F ayousounevrens | LALEY | DERECHO DEL TRABAJO: INVENCION, TEORIA Y CRITICA Jose Luts UGARTE CATALDO HOMSON REUTERS LEGALPUBLISHINGCaptruto I BL DERECHO DEL TRABAJO ¥ EL IDEAL DE LIBERTAD: NOTAS SOBRE FINES, FUNCIONES Y MEDIOS 1. Ex DERECHO DEL TRABAJO: FINES Y FUNCIONES: Despejado qué cuenta como Derecho del Tra- bajo, es necesario ahora abordar la pregunta porla ‘dealidad de esta disciplina legal: qué cuenta como su mejor versién. En las Iineas que siguen trazaremos una con- cepcién que responde al mejor ideal posible al que cena Area de la regulacién juridica puede aspirar y duremos cuenta de los desaffos que una idea tan robusta del derecho debe superar. Bsa coneepcién robusta del Derecho del Tra, bajo descansa sobre la idea politica de “libertad conto no dominacién’ y la revisaremos desde una ada de conceptos que se relacionan internamente entre al los fines, las funciones y los medios del Derecho del Trabajo. Desde ya sostendremos que construir el Dere- cho del Trabajo en tomo a un ideal politico -como Ia libertad y no econémico ~como ¢s la progre- én inreversible de ventajas econémicas para el tra- fajador-_lo fortalece frente a os cuestionamientos 31que desde la concepcién econdmica estindar se le han dirigido agresiva y permanentemente. De esta forma, distinguiremos entre fines y fanciones del derecho; nociones que aunque suelen presentarse en buena parte confundidas, para efec- tos de estas lineas serdn diferenciadas. Y lo haremos de un modo bastante sencillo: por funciones, en- tenderemos aquellas prestaciones que el derecho realiza para la sociedad ~con prescindencia de la intencién o voluntad de sus propios autores y por fines, aquellos objetivos socio-politicas concebidos para ser alcanzados por la via del derecho”®. Las funciones nos sittian en una dimensién des- criptiva sobre cémo opera socialmente e] Derecho del Trabajo, cuestién que opaca a las deliberadas motivaciones de quienes practican esta area del derecho. Los fines, en tanto, nos colocan ante la 26 La distincidn entre fines y funciones es obviamente tuna cuestién terminolégica. De hecho cxisten autores —come BOBBIO- que utilizan ambas nociones como que fueran una ‘ola, llamando funciones “positivas’ alo que aqu! denominaremos “fines”, Lo importante de setener aqui cs que la regulacién labora ‘cample diversas funciones sociales ~que aqu/llamaremos funciones a secas-, pero sélo algunas de ellas cumplen un rol especial por ‘estar vinculadasa a dimensién ideal del Derecho del Trabajo ~que agut llamaremos fines-. Ver CARCOVA, C. “Acerca de las unciones del Derecho", Revisea Ciencias Sociales, EDEVAL, N° 30, Valparalso, distinei6n fin! 1987, p- 152. Por otra parte, cabe seftalar que la é fancion ha sido ueiizada ances en el Derecho del Tixbajo, ver “VALVERDE, M. et alt. Derecho del Trabajo, Teenos, Madrid, 2000, p56. 32 dimensién teleolégica acerca de la idealidad de este derecho, de modo tal que, cuando hablamos de fines hablamos de aquellos objetivos valiosos que se pre- tenden conseguir con el disefioy la implementacién dena regulacion juridica para el trabajo asalariado. Otros lamarfan a las primeras funciones “latentes” ya las segundas funciones “manifiestas?”, pero no usaremos aqui esa terminologta. ¢Qué relacién existe entre las funciones y los fines del Derecho del Trabajo? La relacién es evidente, De hecho, una de las premisas que recorrera todas estas Lineas es la siguiente: que la relevancia de las funciones que socialmence corresponderé al Derecho del Trabajo F cumplir se encuentren en directa relacién con el fin que se le asigne como orden de regulacién del trabajo. Y para decirlo sin vueltas: si al Derecho del Trabajo se le asigna mas bien una finalidad . modesta ~la concepeién minimalista de las que ya hablaremos~ entonces, lo que se espera de sus funciones tiende a ser igual de modesto. Y, por F el contratio, si se sostiene una finalidad exigente y robusta para el Derecho del Trabajo, entonces, sus funciones se amplificarén considerablemente. Existe, entonces, una relacién entre funciones y dines que podriamos calificar de directamente proporcional: mientras mejor se cumplen los fines 2 Arienza, M. El sentido del Derecho, Ariel Derecho, Bucelona, 2001, p. 160. 33del Derecho del Trabajo, més intenso en términos sociales es el desempefio de sus funciones. En este punto, cabe la duda zes posible lograr en la realidad ese ideal ambicioso y por tanto, po- tenciar sus funciones como hemos dejado entrever en estas lineas? Abi aparece el tercero de nuestros elementos: los medios, esto es, la forma y el tipo de regulacién que aparece como idénea para hacer realidad la versién mas ambiciosa del Derecho del Trabajo. 2. LAS FUNCIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO Partamos por las funciones. No parecen existir mayores discusiones acerca de cudles son ellas. Aqui sostendremos que deter minadas prestaciones sociales de este derecho son estructurales: cualquic- rasea su configuracién, y con ka tinica condicién de que se respete su pretensi6n de wireccién minima de proteccién del trabajador, la regulacién laboral cumplird con lo que denominaremos su funcién politica (integracién del conflicto), econémica (distribucidn de la riqueza) y social (proteccién del contratante débil). La intensidad con la que el Derecho de! Trabajo cumple estos roles, tanto en la integracién del con- flicto como en la distribucién de la riqueza, es una cuestidn, que, como ya sostuvimos, depende de los fines ~robustos 0 modestos— que se le asignen aeste subsistema de regulacién juridica. 34. Partamos por sefialar, entonces, que hablar de fancién del Derecho del Trabajo puede resultar equivoco. No tiene una sola funcién este sector del F ordenamiento juridico, distinguiendo, alo menos, para lo que nos importa, una funcién politica, social y econémica. En ese sentido, el Derecho del Trabajo tiene, como sefiala en su estilo ROMAGNOLI, “varias madres, y no todas honestas””8, ya que, como veremos, juega simultdneamente diversos roles =no del todo coherentes— para el funcionamiento social. 2.1. La funcién jurtdica. La primera funcién ~comiinmente obviada~ es la juridica propia- mente tal. Y es que lo primero que el Derecho del Trabajo hace por la sociedad es la constitucién de su propio objeto de regulacién. Para que exista un cuerpo normativo que discipline el trabajo cn los eérminos propios del capitalismo, es necesario como condicién sine qua F non— que exista una relacién objeto del Derecho del Trabajo: la relacién laboral subordinada. Es, en ese sentido, una funcién ontolégica: la construccién de su propio objeto de regulacién. Para decirlo de otro modo, al Derecho del Trabajo su objeto no le viene dado desde afuera—como un 28 ROMAGNOLI, U. “Las transformaciones del Derecho del “Trabajo”, en Experiencias de flecbilidad normativa, U. A. Bello, Chile, 1992, p. 20. 38dato puramente externo-, sino que es el resultado de su propia construccién. De este modo, paradoal si se quiere, se cons- truye a sf mismo, fijando los términos en que se moverd su accién normativa: la relacién juridica laboral. ‘Antes de la intervencién normativa (juridifi- cadora) existe el titular del capital y el titular del trabajo; después de ella hay un empleador y un trabajador. Y lo que es més importante ain, fruto de esa accién el primero queda revestido de un poder juridico que no tenfa antes la potestad Ge mando o poder de direccién que le Ilaman los laboralistas-. Esta funcién juridica no es menor en el contex: to del derecho privado en general, especialmente en las sociedades capitalistas. De hecho, esta funcién cumple un rol especialmente calificado: permite superar las limitaciones del desecho en relacién al trabajo asalariado. El conocido problema de la regulacién de! trabajo para otro, en el capitalismo inicial, que SUPIOT llamara “el problema del cuerpo”: la vieja prohibicién de que el ser humano sea el objeto del contrato. 4Cémo hacer ~algo imposible en la contrata- cién civil-que el objeto elcontrato sea el sujeto? ;Cémo superar la barrera que significa que el tra- bajo no es susceptible de ser escindido de la fuerza activa quelo genera: el trabajador? 36 El Derecho del Trabajo cumpliré esa funcién. Constituird ese “ser juridico” del que el resto del derecho carece. De ese modo, e! contrato de tra- bajo permitird un hecho inédico para la regulacién jutfdica: apropiarse del trabajo sin necesidad de apropiarse de! trabajador, disociando ficticiamente al objeto el trabajo— de su titular —el trabajador—. Como se dir4, todo reposaré “sobre la ficcién F de una posible separacién entre el trabajador que se obliga y el trabajo, que es el objeto de su osligacién. Esta ficcidn es la condicién de la alic- nacidn contractual de su trabajo y permite tratar aJasalariado tanto como sujeto y como objeto del ttabajo”?9. {Cémo se logra esa disociacién entre objeto ysujeto? Constituyendo algo que antes no existfa: el contrato de trabajo. Una figura contractual donde el objeto es una cosa como los otros contratos; un hacer. Pero no un hacer cualquiera, un hacer con una novedad: un hacer subordinado. La pretensién de la empresa capitalista en esa perspectiva no es, en rigor, apropiarse del trabajo, es apropiarse de un modo en particular: mediante elsometimiento al dominio y poder del titular del capital, al trabajador. Y ese rol lo cumple el Dere- B Sunior, A. Derecho del Trabajo, Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 36. 37cho del Trabajo a la perfeccién: constituyendo un inédito contrato —l de trabajo donde el primero “manda” al segundo. Dicho de otro modo, donde antes habia apro- piacién y sumisién puramente factica, el Derecho del Trabajo instala la ajenidad y la subordinacién. 2.2 La funcién social del Derecho del Trabajo. Es un supuesto extendido que la proteccién del trabajador es Ja funcién central de la regulacién juridica que constituye el Derecho del ‘Trabajo, digamos la funcién manifiesta de esta disciplina. Por lo mismo, veremos mds adelante, juega el rol de fin principal de la regulacién laboral. Es una funcién tan bdsicay obvia, que, de hecho, cualquier Derecho del Trabajo, bien o mal conformado, jugard este rol en la conformacién de las sociedades capitalistas. Un Derecho del Trabajo siempre establece condiciones minimas de trabajo, y por ello, siempre servird socialmente para, cn algin sentido, proteger al trabajador. ;Cudn relevance es esta funcién ético-social? La proteccién del trabajador expresa el modo en que las distintas comunidades juridicas han concebido el “deber sex” de esta disciplina y ello se manifiesta en que “el de proteccién es el prin- cipio basico o central del Derecho del trabajo. El Derecho laboral es protector 0 carece de razén de ser, Tanto que es posible sostener que los demas principios del Derecho laboral (como los de prima- Cfa dela realidad, irrenunciabilidad y continuidad) 38, pueden reconducirse al principio de proteccién, deducirse de €1”2°. Puestas asi las cosas, como ya hemos explica- do, los principios del Derecho del Trabajo son el exo que une conceptualmente las reglas jurfdicas laborales con la moral ideal que constituye la pre- tensién de correccién de ese derecho: fa proteccién del trabajador. Asi, por lo demas, lo han entendido con sus propias palabras los laboralistas que han escrito que “se advierte que la fundamentacién del principio de proteccién se confunde con la de la propia raz6n de ser del Derecho del Trabajo, y esto explica, una vez més, la inescindible relacién entre la aceptacién de la existencia de la disciplina y la farcién primaria de tal principio”, Yese nexo supone compromiso, pues, el Dere- cho del Trabajo llega hasta donde se reconoce este principio turelar, fuera de aquel no existe. Sélo se encuentran roglas legales que, ademds, en algunos casos carecen de validez -cuando aquel principio esti reconocido en el texto constitucional—™, 30 Ewa, O. Meditaciones sobre el Derecho del Trabajo, Op. E Cit. p. 8. 31_AcKERMAN, M. “El principio protectorio o de proteccién’, en AAVV En torno a los principios del Derecho del Trabajo, Porcéa, Mésico, 2005. p. 35. 22 Como lo ha sostenido en Chile cl Tribunal Constitucional: el principio de proteccién propio del Derecho del trabajo tiene reconocimiento constitucional en el articulo 19, auimero 16, incito primero (Rol N° 1852-10-INA, 2011). Ver UGART®, JL, “La 39La proteccién del trabajador no es, entonces, puro artificio ideol6gico, sino todo lo contratio, es a premisa constitutiva del Derecho del Trabajo, su finalidad por definicién, como antes explicamos. 2.3, La funcién politica. La fancién politica dice relacién con “una solucién defensiva del Estado liberal para, mediante la promulgacién de normas protectoras de los trabajadores, atender a la integracién ¢ institucionalizacién del conflicto entre trabajo asalariado y el capital en términos compatibles con la estabilidad del sistema econd- mico establecide” 33. De ahi, que buena parte de la doctrina com- parada situaré “el fundamento del Derecho del Trabajo en el interés del Estado por evitar los problemas o tensiones que pusieran en cuestién el orden constituido, de modo que, a través de Ia imposicién de ciertas limitaciones a los em- pleadores, coextensas con ciertos derechos de los trabajadores, se pudiera mantener el sistema de produccién capitalista”®4, rehal racibn de los p ‘Thomson Reuters, 2012. 33 Patomeque, M. C., Derechi del Trabajo ideologle, Tecnos, Madeid, 1995, p. 17 24 Dea ViLtA L. “Lafuncién del Derecho del Trabajo en la § situacién econémica y social contempordnea’, Revista del Trabajo; Ne 76, Madrid, 1984, p. 14. 40 ipios del derecho de! trabajo y el conicepto de derecho", Revista Derecho del Trabajo y Seguridad Social, N° 1, En ese sentido, la razén histérica fundamental del por qué en los albores del capitalismo se co- mienzan a dictar normas legales que protegen a la parte débil de la zelacién laboral, quebrando de paso un principio bésico del Estado liberal como la igualdad de las partes y la no intervencién estatal, no serd en modo alguno una suerte de concesién humanitaria del poder politico de la burguesfa libe- ra.ala nueva clase proletaria, excluida dela riqueza ysumida en condiciones de miseria, sino el temor de que, precisamente, esa postergacién, sumada alas recién estrenadas ideas marxistas, cristalicen Fn acciones politicas radicales que, al modo de la Revolucién Rusa, intenten ya no la modificacién parcial del sistema sino su sustitucién toral?>, Se producird, en consecuencia, en todo el mun- do capitalista occidental una decidida intervencién esratal en el mundo del trabajo, primero bajo la 35 Un fancasma recorre Europa y su propuesta no deja lugar a dudas: “mientras que los pequefios burgueses democrécicos ueren poner fin a la revolucién lo més rapido que se pueda, ‘spuds de haber obtenido, alo sumo, las reivindicaciones arriba encionadas, nuestros intereses y nuestras tareas consisten en acer la revolucién permanentemence hasta que sea descartada dominacién de las clases més © menos poseedoras, hasta que fd >roletariado conquiste el poder del Estado. Para nosotros no ‘rata de reformar la propiedad privada, sino de abolirla; no se 1 de paliar los antagonismos de clase, sino de aboli las clases; ose trata de mejorar la saciedad existent, sino de establecer una java’. Marx, C. y ENGELS, F, Obras exogidas, T. 1, Bd. Progreso, (ixico, 1966, p. 96. 41forma emergente de legislacién obrera, después bajo la versién sofisticada de Derecho del Traba- jo, con miras “a forjar los medios juridicos de la dominacién suave del capital”3%, permitiendo la formacién de un derecho “reversible” en cuanto “la intervencién del Estado es debida tanto a las reivindicaciones del mundo laboral como de los empresarios”>7. En ese esquema, el Derecho del Trabajo tiene como rol decisivo la idea de encauzar los conflictos sociales dentro del esquema capitalista, no para su debilitamiento ni menos para su superacién, sino para su reforzamiento, y en Ultima instancia, su consolidacién. Esta relacién entre el Derecho del Trabajo y el sistema capitalista ha sido puesta de manifiesto no s6lo en la tradicién del derecho continental, sino también en Estados Unidos por la deno- minada escuela de estudios criticos (critical legal studies), aunque en un plano de cuestionamiento | ideoldgico. Este movimiento pone bajo su mira ala ley laboral, ahora por razones radicalmente opuestas al economicismo neoliberal: su innegable fancionalidad a la ideologia liberal capitalista. La construccién de una teorla critica supone, come 36 JeamMAUD, A. Le droit capitaliste du travail, PUG, Paris, 1980, p. 240. 37 Royo, Ex, “Pasado, presente y futuro del Derecho del Trabajo", Relaciones Laborales, TI, Madrid, 1997. 42 sefiala KLARE, conocer lo que denomina “la estruc- } tura profunda del derecho laboral”, la que debe poner de manifiesto su “funcién hegeménica en elreforzamicnto y la legtimaciéa dela jerarquia en el puesto de trabajo"2®, En ese sentido, sefiala lapidariamente KLARE, “dl sistema de valores latentes en el Derecho La- boral es, en pocas palabras, una ideologfa legiti- mante que refuerza las instituciones dominantes 38 KARE, K,, “Teoria critica e diritto det rapporti di lavoro", Democrazia e Diritt, Kalia, 1990, p. 342. La escuela ertica del derecho iré mds allé: el Derecho del Trabajo no slo cumple una furcién objeriva de concencién social en defensa del sistema ‘capitalists, por la via de redistribuir de mejor modo la riqueza sgererada en la cooperacién entre trabajadores y empleadores, sino ‘que opera como un importante sistema de significado que, a nivel coeectivo, permite generar la idea en la clase trabajadora de que las coms son naturalmence de este modo y no pueden ser de otro. En ese seatido. dird Gordon, més importante que las propias normas que egulan laselaciones laborales, “es el hecho de que esta construccién, de. sistema tiene el efecto de hacer parecer la vida social como natura e inevitable. Aunque las estructuras estén construidas pieza a pieza, la gence las externaliza, les atribuye existencia y control sobre y por encima de la eleccién humana y, ms ain, cree que ccs estructuras deben ser de lz manera en que son, Recordemos Fel zjemplo de la persona que trabaja en un pequefio negocio para su ‘duetc'. Es cierto que la posicién del duefio escé respaldada, én iltima instancia, por la amenaza de la fuerza -si no le gusta la ‘manera en que la gente se comportaen su propiedad, puede lamar ah fuerza publica del Estado para echarlos-, pero también tiene 2 su lado la poderosa magia ideolégica de una estructura que le atabuye derechos de empleadory ducko, y al rabajador los deberes deun empleado e invisado en \a propiedad del duetio”. 4By la cultura hegeménica de nuestra sociedad, La critica totalizadora del Derecho Laboral es, por eso, tn requisito previo indispensable para el progreso hacia la libertad en el puesto de trabajo”. Mis adelante, hablando de los fines, respon- deremos tamafia critica a la idea del Derecho del Trabajo. 24. La funcién econdmica, Para lograr la inte- gracidn def conflicto propio de un sistema de pro- duccidn capitalista, el derecho debers intervenir el mercado de trabajo, para que, por la via de alterar {a libre negociacidn de las partes, pueda lograrse un resultado aceptable desde el punto de vista social. En ese escenatio, es evidente que el rol dentro de! sistema productivo de esa rama del Derecho no es ® Kuane, K Idem. 49 En algunos casos, wuutw veremos cn el capitulo final de este libro, el Derecho del Trabajo cumple una funcién politica adicional que podrlamos amar democtitica. Pero sélo algunos ordenamientos laborales logran desempefiar ese rol. Se trata, a diferencia de los casos anteriores, de una funcién contingente y no estructural. ¥ ello ocurre, con aquellos ordenamientos laborales que establecen vigorosos sistemas de reconocimiento de derechos colectivos a los trabajadores, especialmente aquellos que instiracionalizan la huelga como factor elevante del sistema de relaciones laborales. Pero es necesario que ese reconocimiento tenga caractetisticas especialmente cualificadas: que esos derechos colectivos impliquen una negociacién colectiva compleja—que vaya més allé del modelo contractual econémico~ y una organizacién sindical que asuma un rol politico, que supere la idea del sindicato como una asociacién (inicamente gremial 44 otro que la redistribucién de la riqueza entre los actores de la relacidn laboral, més precisamente, desde el empresario al trabajador. Alterando la libre negociacién de las partes, propia de esquemas mercantiles y civiles, el Dere- cho del Trabajo conduce a un resultado negociable, que de no ser por su intervencién no se habria producido: los efectos patrimoniales a favor del _ empresario, en posicion de agente econémico dominante, se ven reducidos a favor del resultado econémico del trabajador, quien de ese modo recibe una suerte de asistencia o subsidio estatal, mediante una serie de reglas no negociables por las artes ~excluidas de la autonomia de la voluntad— bajo la técnica de la normativa itrenunciable del orden piblico laboral. En ese sentido, el Derecho del Trabajo inter- viene delibetadamente a favor de una de las partes dela selacién laboral, minimizando la capacidad negociadora de las mismas (reglamentacién de orden piblico del contrato de trabajo), para di minuir las ganancias econémicas del empresario y fivorecer is del trabajador. Con ello, se genera tuna redistribucién de la riqueza del primero ha- cia el segundo (funcién econémica), que el libre juego del mercado no habrfa producido, logrando deese modo, a fin de cuentas, que el débil econd- micamente hablando, adhiera al mantenimiento, precisamente, de las reglas de mercado alteradas. De hecho, uno de los teéricos del neoliberalis- mo vaa reconocer que la legislacién labora tiene 45“una meta econémica aunque no eficiente: no es un sistema para maximizar la eficiencia”*!, en el entendido que la funcién econémica del Derecho del Trabajo no ha estado dirigida a au- mentar la riqueza, sino més bien a distribuirla o repartirla entre las partes de la selacién laboral, y més especificamente, del empresario a favor del trabajador. Esta forma de entender la funcién cconémica del Derecho del Trabajo se traduciré en un de- terminado contenido institucional, que si bien dependerd de las circunstancias politicas concretas de cada pals, se encuadraré dentro de un modelo general de legislacién laboral que durante el siglo pasado cortespondi a un modelo tipico de Dere- tho del Trabajo. Dicho modelo “era un Derecho uniditeccional, establecido y aplicado en beneficio del trabajador”, siendo la “raiz profunda o, si se quicre, el principio bésico de ral complejo norma- fivo el principio de favor respecto del trabajador singularmente considerado”. De modo tal, que “cl principio pro operario habria de inspirar, por tanto, la accién legistativa al establecer a norma laboral, y la accién judicial al interpretar y aplicar dicha norma”. Dicha vision dominante durante casi todo un siglo sobre el rol econémico del Derecho de! Tra- bajo, a cuya sombra surgié y crecid en el siglo XX, serd objeto de serios cuestionamientos por parte del pensamiento econémico neoliberal dominante. Bste llevard a cabo una de las més potentes ofensi vas contra el modelo clésico del Derecho del traba- joa partir de la década del secenta, sosteniendo una visidn propia y distinta de la funcién econémica del mismo, y quea la postre daré lugar a un modelo , de contenido institucional de reemplazo conocido como de flexibilidad laboral. En efecto, como se ha destacado con amplicud, “las sucesivas crisis econémicas desde 1973, y sti nefasto efecto sobre clempleo, han traido como consecuencia el que se exija al Derecho del Trabajo, al que en buena parte se culpabiliza del elevado indice de paro, un doble esfuerzo, de alcance y naturaleza bien distinta’#. Ese doble esfuerzo es simple de explicar: por una parte, mantener niveles minimos de protec cién para los trabajadores, respondiendo al modo clésico de esta rama juridica, pero por otra, rebajar y disminuir las rigideces legales para mejorar los ni- veles de empleo, dando lugar discursivamente a un Derecho del Trabajo que antes “era unidireccional establecido y aplicado en beneficio del trabajador, D Posner, R. “El andlisis econémico del derecho”, FCE, México, 1992, p. 30. 42 Boraajo, E., “Reforma laboral o nuevo Derecho del Trabajo", Actualidad Laboral, Ne 34, Espafia, 1994. © Loniz, M. C,, “Nuevo contexto econémico mundial y ‘esquebrajamiento de los pilares tradicionales del derecho del abajo”, RL, T. I, Espafia, 2002. 46 ctptincipal. En rigor, se trata de un problema teéri- co relevance y ello porque aparentemente parece no haber acuerdo acerca del contenido ideal que |. mueve a esta rama del derecho. a uno bidireccional que atenderé al principio pro operario y, a la vez, ai prineipio pro empresa". La nueva propuesta sobre la funcién econémi- ca, bajo el rétulo de principio pro empleo, también tiene un evidente cardcter distributivo, no en el sentido clisico a favor del trabajador, sino ahora en una direccién distinta: repartir los recursos econémicos de los trabajadores con empleo hacia los sin empleo, rebajando la proteccién legal de los primeros, a favor de la contratacién de los segundos. La idea del Derecho del Trabajo en su mejor versién —como aqui la llamaremos— tiene asi un problema tedrico clave: no parece existir claridad hacia dénde va. Yes que la finalidad del Derecho del Trabajo esalgo, sorprendentemente, misterioso. Y esa afir- macidn, a su tumno, es especialmente sorprendente porque no hay manual de la disciplina que no se inicie con una declaracién de principios sobre el rol que correspondea este sector del ordenamiento juridico. Rebajar la proteccién legal de un mimero determinado de trabajadores (Jos trabajadores con contrato de trabajo), a cambio de mejorar cl empleo para otros (los desempleados), bajo la teorla econémica de la competencia entre insiders y outsiders", significa, sin lugar a dudas, un traspaso de riqueza de los primeros respecto de los segundos uc, a diferencia de la versién tipica del Derecho el ‘Trabajo, no afecta al empresario. {Cémo decir, entonces, que la finalidad de este E derecho es misteriosa? E. En diversos paises y contexts se afirma qiie si finalidad central es la proteccién del trabajador. De hecho, antes la lamamos una “funcién manifiesta” del Derecho del Trabajo. Latutela dela proteccién del contratante débil és el objetivo que los laboralistas han sefialado urbi et orbe- como central para la disciplina. 3. LOS FINES DEL DERECHO DEL TRABAJO [A diferencia de las funciones, la cuestién de los fines del Derecho del Trabajo es més compleja, en particular, la determinacién del contenido desu fin Pero, como espero sea fic de advertir, codos los manuales y libros iniciales de esta disciplina dicen flgo sobre medio ~proteger al trabajador-, pero ‘allan sobre el fin. Yes que la proteccidn del traba~ jador es una finalidad simplemente instrumental, “@ BoRRAJO, E., “Reforma laboral 0 nuevo Derecho del “Trabajo”, op. cit, p. 544. 45 DEAKIN, Sy WILKINSON, F, “Il dititeo del lavoro ea teorfa ‘economica: una rivistazione”, GDLRI, Ne 84, Italia, pp. 610 ys 8 7que necesariamente esté al servicio de un fin que va ms alld de esa propia proteccién. La proteccién del contratante débil ~como gusta decir a los laboralistas-, dice muy poco acerca de en qué consiste ese ideario central del Derecho del Trabajo. Parece que de tanto hablar de proteccién hemos olvidado y de algiin modo escondido el problema que subyace: hacia donde va esa proteccién. GEs igual para los fines del Derecho del Trabajo la proteccién de las normas laborales que garan- tizan una indemnnizacién por el despido injustifi- cado, que aquella que prohibe el rcemplazo de los trabajadores en huelga? Es obvio, que la respuesta es que no. Pero ahi lo central es cémo saber qué proteccidn vale més que otras, y en qué sentido unas expresan més que otras el contenido de la proteccién que se supone se busca asegurar. Y si las cucstiones anteriores son pertinentes, 4 entonces, la pregunta central es exactamente squé es lo que el Derecho del Trabajo busca proteger? El punto es que si no logramos responder esta cuestién sobre el sentido de la proteccidn laboral el problema es sencillamente maytisculo para los laboralistas. Y por dos razones fundamentales. Primero, por una cuestién existencial. Para saber si el Derecho del Trabajo puede ser una em- 50 presa de emancipacién para los trabajadores. Sélo dependiendo de qué es lo que entendamos hay detrds de la proteccién del trabajador, podemos esclarecer si a esta rama del Derecho le corresponde un roi luminoso y si vale la pena seguir intentando el camino que desde hace tantos afios promete a los mds excluidos su recorrido. De otro modo, el Derecho del Trabajo deviene en una idea devaluada: una sencilla moneda de cambio que, a vuelta de una proteccién minima y bésica para los trabajadores, legitima e instivu- cionaliza el modelo de produccién capitalista en la fancién politica que ya explicamos. ¥ que, de paso, queda impotente a la més obvia y antigua de las eriticas: la del discreto disfraz de la explotacién*®. Segundo, por una cuestién de mécodo. Sin tener claro qué hay detrés de la proteccién del trabajador, el laboralismo esté ciego pata saber si ére 6 aquel ordenamiento del trabajo cumplen en menor 0 mayor medida con su finalidad. Asi, 4% La penetrante critica a la que Korscii le pusiera palabras yaen a década del veinte: “la libertad ¢ igualdad de derecho de Jos contratantes se muestra como el simple disfraz ideol6gico de la violencia brutal y descarnada que posee la relacién de dominio nla que, bajo la vigenciailimitada del principio del contrato libre de trabsjo, cae inevitablemente el trabajador, apenas ha eruzado la pue-ta de la fabrica’, agregando que ese principio estrictamence F despérico “constituye el verdadero contenido de la “constitucién del tabajo” capitalista basada formalmente en un contrato libre de twabajo”, KORscx:, K. Lucha de eases y Derecho del Trabajo, Avie, Barcelona, 1980, p. 16. 51por ejemplo, un Derecho del Trabajo que regula detalladamente las condiciones en que la empresa principal seré responsable de la deudas laborales de los trabajadores en régimen de subcontrata- cién ~con Jas clésicas medidas de responsabilidad subsidiaria o solidaria-, pero que niega el derecho a negociacién colectiva de esos trabajadores con esa misma principal zha cumplido su finalidad de proteccién o la ha cumplido a medias o simple- mente nada? Es obvio que ~sospechamos- la respuesta tiene que ser negativa. Cémo saber, entonces, si la finalidad de proteccién ha quedado en buena parte de Jos casos como una simple enunciacién vacla de contenido. De este manera, la cuestién del fin del Dere- cho del Trabajo es tan crucial, que el modo cémo se responda determina, al final de cuentas, qué concepcién sobre este tipo de derecho se sostiene. Desde aquellas minimalistas que postulan un fin modesto —como la ertadicacidn del trabajo indig- no hasta aquellas que lo postulan como un medio destinado a alcanzar valores tan relevantes como la igualdad o la libertad. 4, La “IDEALIDAD” DEL DERECHO DEL TRABAJO: LAS RESPUESTAS 4.1. La concepcién minima: el Derecho del Tra- bajo modesto, Para quienes sostienen una posicién minimalista, de lo que se trata es que el Derecho 52 del Trabajo busque garantizar un minimo social- mente aceptable, que le permita evitar aquellas condiciones de trabajo que se consideran indignas, para ser admitidas desde el punto de vista de la ética social. Convergen en esta concepcién de minimos, paradéjicamente, posiciones derivadas de distintas y aparentemente antagénicas posiciones ideol6gi- cas: una conservadora, la del andlisis econémico del Derecho (AED), y otra progresista, la de cierta teorla de los derechos sociales. Para el AED el Derecho del Trabajo es un tipo de regulacién juridica que altera los resultados del fibrefancionamiento del mercado y¢s, por tanto, necesariamente ineficiente*”. No permite el 6pti- mo social que se produce con el libre intercambio del factor del trabajo en el respective mercado, y por el contrario, obstaculiza su funcionamiento con reglas legales obligatorias e indisponibles por has partes. De ahi que su propuesta laboral ¢s extrema: de set posible, la no existencia del Derecho del Tra~ bajoy el retorno del trabajo a la regulacién civil®®, 4 Para ver la selacién AED y Derecho del Trabajo, UGARTE, Jil. Andlisis Econdmico del Derecho: El Derecho del trabajo y sus ‘enemigos, FCU, Montevideo, Montevideo, 2001 4 Como explica ATRIA: “en rigor desde un punto de vista neoliberal el derecho del trabajo no deberfa existir. La venta de recursos humanos no se distinguc, en principio, de la venta de 33Dada la imposibilidad politica de ese ideal, el AED se ha decantado por una exigencia més modesta y propone una regulacién laboral que fije una meta Gue evite los reproches éxicos mds duros contra el libre funcionamiento del mercado. Lo paraddjico es que, a veces sin mucha cone Jiencla, esta concepcién tipicamente neoliberal fconfluye con una importante orientacion del pensamiento juridico-politico progresista que de- P minaremos de los derechos sociales. La cuestién parece ser de este modo: una parte importante de la izquierda dejo de considerar a {uabajo asalariado como el centzo del conflicto Jdeologico del capitalismo, ya que nada importante parece poder pasar en la fabrica. Como explica ‘Munioz —con cita a LACLAU y MOUFEE- “pata algunos la crisis de toda una concepcién del so- Galismo fundada en le centralidad ontoldgica de la clase trabajadora, resulté en el desplazamiento F de dicha lucha del lugar protagénico que habia Ftenido y su reemplazo por una serie de batallas més locales: alguna de ellas, a la diferencia y reco- F nocimiento de colectivos subalternos distintos de Ia clase trabajadora; otras, a la reivindicacién de tematicas atin mds alejadas de la matriz.histérica F del socialismo, tales como el ambientalismo o el animalismo”.> Se llama el Derecho dei Empleo ~que como ya vyimos, ya puede no ser considerado Derecho del Trabajo-. Esto es, un derecho que no tiene por orientacién preferente la proteccién del trabaja- dor, sino su sujecién a los intereses de la empresa, | modo de garantizar la finalidad superior de las relaciones laborales: l funcionamiento libre del mercado de trabajo. En la base de esta concepcién el “trabajo ~considerado como un derecho colectivo y sin- dicalmente defendido- es presentado en deca- dencia ¢ incluso directamente al empleo, simple asalarizacién individual sin ningtin contenido politico o transformador, dependiente del azar Gel mercado, as{ como la voluntad —buena- de Jos empleadores™®, La explicacién de esta pérdida de centralidad politica del trabajo asalatiado dirfa relaci6n, por Ena parte, con la evolucién del trabajo mismo: lus formas de trabajar se han diversificado de tal ‘otros recursos. Los términos jusfdicos de la telacién laboral son los términos gue las partes libremente pacten. Si pactaron sin coaccién (y para el neoliberal la coaccién de las circunstancias no ‘euenta como cozccién), eso quiere decir que para ambas partes los términos contenidos en el contrato son més atractivos que la opeidn alternativa, la de no contratat”. ATRIA, E, Neoliberalismo con rostro humano, Catalonia, Santiago, 2013, p. 45. 49 ALONSO, L. E., La crisis dela ciudadania laboral, Anthtopos, Barcelona, 2007, p- 199. 30 MuRoz, F “Ciudadania laboral: crftica y defensa de wn consepto juidico-politco”, Revsee Derecho U. Catélia det Nort, ‘Afo.20, N° 2, 2013, p. 383. 34 = 55Por eso, el fin de la sociedad del trabajo supondria el fin del trabajo asalariado como clave dela béveda de. cambio social, los conflictos, la integracién y la -ealizacién personal”>, modo que ya no sirve como ee central y unitario Ja figura del trabajo fabril y asalariado™!. Pero tam- bién, por otro lado, se relacionard con el triunfo del paradigma fordista como modo de produccién técnico y racional, consagrandolo, en consecuen~ cia, como un espacio exento de interés politico para un debate ideolégico més significativo en las sociedades modernas. En este caso, la idea modesta de! Derecho del | Trabajo proviene de una muestra de realismo po- Iitico: el trabajo asalariado objeto de su tutela ha perdido centralidad en las sociedades modernas, por lo que su capacidad distributiva se encuentra De este modo, nada importante parece estat 5 ; setiamente averiada. pasando en relacién con el trabajo asalariado es- tandar: primero, el debate sobre el mismo. trabajo asalariado ha perdido importancia en relacién a otras formas de trabajo, y segundo, para peor, dentro del mismo trabajo esténdar ya no hay nada mucho més que decir: el fordismo ha puesto fin a la historia de la fabrica. Por ello, mds que seguir apostando por un de- recho que versa sobre una forma de trabajar que languidece, sea necesario explorar otras formas E jucidicas de integracién y distribucién social, tales como el derecho a la salud, la educacién 0 Fla vivienda. De ahi que se escriba que “seguir asignando derechos sociales por la via del trabajador asalaria- de, cubre apenas las necesidades de la aristocracia de los trabajadores, es decir, de aquellos que ya es:in integrados socialmente, pero no de aquellas personas que estén excluidas, que son los que en realidad merecerfan un mayor porcentaje de la redistribucién de la riqueza’, por lo que produ- ida “la pérdida de la centralidad del mundo del trabajo, se genere la urgente necesidad de crear En relacién a lo primero, se dird que “la trans- formuacign del trabajo obliga a sepensar la ciu- dadania social. En el pasado ha estado ligada al paradigma productivista (en el que la ciudadanta j Uepende de la aportacién laboral a la sociedad y se identifica con el trabajo), lo que consticuye un factor de limitacién y exclusién de la ciudadania. 37 Ba centralidad estard explicada tanto por la aparicién de nuevos trabajadores, como la mujer o.. Los problemas de esta concepciéa minima del Derecho del Trabajo son, a nuestro juicio, los siguientes: Primero, de orden conceptual. Degrada al Derecho del Trabajo a una pretensién irrecono- cible para los que lo cultivan. De hecho, no esta ala altura del significado que los que practican este derecho entienden es su finalidad. Ningén laboralista de relevancia que han puesto en sus textos ideas como la libertad o la igualdad-, esta- 55 Como explica ALONSO “la puesta en prictica dela ilosofla del workfare por parte del “liberaismo social” del que el nuevo Jaborismo de Anthony Blaic y su “tercera via", por ejemplo, sirve desvanzadilla o las nociones de “Aexiseguridad” defendidas por el goticrno francés de Lionel Jospin y, en general propiciadas, por las ideas de un “nuevo pacto social” difundidas por a Unién Europea, ‘en mitiples foros desde la cumbre de Lurxemburgo celebradaa fines del fio noventa y siete, puntan a una nueva ordenacién de politicas Fsocales minimas, localizadas y destinadas a grupos marginales, y polticas laborales de corte productivista destinadas a la busqueda : de individualizada de empleo o de nichos, yacimientos o formas ‘ausSnomas de empleo”. ALONSO, L. E., Trabajo y Ciudadanta, Trocca, Madrid, 1999, p. 239. 59)ba pensando en que dichos valores se darfan por satisfechos con tener sencillamente trabajadores, que no fueran pobres o que no sufrieran un trato indigno o indecente. Nadie en las comunidades que practican este derecho estaba pensando en que evitar el pauperismo fuera el horizonte final de esta disciplina juridica. Segundo, el “minimalismo” tiene problemas de orden funcional y que se expresan en que el Derecho del Trabajo queda practicamente dilui- do. Pasa a ser una politica social para enfrentar la pobreza como cualquier otra, en el caso de los neoliberales, o de re-distribucién de riqueza, en el caso de los progresistas sociales. Esto deja de lado que la relacién laboral es mucho més que el simple intercambio de salario por trabajo, y que su configuracién como relacién de poder tiene conse- cuencias de importancia para el conflicto politico 4 de las sociedades capitalistas. De eso hablaremos mis adelante, cuando revelemos como rasgo cen- tral de lo laboral la existencia de una relacién de poder con amplios efectos sociales y politicos, y que como es obvio, en estas concepciones queda integramente soslayado. Tercero, problemas empiticos. El discurso de “cudnto ha cambiado el mundo del trabajo por cuenta ajena” no parece dar cuenta de un hecho fundamental; todos esos cambios en el trabajo han desembocado en una seria de figuras laborales atipicas, en las que se presenta el rasgo funda- | 60 | mental de la relacién laboral asalariada histérica, como es el ejercicio de un poder significativo de ‘una parte por sobre la otra. As{ ocurre en la sub- contratacién y en el suministro de trabajadores, en la jornada parcial, en los contratos temporales incluso en el trabajo auténomo en dependencia econdémica. " Bl resultado de estas concepciones minimas cel Derecho del Trabajo es, ante todo, de orden politico, y ello porque lo dejan en una’ posicién tan modesta que lo tornan irrelevante. En esa perspectiva, las posiciones politicas igualitaristas en nuestras sociedades ~especialmen- t= las latinoamericanas, pero préximamente las europeas~ pueden prescindir tranquilamente del Derecho del Trabajo: un derecho que distribuye poco no tiene significacién politica relevante para caienes sostienen posiciones de cambio social. De ahi que no extrafie el encanto preferente que para esas posiciones tiene el resto de los derechos sociales -como la vivienda, la salud y la educacién— ¢ las propuestas de renta bdsica por su impacto cistributivo y el cierto olvido -que no desprecio~ tacia el Derecho del ‘Trabajo. En fin, la concepcién minima es de una modestia tan extrema que deja al Derecho del Trabajo pendiendo de un hilo: nada importante }para nuestras sociedades pasa por la regulacién 61» De hecho, no se dudard en decir que “la figualdad es el valor inicial que da fundamento atodo el Derecho del Trabajo y al resto de sus ptincipios”°®. De este modo, la finalidad central seré [a igualdad en fa relaci6n laboral entendida abitualmente desde el poder, la que exige que Hos trabajadores puedan -en condiciones de pa- ridad— participar en las decisiones empresariales que los afectan. del trabajo. ¥ por cierto no da cuenta, de la} finalidad que buena parte de quienes practican esta disciplina dicen que tiene y que se encuentra mucho mas alld del aseguramiento de condiciones minimas -el zécalo del que ya hiablamos— para Jos trabajadores®®. 4.2, El Derecho del Trabajo y una concepcién robusta: la idea de la igualdad. Existe un camino més prometedor. Es harto obvio, basta revisar la4 obra de cualquier laboralista, para darnos cuenta que la persecucién de la igualdad ha sido presen- § tada habitual ~aunque no exclusivamente— como la finalidad de esta rama del derecho. Para una concepcién méxima, el Derecho del ‘Trabajo supone una finalidad mucho mds robusta: su objetivo es la consecucién de un valor ético relevante, como es, precisamente, la igualdad?”. La proteccién del trabajador quedarfa satisfe- tha, entonces, si este logra, por la accién normativa el Derecho del Trabajo, acceder a una cuota de poder tal que la administracién y control de su tabajo no esté entregada a otro, sino que se com- partan en un plano de paridad con su contraparte. La igualdad en sentido estricto -y no solo formal— ‘anima los términos del encuentro entre empresario y trabajador, recuperando este iltimo el control de lo que le es propio —su trabajo. 56 No parece dificil sostener que esta es la versién del Derecho del Trabajo para latinoamecicanos. Es una respuesta adaptativa a fentorno hostil que en muchas de nuestras sociedades encuentra tuna versién mas ambiciosa de la regulaciéa laboral. En el Manual de instrucciones del laboralsta latinoamericano, el Derecho del “Trabajo quedé por regla general rebajado a su minima expresién: el derecho del piso 0 zcalo. 57 “EI propésito fundamental del Derecho del Trabajo siempre 4 ha sido, y nos atrevemos a decir que siempre lo serd, constituic un contrapeso que equilibee la desigualdad de poder negociador ‘que es necesariamente inherente a la relacién de trabajo". KHAN EREUND, O. Trabajo y Derecho, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1987, p. 52. Se trata de una idea sumamente atractiva. El wabajador deja asf atrés, aparentemente, la aliena- cién que fuera la causa de su penuria -en términos fmarxistas~: “la enajenacién del trabajador en su zoducto no sdlo significa que su trabajo se con- fyerte en un objeto, asume una existencia externa, sino que existe fiuera de di, independiente, ajeno a fl, que se convierte en un poder auténomo frente 38 ERMIDA, O. Meditaciomes sobre el Derecho del Trabajo, op. cits p. 7. 62 6al. La vida que él ha dado al objeto se le opone De hecho, mucho de esta concepcin acompa- como una cosa ajena y hostil”®®. 6 la idea de la participacién de los trabajadores en la empresa. Esto es, la idea de que -en diversas intensidades~ los trabajadores puedan ¢jercer fa- cutades directivas que le corresponden, en algin sentido, al titular de la empresa. MaRx, C. Manuscrites Econdmicos-Filosoficos, Centto Grafico, Santiago, 2005, p. 64. La signficacién del lado penoso del ‘abajo humano en un modelo especifico de produccién econémica ccorrerd por cuenta de MARX, que superardIaidealizaci6n hegeliana ‘en este punto, y presentard [a alienacién “como una categoria hhistorica, un fenémeno social en que s¢ reflejan, sobre la base de la propiedad capitalisa, las relaciones polticas e ideol6gicas existente;relaciones operantes como poderesextrafios que, en lugat de ser dominados por el hombre, a éste !o dominan y sofocan su ‘humanidad esencial”. AstRADA, C, Trabajoy Alienacién, Siglo XX, Buenos Aires, 1965, p. 31. El laboralismo, podrfamos decitlo de ‘este modo, confiuye con el marxismo en la crit trabajo asalariado en las sociedades capital individual del trabajador hace imposible su libertad. “En efecto, Ja persona que no puede escoger entre trabajar y no hacerlo y ‘que, obligada a Ia actividad productiva, por carecer de recursos propios debe resignarse al trabajo por cuenta ajena y en relacién de dependencia, escark ablicanda en este caso de una nueva porcién desu ya precario saldo de libertad”. ACKERMAN, M, “El trabajo, los 4 trabajadores y el derecho del trabajo”, Revista de Trabajo, MTYAS, Madrid, 2007, p. 57. Se trata, no hay duda, de un teabgjador alienado. Y entonces, zeuil es la diferencia? En rigor, el marxismo parece haber inspirado dos activudes distintas sobre la regulacién ‘que denominamos Derecho del Trabajo: para algunos no es sino expresin fatalmente constitutiva de un régimen de dominacién—de ah{ su necesaria desapaticidn~: “no hay Derecho del Trabajo, hay 4 tun derecho burgués que se ajusta al trabajo y punto”. EDELMAN, B. La legalization de le clase ouvriére, Borgeois, Editeur, 1978, p. 12, Para otros como KORSCH o el mismo SINZHEIMER citados en este libro es posible su renovacién en un detecho distinto ‘que supeze la alienacién: un derecho socialista del trabajo. En el primer caso, a diferencia con el laboralismo es la fe en el derecho. 4 Pero como no es dificil de advertir, la deno- minada participacién de los trabajadores en la empresa no es, en rigor, ya sea en sus versiones més débiles -los derechos de informacién y consulta 0 ya sea en sus versiones més comprometidas —la F cogestién-, un sistema de igualdad entre partes de latelacién laboral, ni menos implica la superacién dela relacién de poder que ejerce el empleador sobre los trabajadores. Para decirlo de otro modo, la participacién no supone el cuestionamiento del poder empresacial, sino su reforzamiento. Por ello se ha sostenido que “implica un incremento de la legitimacién de F quien detenta la titularidad del poder decisorio, Miencras esa alienacién se superadiluyendo la racionalidad juridica en a racionalidad social ~deconstruyendo el dececho como otra _mavifescacion més de la dominacién econdmiea-, los laboralistas, ‘encambio, creen que la racionalidad juridica puede ser un espacio fpara la emancipaci6n: hay lugar para la libertad del trabajador. F Miencras para los primeros el Derecho del Trabajo es parte del problema, para los segundos cs parte de la solucién. Pero, hay que ‘aelantarlo, esa feen el derecho no es respecto de cualquier version dal derecho que regula el trabajo, como se explicaré latamente en ese libro, sino s6lo en aquella que se construye desde el poder coletivo de los trabajadores. 64. 65mediante la patticipacién de los implicados —traba- jadores- en el proceso de adopcién de las decisio: nes que conciernen al desempefio de su actividad y hace también que el ¢jercicio de dicho poder resulte més soportable para sus destinatarios’®. De hecho, la titularidad del poder sigue en manos de la empresa, el que no obstante queda sometido a un control adicional: la de los trabaja- dores que participan en los érganos de direccién y vigilancia. Se trata, en rigor, de un contrapoder. Como se ha explicado “lo que esté en juego, bajo-el debate sobre la:participacién en la empresa ¢s la dlstribucign efectiva de las rclaciones de poder en la misma (...) una relacién por tanto que enfrenta poder y contrapoder en la empresa” y se agrega “la democracia industrial suministra un countervailing power, un contrapeso en el poder desequilibrado entre trabajador y empresario que se sustancia en la construccién de un contrapoder cualificado”. Aunque nos parece controvertible, como ex- plicaremos més adelante, el uso de la expresin © Unaxte T, R, El articulp 129.2 de la Constisucibn. La participacién de los trabajadore en la gestién de la empresa, Editorial ‘Comares, Granada, 2005, p. 146. 61 BayLos, A. “Control obrero, democracia industrial y participacign’, en AAVV Autoridad y democracia en la enipress Editorial Trotta, Coleccién Estructuras y Procesos, Madrid, 1992, p. 169. 66 democracia industrial, precisamente porque se treta tan solo de un contra-poder, la descripcién parece correcta: nada en la participacién supone ura apropiacién por parte de los trabajadores de lo que siempre les serd presentado, desde el derecho, como ajeno: la empresa. No podrfa ser de otro modo, porque el esce- nario institucional en el que se va a desarrollar esa participacién sigue siendo, como ocurre en el paradigma de la emptesa capitalista, la propiedad privada. {Es razonable concebir de este modo, entonces, la finalidad central del Derecho del Trabajo? El problema es que este derecho entendido como una préctica social y argumentativa no parece acompaifiar al igualitarismo de esa intensi- “dad. Ni en el contexto institucional en el que se Ie concibié -el denominado pacto keynesiano-*, as sociedades capitalistas adoptarin después de la Segunda Guerra Mundial una politica de “programacién social del conflicto {aboral, en el que se inscauré una dindmica de cogpenacién negociada, donde la regulacién corporativista del conflicto y el Estado de Bienestar keynesiano se fundieron, en su origen, en una especie de ‘acuerdo implicito 0 compromiso de clase, expresado en un pacto asimétrico, entee capital y trabajo —el famoso pacto keynesiano- presidido por la aceptacién inevitable, por parte del trabajo de Ia légica de la ganancia y del mercado como principales gulas de la asignacién de recursos en el ambito micro, a cambio de partcipar en la negociacién de la disribucién del excedente en el dmbito macro”. Esa “regulacién keynesiana suponfa, de hecho, la or{Es posible la igualdad exigida por esta con- cepcién ~paridad de poder—en a relacién laboral, i el derecho que conocemos se ha construido en rorno a la nocién de subordinacién? ni desde el punto de vista de los practicantes de esta disciplina, parece que esa sea una exigencia' razonable de sostener. : Y Ia raz6n parece sencilla. Esta rama juridica se ha construido como un derecho de contratos en el marco de una economfa capitalista. De hecho, como se ha destacado, la nocién central de esta dis- ciplina ha sido y sigue siendo la subordinacién®. La respuesta negativa es evidente. En el con- leepto de Derecho del Trabajo que conocemos --construido por la practica de las comunidades laborales—no hay espacio para una idea de igualdad tan exigente. De hecho, esa idea se llevarfa por Fdelan-e buena parte del arsenal con el que se ha onstruido esta disciplina: subordinacién, poder ide mando, direccién, despido, etc. institucionalizacién del conflicto industrial através dela funcién de atbiteaje y de medicacién del Estado contemporénco, lo que venta a subrayar la complementariedad ~o al menos las posibilidades de coneiliacién— dela accién reivindicativa sindical con el reequilibrio del sistema productivo”. ALONSO, L. B. Trabajo y ciudadanta, op. cit, p. 98. 6 Cémo es conciliable [2 libertad del erabajador con un contrata de trabajo donde nada decide y donde todo viene decidido por otro? La conciliacién es una notable operacién de civlismo de fines del siglo XIX, particularmente de BARAsSt, para quien la idea de libectad sc ve plenamentesatiafecha con el momento inicial de contratacién: “para nuestro derecho positivola reglaes la libertad de contratacién. Este principio liberal, contra el que se han disparado. 4 las fechas de laertica con base socioldgica, preside también nuestro aargumento acerca de! contrato de trabajo en sus diferentes Formas” BArsst, L. I! Dirizto del Lavoro,Tomo I, GIUFFERE EDITORE, Milano, 1943, p. 76. Y agrega que “el principio liberal aparece-en ‘el momento en que dos personas, voluntariamente, pueden realizar ‘enueeellas relaciones de alquiler de trabajo. Pero si una de ellas no considera aceprable la propuesta de la otra, ¢s absolutamente libre pata rechazarla’, BARASS!, L. I conirato di lavoro en el dirisvo positive italiano, Societs Edittice Libraria, Mildn, 1901 p. 426. : ‘Como ¢s facil advercis, en este punto, han quedado unidas como piezas conciliables el poder de un sujeto sobre otro, a través de lz idea de la subordinacién ~que el mismo BARASSi sostendrd como Yesto es asf desde siempre, ya que como expli- Fcaba SINZHEIMER en los afios veinte “la relacién que liga al trabajador con su empresario no es lo una pura relacién obligacional. No pertenece al Derecho de las obligaciones. Es ante todo, un relacién de poder”, Dicho de otro modo, de aceptar el ideal igua- litarista, el Derecho del Trabajo como lo hemos ‘conocido estarfa condenado a desaparecer. El fxito en la proteccién del trabajo serfa su propia anulacién como disciplina regulativa del trabajo por cuenta ajena. ase del contrato de trabajo con la libertad del trabajador: pudo al inicio ~y s6lo~ al inicio rechazar la oferta labora & sxzHeimer, H. Crisis econdmica y Derecho det trabajo, Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social, Madcid, 1984, p. 75. 68En fin, jes razonable pensar en una empresa etigida sobre la propiedad privada y la libertad de contratacidn que no se construya en la nocién de mando y obediencia? ;Puede el Derecho del Tra- bajo aspirar a la liberacién total del trabajador —la emancipacidn del lugar de trabajo en términos marxista-, sustituyendo la idea de subordinacién y dando paso a la libertad como auto-gobierno? En el capitalismo no, obviamente™. Parece un hecho notorio que escapa de toda posibilidad del Derecho del “Trabajo tal como lo hemos conocido, modificar de tal manera la empresa para que deje de ser capitalista: sin subordinacién y distribuida en términos de igualdad el poder, esa relacién E incluso, podrfamos agregar com KAHN FREUND, fuera de 4. Yes que a cxistencia de poder y jerarqula eso que los laboralistas aman subordinacién—no sélo se explica tinicamente por exigencias de la propiedad privada de la organizacién productiva, sino tam- bién por la produccién misma. Como sugiere Kaki FREUND “los recursos del capital no pueden ser utilizados por nadie (ya se trate de una entidad privada o publica) sin ejercer un poder de mando sobre las personas. Esto ¢5 una afirmacién obvia o deberfa sero. En cualquier caso, no se conoce ningin sistema jurfdico que haya intentado sustituir las relaciones subordinadas por relaciones de coordinacién. Excepcién hecha de las empresas unipersonales, los fines econémicos no pueden lograrse sin un orden jeréequico dentro de la unidad productiva. No puede haber relaciin de trabajo sin tun poder de mandas y un deber de obedecer”, Kani FREUND, O. Trabajo y Derecho, op. cit., p. 53. Puestas as las cosas, el ideal de igualdad esta fuera del alcance de cualquier Derecho del Trabajo, capitalist o no. 70 ya no es la que ha sido objeto de esta rama del derecho®. Ahf se presenta el que llamaremos el “dilema del laboralisea”. O acepta la idea de subordinacién y mando en la relacién de trabajo, y por tanto, renuncia a la idea de la igualdad en sentido estricto entre em- pleadot y trabajador -o al ideal del autogobierno en el lugar de trabajo— y obtiene como resultado de que sigue siendo posible hablar del Derecho del Trabajo, incluyendo a su mejor versién la de Ja autonomfa colectiva: con negociacién colectiva fuerte, sindicatos con poder y huelga como dere- che central de las relaciones laborales. O, en cambio, rechaza la idea de poder de mando y subordinacién en la relacién de trabajo, CCabe apuntar, como lo ha destacado OJEDA, que enc! origen de todo estuvo la necesidad de poder del capital sobre el ecabajo, zo d intercambio entre partes que se ofrecen algo mucuamente considerado: “interesa destacar que el nacimiento del contrato tiene dos aspectos importantes: uno, que lo medular es el poder jerdaquico ejezcido por el empresatio sobre cl trabajador; y dos, ‘que el contraro que nos ocupa surge para poner de relieve tal ‘specto y, a renglén seguido, comenzar a defender un equilibrc real mediante contrapoderes internos al contrato ~derechos ‘min.mos del tabajador- y externos al mismo —legalizacién de los sindicatos, regulzei6n de los comités, potenciacidn de los convenios colectivos~". O)204, A. “El contrato industrial como antecedente del contrato de trabajo”, en AAVV Nos Ad Justitiam Ere Natos, Universidad de Valparafso, Edeval, 2011, p. 298. npoder de resistencia, especialmente a través de la huelga, sigue de igual modo subordinado al poder fundado en la propiedad privada de la empresa. Dificil hablar ahi de igualdad en sentido mds in- tenso 0 libertad como auto-gobierno. y propone un horizonte de emancipacién en el lugar de trabajo que implica el aucogobierno de | los trabajadores, pero el resultado es un derecho distinto al que hasta hoy hemos conocido. La diferencia no es baladfy lo que realmente la constituye no es la aceptacién dela subordinacién, sino su sostén juridico: la propiedad privada de la empresa. En el segundo, la cuestién no parece distinta. Hay libertad en el puesto de trabajo y se consigue igualdad, pero ya no hay ni Derecho del Trabajo, ri propiedad privada tal como la hemos conocido asta hoy. Pero, entonces, para ese caso la duda es -zde qué Derecho estamos hablando? Para algunos —como SuPIOT y buena parte del: laboralismo occidental- el dilema se resuelve por el cuerno de la mantencién de la subordinacién: el Derecho del Trabajo otorga un poder tan relevante alos trabajadores, especialmente desde la inven~ cidn de io colectivo, que se supera el problema de la libertad: el poder organizado colectivamente § hace libre al trabajador. Puede haber libertad en la propiedad de otro. La tinica posibilidad, en rigor, de fundar el Derecho del Trabajo sobre la base de la igualdad Fes construir otro tipo de Derecho. De ahi que SINZHEIMER tuviera que —para construir lo que llamo concepcién socialista— hablar de un Derecho Social del Trabajo que superara el capitalismo: “la concepcién burguesa prescinde de la dependen- cia, la concepcién social la pone de manifiesto, la { concepcién socialista la quiere hacer desaparecer. FY sdlo lo puede conseguir haciendo que desapa- rezca sui raf2, que no es propiedad privada en si ‘risma, sino la propiedad privada de los medios de Para otros, la cuestién se resuelve par el lado de Ja superacién de la subordinacién y dependencia: el Derecho del Trabajo tal como lo conocemos no esté ala altura del desafio, La posibilidad de que el trabajador sea libre en el trabajo requiere una construccién jurfdica nueva, que més alld de las fronteras de lo habitual, suponga una redencién lm produccién”®7, O en la misma linea la propuesta de del derecho frente al trabajo. Ello implica, parece ill KORSCH —para establecer lo que llama concepcién obvio, la superacién de la idea de propiedad pri- alm democratica del Derecho da Trabajo "pane exto vada en la empresa. BBB 2» alcanza, sin embargo, con ponerleal empresario. En ambos casos, no obstante, hay un déficit de: satisfaccidn. En el primero, algo no cuadra, como! 6 no cu 2 Smanmmm Hi tiny Dench Tbh ya explicamos; el trabajador sindicalizado y con; dust Trabajo, op cit. p. 85. nm B