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�Qu� es el garantismo?

Miguel Carbonell.

IIJ-UNAM.

Introducci�n.

El garantismo es una ideolog�a jur�dica, es decir, una forma de representar,


comprender, interpretar y explicar el derecho. Su difusi�n se debe sobre todo a la
obra de Luigi Ferrajoli, quien a partir de 1989 ha construido una completa y muy
estructurada teor�a del garantismo penal. En sus trabajos posteriores a esa fecha
Ferrajoli ha ampliado su teor�a para conformar una especie de teor�a general del
garantismo, la cual ha vinculado estrechamente con la teor�a del Estado
constitucional (desde el punto de vista normativo) y con el llamado
neoconstitucionalismo (desde el punto de vista te�rico) [1] .

Una de las principales ideas del garantismo es la desconfianza hacia todo tipo de
poder, p�blico o privado, de alcance nacional o internacional. El garantismo no se
hace falsas ilusiones acerca de la existencia de ?poderes buenos?, que den
cumplimiento espont�neo a los derechos y prefiere verlos limitados siempre, sujetos
a v�nculos jur�dicos que los acoten y que preserven los derechos subjetivos, sobre
todo si tienen car�cter de derechos fundamentales [2] . Sobre este punto Marina
Gasc�n afirma que ?la teor�a general del garantismo arranca de la idea ?presente ya
en Locke y en Montesquieu- de que del poder hay que esperar siempre un potencial
abuso que es preciso neutralizar haciendo del derecho un sistema de garant�as, de
l�mites y v�nculos al poder para la tutela de los derechos? [3] .

Otro postulado b�sico del garantismo es la separaci�n entre derecho y moral, entre
delito y pecado, entre validez y justicia. De esta separaci�n deriva, a su vez, la
distinci�n entre punto de vista interno y externo del derecho.

Garant�a.

El garantismo tiene por noci�n central o articuladora precisamente la de ?


garant�a?. Ferrajoli define en t�rminos generales a una garant�a como ?cualquier
t�cnica normativa de tutela de un derecho subjetivo? [4] .

Aunque el concepto de garant�a tiene un origen vinculado al derecho civil, en el


que existen garant�as de tipo real y personal, su utilizaci�n se ha extendido a
otras ramas del derecho y en particular al derecho constitucional.

Precisando el concepto general que ya se ha transcrito, Ferrajoli afirma que por


garant�a puede entenderse ?toda obligaci�n correspondiente a un derecho subjetivo,
entendiendo por ?derecho subjetivo? toda expectativa jur�dica positiva (de
prestaciones) o negativa (de no lesiones)? [5] .

Si el derecho subjetivo se traduce en una obligaci�n de abstenci�n por parte de uno


o m�s sujetos nos encontraremos ante una garant�a negativa, que precisamente obliga
a los sujetos obligados principalmente a abstener de realizar ciertas conductas; en
cambio, si el derecho subjetivo se traduce en una obligaci�n de hacer estaremos
frente a una garant�a positiva, que obliga a tomar acciones o desarrollar
comportamientos activos a los sujetos obligados.

Existen tambi�n, en la categorizaci�n de Ferrajoli, garant�as primarias o


sustanciales y garant�as secundarias o jurisdiccionales. Las primeras corresponden
a las conductas, en forma de obligaciones de hacer o prohibiciones, se�aladas por
los derechos subjetivos garantizados. Las segundas son las obligaciones que tiene
el �rgano jurisdiccional para sancionar o declarar la nulidad cuando constate actos
il�citos (a los que corresponde una sanci�n) o actos no v�lidos (a los que
corresponde la anulaci�n) que violen las garant�as primarias. Podr�a decirse, en
este sentido, que las garant�as secundarias requerir�an para su activaci�n y
entrada en funcionamiento al menos de una presunta violaci�n a las garant�as
primarias, de las cuales ser�an dependientes. Sin embargo, las garant�as primarias
son normativa y conceptualmente aut�nomas, por lo que pueden existir a�n en
ausencia de las garant�as secundarias. El reconocimiento de la autonom�a de las
garant�as primarias respecto de las secundarias es importante, ya que sirve para
apoyar uno de los principales postulados de la teor�a garantista de Ferrajoli,
aquel que consiste en distinguir entre los derechos subjetivos y sus garant�as,
postura que ha provocado un interesante debate de Ferrajoli con Riccardo Guastini.

Rigidez constitucional.

La rigidez constitucional es uno de los m�s grandes descubrimientos del


constitucionalismo del siglo XX dice Ferrajoli [6] . En realidad es un
descubrimiento reciente solamente para el constitucionalismo europeo, ya que el
constitucionalismo norteamericano lo hab�a descubierto mucho antes, al menos desde
la sentencia Marbury versus Madison, que puso en evidencia las limitaciones del
legislador frente a la Constituci�n y el poder de los jueces para hacer observar
esas limitaciones.

A partir de la rigidez constitucional se crea una ?esfera de la indecidible?, que


puede tener una vertiente negativa (lo que no es decidible) o positiva (lo que no
es decidible que no), dependiendo del tipo de mandatos que provengan del
legislador. Lo no decidible comporta obligaciones de abstenci�n, las cuales se
desprenden por ejemplo de los derechos fundamentales de libertad. Lo no decidible
que no comporta obligaciones de acci�n, las cuales se desprenden por ejemplos de
los derechos sociales.

Garantismo penal.

El garantismo en materia penal se corresponde con la noci�n de un derecho penal


m�nimo [7] , que intenta poner fuertes y r�gidos l�mites a la actuaci�n del poder
punitivo del Estado.

Esta vertiente del garantismo se proyecta en garant�as penales sustanciales y


garant�as penales procesales.

Entre las garant�as sustanciales se encuentran los principios de estricta


legalidad, taxatividad, lesividad, materialidad y culpabilidad. Entre las garant�as
procesales est�n los principios de contradicci�n, la paridad entre acusaci�n y
defensa, la separaci�n r�gida entre juez y acusaci�n, la presunci�n de inocencia,
la carga de la prueba para el que acusa, la oralidad y la publicidad del juicio, la
independencia interna y externa de la judicatura y el principio del juez natural
[8] .

Las garant�as penales sustantivas tienen por objetivo la averiguaci�n de la verdad


jur�dica, a partir de la verificabilidad y refutabilidad en abstracto de las
hip�tesis de la acusaci�n. Las garant�as penales procesales tienen por objetivo la
averiguaci�n de la verdad f�ctica [9] .

[1] Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, edici�n de Miguel Carbonell, Madrid,


Trotta, 2008.