta
la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de
ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los
resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la
inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus
servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados
con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a
disposición de las administraciones sanitarias."

3.5º.- La “prohibición de regreso” como regla esencial en este tipo de

procedimientos. Es necesario recordar, como hace la STS de 11 de Julio de 2017
que las condiciones del diagnóstico han de ser valoradas conforme a las
circunstancias del momento en que se había de hacer ese diagnóstico y no
conforme a la información que en el momento de la sentencia y tras el curso causal,
generalmente fatídico o perjudicial se ha desarrollado, pues ello sería crear o valorar
condiciones y circunstancias inexistentes o una realidad que nos sería tal.

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 Así dice la mencionada sentencia que “(…) la doctrina jurisprudencial de la
"prohibición de regreso" ( SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/febrero/2006 , 7/mayo y
19/octubre/2007 , 29/enero , 3/marzo o 10/diciembre/2010 , 20/mayo y 1/junio/2011 ,
por todas), que impide sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o
retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a
partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente, ya que dicha
valoración ha de efectuarse según las circunstancias concurrentes en el momento en
que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que
determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del
paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y
acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se
considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no
se daban.”

CUARTO.- Del caso de autos. Conclusiones del material.

Pues bien, analizando todo lo anterior, y pese a la evidente complejidad del presente
asunto cabe señalar, sin perjuicio de superior y mejor criterio;

4.1º.- Infracción de la lex artis por ignorar los niveles de PSA existentes. Error
y retraso diagnóstico. Hay que partir de un hecho muy relevante y que es que,
pese a la posición de las demandadas dentro del proceso y la deficiente e
interrumpida tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial, la propia
administración asume que hubo error de diagnóstico, actuaciones y tratamiento (f.
314), asumiendo igualmente que no se le derivó cuando se le debió derivar. Mayor
credibilidad que la del propio servicio médico es complejo encontrar, pues la
propuesta de resolución lo que hace es achacar a terceros la responsabilidad y
rechazar el nexo de causalidad, pero no niega ese nexo de causalidad.

A estas consideraciones cabe añadir las del propio Consejo Consultivo que
considera que, en efecto, hay una infracción de la lex artis con una pérdida de
oportunidad al mismo asociada (pág. 19 del informe).

4.2º.- Consecuencia. Indebido tratamiento de las dolencias. Pues bien con el

límite de la prohibición de regreso cabe decir que había indicios que apuntaban al
cáncer como motivo del cuadro reiterativo de dolencias por el causante. Constaba el
nivel de PSA y que este, por si sólo era motivo para que fuera objeto de derivación
ya en Septiembre de 2011 atendiendo a los criterios de la sociedad española de
urología de 2010 y de 2015 al ser mayor a 4 ng/l y menor a 20% el coeficiente libre.
Ello llevaría según opinión unánime de todos los peritos que han declarado a
señalar en un 56 % las posibilidades de que se estuviera desarrollando el cáncer
que finalmente fue incurable y determinó el fallecimiento.

Desde ese mismo momento se debió derivar y se debió biopsiar. Este extremo no ha
sido negado por ninguno de los peritos, pues el perito aportado por la parte
demandada, doctor , lo que ha dicho es que él hubiera actuado de esa
manera, aunque cree que se podría haber actuado de otra también. Se puede

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 concluir por tanto de los diferentes informes que constan que el nivel en si mismo no
es determinante ni acreditativo de cáncer, pero que la sociedad diagnóstica
establece que el nivel del que se tenía constancia señala que se debe proceder a la
prueba en cuestión para poder determinar si hay o no un cáncer. No acredita el
hecho del cáncer, pero aporta un indicio que exigía la biopsia y la derivación para su
investigación.

Por tanto es determinante y aparece acreditado que no se actuó correctamente por

parte del SESCAM ya desde Septiembre de 2011 si atendemos a las diferentes
cuestiones que había y no sólo al PSA, sino también a los tactos rectales que habían
sido tratados como si fueran hiperplasia benigna. Parece razonable (y todos los
peritos así lo han entendido) que ante una evidencia científica que sitúa en un
porcentaje del 56 % las probabilidades se hubiera actuado para paliar o investigar la
posibilidad del cáncer, cuestión que se repite ha sido objeto de común acuerdo e
incluso no aparece negada en el expediente administrativo.

4.3º.- La responsabilidad del SESCAM en la omisión diagnóstica y de

tratamiento. Atendiendo a las presentes cuestiones hay que analizar si es o no
atribuible al SESCAM el daño, pues considera el instructor que no, que el daño es
atribuible a la (f. 315), pues considera que desde Julio de
2012 el paciente había optado por ser tratado en otras instituciones.

Así hay que señalar que el peso del error debe recaer sobre el SESCAM, tal y como
ha dicho el perito judicial, el perito de la demandante y se deduce del periodo de
tiempo a que se contrae la omisión del diagnóstico, pues se remonta a Septiembre
de 2011 y constan además, pese al criterio del instructor diferentes visitas al
SESCAM los meses siguientes a Julio de 2012 (ff. 58 a 64, posteriormente
aportados nuevamente) y en las proximidades de esas operaciones también fue
analizado por el personal del SESCAM.

Pues bien, frente a ello cabe decir que no es hasta Julio de 2013 cuando el mismo
se empadrona en Madrid para ser tratado en la . Entre los meses de Agosto y
Octubre de 2012 el mismo sigue acudiendo a consultas con el dr. (SESCAM).
Ello no obstante cabe analizar en qué consistió la atención médica de los otros
participantes (clínica y Hospital ).

Así en lo que a la se refiere se ve que en fecha de 11 de

Julio lo remiten a ser analizado en urología, nada más ingresar allí o iniciar las visitas
a dicho centro, siendo que en esa fecha es en la que se le analiza, pues tenía
programada una intervención médica con anterioridad a dicha visitas (ff. 50 y ss).

Por su parte (f. 56) la intervención en la clínica tenía un objetivo

específico que era la resolución de la retención urológica por hipertrofia prostática.
No tenía otro objeto y venía determinada por la actuación diagnóstica anterior del
propio SESCAM. Allí no se diagnostica, sólo se interviene sobre los síntomas
derivados de los diagnósticos previos del SESCAM, siendo que no se ha puesto en
duda la corrección de la actuación de la clínica .

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 4.4º.- Si recordamos los criterios de carga de la prueba expuestos anteriormente
(punto 3.3 de la presente sentencia), resulta que:

- El demandante acredita, y la administración asume, deficiencias en la actuación

de los sanitarios al no realizar pruebas diagnósticas que estaban indicadas con
los datos de que se disponía.

- El daño definitivamente padecido está relacionado, según opinión unánime, con

el cáncer que sufrió, cáncer que se podía haber evitado con la operación que no
se realizó.

- Lo que pretende hacer la administración es imputar a un tercero la ruptura del

nexo. Ello es importante porque, pese a que al folio 315 se habla de que no se
acredita nexo de causalidad, la realidad es que entiende que el nexo se rompe
por la intervención de un tercero (dr. y ).

- La administración no ha acreditado esa ruptura del nexo de causalidad, pues los

servicios del SESCAM han seguido tratando al mismo hasta que se empadrona
en Madrid, sin que hayan llevado a cabo ningún tipo de actuación para ello. Por
tanto la responsabilidad del SERMAD podría surgir en Julio de 2013, que es
cuando se acredita que el paciente pasa a ser de aquel servicio y no de este,
siendo que desde ese momento al diagnóstico pasan cuatro meses.

- Por tanto no se aporta una prueba por la administración que acredite la ruptura
del nexo de causalidad que hay entre la negligencia aceptada en parte y
acreditada en su totalidad desde Septiembre de 2011 a Julio de 2013, no siendo
asumible desde un punto de vista racional que eluda la responsabilidad porque
en el SERMAD tardara 2 meses en diagnosticar el cáncer una vez que asume la
responsabilidad del paciente por el mero hecho de una asistencia puntual en
Madrid que se basa en la historia clínica y en los diagnósticos previos del servicio
manchego o la intervención específica y concreto de la sanidad privada.

- A ello se añade que la administración debe acreditar la correcta actuación una

vez que se aprecian indicios de daños indemnizables y de una relación entre
estos y el actuar administrativo, cosa que no hace, pues no acredita que fuera
debidamente valorado el PSA ni los motivos de su actuar, cuestión que acepta
hasta el Consejo consultivo en su dictamen (págs.. 16 y 17 del mismo).

4.5º.- En conclusión hay error en el SESCAM y ese error diagnóstico y los retrasos
al mismo asociados provocan el daño, que es el fallecimiento del causante.

QUINTO.- Sobre la indemnización solicitada. La indemnización de la pérdida de

oportunidad.

5.1º.- En este sentido cabe decir que es muy complejo determinar este tipo de
daños, tal y como recuerda la STSJ de Castilla La Mancha, secc. 2ª, de 31 de
Octubre de 2013 cuando afirma que conviene recordar la doctrina del Tribunal
Supremo en materia de oportunidad en la prestación de tratamiento sanitario,

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 pudiendo destacar la STS de 24 de noviembre de 2009, citada en otras posteriores,
donde se indica "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la
jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de
julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 ,
configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite
una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y,
no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del
servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al
hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado
los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros
de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes
hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una
cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto
modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible
afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de
curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la
indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido,
igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º) ."

En igual sentido la STSJ de Castilla La Mancha, secc 2ª, de 30 de Noviembre de

2015 dice que “…A los efectos de cuantificar la indemnización, se ha de tener en
cuenta, de una parte, que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal
Supremo de 24 de noviembre de 2009 , y las que en ella se citan- considera que en
estos casos el daño indemnizable no es el daño material acaecido " sino la
incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse
seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la
posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra
manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una
alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y
que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación
médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser
indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la
probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado
diligentemente ".

5.2º.- Pues bien, la cantidad reclamada es sustancialmente correcta, porque en el

presente caso y a través de la prueba practicada se ha acreditado que la curación,
de haberse actuado correctamente, hubiera sido prácticamente segura, pues se ha
aceptado por los peritos (también el doctor ) que de haberse atendido al
PSA en el momento correcto, el índice de curación era del 98 %, lo que hace que
más que una pérdida de oportunidad se pueda hablar de una causa del daño, tal y
como por otra parte trata el perito judicial a estos hechos y también el perito de la
demandante e incluso la propia administración sanitaria y consultiva, pues
consideran y alegan sobre el daño causado por esa omisión como el propio
fallecimiento del paciente.

Por tanto es a este porcentaje (es decir hay una estimación sustancial, pues sólo se
debe rebajar un 2 %) al que hay que atender, siendo el porcentaje que fija el consejo

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 consultivo irreal e injustificado cuando existe acreditación objetiva de la
indemnización procedente por pérdida de la oportunidad por haberse podido
determinar qué porcentaje de curación es el que se ha perdido, siendo la evitación
del daño en si el 100 % del valor de la oportunidad de curación (cuantificado
conforme al valor del daño), aquí se acredita el 98 % de pérdida, no el 25 % que se
establece al arbitrio de circunstancias genéricas y sin acreditar, pues como se ha
dicho no hay prueba alguna de la participación de un tercero en la producción de
daños, considerando por tanto que debe ser indemnizable el 98 % del daño
causado.

5.3º.- Por tanto se considera indemnizable la cantidad de 112.734,47 €, siendo la

cantidad indemnizable de 84.550,48 € para la esposa y 9394,53 € para cada uno de
los hijos (98 % de la reclamación).

SEXTO.- Los intereses del art. 20 LCS.

6.1º.- Llegados a este punto hay que resolver sobre la procedencia o no de los
intereses del art. 20 LCS, cuestión también objeto de pronunciamientos
contradictorios y sujeta a un análisis diferente en el ámbito contencioso que en el
civil.

Dice el art. 20.3º LCS que Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando
no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del
siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber
dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro. La
consecuencia de la mora se señala en el art. 20.4º LCS que dice que La
indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el
pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento
en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se
considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial. No
obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual
no podrá ser inferior al 20 por 100. Las únicas causas de exoneración de la misma
señala el art. 20.8º LCS que son No habrá lugar a la indemnización por mora del
asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe
mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.

En este sentido cabe señalar la STS, Sala 3ª, de 4 de Julio de 2012 que afirma que
La postura de este Tribunal está clara al efecto, y plenamente consolidada, por las
sentencias que se citan por la recurrente y otras muchas que se han ido
produciendo, como es la reciente de veintinueve de marzo de dos mil once (recurso
de casación 2794/2009 ), que si bien se dicta en el ámbito de un accidente de trafico,
recoge afirmaciones indudablemente aplicables al presente caso: "La doctrina
reflejada en la sentencia que el motivo invoca, dictada el 10 de octubre de 2008 por
la Sala Primera de este Tribunal Supremo en el recurso de casación núm. 1445/2003
, no pone de relieve tampoco la errónea interpretación por la Sala de instancia de

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 aquel art. 20.8, pues se dice en el párrafo tercero del fundamento de derecho
segundo de aquélla que " en la aplicación del precepto invocado, la jurisprudencia de
esta Sala (véanse, entre muchas otras, las Sentencias de 11 de noviembre y de 21
de diciembre de 2007 ) ha destacado la necesidad de valorar la posición de las
partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía
aseguradora, sentando la regla de que los intereses del artículo 20 de la Ley de
Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago
de la indemnización por parte de la compañía aseguradora, y precisando que la
norma se dirige a atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra
para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la
indemnización. Se trata, pues, de verificar en cada caso la razonabilidad de la
postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización;
razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se
discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando
hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización, habiéndose valorado los
elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición
se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, cuando es necesaria la
determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una
indemnización notablemente exagerada ( Sentencia de 21 de diciembre de 2007 ) ".

6.2º.- En supuesto de responsabilidad patrimonial en prestaciones sanitarias, la

STSJ de Castilla La Mancha, secc. 1ª, de 20 de Junio de 2017 ha interpretado lo
anterior señalando que Las conclusiones de la STS deben considerarse
determinantes para la estimación del presente recurso de casación atendida la
intervención de la aseguradora en el proceso que no puede apreciarse como
dilatoria, obstructiva sino que responde a la propia necesidad de determinación de la
existencia de un supuesto de mala praxis médica, como así se declaró en el
presente caso, pero que conllevó claramente la intervención de múltiples
profesionales médicos analizando la actividad médica previa, durante y con
posterioridad a la aparición de la meningitis. La oposición de la aseguradora también
se basó objetivamente en informes periciales aportados ya en sede administrativa
junto con la existencia también de informes de diferentes servicios de pediatría y de
la propia Inspección Médica.

Es claro y manifiesto que la incertidumbre sobre cada una de las fases de la

asistencia llevada a cabo ha desaparecido con la sentencia y previa actividad de
valoración de extensa y densa prueba pericial médica llevada a cabo por todas las
partes tanto en sede administrativa como judicial, por ello no existe esa razón
suficiente para eximir de la condena a tales intereses puesto que no puede atribuirse
al presente caso a la aseguradora una intención clara de eludir su obligación de
pago, sino que estábamos ante complejas y dispares posiciones jurídicas sobre los
hechos, cada una de ellas sustentada en informes médicos totalmente contrarios.
Estas razones justifican la estimación del recurso y la casación de la sentencia en el

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 fundamento de derecho noveno al considerar que el mismo no es acorde a la
Jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro Ley
50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. art. 20 (10/11/1995) 50/1980.

Así decíamos en la STS "Sin embargo, esa razón justifica la no condena al pago de
aquellos intereses sólo mientras ha estado pendiente una situación de incertidumbre
sobre la existencia del derecho pretendido. Desaparecida esa incertidumbre con esta
sentencia, deberá regir aquel precepto, entendiendo, en aplicación de lo que dispone
su núm. 3, que la aseguradora incurre en mora si trascurre el plazo de tres meses
desde su notificación sin que se haya cumplido la obligación de pago de la
indemnización que fijamos, a cuyo abono, con carácter solidario con la
Administración, la condenamos. Es este matiz o criterio, con preferencia a otro
distinto que pudiera extraerse de la sentencia que acabamos de citar, el que
entendemos más acomodado a la finalidad o razón de ser de aquel art. 20 LCS Ley
50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. art. 20 (10/11/1995) , pues una
vez declarado el derecho a una indemnización asegurada, entran en juego las
distintas posiciones jurídicas que el ordenamiento predica para el asegurado y para
el asegurador; entre ellas, la concerniente a los intereses debidos."»

6.3º.- Pues bien, atendido a la existencia de un conjunto pericial amplio, de diversos

informes y de la existencia de dictámenes que determinaban la posición de la
aseguradora, cabe señalar que se pueden apreciar dudas razonables para no
imponer los intereses punitivos más que a partir de la fecha de la notificación de la
presente sentencia conforme a lo expuesto más arriba y generando los intereses
ordinarios del sistema de responsabilidad patrimonial de esta manera hasta el
comienzo de generación de los intereses especiales de la ley del seguro.

SÉPTIMO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

7.1º.- Procede estimar el recurso contencioso administrativo (art. 70.2 LJCA) y en

consecuencia declarar contrario a derecho el efecto desestimatorio del silencio
administrativo (art. 70.1.a LJCA) y reconocer el derecho de los demandantes a ser
indemnizados en la forma descrita en el apartado 5.3.

7.2º.- La complejidad fáctica de este tipo de procesos hace que no se impongan

costas ante la multiplicidad de valoraciones de hechos y periciales que hacen surgir
y aceptar la duda de hecho como causa de exoneración, tal y como viene
declarando la jurisprudencia (art. 139.1 LJCA).

7.3º.- La presente es susceptible de recurso de apelación conforme al art. 81.1

LJCA.

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente
aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que me confiere la
Constitución Española,

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 FALLO

Que ESTIMO de manera SUSTANCIAL el recurso contencioso administrativo

entre las partes consignadas en el encabezamiento y en consecuencia:

1º.- ANULO el efecto desestimatorio del silencio administrativo.

2º.- RECONOZCO el derecho a ser indemnizados de los demandantes en la

cantidad de 112.734,47 €, siendo la cantidad indemnizable de 84.550,48 € para
la esposa del causante y 9394,53 € para cada uno de los hijos (98 % de la
reclamación).

3º.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

La presente resolución no es firme y podrá ser recurrida en apelación que resolverá
el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha conforme a lo dispuesto en el
art. 81 y ss. por los trámites y en los plazos previstos en el art. 85 de la Ley de la
Jurisdicción contenciosa, previa constitución de un depósito de 50 € conforme a la
DA 15ª de la LOPJ en la cuenta de consignaciones de este Juzgado abierta en el
Banco de Santander con el número 5138 0000 22 021616.
Así por esta, mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo en lugar y fecha en el
encabezamiento indicado.

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