MEDIDAS CAUTELARES

DERECHO Y PROCESO CAUTELAR

I. PROCESO Y HECHO
El proceso contencioso, en sus dos tipos, cognitivo y ejecutivo, opera
sobre el hecho y con el hecho para adecuarlo al derecho. Hecho que es
lo que ha ocurrido entre las partes y constituye la materia sobre la cual el
juez opera: su encuentro y su desencuentro; por ejemplo, una promesa
aceptada o una ofensa infligida o sufrida. Hechos son los medios de
prueba: la escritura del documento, que representa la conclusión del
contrato, o la narración de los testigos, que han visto u oído a la una parle
ofender y a la otra padecer. El valor del hecho es, pues, grosso modo,
aquello que tiene para el artificie la materia prima y el instrumento con los
cuales forma la res nova.
El hecho es un segmento de la historia y, por eso, una abstracción;
Concreto no es el hecho en sí, sino el tiempo, o sea un pasar; algo que
comparece y desaparece; en una palabra, el hecho no está firme, por eso
es una materia rebelde a la obra que el juez debe cumplir sobre ella y al
mismo tiempo un instrumento que, mientras lo trabaja corre el riesgo de
que se le escape de las manos. El juez, como fausto, debe detener el
instante.

II. HECHO Y TIEMPO

Tiene una gran importancia, la observación de que el hecho, en último
análisis, no es otra cosa que tiempo, precisamente porque el tiempo, a su
vez, en último análisis, no es sino cambio. Por tanto, que el juez opere
sobre el hecho, quiere decir que opera sobre el tiempo.
Estas son, quizás, expresiones paradójicas; pero la paradoja no se debe
sino al efecto desconcertante de una luz demasiado viva.
El valor que el tiempo tiene en proceso es inmenso y, en gran parte
desconocido. No sería demasiado atrevido parangonar el tiempo a un
enemigo contra el cual el juez lucha sin descanso. Por lo demás, también
bajo este aspecto, el proceso es vida. Las exigencias que se plantean al
juez en orden al tiempo, son tres: detenerlo, retroceder, acelerar su curso.
Parecen exigencias imposibles de satisfacer, sin embargo, hay
experiencias físicas las cuales, al respecto, nos pueden abrir los ojos:
pienso en el Cinematógrafo o en sus posibilidades de cámara lenta, de
aceleración y de regresión.
El juez puede tener necesidad de impedir el cambio probable de una
situación; por ejemplo, el alejamiento de una persona o de un bien, y de
las que debe servirse para el proceso.
 El juez puede tener la necesidad de eliminar el cambio ya ocurrido de una
situación; por ejemplo, la alteración de la posesión del bien discutido
realizada por una de las partes.
El juez puede tener la necesidad de anticipar el cambio probable o aun
solamente posible de una situación; por ejemplo, la prestación de un
subsidio alimentario a una persona, la cual, si debiere esperar la decisión,
correría el riesgo de parecer o, de cualquier manera, de sufrir gravemente.
Esta triple exigencia tiene al mejor ordenamiento de la materia y de los
instrumentos del proceso: el juez actúa como un artificie que al dedicarse
al trabajo y para que esté resulte todo lo mejor posible, coloca las materias
primas y los instrumentos en la posición más oportuna.

III. PROVIDENCIA CAUTELAR

Es claro que impedir un cambio posible o probable, eliminar un cambio ya
ocurrido, anticipar un cambio posible o probable, no se puede mas que
mediante, en primer término, un mandato del juez, quien inhibe que algo
se haga o bien ordena que algo ya hecho se deshaga o bien que se haga
algo todavía no hecho.
Puesto que, como se ha dicho, la finalidad de tal mandato es la disponer
las cosas del modo más idóneo para alcanzar el fin de proceso, se
comprende la razón de que tome nombre la providencia cautelar: cautela,
de cavere, significa precisamente diligencia, previsión o precaución.
Se puede pensar que este mandato tenga aquel carácter ordinario del
cual se ha hablado a propósito de los incidentes no perjudiciales del
proceso de conocimiento; pero tal apariencia se desvanece apenas se
reflexiona que la providencia no se limita a regular el desarrollo del
proceso; más bien que un alcance meramente procesal, la providencia
cautelar tiene un alcance claramente sustancial y, por tanto,
extraprocesal; probablemente, el paradigma de esta verdad está
constituido por aquella típica providencia cautelar que es la asignación
anticipada de alimentos prevista por el art.675 del nuevo Código Procesal
Civil; igualmente, el secuestro de un bien, la suspensión de la asamblea
de una sociedad, la orden de restitución de un bien al poseedor
despojado, son ejemplos de providencia, cuyo efecto más allá del proceso
es visible a simple vista.
Es así que, al no poderse considerar la providencia cautelar como una
providencia incidental en el proceso de conocimiento o de ejecución, se
debe admitir que corresponde a ella un tipo de proceso diverso del
proceso contencioso de conocimiento o de ejecución, al cual
precisamente se le da el nombre de proceso cautelar. Proceso y no
procedimiento, en sentido técnico, a fin de denotar su autonomía respecto
del proceso principal. (REDENTI, Diritto Proc. Civ., III, pág.52; ALLORIO,
 Per una nozione del proceso cautelare, en Rivista di Dir.Pro. Civ., 1936,
I, pág.18).

IV. FIN DEL PROCESO CAUTELAR

El proceso cautelar se introduce así, como tertium genus de Proceso
Contencioso, junto al proceso de conocimiento y al de ejecución: es
Contencioso, como el proceso de conocimiento y el de ejecución, puesto
que su presupuesto (se puede decir por metáfora su contenido) es la litis;
de la misma manera que su efecto no es la declaración de certeza de una
relación jurídica. Ahora bien, esto de un proceso contencioso, cuya
definición deja subsistir la litis, es una aporía nada fácil de resolver.
No lo resuelve la concepción del proceso cautelar como dirigido a dar una
sistematización de hecho a la litis (Sistema di diritto pro. Civ., cit, I. pág.
205.), porque el proceso, cualquiera que sea, no puede dejar de tener
efectos jurídicos; la providencia cautelar, aun cuando, como no tenga ni
el contenido ni la eficacia propia del fallo [de la cosa juzgada], es también
ella un hecho juridico, no solamente un hecho histórico; por eso, la
sistematización de hecho no es una fórmula idónea para significar la
naturaleza de este proceso singular.
Tampoco es idónea para resolver el problema la otra fórmula de la
composición provisional de la litis (CALAMANDREI, Introduzione allo
studio sistemativo dei provvedimenti cautelari, Padova, Cedam, 1936,
pág. 21), en cuanto se limita a definir, y no con precision, su efecto,
excluyendo que conduzca al fallo, pero no aclara a su fin, esto es, no deja
entender cómo y por qué una composición provisional de la litis pueda ser
útil, sin embargo, para su composición definitiva.
Un paso adelante, notable, ya que no propiamente decisivo, se ha dado
cuando se ha descubierto que el proceso cautelar no existe por si, sino
en relación al proceso de conocimiento o de ejecución y se le ha
reconocido de esta manera, un carácter instrumental. Esta es la fórmula
que se presta a un desarrollo feliz al derivar de ella que mientas el proceso
de cognición o de ejecución sirven para la tutela del derecho, el proceso
cautelar, en cambio, sirve para la tutela del proceso (Istituzioni del
proceso civ., it., cit., I.pág.44); por tanto, su eficacia sobre la litis es
mediata a través de otro proceso. De este modo se pone en foco la
relación entre el proceso cautelar y el proceso de conocimiento o de
ejecución; pero falta por explicar por qué este último puede tener estado
de hecho resulta cambiado, tiene el fin y el efecto de evitar necesidad de
otro proceso que garantice su función. La explicación no es fácil y,
probablemente, este el perfil de la doctrina del proceso cautelar que tiene
todavía necesidad de ser puesto en claro.
Quien considere la especie más conocida del proceso cautelar, por
ejemplo, el proceso de secuestro, tiene la impresión de que este sirve
 para procurar a uno de los litigantes una posición favorable en el proceso
de cognición o de ejecución: en realidad, la parte que ha obtenido un
secuestro judicial o conservativo, marca un punto de ventaja en la lucha
para la decisión de la litis. Una observación mas atenta advierte, sin
embargo, que en lugar de procurar a uno de los litigantes una posición
favorable en el proceso de cognición o de ejecución: en realidad, la parte
que ha tenido un secuestro judicial o conservativo, marca un punto de
ventaja en la lucha para la decisión de la litis. Una observación más atenta
advierte, sin embargo, que en lugar de procurar a uno de los litigantes
una posición favorable, se trata de lo contrario, esto es, de evitar que la
duración del proceso se resuelva en una alteración de equilibrio inicial de
fuerzas entre las partes. A este respecto conviene remontarse una vez
más a los principios reflexionando, así como hemos intentado hacerlo en
torno al hecho y al tiempo, sobre el tema de duración. Se habla de la
duración para significar el permanecer de una situación sin cambio.
Por eso, una experiencia elemental enseña que la duración del proceso
débil, hasta el punto que debilitarla cada vez más. Con particular
referencia a la controversia sobre la propiedad de un bien, tanto más
cuando tenga valor relevante, si este permanece por toda la duración del
proceso en manos de unas de las partes, que continúa gozando y
disponiendo de él, resulta que de día en día agravada la posición de la
otra parte; por eso, el secuestro judicial de dicho bien si bien el estado de
hecho resulta cambiado, tiene el fin y el efecto de evitar aquel cambio más
nocivo, que consiste en el empeorar progresivo de la situación de la otra
parte. Consideraciones análogas pueden hacerse a propósito de la
asignación anticipada de alimentos prevista por el art.675 del nuevo
Código Procesal Civil, en general de todas las providencias cautelares de
carácter anticipado. Se puede asignar, pues, con seguridad, al proceso
cautelar en todas sus formas, también cuando produce un inmediato
cambio, el fin de evitar, dentro de los límites de lo posible aquellas
alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que pueden derivar de la
duración del proceso. (Carnelutti Lezioni di diritto proc. civ., cit., II, pág. 60
y signts.).

V. CLASIFICACIÓN DEL PROCESO CAUTELAR

No resulta justo distinguir, en cuanto a la clasificación del proceso
cautelar, el proceso conservativo del proceso innovativo (Sistema di diritto
proc. civ., cit., I, págs. 208 y 211), ante todo porque toda providencia
aporta una novedad, esto es, algo que de otra manera no habría ocurrido:
también cuando el juez opera en modo de impedir un cambio y de
conservar así las cosas tal como son, modifica el curso de la historia,
según el cual de otro modo las cosas se habrían cambiado: por otra parte,
también cuando innova disponiendo que sea eliminado un cambio ya
 ocurrido, conserva el estado de cosas existentes precedentemente; por
eso, conservación e innovación se implican recíprocamente. Pero lo que
importa más es la relación de medio a fin entre estos dos términos: el fin
es siempre el de reaccionar frente a los cambios que el tiempo podría
determinar en el estado de hecho inicial. Por tanto, a la división bipartita
apoyada sobre el criterio de la conservación o de la innovación, se debe
sustituir la división tripartita concerniente al modo, con el cual la fijación
de la situación de hecho entre los litigantes es garantizada: eliminación
(proceso cautelar restitutorio), o anticipación (proceso cautelar
anticipatorio) del cambio.
Tomando en consideración estos conceptos, podrá construirse una teoría
del proceso cautelar, pero por la falta de una preparación científica
adecuada, carece el derecho positivo de una disciplina orgánica de este
tipo de proceso.

VI. FUNCION DEL PROCESO CAUTELAR

Con las ideas aquí expuestas parece aclarado el fin del proceso Cautelar;
pero no está todavía aclarada su función, la cual resulta no solamente de
aquello a lo que el instituto tiende, sino además del límite dentro del cual
el fin puede ser alcanzado. A este respecto se perfila el problema de su
autonomía.
Del proceso de cognición sabemos que compone la litis estableciendo
certeza sobre una o más relaciones entre las partes; se trata ahora de
saber si ocurre o no así también en el proceso cautelar. El juez en virtud
de este proceso, ¿declara o no la certeza? y, si declara la certeza ¿qué
es lo que declara cierto?
A la primera de tales preguntas no se le puede dar una respuesta
negativa. También en el proceso cautelar el juez debe decidir; y para
decidir debe escoger; ahora bien, sabemos que el establecimiento de
certeza, en último análisis, no es más que una elección. A una certeza,
pues, también se dirige el proceso cautelar. Falta conocer cuál es el
objeto de la declaración de certeza. Tal posesorio; sin duda, declara cierta
la posesión; pero la posesión ¿qué es? “Hic Sunt leones”. Resulta fácil
responder que es un hecho; no un derecho. Pero ¿un hecho jurídico o un
hecho como dicen, material o, mejor, histórico solamente? Prevalece la
primera de tales respuestas; y parece obvia en cuanto de la posición
derivan efectos jurídicos; Pero, ¿los produce verdaderamente y por tanto
si, esto es, por si sola? Parece que no. La usucapión, por ejemplo, esto
es, la adquisición del derecho, no deriva tanto de posesión, cuanto de
duración (Sergio Perez, Teoria generale de diritto); y la reintegración o el
mantenimiento suponen, además de la posesión, el despojo o la
perturbación (TRABUCCHI, istituzioni di diritto privado, Padova, Cedam,
1957, pág. 392). La posesión pues, no es otra cosa que es un hecho,
 nudo, en su historicidad. Lo que el juez declara cierto, cuando ordena la
reintegración o el mantenimiento, es, por tanto, un hecho y nada más.
La observación de cualquier otro tipo de proceso cautelar da el mismo
resultado; cuando, por ejemplo, concede o deniega un secuestro, el juez,
según el lenguaje de la práctica, no declara cierto ni el derecho del
acreedor ni el cumplimiento del deudor, sino el “fomuos boni iuris” y el
peligro de que el probable derecho sea violado, o sea ciertos hechos de
los cuales resulta la verosimilitud de que exista un crédito y que, sin el
secuestro de ciertos bienes, tal crédito pueda permanecer insatisfecho.
La respuesta a la segunda pregunta es, pues, que el proceso cautelar se
dirige a la declaración de certeza de meros hechos, en orden a los cuales
es necesario o cuando menos oportuno que se inhiba, se limite o se
anticipe un cambio de la situación existente entre las partes y, por tanto,
se disponga que se cumplan otros hechos idóneos para garantizar el
desarrollo proficuo del proceso de conocimiento o de ejecución para la
composición de la litis.

VII. PROCESO CAUTELAR

Sin duda, el tramite cautelar también es dialectico.
En principio, podría confundir el hecho de que las medidas cautelares se
decretan inaudita parte, lo que llevaría a pensar que no se trata
propiamente de un proceso, (SNOPEK, Guillermo, Medidas cautelares en
contra de la Administración Pública.p.39; Ed. Librería Editora Platense
S.R.L., La Plata, 1985), sino de una petición unilateral mediante la cual
se requiere de la jurisdicción la tutela anticipada de los derechos
reclamados o a reclamarse (COUTURE, Estudios de Derecho Procesal
Civil, III , p. 279; Ed. Depalma, 2ª. edición, Buenos Aires, 1978). Mas la
circunstancia de que el juez-reunidos ciertos presupuestos-acceda sin
audiencia a esa tutela, tiene que ver más con el objeto del instituto que
con su naturaleza. La obligación de notificar al afectado por la medida de
un determinado plazo, y la facultad de oponerse a la misma mediante la
vía ordinaria, incidental o recursiva, está demostrando que la idea de la
bilateralidad, implícita en todo proceso, se halla presente también en el
trámite cautelar.
Dando por sentado que se acepta la tesis de caracterizar como proceso
la relación cautelar formalizada ante la jurisdicción, cabe indagar qué es
lo que activa su mecanismo y lo mantiene en funcionamiento. Alsina
recuerda que, al estudiar la teoría general de las acciones, había
enumerado entre ellas a la acción precautoria.
Y la define como un derecho autónomo, que compete tanto al actor como
al demandado y aun a los terceros, que puede ser ejercido
independientemente o en forma incidental, antes o después de la acción
 principal, y al cual son aplicables las condiciones generales para el
ejercicio y admisión de las acciones: calidad, derecho, interés.
Sin embargo, la moderna doctrina procesal coincide en que los
aditamentos que se le pudiera agregar a la acción, no tienen otra finalidad
que señalar la pretensión contenida en la respectiva demanda. (ACOSTA,
José V., Agravio irreparable, p. 218/219; Ed. Editar, Buenos Aires. 1978).
De ahí que resulte inadecuado hablar de acción de desalojo, de divorcio,
de nulidad, o, como en el caso, cautelar. Reservando el uso del vocablo
acción al solo objeto de mencionar el derecho a la jurisdicción.
Hay un proceso activado por una pretensión. Pero el juego dialectico que
dijimos es propio del proceso, exige la concurrencia de una pretensión y,
además, de una oposición. O sea que frente a la pretensión cautelar se
levanta otra pretensión que se le opone.
A esta última se ha llamado, por simples fines didácticos, pretensión
revocatoria cautelar. Y así como aquella se dirige a obtener una tutela
anticipada de la jurisdicción, esta tiende a limitarla, sustituirla o dejarla sin
efecto. Entre ambas se tejera la urdimbre de la controversia asegurativa.

VIII. ACCIÓN Y JURISDICCION CAUTELAR

Se comprende que para desarrollar el proceso cautelar las fuerzas son
siempre aquellas que operan en el proceso de cognición: jurisdicción y
acción, acción y jurisdicción, en relación circular.
La jurisdicción cautelar es siempre la misma potestad del juez, aun
cuando se manifieste por aquel fin y en aquel modo diverso, que eh
tratado de describir hasta aquí. También la acción cautelar es el mismo
derecho de la parte; la unidad debe ser reconocida no solo entre la acción
cognitiva y la acción ejecutiva, sino además entre esta y la acción
cautelar; se trata siempre del derecho de la parte frente al juez, aunque
se manifieste, como se ha dicho respecto de la jurisdicción, para un fin y
con un medio diverso de aquel que guía y rige la acción en las otras
formas del proceso.
Así pues, tampoco en el campo del proceso cautelar se debe confundir la
acción con el derecho, a cuyo reconocimiento tiende aquel que pide
actuación de la cautela. Y tal derecho no es diverso del que se debe
declarar en el proceso definitivo. (LIEBMAN, Unita del procedimiento
cautelare, cit., pág. 263).
La pretensión propuesta por la demanda de un secuestro es la misma,
que estaría contenida en la demanda de condena a restituir el fondo
usurpado o la suma de dinero prestada, aun cuando se pida su tutela
mediata en lugar de inmediata.
La unidad fundamental de la jurisdicción y de la acción cautelar con la
Jurisdicción y con la acción, como se desarrolla en el proceso definitivo,
 de cognición o de ejecución, explica cómo y por qué el juez del proceso
cautelar opera mediante la interpretación o, en cuando sea necesario.
Con la administración, del mismo modo en que opera en el proceso
definitivo. El problema de si para la actuación de la cautela es suficiente
el conocimiento, por el contrario, es necesaria la ejecución, es el mismo
problema que se plantea en el proceso definitivo: puede ocurrir que la
orden de secuestro judicial sea suficiente a fin de que los bienes
secuestrados se entreguen sin más al secuestrario, así como la
asignación anticipada de alimentos induzca a quien es obligado a ella a
prestarlos pero espontáneamente; pero si esta hipótesis no se verifica es
claro que una y otra deben dar lugar a la ejecución forzada.
(CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematico dei Provvedimenti
cautelar, cit, págs. 87,137).

IX. DE LOS EFECTOS DEL PROCESO CAUTELAR

a) Cautela Judicial
Uno de los aspectos del estudio, todavía poco profundizado, del
proceso cautelar es que falta todavía, es el de cautela judicial; en
efecto el proceso cautelar se concluye naturalmente con la
constitución de una cautela apta para garantizar el resultado del
proceso definitivo.
Para la constitución de la cautela basta a veces la cognición, a veces,
en cambio hay que agregar la ejecución procesal; por ejemplo, la
providencia por la cual el presidente del tribunal, en pendencia del
proceso de separación de cuerpos de los cónyuges, dispone que el
esposo pague a la esposa una suma periódica a título de alimentos,
es suficiente para la cautela si el obligado obedece a la orden; en caso
contrario la
 MEDIDAS CAUTELARES

I. GENERALIDADES
1. Concepto:
Desde que se interpone la demanda hasta que se dicta la sentencia,
media un espacio de tiempo cuyas consecuencias no deben ser
Soportadas por quien tenía razón para litigar, sino por quien
infundadamente sostuvo una pretensión contraria. Por eso el juez al
pronunciar su fallo debe colocarse al momento de la iniciación del
proceso, por lo cual la sentencia es siempre declarativa y tiene efecto
retroactivo.
Pero ello no basta a impedir que el transcurso del tiempo se traduzca
en hechos materiales cuya influencia puede ser decisiva respecto del
pronunciamiento final, sea en cuanto a su eficacia, como a las
condiciones en que ha sido dictado. El objeto del litigio puede
desaparecer, transformarse o disminuir de valor, por la acción de la
naturaleza o del hombre, y es evidente que en tales casos la sentencia
no podrá reintegrar al vencedor en la plenitud de su derecho. Esas
mismas circunstancias, referidas no ya al objeto del proceso sino a la
prueba, tienen también a veces importancia para la decisión, porque
si una de las partes se ve privada de un medio de prueba que existía
al momento de la iniciación del proceso, pero que desapareció o se
modificó cuando el juez debió examinarla, es evidente que la sentencia
será injusta. En otros casos, la demora en el pronunciamiento puede
ocasionar un perjuicio irreparable, como sería el peligro para uno de
los cónyuges pendiente el proceso de divorcio por malos tratos.

Si el Estado al asumir la función de administrar justicia prohíbe a los

individuos la autodefensa de sus derechos, no puede, en ciertas
situaciones desentenderse de las consecuencias de la demora que
necesariamente ocasiona la instrucción del proceso, y debe por tanto
proveer las medidas necesarias para prevenirlas, colocándolas en
manos del juez y de los litigantes.

Las medidas cautelares in genere, dice PODETTI, están

comprendidas dentro de los fines primordiales de la jurisdicción, como
derecho-deber del Estado, aunque pueda verse en algunas de ellas
una preponderancia de la finalidad publica sobre los fines privados.

Mediante ellas, el poder jurisdiccional satisface el interés particular de

asegurar un derecho aun no declarado, pero con mayor o menor
intensidad, según la especie de medida cautelar, satisface el interés
general y publico de asegurar la paz en la convivencia social y evitar
 la pérdida o desvalorización de los bienes económicos (Rev. Der.
Proc., cit. pág. 140). Sobre este aspecto: BREMBERG, A. Tutela
cautelar y principio publicistico, op. cit. (La Ley, t. 75, pág. 924).

Un examen integral de los diversos institutos que ellos comprenden,

permite caracterizar su función dentro de la teoría general del proceso
de ejecución como en el proceso de conocimiento; en el curso de
cualquiera de ellos o antes de su iniciación; respecto de los bienes o
de las personas; con fines de conservación o simplemente de
prevención.

Hay que distinguir, dice CALAMANDREI, entre tutela cautelar y tutela

preventiva; aquella nace de la posibilidad de un daño y su ejemplo
típico es la condena de futuro, que se concede para el caso de que el
inquilino no entregue el inmueble arrendado el dia del vencimiento del
contrato, porque ello está dentro de lo posible; para hablar de cautela
es necesario de haya un peligro real y efectivo” (op. cit., pág. 16).

No todas las medidas cautelares tienen carácter conservatorio, desde

que algunas, por el contrario, suponen la destrucción o la modificación
de un estado de hecho

proceso principal, y, en consecuencia, su existencia es provisoria,

pues depende de las contingencias de este. Las medidas
conservatorias de una prueba, por ejemplo, carecen de importancia y
quedan por ello sin efecto una vez pronunciada la sentencia; pero las
que tiene por fin aseguramiento de la cosa litigiosa subsisten hasta el
cumplimiento de la sentencia condenatoria.

La providencia cautelar se dicta inaudita parte, por ello no importa

violar el principio de bilateralidad, pues se permite a la parte adversa
una vez cumplida, discutir su procedencia y extensión. A veces
también interviene en el diligenciamiento, como ocurre cuando se trata
de la conservación de una prueba.

II. CONDICIONES DE ACTUACION

a) La acción cautelar
Se trata en efecto, de un derecho autónomo que compete tanto al
actor como al demandado y aun a los terceros, que puede ser ejercido
independientemente o en forma incidental (antes o después de la
acción principal), y al cual son aplicables las condiciones generales
para el ejercicio y admisión de las acciones (calidad, derecho, interés).
 Por su naturaleza especial, las medidas cautelares están sometidas a
otras condiciones que constituyen precisamente su fundamento. En
primer lugar, es necesaria la apariencia de un derecho. Hay que
contemplar aquí dos intereses opuestos: el de quien afirma un

derecho, y el de quien no niega; el primero puede triunfar, en definitiva,

pero también el segundo puede resultar absuelto de la de manda. El
juez resolverá recién en la sentencia quien tiene razón, y, hasta ese
momento, nada autoriza a suponer que la resistencia es infundada;
sin embargo, cuando existe la posibilidad de un perjuicio, cuya
existencia la ley presume, y no se requiere, por consiguiente, su
justificación. Por ejemplo, cuando se autoriza el embargo cuando la
existencia del crédito este acreditada con instrumento público o un
documento simple atribuido al deudor, sin exigir ningún otro (Jurisp.
Arg., 1955-IV, pág. 512). En otros, en cambio, es necesaria la
justificación de un peligro real e inminente

III. CLASIFICACION
De lo expuesto resulta que las medidas cautelares son de diversa
naturaleza y responden a fines distintos. Teniendo en cuenta ello las
medidas cautelares pueden ser clasificadas en varias categorías. En la
primera se incluyen las que tienen por objeto la conservación de una
prueba a los efectos del proceso de conocimiento, por ejemplo, el que
vaya a ser parte en un proceso puede pedir que se tome declaración a
algún testigo de muy avanzada edad, o que se halle gravemente enfermo
o próximo a ausentarse de la Capital, también puede pedirse la
constatación de un hecho por peritos, sin perjuicio de apreciar su eficacia-
en la sentencia definitiva.

Una segunda categoría la forman las que tienen por objeto asegurar el
resultado de la ejecución forzada: embargo, intervención judicial.
Comprenden la tercera aquellas sin las cuales podría resultar un daño
irreparable: separación de los cónyuges, alimentos provisorios,
prohibición de innovar.
Una última categoría la constituye la caución que se exige para obtener
la ejecución provisoria de un acto, incluso de las mismas medidas
cautelares (PODETTI. Rev. Der. Proc. (A), 1943-I, pág. 144)

IV. INSTRUMENTALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

El objeto de la medida cautelar consiste en la garantía de eficacia del acto
jurisdiccional pretendido, conforme lo repiten a cada instante la
 jurisprudencia y la doctrina. No se concibe el aseguramiento con
independencia de la pretensión que se reclama en el proceso principal:
Entrando a investigar sus caracteres, se advierte que…tiene un carácter
accesorio: no es un fin en sí (lo que no se concebiría), sino que es un
medio de asegurar el resultado del juicio” (COUTURE, ob. Cit., I, p. 273).
Identificar su carácter instrumental, definir su naturaleza accesoria
establecer, en otras palabras, que se trata de un medio y no de un fin, es
comenzar a aprender las hipótesis en que pueden (o deben) limitarse,
sustituirse, revocarse o anularse.
Pero la medida cautelar presenta aun otro aspecto que concierne a la
razonabilidad de su extensión, intensidad y subsistencia: la utilidad Ello
es así porque lo que trata de asegurar es concretamente la efectividad de
la condena, de ahí que haya sido considerada extraña a la acción
meramente declarativa y deba revocarse en caso de que se dicte
sentencia contraria al peticionante en lo principal. Instrumentalidad y
utilidad son, pues, términos que se implican.

V. CARACTERES
Las medidas cautelares provisionales que subsistirán mientras duren las
circunstancias que las determinaron y en cualquier momento en que estas
cesaren se podrá requerir su levantamiento. Las medidas cautelares
tienen carácter provisional, y de este para las partes, las siguientes
facultades;

a) Quien obtuvo la medida puede pedir:

1.-Ampliacion
2.-Mejora
3.-sustitucion
4.-Acumulacion

Quien padece la medida puede pedir:

1) Levantamiento
2) Reducción
3) Sustitución

Asimismo, son fungibles y funcionales, ya que el acreedor podrá pedir La

ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada
Justificando que esta no cumple adecuadamente la función de garantía a
que está destinada. El deudor podrá requerir la sustitución de una medida
cautelar, por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que esta
garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo,
pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del
monto por el cual la medida cautelar ha sido trabada, si corresponde.
 LAS MEDIDAS CAUTELARES:

Se decretan inaudita parte porque es de su función garantizar la efectividad del

derecho y resultaría un contrasentido que el procedimiento para disponerla pudiera
constituir la fuente de información que imposibilitara el objetivo a que tienden, como
ya lo hemos visto anteriormente Son de conocimiento limitado y por información
unilateral.
No son precluyentes. La circunstancia de que no sean procedentes en determinado
momento no impide que puedan decretarse en otro No tienen incidencia directa
sobre el curso de la relación procesal, por ejemplo, no interrumpen el plazo de
perención de instancia.
Pueden ser acumulables. Es procedente cuando por naturaleza del crédito o de los
bienes, o por la distinta incidencia especializada de cada una de ellas en el modo
como cumplen su función, el concurso constituya la garantía adecuada
De acuerdo con lo establecido en el nuevo Código Procesal Civil, la medida cautelar
se caracterizan por:

a) Importar un pre-juzgamiento
b) Ser provisoria
c) Ser instrumental
d) Ser variable(art.612)

VI. CLASIFICACION
Veamos los distintos criterios de clasificación
a) Por sus condiciones de procedibilidad
Las medidas cautelares, de acuerdo con este criterio clasificatorio,
pueden ser divididas de la siguiente manera:
1. De peligro abstracto. -Son aquellas en que no es necesario mas que el
requisito de la verosimilitud del derecho, que a veces surge de la fuente
de la misma medida y por obra de una disposición legal. Mientras que en
otras ocasiones deben ser apreciadas por el juez. Consecuente con ello,
no debe acreditarse un peligro concreto.
2. De peligro concreto. - A diferencia de la anterior, en esta hipótesis se
requiere que la parte peticionante acredite en forma fehaciente la
existencia real y concreta del peligro, no bastando su sola invocación.

b) Por el destino de su efecto jurídico

Pueden darse dos situaciones principales, a saber:
1. Sobre los bienes. - Tiene por principal efecto la inmovilización jurídica del
bien, o supeditar el ejercicio de facultades de su titular a la previa
autorización judicial (embargo). Emplean como medio preventivo la
publicidad. Adoptan Como medio preventivo la publicidad. Adoptan como
 medio de aseguramiento la función de un interventor judicial, que ha de
fiscalizar los ingresos (inventor informante) o el ejercicio de la actividad
de quien padece la medida (administrador judicial).

2. De tutela directa de la persona

c) Por el grado de autonomía de las medidas cautelares

Distinguimos entre:
1. Principal.- La medida cautelar por excelencia es el embargo. Si es
preventivo, es exclusivamente cautelar; si es ejecutivo, es cautelar y
puede ser una etapa del proceso; si es ejecutorio, es condición de
efectividad de la ejecución de sentencias y el comienzo de la sujeción
del deudor a la ejecución procesal forzada
2.-Sucedàneas.-La inhibición general lo es del embargo
3.-Complementaria.- La intervención judicial, que cuando tiene fuente
Exclusivamente procesal es una modalidad del embargo, cuyos efectos
asegura atendiendo a la naturaleza del bien

d) Por su vinculación, en cuando a la promoción del proceso principal

Podemos diferenciar entre aquellas que no requieren la promoción
anterior o simultanea del proceso y las que la requieren: administración
judicial de sociedades; medida de no innovar

VII.- PRESUPUESTOS GENERALES

Las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de
deducida la demanda a menos que de la ley resultare que esta debe
enfrentarse previamente.
Es juez competente el que lo sea respecto de la pretensión principal.
Los jueces deben abstenerse de decretar las medidas cautelares cuando el
conocimiento de la causa no fuera de su competencia. Sin embargo, la medida
será válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las
prescripciones legales, pero no prorrogará su competencia. Agrega dicho
precepto que el juez que decreto la medida inmediatamente después de
requerida remitirá las actuaciones al que sea competente

VII.- ENUMERACION
El nuevo Código Procesal Civil reglamenta las siguientes medidas cautelares:
a) embargo (arts. 642, 649, 650, 656, 661 del nuevo C.P.C.);
b) secuestro (arts.643, 647, 651)
c) intervención y administración judiciales (arts. 666,671)
d) anotación de litis(arts.673)
e) medida de no innovar(art.687).
Además, el Código prevé las medidas cautelares genéricas en el art.629 que,
según las circunstancias, fueran más aptas para asegurar provisionalmente
el cumplimiento de la sentencia

Se establece que además de las medidas cautelares reguladas en este

código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y con ceder una no
prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la
decisión definitiva.

El orden público cautelar, - La utilidad de una medida cautelar se define

“más que en interés de los individuos, en el interés de la administración de
justicia”.(MERCADER, Amílcar, Estudios de Derecho Procesal, p. 196).

Y en efecto, la paz social requiere de los actos de la jurisdicción no resulten

ilusorios, pues si el Estado niega al individuo el derecho de hacerse justicia
por mano propia, debe también tutelarlo anticipadamente (ALSINA, ob, cit.,
V, p. 499) – Cuando la pretensión tenga un mínimo de fundamento-contra la
malicia del deudor o la actividad de terceros. Pero en el marco del proceso
cautelar, la paz social es una vía de doble mano: así como informa la
necesidad de tutela anticipada, así también autoriza su cesación, sustitución
o levantamiento.

Tratándose de una instrumentalidad hipotética, en cuanto actúan como

anticipo de otra providencia jurisdiccional otorgando garantía del buen fin de
proceso, las medidas cautelares deben ser razonablemente dispuestas en
coincidencia con la utilidad que las mismas se puedan materializar. Al interés
social se agrega, entonces, un elemento ético, que con el integra el llamado”
orden público”.

El razonable ejercicio de la pretensión cautelar sugiere por su mero

enunciado, el alcance de la pretensión revocatoria. Como los astrónomos
pueden, a partir de las alteraciones de la órbita de un astro deducir la
existencia de otro cuerpo que las provoca, el jurista, frente a los límites de un
instituto, puede también estimar la naturaleza e intensidad del instituto que
se le opone. Es sencillo entonces prever que la pretensión revocatoria no
constituye una facultad exclusiva de los individuos comprometidos en el
proceso, sino que en ciertos supuestos determinados expresamente por la
ley, competen igualmente a los terceros provistos de interés legítimo y a las
de propia jurisdicción.
 DEL PROCESO CAUTELAR

I. CARÁCTER DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR

Aun cuando también en el procedimiento cautelar se deban distinguir las
mismas frases que en el procedimiento principal, se comprenden que
cada una de ellas debe presentar en comparación con las del
procedimiento principal una profunda diversidad; digo que debe
presentarla, porque la estructura se adecua a la función y la función de
los dos procesos es, profundamente diversa.
La diferencia culmina en algo que, con lenguaje corriente, se podría iniciar
así: el segundo aspira, mientras el primero renuncia a la infabilidad, el
programa del proceso principal se resume en la investigación de la
verdad, que es una formula ambiciosa; el proceso cautelar se contenta
con buscar la probabilidad, que es una formula mucho mas modesta; en
suma, el proceso cautelar no puede llegar hasta el fondo.
No puede llegar hasta el fondo, porque si quisiera llegar, perdería su
carácter y faltaría a su finalidad, confundiéndose con el proceso principal.
En conclusión, el procedimiento cautelar se desarrolla bajo la enseña de
los urgente y de lo provisorio; son dos modos de hacer, que se implican
recíprocamente; la duración del opus es en razón de la duración de las
operae; con prisa no se puede hacer nada definitivo.
La urgencia, en materia cautelar, es el carácter del procedimiento; la
provisoriedad es el carácter de la providencia.

II. DEMANDA
Comienza la introducción a mostrar una diferencia profunda respecto De
la del proceso principal.
Esta última es una actividad compleja en cuanto se dirige al juez y a la
otra parte; no se propone la demanda al juez sin comunicarla a la otra
parte; tal es la figura de la citación.
La demanda de la providencia cautelar se propone, en cambio, por medio
de recurso, pero podría también proponerse por medio de citación.
Proponerla con recurso quiere decir dirigirse en primer término al juez.
Por tanto, mientras la introducción del procedimiento principal es
Compleja, la introducción del procedimiento cautelar es simple en Cuanto
consiste solamente en la proposición de la demanda al juez.
La comunicación de la demanda a la otra parte, puede existir o no existir.

III. AUDIENCIA DE LAS PARTES

La introducción, en el procedimiento cautelar, no falta ni podría La
introducción, en el procedimiento cautelar, no falta ni podría a menudo de
una apariencia falaz; y si alguna vez falta verdaderamente, se trata de un
abuso.
 A propósito de la instrucción en el proceso contencioso se ha dicho que
su trama es el dialogo a tres: actor, demandado y juez. Así puede ocurrir
en el proceso cautelar, pero puede también no ocurrir en el proceso
cautelar, pero puede también no ocurrir: el dialogo a tres es útil pero no
es necesario; en otras palabras, es útil; pero no es necesario el
contradictorio.
Un dialogo existe en todos los casos: entre la parte requirente y el Juez.
Basta a tal fin la presentación de la demanda; la parte habla o escribe; el
juez escucha o lee, si es oportuno extenderlo a la otra parte, ello depende
del arbitirium iudicis; en el terreno de los principios, la audiencia de la otra
parte debería ser regla, que puede ser abrogada cuando de ella derive un
peligro para la utilidad de la providencia o en el remora exagerada( criterio
de la urgencia) o en el sentido de que la providencia debe llegar un
improviso para evitar que la otra parte opere a fin de tornarla vana(criterio
de la sorpresa).

IV. PRUEBAS
Ya la eventual falta de la audiencia de una de las partes atribuye al
procedimiento un carácter que el lenguaje tradicional expresa con la
formula del procedimiento sumario.
Ahora bien, el carácter sumario del procedimiento se manifiesta de modo
singular en cuanto concierne a la prueba de las afirmaciones de las
partes. Es de observar que la eventual falta de contradictorio acentúa más
bien que atenúa la exigencia de las pruebas; pero esta, al menos en
cuanto no se trate de pruebas que puedan ser sometidas a una rápida
inspección, exigen tiempo, de manera que la ley renuncia al respecto a
todas las preocupaciones que se encuentran establecidas para la
instrucción probatoria en el principal.

V. DECISIÓN
Sobre la demanda, el juez debe decidir, no excluye la identidad lógica del
acto, que cumple así el juez en el proceso cautelar, con lo que se cierra
el proceso principal.
A este respectivo viene a cuento observar el desorden que domina
siempre nuestra ley procesal en tema de clasificación de las providencias
del juez. La clasificación, como se ha señalado hace poco, debería estar
inspirada en un criterio rigurosamente funcional, distinguiéndose así las
providencias ordenatorias de las providencias decisorios.
La providencia cautelar debería tener siempre la forma del decreto; Pero
esto no excluye que tenga la sustancia de la decisión, a propósito de la
cual se recuerda todo lo que se ha.
VI. CRITICA DE LA DECISION
Precisamente porque la providencia cautelar tiene la sustancia de una
decisión. Incide en todo caso sobre la situación jurídica material de las
partes, lo que se ha dicho hace poco a propósito del predominio en la
providencia cautelar de lo rápido sobre lo bien, plantea el problema de la
crítica de la decisión misma. También este problema merece ser
planteado claramente.
Es verdad que, a las menores garantías del procedimiento contencioso
de conocimiento, corresponde, el carácter provisorio de la providencia la
cual está destinada a durar solamente hasta que se cierre el proceso
principal. (CALAMANDREI, Introduzione allo studio sis. dei. Priv, cau.,
cit, pág. 14; infra, n. 254) Aquí ha llegado incluso el momento para decir
que, contraponiéndose en lógica a lo provisorio lo definitivo, al proceso
para cuya cautela esta instituido el proceso cautelar, le conviene el
nombre de proceso definitivo.
Pero es también verdad que el proceso definitivo puede tener una larga
duración, de manera que una providencia cautelar eventualmente injusta
podría ser un peso exagerado en daño de la justicia, y para aliviar tal peso
puede no bastar la potestad de revocación, que sin duda compete al juez,
que ha pronunciado la decisión cautelar (CALAMNDREI, Instituzione del
proc. civ. It., cit., III, pág. 161), porque salvo que se funde sobre un cambio
de circunstancias, la revocación, al implicar un cambio de circunstancias
la revocación, al implicar un cambio de juicio por parte del juez, encuentra
en la práctica notables dificultades.
Quien examine con cuidado la disciplina desordenada que la ley vigente
de a este problema, tendrá motivo para convencerse todavía mejor de
que el problema cautelar es un instituto sobre
el cual la ciencia debe todavía trabajar para que el ordenamiento jurídico
se adecue a sus exigencias.