31/10/2018 Tres breves cuestiones en torno al delito de abuso de autoridad - Pólemos

Tres breves cuestiones en torno al delito de abuso

de autoridad
Por PÓLEMOS - 20 diciembre, 2016

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Rafael H. Chanjan Documet

Profesor de la Ponti cia Universidad Católica del Perú. Miembro del Grupo de Investigación en
Derecho Penal y Corrupción de la Ponti cia Universidad Católica del Perú

El comportamiento típico del delito de abuso de autoridad del artículo 376° del Código
Penal [1] consiste, a grandes rasgos, en que un funcionario público ordene o cometa un acto
arbitrario, que perjudica a alguien, empleando abusivamente las atribuciones públicas
conferidas. Asimismo, cabe notar que la característica principal de este delito es su
naturaleza subsidiaria, en la medida en que el delito de abuso de autoridad sólo se aplicará
para aquellos actos funcionales abusivos que no sean sancionados por otros delitos contra la
administración pública específicos.

A continuación, analizaré brevemente tres cuestiones especialmente problemáticas en torno a

este delito contra la administración pública:

1. Las conductas típicas de “ordenar” y “cometer”

El tipo penal de abuso de autoridad contiene dos modalidades delictivas: el abuso de

autoridad mediante ejecución de un acto arbitrario y el abuso de autoridad consistente en
ordenar un acto arbitrario.

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A mi juicio, se debe diferenciar la naturaleza del delito (de resultado o de mera actividad),
según la modalidad delictiva que se trate. Así, la modalidad de “cometer un acto arbitrario”
sería un delito de resultado, mientras que la modalidad de “ordenar un acto arbitrario” sería
un delito de mera actividad. La modalidad de “cometer” implicaría el ejecutar un acto
arbitrario sin previa orden, produciéndose un perjuicio efectivo para algún particular;
mientras que la modalidad de “ordenar” supondría el mandar a que otro ejecute un acto
arbitrario, no siendo necesario perjudicar a alguien, sino sólo generar un peligro idóneo de
perjuicio [2].

Considero que esta resulta la tesis más acertada, toda vez que permite diferenciar el ámbito
de aplicación de ambas modalidades delictivas y no deja espacios de impunidad. La
modalidad de “ordenar un acto arbitrario”, a pesar de no requerir la causación efectiva de un
perjuicio para los intereses de algún particular, sí genera un peligro de perjuicio, lo cual es
suficiente para menoscabar el bien jurídico protegido y consumar el delito.

2. La “arbitrariedad” del acto

El tipo penal de abuso de autoridad exige que el sujeto activo ordene o cometa un “acto
arbitrario”. El acto (orden, resolución o cualquier acto funcional) es arbitrario cuando
contraviene el ordenamiento jurídico (Constitución, ley, reglamento, etc.). La “arbitrariedad”
se presenta cuando el funcionario actúa por fuera de lo que la ley le permite, no actúa
cuando la ley le obliga hacerlo o actúa de un modo prohibido por la ley o no previsto por ella
[3].

Sobre este punto debe tenerse presente que ante la ausencia de regulación administrativa
específica sobre un ámbito de actuación funcionarial, siempre se podrá recurrir a los
principios inspiradores de la función pública (por ejemplo, el Código de Ética de la Función
Pública) que sirven para determinar la actuación debida de un funcionario. La violación de
uno de estos principios, también, puede dar lugar a un acto de naturaleza arbitraria.

Ahora bien, ¿Qué sucede si el sujeto activo del delito emite un acto administrativo creyendo
erróneamente que su conducta estaba amparada por una ley o reglamento? ¿El
desconocimiento de la arbitrariedad constituye un error de tipo o un error de prohibición?

Para responder estas preguntar, primero debe tenerse en claro que el elemento objetivo de
“arbitrariedad” del tipo penal de abuso de autoridad es un “elemento normativo-jurídico”. En
general, los “elementos normativos” del tipo penal son aquellos que sólo pueden ser
concebidos bajo el presupuesto lógico de la existencia de una norma [4]. Es decir, el juez
necesitará recurrir a la normativa extrapenal para entender la conducta típica del delito.

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En el presente caso, la “arbitrariedad” será un elemento normativo-jurídico del tipo que

remite al juez a normativa administrativa (la mayoría de veces) que regula las competencias
de los funcionarios públicos o autoridades, para verificar la configuración del delito.

Respecto de la problemática específica planteada sobre el error en este elemento de

“arbitrariedad”, consideramos, al igual que sector de la doctrina penal, que, como regla, el
error sobre un elemento normativo del tipo da lugar a un error de tipo (art. 14° del Código
Penal, primer y segundo párrafo) y no a un error de prohibición (art. 14° del Código Penal in
fine) [5]. De esta misma opinión es el autor nacional Abanto Vásquez, aunque, desde su
punto de vista, el error sobre el elemento típico de “arbitrariedad” da lugar a un error de tipo,
porque este es más favorable al reo que el error de prohibición [6].

Por tanto, si el sujeto activo del delito tiene un error vencible sobre la normativa extrapenal
que regula las competencias funcionariales, el hecho será impune por atipicidad subjetiva
(falta de dolo), dado que no existe un tipo penal imprudente de abuso de autoridad (art. 14°
del Código Penal, segundo párrafo.). Lo mismo sucederá evidentemente si el error es
invencible (Art. 14° del Código Penal, primer párrafo).

3. Relación concursal con otros delitos contra la administración pública

Dada la amplitud de conductas disfuncionales que pueden ser subsumidas en el tipo penal de
abuso de autoridad, es muy recurrente que la dación de un acto arbitrario pueda encajar
también en otros tipos penales como la concusión, la colusión, los cohechos pasivos, etc. En
efecto, en estos delitos el sujeto activo, también, puede ser un funcionario público que
abusando de sus atribuciones realiza un acto arbitrario que perjudica a un particular.

Piénsese, por ejemplo, en el cohecho pasivo, en donde el funcionario abusivamente solicita

una dádiva al particular. Aquí existe un funcionario que ha abusado de su cargo para exigir
un beneficio económico a un particular (perjudicándolo) a cambio de realizar u omitir algún
acto funcional. No obstante que se configuran todos los elementos de este delito, sólo se
debe aplicar el delito de cohecho y no el de abuso de autoridad.

En efecto, como mencionamos líneas arriba, el delito de abuso de autoridad es un delito

“subsidiario” dentro de los delitos contra la administración pública. El delito de abuso de
autoridad es un tipo penal remanente y genérico que es aplicable sólo cuando el abuso
cometido por el funcionario no es el medio de comisión de otro delito [7]. En tal sentido,
cuando el abuso cometido siempre sea el medio necesario para la comisión de otro delito
(colusión, consusión, etc.) habrá un “concurso aparente de leyes penales”, el cual, en
aplicación del criterio de “especialidad” [8], se resolverá en desmedro (inaplicación) del delito
de abuso de autoridad.

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[1] Art. 376.- El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un
acto arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años.

Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de libertad

será no menor de dos ni mayor de cuatro años

[2] Cfr. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código
Penal peruano. Lima, Palestra, 2003. p. 229 y 230.

[3] Ibíd. p. 232.

[4] Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Civitas: Madrid, 1997. p. 307.

[5] De esta opinión es ZAFFARONI, Eugenio Raúl. op. cit. p. 536 y LUZON PEÑA, Diego-
Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General. Universitas: Madrid, 2004.

[6] Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel. op. cit. p. 235.

[7] Cfr. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. op. cit. p. 237.

[8] Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Reppertor: Barcelona, 2004. p.
648.

PÓLEMOS

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