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DERECHO

PENAL-EFIP 1
SUB-EJE TEMATICO 1: DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

Principio de Legalidad:

Está consagrado como garantía penal por la cláusula del Art. 18 de la C.N: Ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Establece así
la garantía del nullum crimen nullapoena sine praevialegepoenali. Significa que la configuración de
una infracción, por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del Poder
Legislativo y escapa a la órbita de las facultades ejecutivas y judiciales, pues nadie está obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni privado de hacer lo que ella no prohíbe. Pero, según el mismo
precepto, para que al violador de esa norma se le pueda aplicar una sanción penal, es preciso además,
que al lado de la infracción configurada, exista al mismo tiempo una sanción destinada para el
violador.

Consecuencias del principio:

- Indelegabilidad de la Facultad Legislativa Penal: La garantía de la legalidad implica el régimen


republicano, que supone la división de los poderes de gobierno, que el Poder Legislativo no puede
pasar el ejercicio de su poder de sancionar la ley penal, ni al Ejecutivo ni al Judicial.

La facultad reglamentaria del Ejecutivo no significa una excepción a esa indelegabilidad, sino que no
es otra cosa que la autoridad que tiene para reglar los pormenores y detalles necesarios para la
ejecución de la ley, no la definición de infracción y la determinación de la pertinente pena.

Art 18 C.N “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la
ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino
en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de los derechos……”

Del principio de legalidad surgen diversas garantías, las que también deben exigirse respecto de la
imposición de medidas de seguridad:

• La garantía criminal exige que el delito (= crimen) se halle determinado por la ley (nullum
crimen sine lege).

• La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nullapoena
sine lege).

• La garantía jurisdiccional o judicial exige que la existencia del delito y la imposición de la pena
se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido.

• La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que
la regule.

Asimismo, la norma jurídica (ley) reguladora del hecho delictivo y su sanción debe cumplimentar
determinados requisitos:
• Exigencia de ley previa que consagra el principio de irretroactividad de la ley penal más severa,
ya que es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en el momento en que actúa (momento
del hecho) si va a incurrir en un delito y, en su caso, cual es su pena. Contrariamente, en beneficio del
imputado rige el principio de retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna (artículo 9º
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 15º inciso 1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2º del Código Penal).

ARTÍCULO 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.

Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley.

En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.

• Exigencia de ley escrita con la cual queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos
y penas. Es preciso que se trate de una ley emanada del Poder Legislativo, en su condición de
representante del pueblo, que no puede delegar sus funciones legislativas a los poderes Ejecutivo o
Judicial. La Constitución Nacional prohíbe expresamente dicha delegación (artículo 76º), así como la
emisión por parte del Ejecutivo, de disposiciones de carácter legislativo (artículo 99º, inciso 3, segundo
párrafo).

Dos cuestiones se plantean con relación a esta "indelegabilidad" legislativa: en primer lugar, la facultad
reglamentaria del Poder Ejecutivo, respecto de las leyes dictadas por el Congreso, implica la
posibilidad que tiene este último poder para reglar los pormenores y detalles necesarios para la
ejecución de la ley y, dentro de estos límites, no constituye una excepción al principio de legalidad. En
segundo lugar, se presenta el problema de las leyes penales en blanco (leyes que refieren una pena
determinada a un género de infracciones cuyos contenidos específicos dependen de las disposiciones
de otras normas jurídicas) y de los tipos penales abiertos (en los que sólo una parte del tipo está
legalmente descrito, mientras que la otra parte ha de ser construida por el juez, mediante
complementación del tipo penal que se trate).

• Exigencia de ley estricta que impone un cierto grado de precisión de la ley penal y excluye la
analogía en perjuicio del imputado. Tal como expresa Santiago Mir Puig, "el postulado de precisión de
la ley da lugar al mandato de determinación que exige que la ley determine de forma suficientemente
diferenciada, las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear. Dicho mandato de
determinación plantea especiales problemas con las medidas de seguridad puesto que es difícil
determinar con una precisión suficiente el presupuesto de peligrosidad del sujeto y la duración y
características concretas de las propias medidas, por cuya causa conviene señalar límites máximos a
la duración de las medidas".

En consecuencia, el principio de legalidad no es sólo una exigencia de seguridad jurídica, sino también
una garantía política.

La regla mencionada adquirió categoría de garantía limitadora de la ley penal, en el derecho


constitucional norteamericano (1776) y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de la Revolución Francesa (1789).
En Argentina se halla consagrado como garantía penal por la Constitución Nacional, la que en su
artículo 18º reza: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso…".

Principio de Reserva

Está ínsito en la garantía de legalidad de la represión. Presupone que el ámbito de lo punible debe
estar determinado exhaustivamente por la ley, y que todo lo que queda al margen de ese ámbito está
reservado como esfera de impunidad, por ilícitos, inmorales o perjudiciales que sean los hechos
cometidos.

Condiciones para su existencia:

1- La determinación legal de los hechos punibles: el hecho punible no se limita a la definición formal
de los hechos delictivos, sino que comprende todos los presupuestos legales de la pena como son el
disvalor jurídico del hecho definido(su antijuridicidad), la reprochabilidad a su autor ( su culpabilidad)
y la posibilidad de su castigo en el caso concreto ( su punibilidad).

2- La determinación legal de las penas correspondientes: no se satisface con la simple declaración de


que el hecho debe ser castigado o que merece una pena, sino que demanda la determinación concreta
de la pena conminada para cada delito. Esto requiere que la pena esté directamente referida al
respectivo hecho delictivo y que esté individualizada por su especie y medida. Tratándose de penas
medibles por razón del tiempo, basta que la ley señale si es temporal o perpetua. Las penas medibles
en razón de su cantidad deben estar siempre determinadas en su monto.

3- La prohibición de la analogía: al poder Judicial le está vedado castigar un hecho por su analogía con
otro que la ley castiga ( analogía legal ) o por analogía de la necesidad de protección en el caso
concreto ( analogía jurídica ).

La analogía legal conduce a la aplicación de la pena determinada por la ley para un determinado tipo
delictivo, a otro hecho que no se adecua al previsto en dicho tipo, pero respecto del cual, por la
semejanza de las respectivas situaciones, existe la misma razón para castigarlo. Ej: el que arrojare
cuerpos contundentes contra un tren o tranvía, al que los arrojare contra un ómnibus.

La analogía jurídica no parte de la semejanza del hecho tipificado por la ley penal con el no tipificado,
sino que, en razón de la exigencia de un interés por una razón política se le aplica la pena
correspondiente al tipo delictivo de significación más semejante.

La prohibición de la aplicación, sólo rige cuando perjudica al imputado (analogía in malampartem ).


Tal es la que fundamenta la imposición de la pena o el agravamiento de la situación del imputado o
condenado. Por el contrario, es admisible la analogía in bonampartem, la que se hace para excluir o
minorar la pena o mejorar la situación del interesado.

4- Irretroactividad de la ley penal ( más adelante ).

Principio de mínima suficiencia (o de mínima intervención)


Este principio "… supone aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente reacción de las
instancias de control jurídico-penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento…
Ello se asume a cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos, los posibles errores en las
decisiones penalizadoras que se puedan y la potenciación de una sociedad dinámica abierta a la
eventual modificación de ciertas perspectivas valorativas" (Diez Ripollés).

En consecuencia todo programa de derecho penal mínimo debe apuntar a una reducción de los bienes
penales y de las prohibiciones legales, como condición de su legitimidad política y jurídica.

Partiendo del principio de lesividad, Ferrajoli apunta a la restricción de numerosos tipos legales
consolidados, tomando como parámetros los siguientes:

• un carácter cuantitativo que afectaría a los delitos de bagatela,

• un carácter cualitativo que afectaría a los delitos en los que no se concretan lesiones a las
personas, y

• una restricción estructural que afectaría a los delitos de peligro abstracto.

Este principio halla su razón de ser en los principios de lesividad y de proporcionalidad, además de las
normas constitucionales que los fundamentan; y se integra con los subprincipios de subsidiariedad y
de fragmentación del Derecho penal.

Finalmente debe decirse que el alcance de este principio no debe rebasar los límites existentes de cara
al mantenimiento de los elementos esenciales de convivencia.

Principio de subsidiaridad.

Se deriva del principio anterior. En virtud de él, y para proteger los derechos fundamentales, el Estado
debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal, antes de acudir a éste, de forma tal que
el citado Derecho debe constituir una arma subsidiaria, una última ratio.

Se deberá preferir ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como
política social, siguiendo a éstos, las sanciones no penales (civiles y administrativas). Si alguno de estos
medios no es suficiente, recién estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad.

Este principio se encuentra conectado con el de "necesidad" del Derecho penal y en consecuencia, si
la protección de los bienes jurídicos se logra a través de medios no penales, aquél dejará de existir.

Principio de fragmentariedad.

Para proteger los bienes jurídicos, el derecho penal ha de limitarse a sancionar sólo aquellas
modalidades más peligrosas para aquellos. Es decir, no todos los ataques a los bienes jurídicos deben
constituir delitos sino únicamente los considerados especialmente peligrosos.

El primero en hablar de este principio fue Binding y, en nuestros días, aparece incluso como un
postulado positivo del derecho penal.

Este carácter, al igual que el principio de subsidiariedad, deriva de la limitación del derecho
penal a lo estrictamente necesario (principio de mínima suficiencia o mínima intervención).
Principio de proporcionalidad

Así como el principio de culpabilidad fija cuando una persona es considerada responsable por un
hecho delictivo, este principio limita la especie y medida de la pena a aplicar en cada caso en concreto.

La gravedad de la pena debe resultar proporcional a la gravedad del delito. Esta exigencia, que nació
para ser aplicada a las medidas de seguridad, fue luego trasladada al campo de las penas.

Al decir de Roberto Vázquez la especie y envergadura de la pena conminada debe tener


correspondencia con el hecho dañino previsto por el tipo básico, agravado o atenuado con las
características criminológicas del autor, con su estado anímico al momento de cometer el hecho, con
los perjuicios individuales y sociales causados, etcétera.

También las valoraciones sociales han de servir como parámetro para la imposición de medidas de
seguridad, que deberán guardar proporcionalidad con el grado de peligrosidad del sujeto y con la
gravedad del hecho.

Algunos ejemplos de desproporción son los siguientes: El artículo 872 de la ley 22.415 (Código
Aduanero) establece la misma pena para la tentativa de contrabando que para el contrabando
efectuado; el artículo 38 del decreto – ley 6.582/58, hoy derogado, establecía una pena mínima para
el delito de robo de automotor dejando en la vía pública mayor que el mínimo previsto para el
homicidio.

Principio de lesividad.

Este principio de lesividad, que tiene su origen en Aristóteles, (primer párrafo del artículo 19º de la
Constitución Nacional) es la base del derecho penal liberal y tiene como regla esencial aquella que
impide prohibir y castigar una acción humana si no perjudica u ofende los derechos individuales o
sociales de un tercero, la moral o el orden públicos.

Para entender este principio se debe partir del principio de utilidad penal que, al decir de Luigi Ferrajoli
"es idóneo para justificar la limitación de la esfera de las prohibiciones penales – en coherencia con la
función preventiva de la pena – sólo a las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros"
y de la separación axiológica entre derecho y moral, la que veta el castigo de comportamientos
meramente inmorales o de estados de ánimo pervertidos, hostiles o incluso peligrosos, e impone la
tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros.

La necesaria lesividad del resultado condiciona toda justificación utilitarista del derecho penal como
instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo.

Principio de acción-exterioridad.

El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por objeto la
prohibición de acciones determinadas, en tanto sólo a través de éstas se pueden lesionar los bienes
jurídicos objeto de protección penal. En consecuencia, donde no hay acción, exteriorización, no hay
delito. La sanción sólo puede ser impuesta a alguien por algo realmente hecho por él, y no por algo
pensado, deseado o propuesto, pues nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho
de autor.
Este principio se desprende implícitamente del principio de legalidad y surge de lo dispuesto en la
primera parte del artículo 19º del la Constitución Nacional.

Principio de privacidad

La ¬garantía constitucional de la privacidad está preceptuada en la primera parte del artículo 19º dela
Constitución Nacional como así también en los artículos 14º, 17º in fine y 18º de la misma. En igual
sentido, se pronuncian diversos documentos como la Declaración Universal de Derechos Humanos
(artículo 12º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 17º).

De esta forma se ha consagrado una zona de intimidad o área privada del individuo que no puede ser
amenazada ni lesionada por el Estado, implicando de esta forma un respeto a la dignidad humana. De
esta garantía se desprenden distintos aspectos:

• Según el artículo 19º de la CN esta zona de privacidad comprende el fuero interno del hombre
y las acciones personales que no afectan el orden social, la moral pública ni perjudican a terceros.

• Esta garantía se extiende a una serie de ámbitos vinculados con la vida privada del individuo
(domicilio, correspondencia, papeles privados), que sólo pueden ser invadidos legítimamente por
orden judicial fundada de autoridad competente.

• Esta privacidad ha conceptualizado el principio de privacidad como "el derecho a que se


respeten por el Estado, aquellos ámbitos privados donde sus titulares han exhibido un interés en que
así se mantenga".

Así formulado este principio protege la privacidad de aquellos ámbitos no resguardados como garantía
constitucional pero sobre los cuales la persona tiene interés de resguardo. Según Alejandro Carrió
para que exista esta tutela jurídica deben exigirse dos condiciones: a) que el individuo se haya
comportado de manera tal de exhibir un interés por mantenerla y, b) simultáneamente la expectativa
de privacidad deberá ser tal que el Estado esté dispuesto a reconocer como razonable.

Principio de culpabilidad.

Este principio es una conquista moderna ignorada por la mayor parte de los ordenamientos primitivos.
Exige como presupuesto de la pena que pueda culparse, a quien lo sufra, del hecho que la motiva.
Para ello es necesario, en primer lugar, que no se haga responsable a una persona por delitos ajenos
(principio de la personalidad de las penas); en segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser sino
sólo conductas (principio de responsabilidad). Además no alcanza con que el hecho sea causado por
el sujeto para que se lo pueda hacer responsable penalmente, puesto que es preciso que el hecho
haya sido querido o se haya debido a la imprudencia (principio de dolo o culpa). Por último, para que
pueda considerarse culpable del hecho a su autor ha de poder atribuírsele el mismo como producto
de una motivación racional normal (principio de imputación personal).

En última instancia, la culpabilidad del individuo se funda en su libre albedrío; es decir, que él es el
que elige delinquir.

Este principio se fundamenta en los artículos 1º y 33º de la Constitución Nacional y en el principio de


legalidad.

Principio de judicialidad.
Es la garantía que tienen los acusados respecto de la imparcial y correcta aplicación de la ley penal. Su
fundamento son los principios de juez natural, de la división de poderes y del juicio previo.

Según Ricardo Núñez "la realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo
fundado en la ley anterior al hecho del proceso (artículo 18º de la CN), que debe observar las formas
sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del
imputado y en el cual es inviolable la defensa de la persona y de sus derechos; defensa que supone
para el imputada la posibilidad de concurrir ante algún órgano judicial en procura de justicia, para ser
oído, en un debido procedimiento judicial con arreglo a las leyes de procedimiento.

Principio del non bis in ídem.

Este principio tiene garantía de rango constitucional a partir de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y del Pacto de Derechos Civiles y Políticos incorporados a la Constitución Nacional
por el artículo 75º inciso 22.

El primero de los mencionados prohíbe que el inculpado absuelto sea procesado de nuevo por el
mismo hecho, mientras que el segundo abarca la doble hipótesis del condenado y del absuelto,
prohibiendo en ambos casos que se proceda a un nuevo juzgamiento y sanción.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que esta garantía no es sólo
para el caso de "cosa juzgada" sino también para el supuesto de pretenderse un juzgamiento por
separado de presuntos delitos resultantes de un único hecho.

Procesalmente a los fines de la aplicación de esta garantía, se requiere la concurrencia de tres


"identidades": persona, causa y objeto.

Principio de humanidad y personalidad de las penas.

Este principio resulta de la evolución y humanización del rigor de las penas previstas en el derecho
penal anterior a la Ilustración.

La evolución ha llevado de los primeros sistemas penales que giraban en torno de la pena de muerte
y de las penas corporales a otros basados en penas privativas de la libertad y, más modernamente, a
penas como la multa o trabajos en beneficio de la comunidad.

En esta línea, también se inscribe la tendencia a la despenalización de ciertas conductas, la atenuación


de la pena prevista para ciertos delitos y al disminución de los límites máximos de las penas privativas
de la libertad.

En su favor hay dos grandes argumentos: 1) que la pena ha de ser la estrictamente necesaria para
prevenir nuevos delitos y, 2) el principio moral del respeto a la persona humana.

Principio de resocialización.

La participación de todos los ciudadanos en la vida social exige, democráticamente, que el derecho
penal evite la marginación de los condenados. Esto hace preferible, en lo posible, penas que no
impliquen separación del individuo de la sociedad. No obstante, si esto es inevitable, su ejecución será
de forma tal que fomente la comunicación con el exterior y facilite la adecuada reincorporación del
recluso a la vida en libertad.

El principio de resocialización debe constituir la finalidad de la ejecución de las penas privativas de la


libertad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana sobre Derechos
Humanos) y no debe entenderse como la sustitución de los valores del sujeto ni como la manipulación
de su personalidad, sino más bien como un intento de ampliar las posibilidades de participación en la
vida social (programa de readaptación social mínimo).

Principio de prohibición de prisión por deudas.

Se encuentra incorporado en nuestro derecho constitucional a partir de la Convención Americana


sobre Derechos Humanos. El principio afirma que nadie será detenido por deudas, pero no limita los
mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.

RESUMEN PRINCIPIOS PENALES

RESUMEN PRINCIPIOS PENALES


Surgen diversas garantías:
- Criminal: el delito debe estar
determinado.
De Legalidad: debe existir ley previa, - Penal: la pena debe estar determinada.
escrita y estricta.(Art. 19 1° párrafo CN) - Judicial: exige sentencia judicial según
proceso establecido.
- De ejecución: la ejecución de la pena
debe sujetarse a ley que la regule
De Reserva: Se reserva a los individuos zonas exentas de castigos para hechos no
configurados y castigados por ley previa.(Art. 19 2° párrafo CN)
De Mínima suficiencia (o de Se desprenden dos principios:
Intervención): Limita el derecho penal a - De subsidiariedad: La pena o medida de
lo estrictamente necesario.(Halla su seguridad es el último recurso.
razón en el principio de lesividad y de - De fragmentariedad: Sólo deben
proporcionalidad) considerarse delitos los más peligrosos.
De proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito cometido.
De Lesividad: Impide prohibir o castigar acciones si no perjudican derechos
individuales o sociales.(Art. 19 1° párrafo CN)
De Acción – Exterioridad: Donde no hay acción no hay delito.(implícito en Art. 19 1°
párrafo CN)
De Privacidad: Se fija un ámbito privado que no puede ser amenazado.(en Art. 19 1°
párrafo CN, 14, 17 in fine y 18)
De Culpabilidad: Se castigan sólo a los Se requiere que se cumplan los principio
culpables. de:
(Art. 1 y 33 CN y en el Principio de - Personalidad de la pena: No puede
legalidad) castigarse a un tercero en reemplazo del
culpable.
- Responsabilidad: Solamente se castigan
conductas.
- Dolo o culpa: Que el hecho haya sido
querido e imprudente.
- Imputación persona: Que haya sido como
producto de una motivación racional
normal.
De Judicialidad: garantía de una imparcial y correcta aplicación de la ley penal.(Art.
18 CN)
Non bis in idem: Los absueltos o condenados no pueden ser vueltos a juzgar por el
mismo delito.(Convención Americana de DDHH y Pacto de Derechos Civiles y
Políticos – Inc. Art. 75 inc. 22)
De Humanidad de la pena: Humanizar el rigor de las penas por respeto a la
persona.(Art. 119 CN)
De Resocialización: Deben preferirse penas que eviten separar al individuo de la
sociedad(Convención Americana de DDHH y Pacto de Derechos Civiles y Políticos
– Inc. Art. 75 inc. 22)
De prohibición de prisión por deudas: Nadie será detenido por deudas, salvo casos
de deberes alimentarios.(Convención Americana de DDHH)

SUB-EJE TEMATICO 2: TEORÍA DEL DELITO. DOGMÁTICA PENAL

La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión. Concepto analítico.

Las definiciones que los dogmáticos han dado del delito varían de acuerdo con sus respectivas
posiciones científicas. A pesar de que, como regla general, las definiciones dogmáticas giran alrededor
de los conceptos de acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Teorías científicas que las sustentan:

- Positivismo jurídico o científico

Elaboró la definición del delito partiendo, como elemento básico de ella, de la acción concebida como
puro fenómeno causal, esto es, como abstención o movimiento corporal producto de la voluntad del
agente. De esta manera, el positivismo concibió el tipo delictivo sólo como descripción de la
abstención o movimiento corporal propio de cada delito. Al tipo le atribuía, como exclusiva función,
la de constituir una garantía para el imputado en razón del principio nullum crimen nullapoena sine
praevialegepoenali: "Para el jurista, toda conducta que no puede incluirse entre los tipos descriptos
por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable..."
La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo, por estar determinada sólo por elementos
materiales ajenos a la subjetividad del autor. A los elementos subjetivos se los ubicaba en la
culpabilidad, en la que se veía una situación puramente sicológica, cuyas especies eran el dolo y la
culpa.

La tipicidad y la antijuridicidad comprendían todo lo objetivo del delito, y la culpabilidad todo lo


subjetivo. La tipicidad del hecho no implicaba ya el disvalor jurídico de la acción descripta; únicamente
constituía un indicio de su antijuridicidad.

Desde el punto de vista negativo de la delictuosidad de las acciones adecuadas a un tipo penal, no
admitía otras causas de justificación o de exclusión de la culpabilidad del autor, que las admitidas por
el derecho positivo. Rechazaba, así, de manera terminante, la existencia de causas supralegales por
tener su fuente más allá de la ley, en normas no jurídicas, como son las normas de cultura social.

BELING definió el delito, diciendo: "Delito es la acción típica, antijurídica, culpable, sujeta a una
amenaza penal adecuada, cuyas condiciones satisface"

- Normativismo

La concepción del delito del positivismo jurídico, fundada en la consideración lógico-formal de las
reglas jurídicas positivas, fue sustituida por la corriente normativa o teleológica, que concibe el
derecho penal con arreglo a sus fines y a las valoraciones que expresa. El normativismo elabora la
definición del delito tomando en consideración la finalidad que cada uno de los elementos que lo
estructuran están llamados a cumplir. De esta manera, atiende al significado material-valorativo de
esos elementos [función normativa). La acción, aunque concebida causalmente al igual que el
positivismo jurídico, representa para el derecho, según esta corriente, un concepto de valor, una
conducta valorizada de determinada manera. Por ello, al tipo se le tribuye un significado valorativo:
es un tipo de injusto. El tipo ya no es, por consiguiente, un indicio de la antijuridicidad de la acción
sino que es antijuridicidad tipificada.

La antijuridicidad no es concebida sólo como simple oposición formal de la acción con la norma jurídica
[antijuridicidad formal), sino también en su sustancia {antijuridicidad material). Esta reside en la
dañosidad social de la acción lesionadora de bienes jurídicos. La admisión de que el tipo contiene, a la
par que elementos objetivos o materiales, elementos que residen en la mente del autor (elementos
subjetivos), tiene por efecto que a la antijuridicidad se le atribuye un fundamento subjetivo, a la par
del objetivo reconocido por el positivismo jurídico.

La culpabilidad es, ahora, una situación sicológica valorizada jurídicamente, que a la par del dolo o de
la culpa y de la imputabilidad del autor, depende de circunstancias concomitantes a la acción que
sirven para su valoración jurídica. La culpabilidad es, en síntesis, para esta teoría, una "situación de
hecho valorizada normativamente", cuya exclusión también puede obedecer a causas supralegales.

El tipo es antijuridicidad tipificada y la antijuridicidad también tiene, a través de los elementos


subjetivos de lo injusto, un fundamento subjetivo, la consecuencia de esta teoría es que elimina la
clara separación que los elementos de la definición del delito presentaban en la definición del
positivismo jurídico.

Exponentes: FRANK- GOLDSCHMIDT


- Finalismo

Respecto de la antijuridicidad, piensa que reside siempre, en todos los delitos, en el disvalor de la
acción en sí misma, y que únicamente en los delitos de daño o de peligro se presenta también como
disvalor del resultado

La acción ya no representa un comportamiento causado por la voluntad, ni un concepto de valor, sino


una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad. Esto trae consecuencias respecto de la estructura
de todos los elementos del delito.

La acción correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora el dolo, porque éste es la
finalidad delictiva que dirige la actividad del autor y la convierte en acción. Se aparta, así, del
positivismo y del normativismo. . Innova en lo que atañe a la culpabilidad, se caracteriza por llevar a
sus últimos extremos el concepto normativo de la culpabilidad. Para el normativismo, la culpabilidad
no es pura reprochabilidad, sino una situación de hecho sicológica reprochable. Por el contrario, para
el finalismo, liberada la culpabilidad de ese elemento psicológico por su traslado a la acción, la
culpabilidad queda reducida a su aspecto normativo, esto es, a un puro juicio de reprochabilidad. La
culpabilidad consistiría, entonces, en el reproche personal hecho al autor de que no ha actuado
correctamente, conforme a lo que le exigía el derecho, a pesar de haber podido hacerlo.

HANS WELZEL.

Las categorías de la estructura del delito.

La Definición del Delito con arreglo al derecho positivo:

El hecho -que es equivalente a la "acción en sentido amplio" de que hablan los autores- es, a veces,
una actividad [acción en sentido estricto), y otras un no hacer [omisión).

La delincuencia tiene en la actividad su fuente mayoritaria. La actividad no sólo se traduce en


movimientos corporales, sino, también, en actitudes (p. ej., la injuria) o palabras (p. ej., además de la
injuria, la calumnia). Constituyen ejemplos de no hacer, la omisión de auxilio de acto de oficio, la
denegación de justicia y el retardo de ella

De tal manera, en el derecho positivo, al hecho o acción en sentido amplio corresponden como
especies, la acción en sentido estricto y la omisión.

Sólo la acción es susceptible de ser concebida desde el punto de vista exclusivamente natural, pues
para estructurarla basta la actividad como tal. No sucede lo mismo con la omisión, ya que ésta no es
un simple no hacer. Para concebirla es necesario, además de la inactividad, requiere una exigencia
jurídica de hacer lo que no se hizo.

Código Penal, asienta la responsabilidad delictiva en la posesión por parte del autor de la conciencia
de la criminalidad de su acto y en su posibilidad de dirigir su acción y de determinarse con libertad.

Si bien el hecho, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del autor representan los conceptos
estructurantes del ente jurídico delito, a la ley penal no le interesa como objeto principal el delito en
sí, sino el delito como expresión de los presupuestos legales de la procedencia de la pena, el delito
punible, vale decir, el delito que, además de sus elementos estructurantes, admite que se lo castigue
en el caso concreto por satisfacer las otras condiciones establecidas por la ley para que proceda el
castigo. Esta exigencia se trasluce en la necesidad de que el hecho sea perseguible penalmente.
Con arreglo a lo dicho hasta aquí, el delito, como hecho punible, se puede definir como el hecho
(acción en sentido amplio), típico, antijurídico, culpable y punible.

LA ACCIÓN.

A partir de la definición usual de delito (acción típica, antijurídica y culpable), se ha estructurado la


teoría del delito, correspondiéndole a cada uno de los elementos de aquélla un capítulo en ésta. Así
se divide esta teoría general en: acción o conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad (aunque
también algunos autores agregan a lo anterior, la punibilidad).

No obstante, aunque hay un cierto acuerdo respecto de tal definición, no todos le atribuyen el mismo
contenido. Así son especialmente debatidas las relaciones entre sus diversos elementos y los
componentes de cada uno de ellos.

La conducta humana (acción u omisión) es la base sobre la cual descansa toda la estructura del delito.
Si no hay acción humana, si no hay conducta, no hay delito. Sin embargo, el concepto de acción
engloba igualmente el de omisión, en la cual existe una conducta en la que conscientemente se evita
una acción concreta. Constituye el soporte conceptual de la teoría del delito y el eje de la
consideración axiológica y natural del hecho punible.

El concepto de acción:

Una de las principales funciones del concepto de acción es servir de límite o filtro para seleccionar
previamente las acciones que pueden ser relevantes para el Derecho penal. El concepto de acción ha
experimentado una evolución en la que se han entremezclado puntos de vista filosóficos, político-
criminales y dogmáticos.

Concepto causal de acción:

El concepto natural de acción es creación de von Liszt y Beling, quienes son los fundadores del
"sistema clásico del delito".

Von Liszt define por primera vez el concepto de acción como la producción, reconducible a una
voluntad humana, de una modificación en el mundo exterior. En este concepto, para la modificación
causal del mundo exterior debía bastar cualquier efecto en el mismo, por mínimo que sea. Debido a
la imposibilidad del concepto señalado de explicar la omisión, von Liszt fórmula más tarde una
segunda descripción, diciendo que acción es conducta voluntaria hacia el mundo exterior; más
exactamente: modificación, es decir, causación o no evitación de una modificación (de un resultado)
del mundo exterior mediante una conducta voluntaria. Correlativamente, Beling sostiene que existe
acción si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que
subjetivamente ha de añadirse la comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta de
movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en que la acción debe
afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de
en qué consista esa voluntad (es decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la
voluntad).

Concepto finalista de acción. HanzWelzel.

Toda la vida comunitaria del hombre se estructura sobre la actividad final del hombre. Los miembros
de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir, proponerse fines, elegir los medios
requeridos para su obtención y ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final se
llama “acción”.

Cuando el hombre es corporalmente causal sin que pueda dominar su movimiento corporal a través
de un posible acto de voluntad –sea que obre como simple masa mecánica o que ejecute movimientos
reflejos- tales movimientos corporales quedan excluidos de las normas del derecho penal. Por eso se
exige la voluntariedad de la conducta humana como presupuesto esencial del juicio jurídico-penal.
Voluntariedad es la posibilidad de dominio de la actividad o pasividad corporal a través de la voluntad.

El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o pasividad corporal del
hombre sometida a la capacidad de dirección final de la voluntad. Esta conducta puede ser una acción
(el ejercicio efectivo de actividad final), o la omisión de una acción (el no ejercicio de una actividad
final posible).

EL CONCEPTO DE ACCIÓN

Acción humana es ejercicio de actividad final. La finalidad o el carácter final de la acción se basa en
que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias
posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la
consecución es estos fines.

Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal
no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes
en cada caso. Por eso la finalidad es “vidente”, y la causalidad “ciega”.

La dirección final de una acción se lleva a cabo en dos etapas:

1. La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza con la anticipación (el
proponerse) del fin, que el autor quiere realizar. De ello sigue la selección de los medios de la acción
para la consecución del fin. El autor determina los factores causales que son requeridos para el logro
del mismo.

2. De acuerdo con la anticipación mental del fin y la elección de los medios, el actor efectúa su acción
en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a su plan, los medios de acción escogidos con
anterioridad, cuyo resultado es el fin. La segunda etapa de la dirección final se lleva a cabo en el mundo
real.

La ausencia de acción

Puesto que no hay delito sin acción, obviamente cuando no existe acción tampoco hay delito.
Invariablemente ocurre así cuando falta una manifestación exterior, o sea, una modificación externa.

No obstante, se prestan a dudas aquellos casos en que existe un hecho externo, pero respecto del
cual hay una ausencia de voluntad que lo haya dirigido. Para resolverlos se ha establecido, como
criterio general, que no hay acción cuando se puede afirmar que la persona involucrada sólo ha
tomado parte físicamente en el hecho, pero sin intervención de voluntad consciente en la conducción
de dicho proceso causal.
Fuerza irresistible

El concepto de fuerza irresistible ya era contemplado en el Derecho romano y en el Derecho común


con el nombre de vis physica absoluta o ablativa.

Podemos definirla como aquella fuerza que imposibilita desde todo punto al sujeto para moverse (o
para dejarse de mover). Esto es, lo mantiene en el mismo estado en que el sujeto se encontraba en el
momento en que se ve sorprendido por esa vis physica. Este concepto se contrapone al concepto de
miedo insuperable (importante concepto en el Derecho penal), y que se denominó vis moralis. En este
caso (vis moralis), el sujeto sí puede moverse físicamente y por tanto posee una voluntad libre, aunque
coartada en el ejercicio de su libertad.

La fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo importante es que


produce que una persona actúe sin capacidad de control. Esta fuerza física irresistible debe ser
absoluta, es decir el sujeto no debe tener la posibilidad de actuar de otra forma. Por ejemplo: se
produce un terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan por salir, al llegar a las escaleras,
una resbala y cae sobre otra produciéndole la muerte; en este caso el sujeto que resbaló actuó con
fuerza física irresistible - el temblor -, por lo que no hay acción. Un caso diferente se da si fue una
persona la que produjo la fuerza física irresistible, pues ésta si responde, por ejemplo: si "A" empuja
a "B" para que impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente "C" cae y
muere, "A" responde por la muerte de "C", mientras "B" sólo fue víctima de una fuerza irresistible -
empujón - producido por "A".

El concepto de fuerza irresistible también es de gran importancia en el Derecho penal, porque excluye
la acción del individuo, ya que quita toda voluntariedad a su conducta. O si queremos ser más preciso,
el individuo que se ve afectado por una vis physica, no se da en él una conducta humana.

Claro está, que si el individuo no ejecuta una acción, puede realizar el hecho típico, antijurídico y
penado en el Derecho positivo, pero no podemos, en puridad, hablar de comisión de delito: el actor
del "delito" (entendamos ahora como hecho típico, antijurídico y penado), es inimputable.

Así, y repitiendo lo dicho, para que podamos hablar de delito o falta debe haber una acción o una
omisión, y la vis physica excluye la misma.

Movimientos reflejos

No constituyen acción ya que dichos movimientos no son controlados - o producidos - por la voluntad
de la persona. Como indica el profesor Muñoz Conde: "El estímulo del mundo exterior es percibido
por los centros sensores que los trasmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros
motores". Es aquí donde radica la diferencia con los denominados actos de corto circuito, explicados
anteriormente. Ejemplo de movimiento reflejos es: cuando un sujeto efectúa un movimiento brusco
al tocar una conducción eléctrica, producto de lo cual hiere a otra persona

Estados de inconsciencia.

Se trata de momentos en los que el sujeto que realiza la acción no es plenamente consciente de sus
actos. Si A bajo efectos de hipnosis mata a B, A no es responsable por la muerte de B puesto que no
tenía control consciente sobre sus actos.
EL TIPO PENAL O DELICTIVO. Concepto.

Es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma dictada por el legislador.

Determinación conceptual de la figura formal del hecho punible.

Desde el punto de vista dogmático, el tipo constituye la característica del hecho punible que
representa la base fáctica alrededor de la cual giran la antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. El
tipo es una selección de hechos que por su dañosidad el legislador declara dignos de pena

TIPO OBJETIVO-Clases:

• De pura actividad: solo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado.

• De resultado: El comportamiento causante puede ser una actividad o una omisión (delitos de
omisión impropia o de comisión por omisión).

• De lesión

• De Peligro: no es necesario que se haya causado un daño, es suficiente con que el bien
protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesión que se quiere evitar.

TIPO SUBJETIVO

• Dolosos

• Culposos

ATIPICIDAD:

• Es la falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo


penal

LA ANTIJURIDICIDAD.

El tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida. La antijuridicidad es siempre la


contradicción entre la conducta real y el ordenamiento jurídico.

La antijuridicidad del hecho representa la ofensa que él implica a los intereses sociales receptados por
los tipos delictivos. Esta ofensa es de naturaleza objetiva, porque se traduce en la lesión, de daño o de
peligro del bien jurídico.

La antijuridicidad es formal porque únicamente el derecho positivo, mediante la formulación de los


tipos y de las reglas especiales de justificación, constituye su fuente, y, por consiguiente, la
antijuridicidad solo existe si el hecho ha sido cometido contrariando la norma prohibitiva u
ordenadora del pertinente tipo delictivo, sin que concurra una causa de justificación.
La antijuridicidad material tienen un contenido real, que no consiste en la oposición formal del hecho
a una especial norma jurídica, sino que a la antijuridicidad se la hace residir en la falta de adecuación
del hecho a determinadas pautas decisorias.

LA CULPABILIDAD.

La culpabilidad es la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de la consumación


de un hecho penalmente típico y antijurídico.

Reproche se funda en:

• En la capacidad del autor para comportarse con arreglo a las exigencias del derecho penal
(imputabilidad),

• En la conciencia del autor del significado de lo que hace y su voluntad de hacerlo (dolo) o en
su falta de precaución (culpa),

• En su libertad de decisión (inexistencia de coacción)

Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad.

Imputabilidad: Es la capacidad para ser penalmente culpable.

Esta capacidad presupone: madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor
para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (art. 34 inc.1º CP). Es un criterio bio-
psicológico.

La imputabilidad debe existir en el momento del hecho. Ese momento no es el del resultado, sino el
del comportamiento delictivo.

Esto se ve claro en la llamada actio libera in causa: el autor que al producirse el resultado delictivo
estaba en estado de inimputabilidad, responde penalmente si, en el momento del comportamiento,
activo u omisivo, gozaba de capacidad.

La imputabilidad no presupone sólo que el autor del delito goce de salud mental y de conciencia, sino
que demanda que las posea en una medida tal que, en el momento del hecho, tenga la posibilidad de
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.

La posibilidad de comprender la criminalidad del acto no equivale a comprender que la ley penal
castiga al acto, sino que se refiere a la posibilidad del autor de saber lo que hace y comprender el
significado social de ello: la criminalidad del acto alude a su dañosidad para un interés ajeno, individual
o general, por implicar una indebida interferencia violenta, fraudulenta, arbitraria, intemperante o
negligente con relación a un tercero o a la comunidad.

La posibilidad de comprender la criminalidad del acto en el momento del hecho, no basta par que el
autor sea imputable o capaz penalmente. Para ello, es necesario, además que en ese momento el
autor tenga la posibilidad de dirigir sus acciones, es decir, que el autor, al cometer el hecho, debe
tener posibilidad de gobernar su conducta con arreglo al sentido de su comprensión del acto que
ejecuta. Si esto sucede, el autor es inimputable aunque haya comprendido la criminalidad del acto.
Esta falla del elemento volitivo, sin defecto del intelectual, suele producirse en los individuos
inconscientes por embriaguez y en aquellos que, como los afectados por psicopatías, neurosis o
perturbaciones impulsivas, están totalmente dominados por un estímulo morboso hacia el delito.

Madurez mental. Concepto.

Inimputabilidad de los menores.

La in-madurez en nuestro derecho depende del factor biológico “edad”. En realidad son dos los
criterios que se pueden aplicar para determinar si un sujeto es o no maduro para comprender y dirigir
sus acciones:

1.- El del discernimiento, según el cual hay que examinar en cada caso particular si el individuo
posee dicha capacidad y;

2.- El objetivo en el que, por una edad fija se presume “juris et de jure” la inmadurez del sujeto.

Este último es el seguido por la ley argentina que actualmente declara “no punible al menor que no
haya cumplido 16 años de edad”

Nuestra ley se refiere también a otra categoría de menores de 16 a 18 años a los que también declara
“no punibles”, pero únicamente con relación a ciertos delitos: “los que solo están reprimidos con
multa e inhabilitación, o tengan asignadas penas privativas de libertad de menos de 2 años, y lo que
sean perseguibles por acción privada”.

Es dudoso (según Creus) que esto se signifique una presunción de inimputabilidad; se muestra más
bien como una renuncia a la pena, para poder sustituirla por las medidas educativas que la ley prevé
en sustitución de aquella.

Pero cuando los menores entre 16 y 18 años incurrieren en delitos de acción pública reprimidos con
pena privativa de libertad superior a dos años, son sometidos a proceso penal. Eso significó que fuego
del mismo pueden llegar a recibir una sanción de las previstas en los tipos penales del Código como
consecuencia de su delito.

La culpabilidad como categoría del delito. Concepto.

La culpabilidad, en Derecho penal, es la conciencia de la antijuridicidad de la conducta, es decir supone


la reprochabilidad del hecho ya calificado como típico y antijurídico, fundada en el desacato del autor
frente al Derecho por medio de su conducta, mediante la cual menoscaba la confianza general en la
vigencia de las normas.1 El problema de la culpabilidad es central en el Derecho penal, por cuanto
determina finalmente la posibilidad de ejercicio del iuspuniendi.

Bajo la categoría de la culpabilidad, como último elemento de la teoría del delito, se agrupan todas
aquellas cuestiones relacionadas con las circunstancias específicas que concurrieron en la persona del
autor en el momento de la comisión del hecho típico y antijurídico.
El DOLO

El Código NO lo define de manera expresa. Consiste en el conocimiento y voluntad de realización del


tipo penal. El sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien jurídico y a pesar de
ello, quiere efectuarlo. El autor debe saber:

• Que realiza el hecho

• Qué hecho realiza y las circunstancias que lo rodean

• Debe querer realizar el hecho

Está compuesto por DOS elementos:

• la intención de realizar el hecho y

• el conocimiento de su carácter ilícito.

Clases de DOLO

• Directo: el resultado típico constituye el objetivo del autor. tiene la intención directa de
ejecutarlo (dolo directo)

• Indirecto: abarca los resultados NO queridos por el autor, pero que resultan unidos de modo
necesario e ineludible con la conducta realizada por el autor.

• Eventual: quien realiza la acción conoce que probablemente se produzca el resultado típico y
sin embargo no deja de actuar por ello (se requiere que el autor se haya representado el resultado
lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya consentido)

• Específico: a veces el tipo delictivo exige como elemento subjetivo especial del delito, un
conocimiento o una intención especial (dolo específico o elemento subjetivo del tipo). Esta
especialización del dolo excluye la imputación del mismo delito a título de culpa o, cuando consiste en
una intención especial, la imputación a título de dolo eventual.

CULPA

Quien actúa culposamente causa una acción dañosa pero NO tiene intención de realizar el TIPO penal.
Es un comportamiento imprudente, negligente, imperito o inobservante de reglamentos o deberes
cuyo cumplimiento corresponde al autor en el caso concreto. La razón de ser de la culpa reside en la
voluntad contraria a la precaución que el autor está obligado a observar en determinadas
circunstancias para no dañar intereses ajenos.

Modalidad: Según el CP., 4 son las formas en que una persona puede actuar con culpa a saber:

• IMPRUDENCIA: Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a las circunstancias, es


atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o los bienes ajenos.

• NEGLIGENCIA: Es negligente el comportamiento que, de acuerdo, con las circunstancias es


descuidado Presuponen la posibilidad del autor de prever el resultado delictivo, ya que sin ella,
subjetivamente no existe un deber de precaución.
• IMPERICIA EN EL PROPIO ARTE O PROFESIÓN: Es una forma de imprudencia o negligencia en
el ejercicio del propio arte o profesión. Es una culpa profesional. Consiste en la actuación en el propio
arte o profesión sin el saber, experiencia o habilidad mínimos exigibles para su ejercicio beneficioso.

• INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS O DE LOS DEBERES DEL CARGO: Es una forma de culpa
caracterizada porque la precaución exigible está predeterminada por las normas reguladoras de una
actividad o cargo. Ésta solo implica una presunción iuris tantum de responsabilidad por el resultado
delictivo, ya que esta presunción cede ante prueba en contrario de que la inobservancia fue la
causante del hecho.

Clasificación de los delitos culposos

• De resultado

• De lesión

• De peligro concreto

• De peligro abstracto

• De mera actividad

Los de RESULTADO pueden ser por COMISION o por OMISION IMPROPIA, NO existen en nuestro
derecho penal delitos CUPOSOS por OMISION PROPIA.

Nuestro ordenamiento solo pune TENTATIVAS DOLOSAS, Nunca una TENTATIVA CULPOSA.

SUB-EJE TEMATICO 3: PARTICIPACION CRIMINAL / UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA

Existe participación criminal si varias personas intervienen como sujetos activos en el proceso de
comisión del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho), en ayuda recíproca o unilateral
(convergencia intencional).

Implican una participación criminal no regulable por los artículos 45 y sgtes. del Código penal, sino por
los particulares tipos delictivos, los casos de participación necesaria, en los cuales la ley requiere la
pluralidad del sujeto activo del delito (duelo, asociación ilícita, rebelión, homicidio por precio o
promesa remuneratoria, etc.). También, según lo dispuesto por el artículo 49, quedan al margen, las
personas que, en los delitos cometidos por la prensa, con o sin propósito criminal, sólo le prestaren al
autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta.

La intervención en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante actos positivos o
negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos, anteriores o concomitantes al hecho. La
ayuda posterior al delito sólo es participación si se debe a su promesa anterior al mismo (C.P, 46).

La participación gira alrededor de un hecho común a todos los partícipes en el delito. Por esto se dice
que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no personal, pues se refiere al hecho ejecutado y no a la
persona de un ejecutor penalmente responsable.
El hecho común puede ser un delito consumado o tentado. Se puede participar en los delitos de acción
o en los de omisión, en los delitos dolosos y en los culposos; también es posible la participación en los
delitos preterintencionales.

Principio determinador de la calidad de partícipe

Para el Código penal son partícipes en el delito los que han hecho aportes para su comisión, sea
tomando parte en la ejecución, sea determinado a ella o auxiliando o cooperando en esa tarea. Ha
adoptado así el principio causal como punto de partida para determinar el ámbito de la participación
criminal.

Categorías de partícipes y penas aplicables

El Código penal distingue:

a) los que toman parte en la ejecución del hecho (art. 45, primera disposición, primer supuesto) {autor
o autores);

b) los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales el hecho no habría
podido cometerse (art. 45, primera disposición, segundo supuesto) (cómplices necesarios)

c) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45, segunda
disposición) {instigadores), y

d) los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda
posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46) {cómplices no necesarios)

A pesar de la diferenciación conceptual, el artículo 45 somete a la misma pena (la "establecida para el
delito") a los autores, cómplices necesarios e instigadores.

Sólo los cómplices no necesarios están sometidos a penas menores que las establecidas para al delito,
a saber:

a) si la pena establecida para el delito fuere divisible en razón de tiempo o cantidad, los cómplices no
necesarios serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad
(art. 46, primera disposición)

b) si la pena establecida para el delito fuese de reclusión perpetua, al cómplice se le aplicará reclusión
de quince a veinte años, y si fuere de prisión perpetua, la del cómplice será prisión de diez a quince
años (art. 46, segunda disposición);

c) si el hecho sólo se intentase, la pena del cómplice será la que le correspondería por el delito con
arreglo al artículo 46, disminuida en la forma determinada par a la tentativa (art. 47).

EL AUTOR

Valiéndonos de la teoría del dominio del hecho como modo de distinguir autoría de complicidad,
podemos diferencias tres formas de ser autor: 1) autor directo: si el dominio del hecho es completo;
2) coautoría: si el dominio del hecho es funcional; 3) autor mediato: si el dominio que se tiene es sobre
la voluntad de otro.

Autor directo, inmediato o primario es el que realiza el tipo ejecutando por sí mismo la acción típica;
es el que comete por sí mismos el hecho punible.
En el seno conceptual de autor es menester distinguir un rasgo general y ciertas características
especiales.

El rasgo general alude al dominio del hecho. Lo tiene en particular quien dirige la totalidad del suceso
a un fin determinado. Reforzando, en la medida en que el sujeto pueda sobre-dirigir el suceso total
habrá dominio del hecho.

Entre las características especiales que en ocasiones la autoría exige a más del dominio del hecho se
pueden enumerar:

 Elementos subjetivos de autoría: se trata de referencias anímicas del autor (v. gr., su ánimo de
lucro, intención o tendencia)
 Elementos objetivos de la autoría: surgen cuando el tipo requiere ciertas circunstancias de
carácter objetico en la persona del autor (ej. Profesión, determinadas vinculaciones derivadas
del cumplimiento de deberes, delitos de propia mano)

Distintas teorías se han expuesto sobre la separación entre la autoría y la complicidad. La teoría
receptada por el art 45 del Código penal es la Teoría formal-objetiva. Según esta teoría, autor es aquel
que ejecuta por sí mismo total o parcialmente la acciones descriptas en los tipos de la Parte Especial
(en nuestro derecho positivo existen tipos también en la parte General); todos los demás son
cómplices o instigadores. El autor realiza el tipo delictivo, ejecutándolo o interviniendo en su
ejecución. El cómplice se limita a prestarle auxilio o cooperación al autor.

Otra teoría es la que encierra el concepto unitario del autor. Esta doctrina no acepta ningún tipo de
distinción entre las conductas de autoría y participación. Según ella, son autores todos aquellos
intervinientes que han realizado algún aporte causal al hecho. Aplica la teoría de la equivalencia de
las condiciones, de manera que todas as condiciones tienen igual valor y no puede hacerse ninguna
distinción o diferenciación sobre ellas.

El artículo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautoría o pluralidad de autores, pues
es una regla cuyo objeto es la participación criminal. Empero, el artículo 45 permite deducir que autor
es el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra la acción o la omisión definida por la ley.
Cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría.

El autor puede ejecutar por sí mismo el delito con sus manos o valiéndose de cualquier instrumento
[autor directo).

COAUTORÍA.

Concepto.

El Código penal, artículo 45, considera coautores del delito a los que toman parte en la ejecución del
hecho. Por lo tanto, al decir de Lascano, existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo,
toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando al hecho entre todos.

La coautoría supone la división de tareas en el ámbito de la ejecución del delito. Ese ámbito
comprende todos los actos principales y accesorios que en el caso concreto integran la conducta
consumativa del delito. Abarca a los que cometen actos típicamente consumativos y a quienes
cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos.

Importa también coautoría la presencia concomitante al delito, si el que está presente adopta una
conducta principal o cohacedora. No la presencia activamente ineficaz.
Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situación o ánimo que se exige en la
persona para incurrir en él, únicamente son coautores los participantes que tienen esa calidad, y los
que carecen de ella sólo son cómplices, ya que la complicidad no debe llenar las exigencias de la
particular figura delictiva.

En la coautoría rige el principio de imputación recíproca mediante el cual a cada uno de ellos se le
imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportación que cada autor haya
realizado.

Requisitos de carácter subjetivo

La decisión conjunta: La existencia de un común acuerdo es lo que superpone las distinta aportaciones,
les da conexión a las partes llevadas a cabo por las distintas personas y les da sentido global de
configuración de un tipo.

Requisitos de carácter objetivo

 Condominio de hecho: para coactuar se debe haber codecidido hasta el último momento
acerca de la realización del hecho típico. Esto no significa que la coautoría se niegue cuando
cada persona que interviene no realiza por sí solo y enteramente el tipo delictivo, en tanto es
posible derivar también un dominio del hecho, en razón a cada aportación al hecho, basada
en la división de trabajo o funciones entre intervinientes.

 Aporte realizado en fase ejecutiva: Para conceptualizar a alguien como coautor es


indispensable que preste su aporte en el momento de la ejecución del hecho.

 Esencialidad del aporte, bien o función: Es coautor quien ha ejercido una funció, quien ha
prestado un aporte o ha contribuido con una cosa o una actividad esencial y necesaria., difícil
de reemplazar

AUTORÍA MEDIATA.

Concepto.

En la autoría mediata un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que será quien lo
ejecutará. Se trata de supuestos de dominio de la voluntad. El suceso debe aparecer como obra de la
voluntad rectora del “hombre de atrás”, quien debe tener las características especiales de la autoría.

No debe confundirse autoría mediata con coautoría. En la primera, hay un solo autor, a pesar de que
en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello ocurre cuando uno de los intervinientes ejecuta
materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento inculpable del otro interviniente que
es el verdadero autor del delito (autor mediato). El otro, el autor material, es el instrumento humano
con que, manejando la voluntad, opera el autor mediato. La persona se convierte en un instrumento
de esta clase cuando, por su incapacidad delictiva, ignorancia o error no comprende la criminalidad
del acto o si la comprende, se encuentra dominada por fuerza física o moral.

Si la autoría mediata presupone que el tercero, por las razones expuestas, obrando como instrumento
del autor mediato, no puede darse cuenta de lo que hace o, si lo hace, actúa dominado, bajo este
aspecto, se puede diferenciar la autoría mediata de la instigación, que requiere que el ejecutor del
delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisión consciente y libre.
La autoría mediata exige, por último, que en el autor concurran las características personales típicas.
Así, en él y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos o las calidades especiales del autor.

La autoría mediata no puede darse en los delitos que sólo pueden perpetrarse personalmente por el
autor (delitos de propia mano).

La doctrina mayoritaria admite los siguientes supuestos de autoría mediata:

a) Instrumento que obra sin dolo: Se trata de casos en que el autor aprovecha o provoca el error
de tipo del instrumento, es decir, de su ejecutor. Ejemplo: Juan le pide a Carlos que le traiga
su billetera que había olvidado en su auto, señalándole un vehículo que estaba a escasos
metros. Carlos accede y le trae la billetera del automóvil, siendo que en realidad era el auto
de Manuel quien se vio desapoderado de su dinero y documentos. Si el error de Carlos era
“vencible” responderá penalmente si el delito está previsto en forma culposa (el hurto no lo
está). Si el error es inevitable no será responsable.
b) Instrumento que obra lícitamente: En estos casos el instrumento obra lícitamente, pero
desconociendo todas las circunstancias del hecho que si conoce el autor mediato.
c) Instrumento que actúa bajo coacción: En estos casos el instrumento obra en forma dolosa ya
que conoce los elementos del tipo objetivo de la conducta que está desarrollando, y además,
cuenta con la posibilidad de obrar de otra manera (conforme a derecho). Otros autores
sostienen que existe autoría mediata cuando el autor material, por su incapacidad delictiva,
ignorancia o error, no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra
dominado por fuerza física o moral (Núñez).
d) Instrumento que actúa sin culpabilidad:
 Instrumento inimputable: el instrumento es inimputable, no tiene capacidad de culpabilidad.
En nuestro ordenamiento los menores de 16 años, y cuando concurren en el sujeto
alteraciones morbosas de sus facultades mentales o insuficiencia de las mismas.
 Instrumento que actúa en error de prohibición: en estos casos el autor obraría dolosamente,
pero desconociendo la prohibición de su acción. Ejemplo: Juan recibe en su hogar a través de
un programa de intercambio a un muchacho europeo, Kevin, quien debía cursar un semestre
en nuestra universidad. Juan, aprovechando que Kevin estaba acostumbrado al libre consumo
de estupefacientes, le pidió que le sembrara y cultivara plantines de marihuana en su
dormitorio, argumentando que en el de él no había lugar. Kevin accedió sin problemas y le
expuso que ya había abandonado el consumo, pero no obstante, por agradecimiento,
cultivaría para su amigo. A los tres meses, Kevin es descubierto y detenido por “Cultivo de
estupefacientes” (art. 5to. de la Ley 23.737), mientras Juan fumaba tranquilamente
marihuana en la casa de su novia a pocas cuadras del lugar. Kevin conocía perfectamente lo
que estaba haciendo, pero no conocía que estaba prohibido (error de prohibición), actuó por
y para Juan (más allá de que su error fuese vencible o invencible, ya que el “cultivo de
estupefacientes” culposo no está previsto en nuestro ordenamiento).
e) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder: Existe autoría mediata en el caso de que
un sujeto (no coaccionado ni engañado) que forma parte de una organización de poder actúa
como intermediario (fácilmente reemplazable) en la ejecución de una decisión delictiva
determinada. Sus características principales son: 1) La existencia de un aparato de poder, 2)
la fungibilidad del ejecutor. Este es un engranaje en la maquinaria del poder, sustituible en
cualquier momento: si uno fracasa, otro lo va a suplir. Ambos criterios, de consumo, permiten
justificar el dominio del hecho que tendrían los directivos de la organización sobre la
realización de los delitos perpetrados por los ejecutores inmediatos.
Participación en sentido restringido

La voz participación, en el ámbito del derecho penal, puede ser entendida en dos sentidos diferentes:
uno amplio y otro restringido. En la acepción amplia, participación significa la mera concurrencia de
personas en el delito. Esta es la forma en que se utiliza el vocablo en el Título VII, Libro Primero, del
Código Penal. Con esta denominación se pretende abarcar a quienes son autores, cómplices o
instigadores.

La participación se caracteriza por estudiar el problema de aquellos que, tomando parte en el delito,
no tienen el dominio del hecho; vale decir, colaboran en un hecho ajeno y, consecuentemente, no
autónomo. Por lo tanto, la participación alcanza a los cómplices e instigadores porque sus acciones
contribuyen a la realización del delito por el autor, pero no son acciones típicas en sí mismas, en el
sentido que no realizan por sí solas la acción descripta en el tipo.

Aunque no existe consenso, la doctrina ha elaborado como principios comunes a la participación en


sentido restringido los siguientes:

1. Participación e iter críminis (accesoriedad externa)


 Comienzo de ejecución: Ningún acto de participación es punible si el autor no ha
comenzado, al menos, la ejecución del delito.
 La medida de la pena del partícipe está vinculada al proceso ejecutivo cumplido: La
pena del partícipe se fija en relación con la parte del proceso ejecutivo cumplida por
el autor.
 La tentativa de participación no es punible: Tentativa de participaciónes el comienzo
de ejecución de un acto de participación sin llegar a su consumación incluso
involuntariamente.

HAY PARTICIPACIÓN EN TENTATIVA, PERO NO HAY TENTATIVA DE PARTICIPACIÓN.

2. Participación y exigencias mínimas en el devenir de la estructura analítica del delito


(accesoriedad interna). La participación es necesariamente accesoria de un hecho principal.
 Accesoriedad mínima: La participación es accesoria al mínimo cuando para su
punición es suficiente que el autor principal haya cometido un tipo legal.
 Accesoriedad limitada: La participación es accesoria en forma limitada cuando la
realización del tipo por parte del autor principal tiene es antijurídica además de típica
(este es el principio general que se desprende de nuestro Código Penal).
 Accesoriedad máxima: La accesoriedad es máxima tan pronto como se exige que el
autor principal haya actuado, además de típica y antijurídicamente, también
culpablemente.
 Hiperaccesoriedad: Existe hiperaccesoriedad cuando las condiciones personales del
autor principal, que tienen por efecto aumentar o disminuir la penalidad, se
transmiten, beneficiando o perjudicando, al participe.

3. Prohibición de regreso (accesoriedad normativa). Se hace referencia a que un aporte al hecho


no constituye participación criminal – cualquiera sea su modalidad- si la conducta realizada es
un comportamiento que, según su rol, se mantiene dentro del riesgo permitido. Podemos
concluir, entonces, que un comportamiento es accesorio cuando constituye un motivo para
imputar el acto ejecutivo realizado por el autor. En lo demás, rige una prohibición de regreso.
FORMAS DE COMPLICIDAD:

1. Complicidad necesaria o primaria: art. 45 del CP. Es cómplice primario o necesario el que
presta al autor una ayuda sin la cual el delito no se podría haber realizado. Estos están
sometidos a la escala penal establecida para el autor del delito.
2. Complicidad no necesaria o secundaria: art. 46 del CP. Es cómplice secundario quien coopera
de cualquier otro modo al previsto para el cómplice primario, a la ejecución del hecho o preste
una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores a éste. Estos están sometidos a escalas
penales más benignas (art. 46) y son partícipes cuya intervención no fue necesaria para que
el hecho sucediera tal como sucedió, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera
variado la ejecución o sus modalidades.

La complicidad necesaria se produce por auxilio o cooperación. La complicidad no necesaria se


puede configurar por cooperación o por prestación de ayuda prometida. El auxilio es una
contribución no acordada. La cooperación sí existe un acuerdo previo. La prestación de ayuda
prometida es una cooperación hecha efectiva después del cometido del hecho, en cumplimiento
de lo acordado con otro partícipe antes de su comisión. Sin la efectivización de la ayuda no hay
complicidad.

CRITERIOS DE DISTINCIÓN

Al distinguir nuestro legislador entre complicidad necesaria y no necesaria, ha puesto a la doctrina y a


la jurisprudencia en la dificultad de elaborar un criterio para lograr la separación clara entre ambas
especies. En la actualidad la doctrina se inclina por la denominada teoría de los bienes escasos,
elaborada por el español Enrique Gimbernat Ordeig. La tesis se podría resumir de la siguiente manera:
si el partícipe coopera al delito con un objeto difícil de obtener, con uno del que el autor material no
dispone (bien escaso) es cómplice necesario, prescindiendo de si, por azar o realizando un esfuerzo,
el autor material hubiera podido –o no- obtener el bien que aquel le proporciona.

Para determinar si una cosa es escasa (esto es: si su aportación al delito es necesaria) se debe
pronunciar primero un juicio general y provisional (contexto amplio) (Por ejemplo una lapicera no es
un bien escaso en general). Este juicio general se convierte en definitivo cuando el examen de los
factores generales es completado por el de los particulares (tiempo y lugar) (Por ejemplo, la lapicera
de la que hablábamos puede ser escaso en una pequeña población africana).

Para desarrollar su posición, Gimbernat parte de tres principios, en su opinión, evidentes:

I. Cualquier solución debe prescindir de qué es lo que habría sucedido sin la actividad del sujeto.
En otras palabras, se veda toda posibilidad de hipótesis.
II. Está fuera de duda que la ley, en el art. 45 hace referencia a una actividad de especial
importancia para el resultado, razón por la cual agrava la pena en relación al cómplice no
necesario.
III. El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corrientes en la conversación de cada día también
hablamos de prestaciones o de cosas sin las cuales no podríamos hacer esto o lo otro. Y
hablamos de ello aunque, naturalmente, ignoramos cuál es el curso que habrían seguido los
acontecimientos si no hubiéramos podido disponer de estas prestaciones o cosas.

Instigación

El que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito. La participación del instigador,
equiparado en la pena al autor, está al margen de la ejecución del delito y del auxilio o de la
cooperación en ella. Es una participación puramente síquica, consistente en haberle hecho tomar al
autor la resolución de ejecutar el delito consumado o intentado. Si el tercero ya está determinado a
delinquir no puede haber instigación.

La determinación del autor al delito por el instigador, supone la cooperación consciente, voluntaria y
libre de ambos. Esto requiere la individualización del o de los instigadores y de los instigados. No hay
instigación por culpa. Tampoco existe la cooperación síquica requerida por la instigación si el autor
resulta un instrumento del tercero (autor mediato).

CONCURSO IDEAL DE DELITOS

Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con anterioridad.
Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en ciertas condiciones, la reincidencia
del condenado. El Código penal comprende el concurso ideal (formal) (art. 54) y el concurso real
(material) (arts. 55 y 56).

Concurso ideal

Concepto

Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo más de una sanción penal
(art. 54). Sanción no significa pena, sino precepto o ley que la impone, vale decir, el tipo delictivo y la
pena respectiva. Presupone que los tipos penales no se excluyen entre sí en razón de un concurso
aparente de leyes penales.

Dos son las características, a saber: la comisión de un hecho por el autor y la pluralidad de sanciones
penales bajo las que cae.

Al significado de la fórmula "un hecho", que representa la base material del concurso ideal, lo señalan
muy claramente los arts. 34, inc. I, 45, 46 y 47 del Código. Cuando el art. 34, se refiere al "momento
del hecho" o cuando los arts. 45 y 46 aluden a la "ejecución del hecho" y el art. 47 menciona "un hecho
menos grave que el cometido por el autor", no puede caber ninguna duda que se están refiriendo a
un hecho previsto y penado como delito en el Libro Segundo del Código.
Implica que una unidad material (el hecho único) constituye formal o idealmente más de un delito
porque cae bajo más de una sanción penal, es decir, bajo más de una definición represiva. El concurso
ideal no es otra cosa que una cuestión de doble tipicidad de un hecho naturalmente único. La razón
de esta doble tipicidad es que la conducta del agente, esto es, lo que ha hecho o dejado de hacer, que
ya cae como tal en una sanción penal, debido a una circunstancia de modo, lugar, tiempo, etc.,
también cae bajo otra sanción penal. El pariente de una menor que la accede carnalmente, supuesto
que el incesto esté castigado, incurre por su conducta carnal en la sanción del estupro, pero por la
circunstancia de ser pariente de la víctima, también cae bajo la sanción del incesto. En fin, situaciones,
en las cuales accidentes de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que, sin multiplicar materialmente la
conducta del autor de un delito, multiplican la delictuosidad de ella.

Pena aplicable

A los efectos de la pena la unidad de hecho, que implica unidad de culpabilidad, determina la unidad
de la pena.

El Código penal, que aquí sigue el principio de la absorción, unifica la pena en la pena mayor
conminada para el hecho por la ley.

La mayoría de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver C.P, 5 y 57). Siendo de la misma
naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad es superior en su máximo. Si los máximos son iguales, la
mayoría de la pena se determina por el mínimo.

En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayoría se determina por la pena de naturaleza más
grave.

La pena mayor no es sólo la pena establecida para el delito consumado, sino, cuando sea el caso, la
establecida para la tentativa o la complicidad no necesaria.

La pena mayor implica la aplicación, en su caso, de la pena conjunta correspondiente, que es la que
determina la mayoría de la pena si las penas de naturaleza más grave de las sanciones en juego, son
iguales. También subsiste la aplicación de las penas y consecuencias accesorias de la pena mayor.

Delito continuado: Concepto, requisitos, consecuencia jurídicas.

Delito continuado

Bajo el epígrafe de "concurso de delitos" el Código Penal prevé y regula de manera expresa dos casos,
a saber: el de un hecho delictivo que genera un concurso ideal de delitos, y el de varios hechos
delictivos que son independientes y que originan un concurso real de delitos.

La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida del concurso ideal por la
pluralidad de los hechos y del concurso real por la falta de independencia de ellos, y que legalmente
no puede caer nada más que en la sanción legal a la que se adecúa cada uno de ellos, es lo que en el
Código Penal, se debe calificar como un delito continuado.

En tanto que en el concurso real de delitos la imputación delictiva es plural fáctica y legalmente y en
el concurso ideal es fácticamente única y legalmente plural, en el delito continuado esa imputación es
fácticamente plural pero legalmente única.
Elementos

a) pluralidad de hechos;

b) la dependencia de los hechos entre sí, y

c) su sometimiento a una misma sanción legal.

A. Pluralidad de hechos. Exige que la misma persona cometa dos o más hechos discontinuos, incluso
en tiempos y lugares distintos. La prolongación discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito
continuado del delito permanente, que consiste en una conducta delictiva continua.

B. Dependencia de los hechos entre sí. Que el agente vincule subjetivamente los distintos hechos
mediante la unidad de su resolución, designio, propósito, intención, voluntad, ánimo o conciencia
delictivos formados de antemano o precedentemente

La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue cometiendo el mismo delito
con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad comisiva sólo es compatible con hechos que
por su homogeneidad material no la desvirtúan o alteran de una manera esencial y que por su
conexidad aparecen vinculados como momentos de una misma conducta comisiva.

C. Sometimiento a una misma sanción legal

Esta es la condición que le confiere unidad legal a los hechos que materialmente no son
independientes. El sometimiento a una misma sanción depende:

a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la misma calificación
delictiva, y

b) de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes lesionados admita esa
unificación delictiva.

La unificación de la calificación no varía en razón del grado de la comisión delictiva (consumación y


tentativa), ni del grado de la imputación delictiva (delito simple y delito calificado), siempre que la
circunstancia calificativa no implique una modalidad ejecutiva materialmente distinta de la forma
simple.

Concurso real de delitos: Concepto.

Los hechos son independientes entre sí cuando no están vinculados, como partes, de una misma
empresa delictiva.

Los hechos son concurrentes si, no habiendo condena firme, son imputables al mismo autor. La
sentencia condenatoria firme excluye el concurso de delitos y constituye la base de la reincidencia
(C.P, 50), pero no impide la aplicación de las reglas sobre la penalidad de concurso real (C. P, 58).

La pena del concurso real varía, pero siempre rige el principio de la pena única.

Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena, el artículo 55 establece una
acumulación jurídica o cúmulo jurídico. El máximum de la pena única no puede exceder del máximum
legal de la especie de pena de que se trate. El mínimum de la pena única es el mínimum mayor de las
penas correspondientes a los delitos concurrentes.

Sistema de punición. Punibilidad.

La Acción Penal como pretensión punitiva.

Concepto: La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las acciones penales. Estas
son las modalidades del derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por la ley al
partícipe de un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable.

Ese derecho-deber del Estado {acción penal en sentido material) se diferencia del derecho de ejercerlo
en un proceso {acción penal en sentido formal o procesal). La regulación de la primera corresponde al
legislador nacional. La de la segunda, a los legisladores locales.

Puede ser pública, de instancia privada o privada, pero su naturaleza es siempre pública porque,
aunque su ejercicio puede depender de la instancia del particular ofendido por el delito o pertenecer
a éste, el derecho-deber tiene por objeto la aplicación de una pena pública.

Distintas clases de acciones: La acción pública. La acción privada.

Acción pública

Por regla, la acción penal es pública y se ejerce de oficio. Excepcionalmente la acción penal es pública
pero de instancia privada, o es privada. El titular del ejercicio es el órgano del Estado (Ministerio
Público o Fiscal), el cual debe iniciar su ejercicio de oficio (principio de la oficialidad de la acción). Una
consecuencia del ejercicio de oficio de la acción pública, esto es, por propia iniciativa y
obligatoriamente, es que su ejercicio está regido por los principios de legalidad e indivisibilidad.

El principio de legalidad, en oposición al de oportunidad, que supedita el ejercicio de la acción al


examen de su conveniencia, le exige al órgano público que inicie ese ejercicio si prima facie resulta
que se ha cometido un delito perseguible por acción pública, salvo que, en razón de la función pública
del autor, ese ejercicio esté constitucionalmente supeditado a la resolución de un antejuicio. Éste
puede consistir en un procedimiento de desafuero, o de juicio político o de enjuiciamiento ante un
jury). La existencia del delito puede ser denunciada por cualquier persona capaz, pero únicamente la
persona particularmente ofendida por el delito (el agraviado), puede asumir la calidad de querellante.

El ejercicio de la acción pública es indivisible, porque debe realizarse en contra de todos los
participantes en el delito y no sólo de algunos; y es irretractable.

Acción dependiente de instancia privada

Es una acción pública cuyo ejercicio corresponde al órgano público, pero no de oficio, sino que sólo
corresponde formar causa contra el imputado a instancia (esto es, denuncia o acusación del agraviado
por el delito). Siendo éste incapaz, la instancia corresponde a su tutor guardador o representante legal.
La titularidad de la facultad de instar es instranferible, pero el titular puede actuar por mandatario.

Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
- Violación, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la muerte de la persona
ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo

- Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá
de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés públicos;

- Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes;

Concurren razones de interés público par a ejercer de oficio la acción por lesiones leves, cuando su
conocimiento y juzgamiento resulta útil, conveniente o necesario para el orden o bienestar de la
comunidad. Por el contrario, median razones de seguridad pública, si por su naturaleza o
circunstancias el hecho resulta sintomático de un peligro potencial para la incolumidad de las personas
o bienes de los terceros en general.

La instancia, que es irretractable, no tiene por objeto persona determinada, sino hechos determinados
y comprende, por lo tanto, a todos los partícipes en ellos. La instancia es subjetivamente indivisible,
pero es objetivamente divisible.

Acción Privada

Aquellas que en atención a la preponderancia del interés del ofendido o agraviado por el delito en el
castigo o impunidad del hecho, su ejercicio está reservado a él o, siendo incapaz, a sus guardadores o
representantes; o tratándose de calumnias o injurias, a los sucesores de aquél; o, si la ofendida es una
persona colectiva, a sus autoridades representativas. Las emergentes de los delitos de calumnias e
injurias, violación de secretos, salvo en los casos de concurrencia desleal e incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.

A pesar de que el artículo 76 admite que en los casos de delitos de acción privada se proceda por
querella o denuncia, sólo la primera es procesalmente apta par a hacerlo, pues la segunda no significa
ejercicio de la acción, ni liga al denunciante al procedimiento.

El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la acción.

Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la acción, y después
de la condena, puede extinguir la pena por perdón.

Extinción de las acciones penales.

Producido el delito, la acción correspondiente no obra indefinidamente, sino que existen causas que
la extinguen y, así, excluyen la punibilidad. Una causa extintiva puede operar desde la comisión del
delito hasta la sentencia firme. Su efecto procesal es el cierre del proceso por sobreseimiento y no la
absolución del imputado, ya que la causa extintiva impide que el juez se pronuncie sobre el fondo del
asunto.

Esas causas pueden tener un carácter objetivo, personal o mixto! Son causas objetivas las que
excluyen la punibilidad del delito en sí, como sucede con la amnistía. Son causas personales las que,
como la prescripción, la oblación voluntaria de la multa y la muerte del imputado, dejando intacta la
punibilidad del delito, benefician a los participantes a que se refieren. Es mixta la causa que, como la
renuncia, puede tener un efecto objetivo o personal según la voluntad del que la haga. La sentencia
firme, condenatoria o absolutoria, no extingue la acción, sino que la agota porque realiza su finalidad
propia.

- Muerte del Imputado

Es un efecto del carácter personal de la pena, incluso de la de naturaleza pecuniaria

El efecto de la muerte del imputado es de carácter estrictamente personal. No favorece a los otros
participantes, aunque se trate de la muerte del autor del hecho; ni perjudica a los herederos del
muerto, desviando hacia ellos la acción penal

- Amnistía

En materia penal es el olvido de una infracción punible para restablecer la calma y la concordia social.
Su objeto no es el olvido de las circunstancias agravantes de aquella infracción, sino la infracción
punible en sí misma. Es un acto de naturaleza política que, interfiriendo en el ámbito de la
delictuosidad aniquila la acción penal o ia pena. Se inspira en el principio supremo de la necesidad de
evitar el mal mayor consistente en la intranquilidad social, mediante el mal menor del olvido del delito
o de la infracción.

Consulta, así, el fundamento político de la pena, aunque es admisible respecto de toda clase de delitos
e infracciones punibles, es constitucionalmente una facultad del Congreso de la Nación (C. N. , 75, inc.
20) y de las legislaturas provinciales.

Aunque la amnistía es un acto político, puede constituir cuestión judiciable si media exceso de poder
por el Congreso, quien no puede decidir discrecional-mente que algo que razonablemente es
perjudicial para la tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza a amnistiar. Puede dictarse mientras
no exista sentencia condenatoria firme, debe ser general, significa que el olvido debe referirse a una
o más especies de delitos o a todos los delitos cualquiera que sea su especie.

Si la amnistía no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros, debe ser declarada
de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento establecido de manera
expresa por la ley o, en caso contrario, desde que aquélla entra en vigencia, y no pueden ser rehusados
por sus beneficiarios. Pero la amnistía no extingue la acción civil emergente del delito.

- Prescripción

Se funda en la destrucción por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la
sociedad: extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo
reprima, que es lo que constituye el fundamento político de la pena.

Naturaleza jurídica: naturaleza material de la prescripción, ya que extingue la potestad represiva


misma, que corresponde al derecho penal sustancial. No tiene naturaleza objetiva, sino personal. La
prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del
delito.

El Código penal no admite un único término de prescripción. Ésta se produce en los diferentes tiempos
fijados de acuerdo a la especie y medida de la pena correspondiente al delito imputado.

El tiempo máximo para la prescripción, que corresponde a los delitos cuya pena fuere la de reclusión
o prisión perpetua, es de quince años. El mínimo, que pertenece a los hechos reprimidos únicamente
con inhabilitación temporal, es de un año. La regla general para los delitos reprimidos con reclusión o
prisión temporal, es que la acción se prescribe una vez transcurrido el máximo de la pena señalada
por la ley para el delito, sin que el término pueda exceder de doce años ni bajar de dos. Es de cinco
años, si el hecho está reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; y es de dos años, si la pena
es de multa, cualquiera que sea su cantidad. El término de la prescripción comienza a la medianoche
del día en que se cometió el delito, y el plazo se cuenta con arreglo a las disposiciones del Código civil.
Debe declararse de oficio.

La suspensión no aniquila el término de prescripción ya corrido. Sólo impide que ese término
comience a correr o que siga corriendo. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su
curso. el curso del término de prescripción se interrumpe: por la comisión de otro delito, y por la
secuela del juicio.

Interrumpida la prescripción, queda sin efecto el tiempo transcurrido, y se inicia un nuevo término.

- Renuncia del agraviado

Extingue la acción respecto de los delitos de los delitos de acción privada. La renuncia es la dimisión
por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la acción
penal privada. Es irretractable, aunque puede ser condicionada, opera por sí, sin necesidad de la
aceptación del beneficiario. Éste, por consiguiente, no puede renunciar a sus efectos. Debe ser
expresa, salvo si el ofendido hubiere renunciado a la acción civil emergente del delito o hubiese hecho
convenidos sobre el pago del daño, caso en el que se tendrá por renunciada la acción criminal privada.
No exige formalidades determinadas, pero si fuera hecha fuera de la causa en una forma no amparada
por la fe pública, para hacerla valer en aquélla, debe ser ratificada.

El efecto activo de la renuncia es personal, pues no perjudica a todos los ofendidos por el delito, sino
sólo al renunciante y a sus herederos. Su efecto pasivo no es objetivo, y depende del renunciante
extenderla a uno o más partícipes en el delito.

- Oblación voluntaria

No enumerada en el Art. 59 del Código, y tiene, en cuanto a sus efectos, un carácter personal, por lo
que si el delito ha sido obra de varios partícipes, se extingue la acción sólo respecto de aquel que hizo
el pago. Pese a que éste significa reconocimiento de la responsabilidad, no coloca al imputado en la
condición de condenado.

La causal funciona respecto de los delitos reprimidos únicamente con multa; no, si además media otra
pena, alternativa, conjunta, accesoria o complementaria.

El objeto de la oblación voluntaria deber ser: el mínimum de la multa correspondiente al delito


imputado, en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio o el máximum
de la multa correspondiente, si se hubiera iniciado el juicio y, la reparación de los daños causados por
el delito. El "máximum de la multa" es el que la ley fija en abstracto para el delito imputado, que puede
estar establecido de manera fija (vgr., C.P. 108) o tener que establecerse en el caso concreto (vgr., C.P.
262). La reparación de los daños causados por el delito son los que surgen del daño material y moral
causado a todos los que tengan derecho a esa reparación, como directa o indirectamente
damnificados, y las costas. Pero el pago de esta reparación es obligatorio sólo si se ha reclamado por
el damnificado, que es el titular del derecho reparatorio.

Cualquiera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efectúe el pago, el imputado, además,
"deberá abandonar en favor del Estado, los objetos que presumiblemente resultarían decomisados
en caso de que recayera condena.
El imputado puede recurrir a este procedimiento sólo en dos oportunidades, la segunda de ellas,
cuando "el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido 8 años a partir de la fecha
de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior".

Las mejores vistas están después del


esfuerzo.