DERECHO CIBERNÉTICO 27 de septiembre de 2017

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO CIBERNÉTICO

“La participación del Derecho en la protección de la información no es un querer

arbitrario de los operadores jurídicos, es el resultado de un estudio profundo y
concienzudo del sector real de la economía, al punto que organizaciones como
la OCDE han formulado recomendaciones en este sentido, las cuales hoy día
están consignadas en la ISO 27 001”.

(Velasco Melo, 2008).

ABSTRACT: En el presente ensayo se busca identificar como el Derecho ha permeado

el ámbito de la Tecnología (TICS), para garantizar los derechos fundamentales de las
personas naturales y jurídicas, dentro de la actividad económica en el marco legal
Colombiano. El Derecho Cibernético, nace como respuesta a las necesidades no solo
de la Autonomía de la Voluntad, sino como un límite de las libertades de los
contratantes e innovación de la Economía Global.

PALABRAS CLAVES: Seguridad, Información, Autonomía Privada, Datos,

Protección, Habeas Data, Intimidad, Prescripción, Ponderación, Principios
Jurídicos, Propiedad Intelectual, Lagunas Jurídicas, Globalización, Política
Cambiaria, Firma Digital, Bitcoins, Pago de lo no debido, Superintendencia,
Delitos Informáticos, Lavado de activos.

INTRODUCCIÓN

La Posición que deben tomar los diversos actores económicos en la era de la

información para asegurar una adecuada Política de Seguridad de la Información
que, ante la falta de una legislación nacional sobre el tema, debe basarse en los
estándares internacionales, el derecho comparado y autonomía de la voluntad. (Ibíd.
P.334)

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Según Fernando Hinestrosa, define la Autonomía de la Voluntad, como la acción de

“dar vida a situaciones aptas a dar vida a vínculos jurídicos entre particulares” y
su proyección con el principio y la dimensión de la Libertad.

No obstante las libertades no son absolutas, por cuanto conlleva responsabilidades y

deberes sociales como una de sus principales funciones. Y están delimitadas por la
intervención del Estado en el encauzamiento de la iniciativa particular y colectiva. Y
como uno de los fines del Estado o dicho de otro modo un fin teleológico.

Tal es el caso de la regulación de la Ley 1273/09 que sanciona el Delito

Electrónico en Colombia, “Por medio del cual se crea el bien jurídico
tutelado – denominado “De la protección de la información y de los
datos”– y se preservan integralmente los sistemas que utilicen las
tecnologías de la información y las comunicaciones, entre otras
disposiciones”. (DUQUE, 2011).

LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

“El derecho al Habeas Data presupone un enorme reto para las

organizaciones ya que su protección se logra mediante actividades que, a
pesar del consumo de recursos en materia de tiempo y dinero, logran
eficiencia, seguridad y transparencia en el manejo de los activos de la
información que cada día cobran mayor valor económico para las
organizaciones. Asimismo, presentan un oportuno contrapeso a procesos
naturales del mundo digital, donde la intimidad, privacidad y
autodeterminación sobre los datos personales son cada vez mas
ajenos a su titular y a quienes este le confía su manejo”. (PALOMINO,
2017).

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En este orden de ideas, La Responsabilidad Civil Postcontractual de las

empresas públicas y privadas, de eliminar de las bases de datos el reporte en
centrales de riesgo (data crédito) en obligaciones naturales extintas por
prescripción, es un modo de extinguir obligación y garantizar el derecho al
Buen Nombre. Por medio de actualización y rectificación en las bases de datos,
por parte de las mismas. Y la indemnización del daño emergente que diere
lugar.

Por consiguiente, la Corte Constitucional Colombiana ha determinado que el

Derecho a la Información debe ir en conexidad con el Derecho a la
Intimidad. Tal es el caso, de la Sentencia N°T- 414/92, que expresa: “Esta sala
no vacila en reconocer que la prevalencia del derecho a la intimidad sobre el
derecho a la información es consecuencia necesaria de la consagración de la
dignidad humana como principio fundamental y valor esencial, a la vez, del
estado social de derecho en que se ha transformado hoy Colombia, por virtud de
lo dispuesto en el artículo primero de la carta de 1991”.

Para el caso de la Sentencia N°T- 414/92, el peticionario el señor Francisco

Gabriel Arguelles Norambuena, figura como deudor moroso ante Banco de
Bogotá en la Central de Información de la Asociación Bancaria de Colombia, por
razón de un crédito respaldado con pagaré (título valor), el cual prescribió
(Obligación Natural), y la obligación queda extinta, la cual fue debidamente
ejecutoriada por sentencia del Juzgado Decimo Sexto Civil del Circuito de
Bogotá. Se solicita actualización y rectificación, que sobre el existe en la base de
datos de la Asociación Bancaria. Y la indemnización de daño emergente
ocasionado al peticionario.

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Para citar un caso, la sentencia de T- 022/2017 de la Corte Constitucional, el

actor Roberto Eladio Espriella Fernandez demanda a ECOPETROL por
vulnerar los derechos al buen nombre, honra y trabajo. Por publicación en web
sobre boletín informando razones de terminación del contrato del accionante.

“Aduce el actor que Ecopetrol vulneró sus derechos fundamentales al

publicar en su sitio web oficial información relacionada con los hechos que
motivaron su desvinculación de la entidad, ya que en su parecer, lo
relaciona con grupos armados al margen de la ley y actos de corrupción,
sin que ello sea cierto. Para el peticionario, la falta de veracidad de la
información le ha impedido acceder a oportunidades laborales, razón por
la cual se ha disminuido considerablemente su patrimonio económico y
familiar. Se reitera doctrina constitucional en torno a los siguientes temas:
1º. Los derechos fundamentales a la honra, al buen nombre y a la
intimidad en el ordenamiento constitucional.. 2º. Las libertades de
expresión e información, sus límites y la posible colisión con otros
derechos fundamentales y, 3º. La rectificación en condiciones de
equidad”.

En contraste a las jurisprudencias citadas, podemos concluir que en este

conflicto de principios la Corte constitucional realizó una ponderación de peso a
entidades metafísicas- entiéndase los principios- (VALLEJO, 2016) para
interpretar la colisión mas allá y atribuirle un sentido racional a la preferencia a
favor de alguno, en conexión con el caso concreto (casuística). Aportando
rasgos definitorios a los posibles vacios normativos que se encuentren en el
Derecho informático, satisfaciendo la necesidad de regulación de las TICS en
la esfera social con efectos jurídicos.

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En este tópico de la seguridad de la información vale cuestionarse ¿Qué

ocurre con las Personas Jurídicas? ¿Será que tienen moral, derecho al
buen nombre y a una imagen?

De igual modo, la Corte Constitucional en Sentencia T- 094/00, define que pese

a que la persona jurídica no sea titular de todos los derechos fundamentales, si
lo son en aquellos que le correspondan según su naturaleza social (…) “Por
tanto, ellas se encuentran legitimadas para solicitar el amparo correspondiente
cuando los derechos fundamentales de que son titulares resulten vulnerados o
amenazados”. Las personas Jurídicas, son titulares de derechos como el
derecho al buen nombre, entendido como el derecho a la reputación, es decir, el
concepto que los demás tienen de uno.

LA CONTRATACIÓN DE BIENES INFORMÁTICOS Y TELEMÁTICOS

La economía tradicional está estructurada bajo bienes tangibles, para lo cual los bienes
informáticos no están necesariamente regulados o positivizados bajo la normatividad,
está a merced de la regulación o el tratamiento que puede dársele a partir de la
Autonomía de la Voluntad Privada y principios generales de contratación
internacionales. Y agregar al cuerpo de los contratos- clausulas accidentales-
reguladas por las partes a su arbitrio, aquellas obligaciones o dimensiones de los
acuerdos que se puedan presentar con posteridad a la celebración de los contratos.” La
protección de los bienes intangibles susceptibles de digitalización encuentra vacíos
importantes en la regulación aplicable en términos de Propiedad Intelectual, pues la
asimilación que las leyes hacen a obras literarias para efectos de protección plantea
cuestionamientos importantes sobre su eficacia”. (Ibíd., pág., 358).

En este sentido, La falta de regulación, y eficacia de las normas en lo que a bienes

informáticos se refiere, refleja esas lagunas jurídicas que el legislador pese a ver su
necesidad aun no se regula de manera efectiva. Como es el caso de la propiedad

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intelectual sobre intangibles contratados, aun no están formalizados, No obstante,

existen reclamaciones frente a los mismos.

“En los procesos de negociación del proyecto informático o telemático,

participación que seguramente permitirá definir de manera clara el
alcance del objeto contratado, el cual en ocasiones es bastante
abstracto; desechar esta práctica puede conducir a disputas futuras o
costo innecesarios para las partes contratantes”. (Velasco, Melo Op. cit,
p.350).

Es aquí cuando el operador jurídico, adquiere vital importancia para estructurar el

Negocio Jurídico de los contratantes y prever la dimensión de los actos que se celebren
al interior de los contratos privados, en aras de de dar la garantía de seguridad al
compromiso de las obligaciones pactadas. El perfil del abogado conocedor en
Derecho cibernético, no solo también es materializar la voluntad de las partes, sino
prevenir los posibles riesgos y proteger los intereses de los procesos de negociación,
aportar respuestas innovadoras en el marco de la legalidad, el orden social y las
buenas costumbres.

LOS SERVICIOS DE COMERCIO ELECTRÓNICO, GLOBALIZACIÓN

“El Derecho de la informática, por seguir aportando razones singulares que avalan su
autonomía, tiene mucho de Derecho Global, al tratarse de un Derecho muy
internacionalizado, probablemente por el tipo de comunidades humanas que están
en su base. Las grandes multinacionales del sector teleinformático, que lo dominan
casi todo por completo, no pueden –ni quieren– adaptarse a regulaciones estatales
injustificadamente diversas y dispersas, cuando el mercado no es nacional, sino
global”. (p. 7).

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Esta situación genera un grado importante de inseguridad e incertidumbre no sólo

para las organizaciones, sino para también los ciudadanos, en su condición de
usuarios, consumidores y titulares de datos personales.

De la misma manera, la actividad económica de las grandes multinacionales exigen

cada vez una mayor regulación internacional que se adecue a las necesidades de las
empresas, políticas económicas y política cambiaria de los Estados y al auge
económico que no precisa regulaciones internas de los países que se adhieren a las
actividades económicas de gran envergadura.

Tal es el caso, de la regulación de la FIRMA DIGITAL, LA LEY 527/ 1999

ARTÍCULO 28. Atributos jurídicos de una firma digital. “Cuando una firma digital haya
sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la
intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del
mismo”.

Ergo, hace referencia a la validez de los mensajes de datos y a la firma digital, que
tiene como objetivo principal dar validez a los mensajes de datos remitidos por
vías electrónicas, cosa diferente de regular las actividades de comercio electrónico
que puedan celebrarse por la red.

FENÓMENOS JURÍDICOS: BITCOINS

El BITCOIN “es una moneda virtual que funciona como un sistema de pagos, basado en
archivos de computador. Un mecanismo a través del cual se pueden hacer
transacciones para hacer pagos de bienes y de servicios por internet”, como explica
Juan Carlos Varón, profesor de operaciones financieras de la U. de los Andes,
para Finanzas Personales.

“En el caso colombiano, el Banco de la República, por medio de la

Superintendencia Financiera, se pronunció en el 2014 sobre el tema. En

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ese entonces, de conformidad la Ley 31 de 1992, se estableció que el

peso es el “único medio de pago de curso legal con poder liberatorio
ilimitado”. (SEMANA, 2016).

En tal caso, no es un activo que tenga una equivalencia al peso colombiano legal en el
país. La superintendencia de industria y comercio afirma que al ser transacciones
anónimas por la red, es susceptible a Delitos Informáticos (Fraude), lavado de activos y
financiación del terrorismo. Estas transacciones no tienen garantías privadas, ni
estatales que puedan asegurar el cumplimiento de un pago. Dicho de otro modo, no hay
manera o vía legal, para hacer el cobro o reclamación por una transacción incorrecta,
es decir, pago de lo no debido.

El Bitcoin es una moneda encriptada, que solo sirve como medio de pago en una
especie de trueque virtual donde se compran bienes y servicios con una moneda de
variable específica. No está regulada por el Banco Mundial, ni es reconocida por
ninguna entidad bancaria.

Siendo así, una inversión de alto riesgo, que no genera garantías de permanencia en el
mercado virtual y tampoco una valoración de la moneda en relación con las demás
divisas reconocidas en la Ley.

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Bibliografía
DUQUE, JARVEY. RIOS. (2011). Delito Informático, Electrónico,de las Telecomunicaciones y de los
Derechos de Autor y Normas Complementarias en Colombia. En J. R. DUQUE, Delito
informático, electrónico,de las telecomunicaciones y de los derechos de autory normas
complementarias en colombia (pág. 11). CALI: EDITORIAL UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI.

PALOMINO, LUÍS. FÉLIX. (2017). EL RETO CORPORATIVO EN EL TRATAMIENTO DE DATOS

PERSONALES Y ALGUNAS RECOMENDACIONES. EL INDICADOR, PAG. 11.

VALLEJO, VICTOR. HUGO. (2016). DERECHO DE TRÁNSITO, COMO SUBSISTEMA JURÍDICO. En V.

H. VALLEJO, DERECHO DE TRÁNSITO, COMO SUBSISTEMA JURÍDICO (PÁG. 63). CALI:
POEMIA.

VELASCO MELO, A. H. (2008). EL DERECHO INFORMÁTICO Y LA GESTIÓN DE LA SEGURIDAD DE

LA INFORMACIÓN UNA PERSPECTIVA CON BASE EN LA NORMA ISO 27 001. Revista de
Derecho, p333-366. 34p.

SEMANA, R. (29 de 05 de 2016). REVISTA SEMANA WEB. Obtenido de

http://www.semana.com/economia/articulo/bitcoin-legalidad-de-la-divisa-en-colombia/475730

LEYES

LEY 1273/2009

LEY 527/ 1999 ART. 28.

LEY 31 DE 1992

JURISPRUDENCIA

SENTENCIA T- 414/1992

SENTENCIA T- 094/2000

SENTENCIA T- 022/2017

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