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Diana Narváez.

LEVANTAMIENTO DE VELO CORPORATIVO Y RESPONSABILIDAD DE LA


MATRIZ SOBRE LA SUBORDINADA.

El mecanismo de desestimación de la personalidad jurídica es uno de los temas más


debatidos en el ámbito del derecho societario colombiano, vale decirse del abuso de las
formas asociativas ya que se nutren de los beneficios que conllevan las sociedades de
capital, en referencia al caso que nos interesa podemos ver cómo se puede abusar
de estos dos beneficios que nos otorgan las sociedades de capital; el primero la
limitación de responsabilidad y en segundo lugar la desestimación de la
personalidad jurídica independiente, ya que cada uno de estos beneficios pueden
usarse como es el caso para defraudar terceros y (victimas) al margen de que
exista una situación de subordinación con la triste situación de terminar imposibilitados
de acudir a la matriz.

El abuso de la personalidad jurídica según el profesor serick de la universidad de


Heidelberg 1 presenta los supuestos que se presenta en caso de abuso de la
personalidad jurídica:

1. Fraude a la ley
2. Fraude a la violación al contrato.
3. Daño fraudulento ocasionado a terceros.
4. Confundir relaciones entre la sociedad y la filial.

Es en estos casos que se observa que han sido violados el deber de buena fe o cuando
por intermedio de la sociedad se posibilita la burla de una disposición legal o una
obligación surgida del contrato o se causa perjuicios a terceros. La responsabilidad
proceder entonces al momento que reúna los tres requisitos; 1. Situación de
control, actuación ilícita o fraudulenta. Y, 3. El perjuicio causado con ello.

Se desarrollarán los siguientes puntos: Concepto, importancia y antecedentes de la


desestimación de la personalidad Colombiana, así como la selección de casos
relevantes por parte de la jurisprudencia internacional y local de casos concretos siendo
relevantes para la práctica jurídica y para la academia, pues permite conocer cuál ha
sido la posición real de la Superintendencia de sociedades en la aplicación de la figura
del levantamiento del velo corporativo.

¿Para entender en primera medida que es la desestimación de la personalidad jurídica,


sería pertinente preguntarnos qué es la personalidad jurídica, entonces? Art 633 Cc.
“Una persona jurídica es una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. Asimismo, para
poder constituir en Colombia una sociedad y para que sea persona jurídica y sea
oponible a terceros deberá entonces cumplir con tres momentos;1. Realizar un
contrato social que cumpla con los requisitos de validez y existencia establecidos
en los artículos del código de comercio, 98- 109. 2 elevar dicho contrato a

1
https://aulavirtual.javerianacali.edu.co/bbcswebdav/pid-1207781-dt-content-rid-
5372761_1/courses/300LJG053-20181-B/levantamiento-del-velo-corporativo.pdf
escritura pública C.co Arts. 98, 110 y 498. 3. Inscribir dicho contrato al registro
mercantil para así ser oponible a terceros C.co Art 112.
Una vez entendido el concepto, nos remitimos al siguiente concepto que explica la
limitación del riesgo y de responsabilidad a partir de la distinción existente entre las
sociedades de personas y las sociedades de capitales que hacer el Dr reyes Villamizar
(2011) en materia de responsabilidad como lo explica el superintendente de
sociedades, las sociedades de capital tienen como objetivo que los accionistas
queden desvinculados de cualquier responsabilidad de las acreencias de la
sociedad una vez hayan sido efectuados sus aportes. Distinto de las sociedades de
personas que tienen como responsabilidad ilimitada y subsidiaria, lo cual implicaría que
sus socios responderán ilimitadamente con sus patrimonios las acreencias de una
sociedad una vez esta sea requerida. De esto obtenemos como conclusión que las tesis
del levantamiento del velo corporativo no son aplicables a las sociedades de personas
porque en estas los socios ya responden, de forma subsidiaria con su propio patrimonio.
Grandes doctrinantes defienden la postura que el régimen de responsabilidad es vital
para el debido funcionamiento de una economía, es de tal importancia que su
desconocimiento es una excepción que solo bajo circunstancias específicas, un juez
puede declarar la desestimación mediante una decisión judicial impuesta.

Marco jurídico aplicable de la desestimación la personalidad jurídica en Colombia:


En cuanto a los posibles abusos de las figuras societarias de S.A.S consagrada
en la ley 1258 de 2008, en su artículo 42.

“Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en


perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren
realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán
solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios
causados. La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará
ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal
sumario. La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios
que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención,
de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito
especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del
demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario.”2

Es importante resaltar que la sanción es aplicable tanto accionistas como a los


administradores de la una sociedad. Y, en caso de aplicarse habrá responsabilidad
solidaria frente a los accionistas o administradores que ejecutan dichos actos. La
sanción aplicable será la nulidad de los actos defraudatorios en perjuicio de terceros.

Por consiguiente, podría considerarse entonces que la desestimación de la


personalidad jurídica es una clase de abuso de derecho, especificada en el abuso
de la creación de personas jurídicas.

La desestimación de la personalidad jurídica ha sido valorada por la corte constitucional


la cual ha reconocido la aplicación de esta figura en el país en la sentencia No C-865-

2
Art 42 ley 1258 del 2008.
20043, esta corte expresa que existe la posibilidad de hacer extensiva a los accionistas
la responsabilidad de las obligaciones sociales, cuando evidentemente se vulnera el
principio de buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo limitado no con un
propósito constitucional valido. La corte en esta misma sentencia es quien dispone con
fundamento en el principio de la buena fe para desconocer la limitación de la
responsabilidad que no es otra que correr el velo corporativo y hacer responsables
directos a los asociados, como es el caso de estudio que nos compete.

En el mundo contemporáneo del derecho societario y de su evolución ha desarrollado


en la doctrina unas herramientas legales que se conocen como la teoría del
levantamiento del velo corporativo o disregard of the legal entity ( Dº anglosajón)
o piercing the corporate veil” que tiene como objetivo desconocer la limitación de
responsabilidad de los asociados al monto de sus aportaciones cuya finalidad es
desconocer la limitación de la responsabilidad de los asociados al monto de sus
aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas a la utilización defraudatoria del
beneficio de la separación.

“Conceptualmente es una herramienta legal que permite en un momento determinado,


entrar a desconocer el carácter jurídico de la sociedad, cualquiera sea el tipo societario,
como una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, es decir,
prescinde de los efectos propios de la existencia de la sociedad de cara a la limitación
de la responsabilidad de los socios que la conforman.”4

La superintendencia de sociedades ha hecho una interpretación restrictiva de la figura


en razón a que la desestimación de la personalidad jurídica es una figura que debe ser
aplicada por los jueces de manera restringida y en casos excepcionales, bajo este
presupuesto apremia la aplicación de esta figura para que sea efectiva, el demandante
deberá demostrar con suficientes méritos, que se han desbordados los fines para
los cuales fueron concebidas las formas asociativas, ya que la carga de la prueba
recae sobre el demandante5. La superintendencia en el oficio 220-11545 del 17 de
febrero de 2012, a modo de conclusión la desestimación de la personalidad jurídico
colombiano, la sanción solo será procedente cuando se verifique el uso indebido de una
persona jurídica, sin embargo, los presupuestos requeridos para el efecto de la
desestimación requieren de un cuidadoso proceso de decantación judicial propio del
juez.

La sentencia 800-55 nos sirve para comprender la aplicación de un caso en concreto


que ha sido considerado como uno de los casos hito por parte de la superintendencia
de sociedades sobre desestimación de la personalidad jurídica, Mónica semillas es un
caso en la cual un grupo empresarial (Mónica Colombia, está compuesto por 7

3
C- 865-2004; Según el principio de buena fe contractual, las partes obligadas por un acto jurídico actúan
bajo los parámetros de la recta disposición de la razón dirigida al cumplimiento fiel de las obligaciones
derivadas del acto. Se trata de reconocer que, al momento de aceptar la realización de una determinada
prestación, se procederá con honestidad, lealtad y moralidad.

4
Oficio 220-11545 del 17 de febrero de 2012.

5
oficio 220-11545 del 17 de febrero de 2012,
sociedades de responsabilidad limitada, que tiene como objetivo acceder a
incentivos de la capitalización rural del fondo de financiamiento del sector
agropecuario FINAGRO) aparentando ser beneficiarios independientes con proyectos
diferentes para luego cambiar su forma asociativa a las sociedades por acciones
simplificada. Es evidente de cómo estas sociedades fueron utilizadas para hacer
fraude a la ley.  Encontrando que todos esos incentivos estaban destinados a
una sola operación.

Mónica semillas, ha creado un criterio por parte de la superintendencia de


sociedades cuando no se puede acreditarse una finalidad legitima para poner en
funcionamiento una compleja estructura grupal en la que por ejemplo participan
numerosas compañías controladas por una misma persona y dedicadas a la
misma actividad de explotación económica podría entonces existir un indicio
grave acerca del posible abuso de la figura societaria. En este caso en concreto se
encontró que las sociedades eran un “mero instrumento o extensión de Mónica S.A.S,
ya que estas no tenían autonomía financiera administrativa en cuanto al objeto social
que se desarrollaba, sin embargo, la jurisprudencia de la S.S utiliza unos indicios para
poder llegar a una conclusión.

La jurisprudencia internacional del derecho societario contemporáneo en los estados


unidos ha establecido en el estado de california en materia de desestimación de la
personalidad jurídica, lo cual ha sido aplicado por los jueces de este país y señala que
se deben probar al menos dos presupuestos para demostrar el fraude o el
ocultamiento. Si bien ya se mencionó que la carga de la prueba recae sobre el
demandante y en calidad de asesores consideramos pertinente tener en cuenta, que
deberá demostrarse que existe una coincidencia entre los intereses de una
sociedad y su controlante, que puede entonces haber una separación patrimonial
entre uno y otro. Para estos efectos, los jueces californianos han desarrollado
algunos criterios auxiliares que les permiten identificar aquellos casos en los que
se presenta una coincidencia absoluta de intereses entre una o varias sociedades
y sus controlantes. Entre tales criterios auxiliares, pueden encontrarse los
siguientes: (i) Simetría en las participaciones de capital, (ii) identidad entre los
administradores y trabajadores de las sociedades controladas, (iii) carencia de
activos sociales y (iv) homogeneidad en los domicilios sociales registrados.6

se evidencia que en algunos casos se utiliza abusivamente la sociedad para realizar


actos ilícitos en perjuicio de terceros, en el derecho societario estadunidense ha
creado la teoría del alter ego, desarrollado por los tribunales con la finalidad de
que el juez al momento de valorar, encuentra que una sociedad que fue utilizada
como un instrumento de las personas que la integran,

podrán entonces declarar directamente responsabilidad de los socios por las deudas de
las sociedad.

Bibliografía

1. https://aulavirtual.javerianacali.edu.co/bbcswebdav/pid-1207781-dt-content-rid-
5372761_1/courses/300LJG053-20181-B/levantamiento-del-velo-corporativo.pdf
2. Cfr. a JJ Hagan, The Alter-Ego Doctrine Exception in California Corporate Law
(2007) Hagan Law Firm Report.
3. La superintendencia en el oficio 220-11545 del 17 de febrero de 2012,
4. Art 42 ley 1258 del 2008 marco jurídico del levantamiento del velo corporativo en
las S.A.S
5. La sentencia 800-55 de la S.S caso Mónica semillas-
6. Art 633 Cámara de comercia. Personalidad Jurídica.
1. https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_mercantiles/Normatividad/Juri
sprudencia/Sentencia%20No.%20801-16%20(23-abr-2013).pdf
2. https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/3600/3778

3. REYES VILLAMIZAR Francisco. 2013. Derecho societario. Bogotá Colombia.


Editorial TEMIS.