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DE LOS PROCESOS SANCIONATORIOS

Y DELITOS

BASE LEGAL:

 Constitución de la República del Ecuador


 Código Orgánico Integral Penal
 Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado (LOCGE)
 Reglamento a la LOCGE
 Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP)
 Reglamento a la LOSNCP
 Ley Orgánica del Servicio Público (LOSEP)
 Reglamento LOSEP
 Código Civil

AUTORIDADES (contrataciones de carácter público):

 Instituciones Públicas Contratantes


 Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP)
 Contraloría General del Estado
 Fiscalía General del Estado

MARCO JURÍDICO GENERAL

Constitución de la República del Ecuador

Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin
perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley:

1. Acatar y cumplir la Constitución, la ley y las decisiones legítimas de autoridad


competente.

8. Administrar honradamente y con apego irrestricto a la ley el patrimonio público, y


denunciar y combatir los actos de corrupción.

12. Ejercer la profesión u oficio con sujeción a la ética

Art. 195.- La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal


y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los
principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés
público y a los derechos de las víctimas. De hallar mérito acusará a los presuntos
infractores ante el juez competente, e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio
penal.

Art. 211.- La Contraloría General del Estado es un organismo técnico encargado del
control de la utilización de los recursos estatales, y la consecución de los objetivos de las
instituciones del Estado y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de
recursos públicos.
Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por
los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán
responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos,
bienes o recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los delegados o
representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a
las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento
ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y,
en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas
acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun
cuando no tengan las calidades antes señaladas.

Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado

Art. 3.- Recursos Públicos.- Para efecto de esta Ley se entenderán por recursos públicos,
todos los bienes, fondos, títulos, acciones, participaciones, activos, rentas, utilidades,
excedentes, subvenciones y todos los derechos que pertenecen al Estado y a sus
instituciones, sea cual fuere la fuente de la que procedan, inclusive los provenientes de
préstamos, donaciones y entregas que, a cualquier otro título realicen a favor del Estado
o de sus instituciones, personas naturales o jurídicas u organismos nacionales o
internacionales.

Los recursos públicos no pierden su calidad de tales al ser administrados por


corporaciones, fundaciones, sociedades civiles, compañías mercantiles y otras entidades
de derecho privado, cualquiera hubiere sido o fuere su origen, creación o constitución
hasta tanto los títulos, acciones, participaciones o derechos que representen ese
patrimonio sean transferidos a personas naturales o personas jurídicas de derecho privado,
de conformidad con la ley.

Art. 4.- Régimen de control de las personas jurídicas con participación estatal.- Para
todos los efectos contemplados en esta Ley, están sometidas al control de la Contraloría
General del Estado, las personas jurídicas y entidades de derecho privado, exclusivamente
sobre los bienes, rentas u otras subvenciones de carácter público de que dispongan,
cualesquiera sea su monto, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 211 de la Constitución Política de la República.

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 49.- Responsabilidad de las personas jurídicas.- En los supuestos previstos


en este Código, las personas jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado son
penalmente responsables por los delitos cometidos para beneficio propio o de sus
asociados, por la acción u omisión de quienes ejercen su propiedad o control, sus órganos
de gobierno o administración, apoderadas o apoderados, mandatarias o mandatarios,
representantes legales o convencionales, agentes, 14 -- Suplemento -- Registro Oficial Nº
180 -- Lunes 10 de febrero de 2014 operadoras u operadores, factores, delegadas o
delegados, terceros que contractualmente o no, se inmiscuyen en una actividad de gestión,
ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración, dirección y
supervisión y, en general, por quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas
naturales citadas. La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la
responsabilidad penal de las personas naturales que intervengan con sus acciones u
omisiones en la comisión del delito. No hay lugar a la determinación de la responsabilidad
penal de la persona jurídica, cuando el delito se comete por cualquiera de las personas
naturales indicadas en el inciso primero, en beneficio de un tercero ajeno a la persona
jurídica.

Artículo 50.- Concurrencia de la responsabilidad penal.- La responsabilidad penal de


las personas jurídicas no se extingue ni modifica si hay concurrencia de responsabilidades
con personas naturales en la realización de los hechos, así como de circunstancias que
afecten o agraven la responsabilidad o porque dichas personas han fallecido o eludido la
acción de la justicia; porque se extinga la responsabilidad penal de las personas naturales,
o se dicte sobreseimiento. Tampoco se extingue la responsabilidad de las personas
jurídicas cuando estas se han fusionado, transformado, escindido, disuelto, liquidado o
aplicado cualquier otra modalidad de modificación prevista en la Ley.

Artículo 278.- Peculado.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en
virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en
la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien,
distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos
o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder
en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a
trece años. Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de
terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector
público o bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o incremento
patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años.

La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se aprovechen
económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos,
informes, resoluciones y más documentos, calificados de secretos, reservados o de
circulación restringida, que estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su
dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen o han ejercido. Son
responsables de peculado las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados
de las instituciones del Sistema Financiero Nacional o entidades de economía popular y
solidaria que realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros o
vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que con
abuso de las funciones propias de su cargo dispongan fraudulentamente, se apropien o
distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados que los representen, causando
directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o
titulares de los bienes, fondos o dineros, serán sancionados con pena privativa de libertad
de diez a trece años.

La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o intercompañías,


violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en
perjuicio de la Institución Financiera, será sancionada con pena privativa de libertad de
siete a diez años. La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el
cometimiento de este ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o
de un tercero, aunque no posea las calidades previstas en el inciso anterior. Las o los
sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán incapacitadas o
incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo en entidad
financiera o en entidades de la economía popular y solidaria que realicen intermediación
financiera.

Artículo 279.- Enriquecimiento ilícito.- Las o los servidores públicos y las personas que
actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado,
determinadas en la Constitución de la República, que hayan obtenido para sí o para
terceros un incremento patrimonial injustificado a su nombre o mediante persona
interpuesta, producto de su cargo o función, superior a cuatrocientos salarios básicos
unificados del trabajador en general, serán sancionados con pena privativa de libertad de
siete a diez años. Se entenderá que hubo enriquecimiento ilícito no solo cuando el
patrimonio se ha incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se han
cancelado deudas o extinguido obligaciones. Si el incremento del patrimonio es superior
a doscientos y menor a cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador en general,
la pena privativa de libertad será de cinco a siete años. Si el incremento del patrimonio es
hasta doscientos salarios básicos unificados del trabajador en general, la pena privativa
de libertad será de tres a cinco años.

Artículo 280.- Cohecho.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en
virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, enumeradas en la
Constitución de la República, que reciban o acepten, por sí o por interpuesta persona,
beneficio económico indebido o de otra clase para sí o un tercero, sea para hacer, omitir,
agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones, serán sancionados con
pena privativa de libertad de uno a tres años. Si la o el servidor público, ejecuta el acto o
no realiza el acto debido, será sancionado con pena privativa de libertad de tres a cinco
años. Si la conducta descrita es para cometer otro delito, la o el servidor público, será
sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años. La persona que bajo
cualquier modalidad ofrezca, dé o prometa a una o a un servidor público un donativo,
dádiva, promesa, ventaja o beneficio económico indebido u otro bien de orden material
para hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones o
para cometer un delito, será sancionada con las mismas penas señaladas para los
servidores públicos.

Artículo 281.- Concusión.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en
virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en
la Constitución de la República, sus agentes o dependientes oficiales que abusando de su
cargo o funciones, por sí o por medio de terceros, ordenen o exijan la entrega de derechos,
cuotas, contribuciones, rentas, intereses, sueldos o gratificaciones no debidas, serán
sancionados con pena privativa de libertad de tres a cinco años. Si la conducta prevista
en el inciso anterior se realiza mediante violencias o amenazas, la o el servidor público,
será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años.

Artículo 282.- Incumplimiento de decisiones legítimas de autoridad competente.- La


persona que incumpla órdenes, prohibiciones específicas o legalmente debidas, dirigidas
a ella por autoridad competente en el marco de sus facultades legales, será sancionada
con pena privativa de libertad de uno a tres años. La o el servidor militar o policial que se
niegue a obedecer o no cumpla las órdenes o resoluciones legítimas de autoridad
competente, siempre que al hecho no le corresponda una pena privativa de libertad
superior con arreglo a las disposiciones de este Código, será sancionado con pena
privativa de libertad de tres a cinco años. Se aplicará el máximo de la pena prevista en el
inciso segundo de este artículo, cuando la o el servidor militar o policial desobedezca o
se resista a cumplir requerimientos legítimos de la Policía, en su función de agentes de
autoridad y auxiliares de la Fiscalía General del Estado.

RÉGIMEN DE LAS RESPONSABILIDADES


derivadas de las relaciones contractuales

Relaciones contractuales privadas: Todas la relaciones contractuales privadas,


responden a las declaraciones de voluntad de cada una de las partes intervinientes por las
cuales, se comprometen a dar o hacer a cambio de lo acordado; es decir, son las propias
partes que intervienen quienes pactan tanto con respecto del objeto del contrato, así como
el precio o pago correspondiente, por lo cual y en lo principal, son los lineamientos, reglas
o cláusulas de los contratos, los cuales (sin poder contradecir el marco normativo
aplicable y vigente), determinarán todas las condiciones que regulen dicha relación, así
como también la consecuencia de su incumplimiento.

Es importante destacar que por regla general en los contratos privados existen clausulas
relacionadas con multas por retrasos (clausula penal), así como también se suelen
establecer mecanismos alternativos de solución de conflictos previo a llevar una
divergencia al ámbito judicial.

Adicionalmente es importante señalar que las relaciones civiles tambien pueden derivan
en una responsabilidad penal, si la acción u omisión de la que se trate se adecuá en un
tipo penal (delito tipificado en el COIP), como por ejemplo la estafa, sin embargo, está,
no será motivo de análisis al centrarnos mas en la relaciones generadas y derivadas de la
contratación pública.

Relaciones contractuales con el sector público:

Por su parte y en lo que respecta a las relaciones contractuales con el Estado, es importante
tener en cuenta que al tratarse de dineros públicos, las responsabilidades de los
contratistas no quedan en el sector privado (o civil por así decirlo), sino que ésta puede
extenderse al ámbito administrativo y penal.

Cuando un privado contrata con el Estado, es importante tener en cuenta que su


contraparte de dicha relación va a ser el ADMINISTRADOR, funcionario designado con
la finalidad de velar por la correcta y normal ejecución contractual, así como de la correcta
utilización de los fondos públicos, por lo cual es el designado (salvo estupulacion
contraria), para evaluar y aprobar los productos entregados, así como de ser el caso
otorgar o negar prórrogas de plazo, imponer multas y; determinar posibles daños y
perjuicios.

Es el caso que una de las facultades del ADMINISTRADOR, es solicitar las


terminaciones anticipadas, las cuales por regla general son, de muto acuerdo y, unilateral,
las mismas que responderán a las cláusulas contractuales y a lo establecido en la LOSNCP
y su reglamento.

Es importante destacar que en cuando a las terminaciones unilaterales, estas pueden darse
por incumplimientos manifiestos del contratista que sean determinados por el
ADMINISTRADOR, siendo que de terminarse de ésta manera una relación contractual,
la Institución Contratante deberá notificar al SERCOP, quien procederá a ingresar al
contratista en la lista de contratistas incumplidos, generando su inhabilidad para contratar
con el estado por un periodo establecido (por lo general de 2 años)

Ahora, otro punto importante de mencionar, es que, al tratarse de fondos públicos, los
contratistas podrían ser sujetos de sanciones determinadas por la Contraloría General del
Estado, entendiendo ésta, como el juez de cuentas de toda relación donde exista
aportación del Estado. En este punto es importante señalar que las facultades de
determinaciones de responsabilidades de la CGE, abarcan:

 Determinación de Responsabilidades Civiles (versan principalmente respecto de


dinero o bienes públicos)
 Determinación de Responsabilidades Administrativas (versan principalmente
respecto de mal desempeño de los funcionarios públicos)
 Predeterminación de Responsabilidad Penal (relacionada con la presunción del
cometimiento de delitos)

Es importante señalar que en caso de los servidores públicos, éstos además son sujetos de
las acciones administrativas (internas) a las que hubiere lugar en caso de acciones u
omisiones relacionadas con el ejercicio de sus funciones, por lo cual y de ser el caso,
pueden ser sujeto de sumarios administrativos los mismos que pueden derivar en llamados
de atención, multas suspensiones y destituciones, sin perjuicio de las responsabilidades
que puedan ser determinadas conforme corresponda por la CGE y/o Fiscalía General del
Estado.

Por su parte y en lo que respecta al ámbito penal, es importante destacar que el rol de la
Fiscalía se refiere a la investigación del cometimiento de delitos y conforme las
evidencias encontradas acusar o no, para la determinación delictual por parte de los jueces
penales.

Ahora, es importante mencionar además que la responsabilidad penal no solamente recae


en el ámbito privado o personal, sino que también, recae sobre las empresas o personas
jurídicas que pudieran verse inmersos en una conducta delictual, a través de sus
representantes legales.

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