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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

E.P. DERECHO

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

“FRAUDE A LA LEY”

DOCENTE:

Dr. JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

ESTUDIANTES:

 Chagua Quispe, Rigoberto


 Palomino Trujillo, Grover Alex

SEMESTRE: VIII “A”

Puno – Perú

2018
INTRODUCCION

En el presente trabajo monográfico se aborda el tema de fraude a la ley, de manera

que este consiste en que una persona fraudulentamente, consigue colocarse en una

situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que,

normalmente, no podía recurrir, como en los últimos años se dieron casos como los

divorcios, el matrimonio del mismo sexo, que nuestra legislación prohíbe, pero sin

embargo las legislaciones de otros países como argentina lo permite, asimismo

también el último caso de los chilenos de la fecundación in vitro, con una vientre

alquilada para luego regresar a su país.

Este esté termino recientemente ha sido acogida en general, tanto por la doctrina

como por la jurisprudencia, de manera que en este trabajo se aborda ¿Qué es el

fraude a la ley? ¿Realmente se puede defraudar a la ley? De ser así, ¿cuál es la

naturaleza jurídica de este fraude? ¿Qué clase de beneficio se puede obtener de

lograrse el fraude? Resulta claro que se puede defraudar a una persona, a una

sociedad e incluso al Estado, pero ¿se puede defraudar a una disposición legal? De

acuerdo con el Derecho Internacional Privado la respuesta es positiva ya que de

otra forma no existiría y sabido es que la doctrina estudia el fraude a la ley, y que el

derecho vigente y las convenciones lo incluyen en su normatividad, por lo tanto, sobre

estas bases, apriorísticamente, se acepta la existencia del fraude a la ley.

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INDICE

INTRODUCCION .......................................................................................................................... 2

CAPITULO I.................................................................................................................................. 4

1.1 MARCO TEORICO............................................................................................................. 4

FRAUDE A LA LEY .......................................................................................................................... 4

ANTECEDENTES ............................................................................................................................ 5

DEFINICION DE FRAUDE A LA LEY ........................................................................................... 6

CARACTERÍSTICAS ....................................................................................................................... 7

CLASES DE FRAUDE A LA LEY INTERNACIONAL ................................................................. 8

TEORIAS DE FRAUDE A LA LEY ................................................................................................. 9

EFECTOS DEL FRAUDE A LA LEY ........................................................................................... 10

CAPITULO II ............................................................................................................................ 11

2.1. NATURALEZA JURÍDICA ............................................................................................... 11

NORMAS IMPERATIVAS Y NORMAS FACULTATIVAS ........................................................ 11

EL FRAUDE A LA LEY EN LA LEGISLACION PERUANA. .................................................... 12

DOCTRINA COMPARADA ........................................................................................................... 14

CAPITULO III ........................................................................................................................... 19

3.1. CASOS .......................................................................................................................... 19

CONCLUSION ......................................................................................................................... 23

BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................................... 24

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CAPITULO I

1.1 MARCO TEORICO

FRAUDE A LA LEY

La doctrina al exponer que el fraude a la ley consiste en burlar la aplicación de una

norma desfavorable y buscar y obtener que sea otra disposición favorable la que se

aplique.

En otras palabras, el fraude a la ley consiste en la conducta totalmente voluntaria

realizada con el exclusivo fin de obtener un fin ilícito a través de un medio lícito, como

evitar la aplicación de una norma imperativa, mediante el cambio de punto de contacto,

por lo que es necesario determinar cuándo se está ante una norma imperativa y que

es un punto de contacto.

El supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona fraudulentamente,

consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley

extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir. El ejemplo clásico es el de dos

cónyuges que por pertenecer a un país donde no se admite el divorcio, se nacionalizan

en otro país que sí lo acepta, y obtenida la naturalización, se divorcian e invocan una

nueva situación en el país de origen. La noción de fraude a la ley es un remedio y

tiene por objeto establecer una sanción para tales manejos y un medio de impedir la

aplicación de la ley extranjera, cuando alguno, mediante fraude, se ha colocado en

situación de invocarla, adquiriendo la nacionalidad francesa únicamente para

divorciarse.

En el campo del Derecho Internacional Privado, la noción del fraude a la ley persigue

sancionar los casos en los cuales las partes han obtenido indebidamente un elemento

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de conexión con un ordenamiento jurídico que no es el que normalmente les

corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento de determinadas disposiciones de su

propia legislación o de acogerse a disposiciones más favorables de una legislación

extranjera.

La vinculación fraudulenta a un ordenamiento jurídico extranjero puede presentarse

en muchos y muy diversos casos, referentes a las relaciones de familia y en especial

al divorcio, a la forma de los actos y al derecho sucesorio, entre otros.

Innumerables son las situaciones en las que puede darse el fraude a la ley. La más

común de ellas es la de la vinculación ficticia obtenida con el propósito de conseguir

el divorcio mediante el cambio de nacionalidad o de domicilio. Este mismo cambio

fraudulento puede tener el propósito de realizar una legitimación o una adopción, el

de testar libremente cuando en el país de origen rija la herencia forzosa o el de

contraer matrimonio para eludir impedimentos de su propia ley.

ANTECEDENTES

Según Miaja de la Muela sostiene que el fraude a la ley no es una institución propia

del Derecho Internacional Privado ya que su origen es el Fraus legis del Derecho

romano, esto indica que en el derecho romano ya existía el fraude a la ley.

Pese a que el derecho romano a de ser excesivamente formalista, daba la posibilidad

de combinaciones hábiles, mediante las cuales era posible violar el espíritu de la ley

mientras su letra había sido cumplida.

A manera de ejemplo cita un pasaje del Digesto, escrito por Paulo que en la Ley

291.21. Donde disponía:

“Infraudem legis facit, qui, salvis verbis legis sentenciam eius circunvenit

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Principio que sostenía:

“La esencia del fraude es lograr un resultado por un camino torcido o indirecto”

De ahí que en efecto, el fraude a la ley del Derecho Internacional Privado encuentre

su antecedente en el Derecho romano, ya que por caminos torcidos e indirectos pero

lícitos, se busca la obtención de un resultado antijurídico, burlándose por este medio,

el cumplimiento de una disposición imperativa.

DEFINICION DE FRAUDE A LA LEY

Para MARÍA DEL CARMEN Y JAVIER TOVAR GIL, el Fraude a la Ley consiste en la

elusión de un ordenamiento jurídico nacional, natural o normalmente competente,

mediante la artificial constitución de un punto de contacto previamente establecido por

los intervinientes en el acto.

Según FERNANDO ZAVALETA CUBA, el fraude a la ley se aproxima a la noción de

abuso del derecho, por cuanto la persona que lo comete, conoce de antemano los

efectos jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación jurídica, que es una ley

que mejor le conviene a sus intereses.

Para MARCO GERARDO MONROY CABRA, el fraude a la ley consiste en que una

persona, fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar

las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir.

Según NIBOYET señala que el fraude a la ley está destinado a sancionar en las

relaciones internacionales el carácter imperativo de las leyes. Indica que es preciso

que el respeto de la ley imperativa interna quede asegurado, no solamente en derecho

interno, sino también en Derecho Internacional. Asimismo indica que la naturaleza de

la noción del fraude a la ley es un remedio destinado a sancionar las leyes imperativas,

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pues hay que evitar que, en las relaciones internacionales, la ley imperativa se

convierta en facultativa.

En conclusión, el Fraude a la Ley es el acto realizado con intención maliciosa por el

cual se evita la aplicación de la ley competente, para obtener un fin ilícito, alterando

los puntos de conexión y conseguir así la aplicación de otra ley que le asegura

la obtención de un resultado más favorable a su pretensión admite la existencia de

actos que respetan el texto legal pero eluden su aplicación y controvierten su finalidad.

La intención de quien realiza el acto es dolosa pues viola la ley persiguiendo un

propósito ilícito.

CARACTERÍSTICAS

El fraude a la ley se aproxima a la noción de "abuso de derecho", por cuanto la persona

que lo comete, conoce de antemano los efectos jurídicos de la ley bajo la cual

desplaza la situación jurídica, que es una ley que mejor le conviene a sus intereses.

De manera que las características del fraude a la ley, se puede mencionar las

siguientes:

a) existe una manipulación del factor de conexión.

Frente a una regla de conflicto existen varias leyes susceptibles de aplicables, es el

factor de conexión el que decide cual es la ley a aplicarse en base a las circunstancias.

Ahora bien, el agente, modifica esas circunstancias, sin que exista variación en la

regla de conflicto. Existe pues una legalidad aparente por cuanto la regla de conflicto

no ha variado. Lo que ha variado ha sido las circunstancias, en virtud a la manipulación

del agente. Ello ha determinado que la regla de conflicto designe una ley interna

diferente de la que normalmente le corresponde a la situación jurídica.

En el caso de la Princesa de Bauffremont, según la regla de conflicto francesa, los

efectos del matrimonio dependen de la ley de nacionalidad de las personas. Ahora


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bien, según dicha regla de conflicto, se aplicaba la ley interna francesa que prohibía

el divorcio. La princesa, para escapar a tal prohibición cambia de nacionalidad,

adquiere la nacionalidad alemana, la misma que permitía el divorcio.

b) existe intencionalidad del agente.

No puede existir fraude a la ley, si es que no existe una intencionalidad dolosa. Es

decir, lo que llamamos mala fe del agente. De manera que probar la intencionalidad

del fraude es muy difícil, puesto que se trata de un elemento subjetivo.

Se debe probar aquí también la relación de causalidad entre la voluntad dolosa y el

resultado. Siendo la intencionalidad un elemento subjetivo la jurisprudencia francesa

y la doctrina concuerdan que la única manera de probarla es en base a indicios

objetivos, que en su conjunto, permite apreciar esta intencionalidad.

c) existe una norma prohibitiva o imperativa.

El agente se encuentra en una situación jurídica inmutable según la ley que le

corresponde normalmente, por lo que cambiándose al régimen de la ley de otro

Estado, le permitiría que su situación jurídica varíe.

Esta norma prohibitiva o imperativa, permitirá igualmente la apreciación de la

intencionalidad del agente. Pues, no sería dable el fraude a la ley, cuando la nueva

ley aplicable, tiene la misma prohibición o imperatividad que la ley anterior.

La existencia de esta norma prohibitiva, se la ha equiparado como norma de Orden

Público la misma que debe entenderse como norma de orden público interno.

CLASES DE FRAUDE A LA LEY INTERNACIONAL

Según MARÍA ESTER GOBETTI, podemos hablar de tres tipos o clases de Fraude a

la Ley Internacional:

A). RETROSPECTIVO: Cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto

que se realizó en el pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los
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cónyuges casados en Argentina, que luego han obtenido el divorcio vía

México y contraído nuevo matrimonio en otro país, pues su domicilio está en

Argentina.

B). SIMULTÁNEO: Cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de

esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo:

quienes constituyen una sociedad en el extranjero dándose los indicios del fraude

porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo momento en

que quieren realizarlos.

C). LA EXPECTATIVA: Cuando se manipulan los hechos, no porque el acto

sincero por el momento produciría consecuencias inmediatas que desea

descartar, sino porque teme que en el porvenir puedan darse tales secuelas que

por ello, provisoria y eventualmente resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven

en Argentina y se casan en México para que cuando quieran divorciarse puedan

disponer del matrimonio mexicano y no del argentino que es indisoluble (si no hubiera

en Argentina ley de divorcio).

TEORIAS DE FRAUDE A LA LEY

1. TEORÍA OBJETIVA. Considera el fraude como una violación indirecta de la ley

(elemento material).

2. TEORÍA SUBJETIVA. Esta teoría caracteriza el fraude por la voluntad culposa

del agente.

3. TEORÍA ECLÉCTICA. Exige para la existencia del fraude la concurrencia de

los elementos material e intencional.

Esta es la concepción verdadera, ya que el fraude precisa la existencia de un acto que

lleva a un resultado prohibido por la ley, pero realizado con el propósito de violar el

espíritu de esta, acogiéndose a su texto.


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Se puede afirmar que el fraude a la ley constituye una excepción a la aplicación de la

ley extranjera.

TESIS QUE SOSTIENEN FRAUDE A LA LEY

1°.- TEORÍA QUE RECHAZA LA NOCIÓN DE FRAUDE. Algunos autores no aceptan

la existencia del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. Es decir, cuando

dos personas piden que se les aplique su ley nacional, dicho juez no tiene para qué

buscar los móviles o intenciones por las cuales han querido invocarla. Lo importante

es determinar si pueden o no invocarla.

2.- TEORÍA QUE ADMITE LA NOCIÓN DE FRAUDE. Dentro de esta teoría, algunos

autores la admiten, pero solamente para contratos y forma de los actos, rechazándola

para los casos de cambio de nacionalidad. Esto, por cuanto en el cambio de

nacionalidad hay un interés, ya que, de no haberlo, se conservaría la nacionalidad

anterior. No obstante, la teoría del fraude a la ley debe aplicarse como norma general

para impedir la aplicación de la ley extranjera. NIBOYET expresa: "La noción de fraude

a la ley debe aplicarse a todos aquellos casos, de cualquier clase que sean, en que

un individuo pueda invocar una ley extranjera una vez cometido el fraude, sea

cualquiera la materia a que se refiera. Se trata, pues, de un remedio para no aplicar

la ley extranjera que normalmente debiera intervenir".

EFECTOS DEL FRAUDE A LA LEY

1. con respecto al país víctima del fraude: se considera que el cambio del punto

de conexión no se realizó y si niegan todas las consecuencias derivadas de la

elección fraudulenta. La relación jurídica es reintegrada al imperio de la ley que

normalmente la regía, ello puede ocasionar la declaración de invalidez del acto

cometido en fraude a la ley, peor esta consecuencia no es esencial a la noción

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que tratamos; si la ley evadida exige mayores formalidades, bastará con que

cumplan éstas.

2. con respecto al país cuya ley se invoca: Hasta ahora en los países cuya ley

se ha invocado a consecuencia de un fraude, los tribunales han sostenido que

dicha ley puede aplicarse válidamente. Según la teoría de Bartin esta solución

es, incluso, necesaria. En efecto, si la noción del fraude a la ley no es más que

un caso de aplicación del orden público, ¿cómo podría quebrantarse el orden

público del país cuya ley se invoca. Pero si se acepta la idea de que el fraude

a la ley constituye un concepto autónomo, que tiene por objeto asegurar la

aplicación de todas las leyes imperativas, hay que admitir que los diversos

países deben emplear la noción aunque sea su propia ley la que invoca.

3. con relación a terceros países: Para éstos la sanción del fraude a la ley

dependerá siempre del fundamento y el fin que se le asigne. Si la asimilan al

orden público, los terceros países procurarán restablecer el imperio de la ley

violada que armonice con la propia noción del orden público.

Si la reconocen autonomía, deberán sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa

eludida, ya que ésta era la internacionalmente competente.

CAPITULO II

2.1. NATURALEZA JURÍDICA

NORMAS IMPERATIVAS Y NORMAS FACULTATIVAS

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El desarrollo de este punto exige recordar que todo ordenamiento jurídico tiene

dos clases de normas de acuerdo con los obligados a cumplirlas, estas son las

normas:

• Imperativas

• Facultativas.

NORMAS IMPERATIVAS.- Las normas imperativas son las que ordenan

taxativamente el cumplimiento de una conducta, tal cumplimiento es total e

inexorablemente obligatorio. Estas disposiciones en forma alguna pueden estar

sujetas a la voluntad de las partes, por lo que no les es permitido abstenerse de su

cumplimiento. Tampoco deben modificar una situación con el fin de obtener un

beneficio, porque tal fin o el beneficio logrados por este medio serán siempre ilícitos.

NORMAS FACULTATIVAS.- Las normas facultativas, contrariamente a las

imperativas, están sujetas a la voluntad de las partes, son ellas las que les dan vida.

El sometimiento a tales disposiciones depende única y exclusivamente de las partes.

EL FRAUDE A LA LEY EN LA LEGISLACION PERUANA.

El fraude a la ley y el cumplimiento del orden público tanto nacional como

internacional, constituyen temas de gran importancia referentes a las limitaciones para

la aplicación interna de la ley extranjera.

El primero de ellos, o sea el fraude a la ley, es el medio ilícito para obtener un fin

antijurídico con o sin fines crematísticos. Así podemos poner como ejemplo el que un

paraguayo, en cuyo país está prohibido el divorcio, cambia fraudulentamente su

domicilio personal al Perú para obtener una separación judicial prohibida por su ley

patria, una ley que haya inscrito este matrimonio jurídicamente.

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En este caso, si efectúa este cambio fraudulento de domicilio en el Perú, el fiscal

provincial puede oponerse al divorcio del paraguayo o el juez determinar la demanda.

Otro punto relativo a este extremo glosado, es el fraguar el punto de conexión, lo cual

también es nulo ipso jure.

CODIGO CIVIL

El Código civil vigente de 1984 no recoge el fraude a la ley. Un abogado interesado

en obtener la declaración del fraude internacional a favor de su cliente puede recurrir

a la simulación prevista y regulada en el Libro X del Código civil de 1984, como abuso

del derecho o a la excepción del orden público. La situación se torna hoy de más difícil

probanza para fulminar el acto. Mejor hubiera sido incluir la fulminación del fraude a

la ley. Los nuevos codificadores peruanos tienen la palabra definitiva para que esta

omisión no pueda producirse una vez más.

Sin embargo debe tenerse en cuenta que en las mayorías de las legislaciones no se

contempla a la excepción de fraude a la ley como limitación de aplicación de la ley

extranjera, siendo subsumida por la institución del orden público internacional.

la Doctora Delia Revoredo Marsano nos dice “Recordemos que el fraude en el

Derecho Internacional Privado constituye una excepción a la aplicación de la ley

extranjera; es decir, hay ciertos casos en los que, a pesar de que el Derecho

Internacional Privado del juez peruano ordena a éste aplicar un derecho extranjero, el

juez debe dejar de aplicarlo. Ello, cuando las partes involucradas, fraudulentamente

provocó la aplicación de la ley extranjera por convenir mejor a sus intereses,

evadiendo la ley nacional que era la “naturalmente” aplicable. Así, si una persona

quiere casarse válidamente a los 16 años y la capacidad nupcial se regula por la ley

del domicilio, entonces cambia su domicilio a Escocia, cuya ley permite casarse a los

16 ó, si quiere adquirir por prescripción la propiedad de un cuadro y, sabiendo que en

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Bélgica el plazo posesorio para adquirir es menor que el peruano, y que los derechos

reales se rigen por la ley del país donde están situados, traslada el cuadro a Bélgica

y se convierte en dueño (se ha provocado la realización del factor de conexión del

domicilio en el primer caso, y de la situación de los bienes en el segundo). En estos

casos, si se prueba la intención de evadir la ley peruana que era naturalmente

aplicable, a fin de acogerse a una ley extranjera como excepción, indica la doctrina e

indicaban los Proyectos del Código Civil y la jurisprudencia nacional, no se aplica dicha

ley extranjera sino la peruana. El Código Civil de 1984, no sólo ha silenciado, sino que

ha suprimido la regulación del fraude a la ley”.

La Dra. María del Carmen y Javier Tovar Gil, en su libro Derecho Internacional

Privado, nos señalan que la Dra. Revoredo optaba por que se regulara el fraude a la

ley como excepción a la aplicación de la ley extranjera, recogiendo lo dispuesto en el

artículo 6º de la Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho

Internacional Privado de 1979, pero exigiendo además, para la procedencia de la

excepción la existencia probada del perjuicio a un tercero.

DOCTRINA COMPARADA

La doctrina comparada aparece dividida entre los partidarios de la existencia del

fraude a la ley, como limitativo de la aplicación de la ley extranjera y los que la

rechazan.

Los primeros doctrinarios, invocan los siguientes argumentos en los casos de fraude

a la ley:

 El fraude, como toda ilicitud jurídica, debe ser sancionado

 La autoridad de la ley exige la represión del fraude a sus disposiciones

 El fraude desvirtúa la finalidad de las reglas de los conflictos de leyes y de

jurisdicciones.
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Los segundos, en cambio, sostienen lo siguiente:

 El hombre está enteramente en libertad para escoger la ley que más le

convenga a sus intereses.

 La prueba de fraude es harta difícil, por cuanto las razones del cambio

pertenecen al fuero interno de las personas.

 La noción de orden público bastaría para rechazar la ley extranjera, cuya

competencia emane de un fraude a la lex fori.

CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL

El Código civil español tiene una forma de aplicación referida al fraude a la ley en su

artículo 12.4º cuando establece; “Se considerará como fraude a la ley la utilización de

una norma de conflicto con el fin de eludir la ley imperativa española”. Se ha criticado

este postulado en dos extremos: se limita a describir el fraude, sin incluir en su

formulación la sanción correspondiente, y se refiere al fraude a la ley imperativa

española sin mencionar lo que pueda hacerse a una ley extranjera.

Así preguntamos ¿por qué sólo la española? Se ha dicho que por esta razón podría

considerarse a España como “tierra de ilusión del fraude a la ley”.

Empero, consideramos en esta obra que este artículo 12.4º del régimen jurídico

español no puede interpretarse solitariamente. Habría que combinarlo armónicamente

con el número 6.4º del Código Civil de este país. La sanción de fraude a la norma de

conflicto vendría dada por la debida aplicación de la norma material que hubiere

tratado de eludir, es decir, el ordenamiento al que remite la norma de conflicto. Así, si

trasladamos un bien mueble de un lugar a otro para buscar una ley más favorable, la

sanción del fraude radicaría en la aplicación de la ley determinada por la situación

originaria de los bienes, sin tener en cuenta su desplazamiento.

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El parágrafo 12.4º del mismo Código Civil español refiere sólo un tipo especial de

fraude del sistema español. Pero si se admite la inoperatividad de la norma de

conflicto, ella no deja de ser una ley imperativa española.

Se nota que el orden público ha elaborado la excepción de fraude a la ley aunque la

jurisprudencia alude al tráfico privado externo. Merece ser citado el artículo 21 del

Código civil de Portugal el mismo que establece que en “la aplicación de las normas

de conflicto serán irrelevantes las situaciones de hecho o de derecho creadas en la

intervención fraudulenta de evitar la aplicación de la ley que es: otras circunstancias

será aplicada”. Tratase pues de principios antagónicos. Es el segundo de ellos no

interesa modificar el punto de conexión. En consecuencia, no debe confundirse el

orden público con el fraude a la ley.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO

De otro lado, el artículo 6 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales

de Derecho Internacional Privado, establece en cambio, el fraude a la ley de la

siguiente manera:

Artículo 6.- No se aplicara como derechos extranjeros, el derecho de un estado Parte,

cuando artificiosamente se hayan evadido los principales fundamentales de la ley de

otro Estado Parte.

Quedará a juicio de las autoridades competentes del estado receptor el determinar la

intención fraudulenta de las partes interesadas.

Las excepciones afectan a la seguridad del sistema. La excepción de orden público

cumple todas las perspectivas y si es necesario establecer el fraude a la ley , creemos

que debe existir el fraude a la ley y su sanción.

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La estabilidad esencial a determinados puntos de conexión puede favorecer una

alteración fraudulenta de los mismos (cambio de la situación de un bien, domicilio,

nacionalidad, etc.) con el fin de conseguir una modificación del derecho aplicado que

favorezca al defraudador. Como en cualquier otro fraude a la ley, se utilizan acuerdo

ilícito para conseguir un fin ilícito.

SEGUNDA CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (ONU) 1,979

Esta conferencia se celebró en la ciudad de Montevideo del 23 de Abril al 8 de mayo

de 1,979, en la que el Perú ha participado activamente y suscrito cada una de las

convenciones aprobadas.

De las convenciones aprobadas, el tema del fraude a la ley ha sido tratado en dos de

ellas:

1. Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades

Mercantiles; y,

2. Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional

Privado.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA

DE SOCIEDADES MERCANTILES.

Su Artículo 5° establece: "Las sociedades constituidas en un Estado que pretenden

establecer la cede efectiva de su administración central en otro Estado; podrán ser

obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la legislación de este último".

Esta norma tiende a evitar el fraude a la ley y establecer un control para el caso de

una sociedad que se haya constituido en un Estado que pretenda establecer la cede

efectiva de su administración central en otro Estado.

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CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO.

FRAUDE A LA LEY

Artículo 6°.- "No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado parte,

cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de

otro Estado parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado

receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas".

La primera parte del artículo define las circunstancias que constituyen fraude a la ley

coincidiendo en que se trata de violar la norma jurídica nacional imperativa cumpliendo

la norma extranjera. La segunda parte de la norma otorga competencia a las

autoridades del Estado receptor para determinar la intención fraudulenta de las partes

interesadas.

Algunas delegaciones, entre ellas la de Colombia, consideraban innecesario este

inciso debido a la dificultad de probar la intención fraudulenta, máxime cuando la

mayoría de la doctrina se inclina hacia la adopción de la teoría objetiva que no cree

necesario indagar la intención.

SANCIÓN

Respecto a la sanción del fraude a la ley existen controversias doctrinales. Unos

opinan que debe declararse nulos tanto el "acto" cometido fraudulentamente, como

sus "efectos legales". Otros opinan en cambio, que la sanción debe ser únicamente

respecto a los "efectos legales".

Tenemos que ver la realidad, no se puede sancionar el fraude a la ley, cuestionando

la validez de un acto jurídico considerado como legítimo por la autoridad extranjera

que lo amparó.

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En el caso de la princesa de Bauffremont, respecto a la nacionalidad nueva y al

segundo matrimonio, existía un dilema.

Mientras que para la ley alemana el cambio de nacionalidad y la celebración del

segundo matrimonio eran válidas; para la ley francesa dichos actos eran nulos.

Pues, para el cambio de nacionalidad, la princesa requería de la autorización expresa

de su esposo; y en cuanto al segundo matrimonio, prácticamente es un imposible

jurídico, por cuanto existía una prohibición expresa de contraer segundas nupcias.

En consecuencia, el Poder jurisdiccional del Juez se encuentra limitado a su propio

ordenamiento jurídico, a su propio dominio territorial. Es así, que los tribunales

franceses lo comprendieron. En tal sentido, dichos Tribunales no cuestionan la validez

de dichos actos a la luz de la ley alemana. En cambio, ellos se sitúan desde el punto

de vista de la ley francesa.

No encontrando válidos dichos actos, sino que habiendo comprobado que dichos

actos tenían como objeto escapar a las prohibiciones de la ley francesa. Los

Tribunales deciden declarar nulo tanto dichos actos como sus efectos legales.

Ahora bien, las decisiones del Tribunal del Foro, no tienen valides fuera de su

territorio, por lo que sus efectos legales, es decir, las nulidades se limitarán al territorio

del país del Juez del Foro.

CAPITULO III

3.1. CASOS

CASO UGARTECHE

La sentencia conocida como “Caso Ugarteche” ha sido objeto de varios comentarios

tanto a favor como en contra, todos los cuales o la gran mayoría se han sustentado

en el aspecto constitucional de la misma. Sin embargo, consideramos que antes de

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llegar a este ámbito, hubiera sido recomendable verificar si nuestro ordenamiento civil

acepta un matrimonio celebrado en el extranjero (tanto entre personas de distinto sexo

como del mismo) para que como consecuencia de ello se pueda establecer la

factibilidad de su inscripción en RENIEC.

Para dicho fin, nuestro Código Civil ha regulado al Derecho Internacional Privado (DIP)

en su Libro X, disponiendo como marco general que los jueces (debe entenderse

también a los órganos administrativos) aplicarán únicamente el derecho interno del

Estado declarado competente por la norma peruana de DIP. En el caso de

matrimonios celebrados en el extranjero, se dispone que la capacidad y requisitos de

éste se rijan por las leyes de los domicilios de los contrayentes, pudiendo reconocerse

estos en nuestro país, siempre y cuando, la ley extranjera no sea incompatible con el

orden público internacional o las buenas costumbres.

Nuestro DIP determina que todo derecho regularmente adquirido al amparo de un

ordenamiento extranjero, competente según sus normas, tiene la misma eficacia en

nuestro territorio. Por tanto, la norma extranjera o el derecho adquirido se aceptan y

aplicará siempre que:

i) Haya nacido al amparo de un ordenamiento competente, y

ii) exista compatibilidad con el orden público internacional y las buenas

costumbres.

En el caso concreto, el matrimonio entre los señores Aroche Reyes y Ugarteche

Galarza fue celebrado en México, país que permite el matrimonio entre personas del

mismo sexo y en el cual entendemos tienen o tuvieron su domicilio para contraer

matrimonio; por tanto, el mismo tiene su origen en un ordenamiento competente según

nuestras normas de DIP, cumpliéndose de esta forma el primer requisito. En cuanto

al segundo, debemos empezar por indicar que el orden público es un término que no

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se encuentra plenamente definido a nivel legislativo y en el que a nivel doctrinario no

existe un criterio uniforme. No obstante ello, se señala que: “Para un buen observador,

un término como “orden público” se acerca bastante a una calificación como “acto

impuro”. Dependerá del carácter liberal o conservador, privatista o publicista,

nacionalista o internacionalista, del interpreté para arrojar resultados bastantes

distintos.”

Debe considerarse que trasladar el orden público al plano internacional genera la

existencia de un “orden público interno” y el de un “orden público internacional”. Por

ello, se menciona que:

“(…) el concepto de orden público interno no es el mismo que el de orden

público internacional. Lalive nos explica ello, señalando que una norma

imperativa doméstica no necesariamente prevalecerá en asuntos

internacionales. Las normas imperativas de orden público pueden importar

poco en el ámbito internacional. Ello no es más que un reconocimiento de una

máxima del Derecho Internacional Privado, y que se materializa en la distinción

fundamental entre las situaciones domésticas y las internacionales. (…) Así, en

la “nube” internacional que se eleva sobre los Estados, y como ocurre cuando

uno se va al cielo, las reglas son distintas. Son usualmente más permisivas y

flexibles, y las reglas de orden público pierden el tono marcial que muchas

tienen en sus países de origen. Los “actos impuros” terrenales no

necesariamente tienen el mismo carácter que los “actos impuros celestiales”.

En este sentido, el matrimonio entre personas del mismo sexo no trasgrede o vulnera

los principios fundamentales comunes a toda la humanidad, conforme se ha expuesto

y argumentado en la Sentencia. Cabe mencionar que en el mes de setiembre del año

pasado, se presentó un caso similar que fue resuelto por el Tribunal Registral al

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amparo de la normativa del DIP (Resolución No. 1868-2016-SUNARP-TR-L)

disponiendo la inscripción de la transferencia de un predio a favor de personas del

mismo sexo casadas en el extranjero. Por ello, consideramos que la sentencia

Ugarteche si bien se encuentra sustentada en aspectos constitucionales y de

derechos humanos, también lo es que en el ámbito civil encuentran sustento en las

normas de DIP.

No obstante lo antes dicho, debe tenerse en cuenta que las disposiciones del DIP no

son una puerta para que dos peruanos del mismo sexo viajen a un país en el que esté

regulado el matrimonio entre personas del mismo sexo, constituyen su domicilio de

forma temporal, contraigan matrimonio y regresan al Perú solicitando su

reconocimiento en RENIEC u otra entidad, puesto que ello podría considerarse por

las autoridades nacionales como un fraude a la ley.

El fraude a la ley en el ámbito civil es considerado como fraudulento de todo acto

jurídico que aun cuando válido en sí mismo, se otorgue con la finalidad de evitar la

aplicación de una disposición legal. En el ámbito del DIP, “(…) se persigue sancionar

los casos en los cuales las partes han obtenido indebidamente un elemento de

conexión con un ordenamiento jurídico que no es el que normalmente les

corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento click here de determinadas

disposiciones de su propia legislación o de acogerse a disposiciones más favorables

de una legislación extranjera.”[9]

Esta figura establece como presupuestos necesarios los siguientes:

“(…) la realización de actos tendientes a establecer la conexión con el

ordenamiento jurídico extranjero (elemento material), el propósito o la intención

de burlar la ley a la cual se está o se ha estado normalmente conectado (elemento

sicológico), la diferencia de disposiciones aplicables entre los dos ordenamientos

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jurídicos (elemento legal) y la obtención de un beneficio como consecuencia de la

evasión fraudulenta de un sistema de derecho para acogerse a otro (elemento

real).”

En este contexto, el hecho de que dos peruanos del mismo sexo contraigan

matrimonio en el extranjero y luego regresen al país, podría considerarse como un

fraude a la ley, en la medida que se estarían acogiendo a otro ordenamiento jurídico

para contraer matrimonio y posteriormente hacer que sus efectos se apliquen en

nuestro país. Sin embargo, para que ello ocurra tiene que existir un elemento

intencional, una clara voluntad de eludir la ley peruana, lo cual en muchos casos

resultará muy subjetivo, debiendo cada instancia determinar la existencia o no del

fraude. Un ejemplo de ello podría ser el caso que el cambio de domicilio a un país

extranjero y luego al Perú se realice en un periodo de tiempo muy corto, lo cual podría

hacer presumir que se pretendió eludir la ley peruana.

CONCLUSION

Se concluye que el fraude a la ley un acto intencional que lo realizan las personas

nacionales o extranjeros para sacar un beneficio de ello, eludiendo una disposición

legal o un convenio para satisfacer sus necesidades o hacer reconocer sus derechos,

y al respecto muchos autores mencionan que estas personas actúan de mala fe, sin

embargo no es tanto así, si no que estas personas solo buscan un fin común, como

uno de ellos podrían ser el reconocimiento de sus derechos, porque en su país quizá

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la legislación prohíbe y ven otros medios de como poder cubrir todo ello; como en los

casos de matrimonio del mismo sexo que algunas legislaciones lo permiten, mientras

tanto en nuestro ordenamiento jurídico no está permitido, a fin de realizar las personas

migran a otros países para hacer efecto este acto jurídico y tenga validez o surta

efectos prácticos.

Por lo tanto el fraude reside en el hecho de cambiar el elemento de contacto para

obtener el resultado deseado, sin aceptar las consecuencias esenciales normalmente

emergentes de este cambio. Sin embargo la prueba de las intenciones es difícil si la

actuación es de buena o mala fe, pues ella puede ser establecida por circunstancias

objetivas que la hacen evidente.

BIBLIOGRAFÍA

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