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PENAS Y DELITOS

TEMA 1 Consecuencias jurídicas del delito y reglas de determinación de la pena

1.1 Sistema de penas

a) Una pena es la consecuencia jurídica del delito. La parte especial nos describe conductas que son
constitutivas de delitos, y atacan a una serie de bienes con una intensidad especial.
b) La estructura del código penal no es fija sino variable. Las modificaciones responden a las exigencias de
la política criminal, para ir introduciendo nuevas conductas o delitos etc.
c) Desde el fenómeno de la codificación que se produce a principios del s. XIX, las penas conocidas como
“salvajes” y ejemplarizantes, se empiezan a humanizar y sustituir por penas de prisión o privativas de
libertad.

El Derecho penal moderno se rige sobre las siguientes perspectivas:


1. Paulatina desaparición de la pena de muerte pese a que hay estados que la mantienen. En los estados
democráticos han desaparecido las penas corporales aunque también subsisten en estados de
ideologías teológicas.
2. Progresivo desplazamiento de la pena de prisión. La pena de prisión se sustituye en favor de otro tipo de
penas como trabajos en beneficios de la comunidad o bien a favor de penas de multa o penas de
localización permanente donde la pena se cumple en el mismo domicilio. En los supuestos en los que se
mantiene la pena de prisión se establece un mecanismo para que las penas de excesiva duración no
tengan que cumplirse.
3. El papel que hay que dar a las medidas de seguridad. Las medidas de seguridad son medidas
individualizadoras (guardan relación con la gravedad del hecho) impuestas frente a una determinada
peligrosidad social de un sujeto determinado. Las medidas de seguridad deben de estar impuestas bajo
una serie de límites y parámetros, y son impuestas a la previa comisión de un delito. Hasta el año 1995
las medidas de seguridad no se sujetaban a un límite temporal.
4. El sistema de penas es impuesto a raíz de la LO 10/1995.

Evolución de los sistemas penales contemporáneos


La idea básica que inspira dicha evolución es la de que es preciso humanizar las consecuencias que el
Derecho asigna al delito. La Ilustración puso de manifiesto la crueldad de las penas del Derecho penal,
puesto que se basaba en la utilización masiva de la pena de muerte y de las penas corporales (tortura,
azotes…). Las legislaciones liberales del siglo XIX atendieron en parte a las voces favorables de la
humanización, suprimiendo paulatinamente las penas corporales y erigiendo en nuevo centro del sistema
punitivo la pena de privación de libertad.
El proceso de humanización del Derecho penal prosiguió durante el siglo XX. La prisión se va reservando
para la delincuencia grave, y se buscan otras penas o instituciones que permitan evitarla para los delitos de
menor gravedad. Entre las llamadas a ocupar este espacio destacan:
1. La pena de multa.
2. Las penas cortas de prisión pueden ser suspendidas a condición de que el sujeto no vuelva a delinquir
dentro de cierto plazo (condena condicional). Dicha suspensión en algunos países se combina con o se
sustituye por la vigilancia del condenado y la imposición de ciertas reglas de conducta.
3. Medidas de seguridad
Orientación político criminal del sistema de penas del Código penal
El CP de 1995 ha supuesto un cambio profundo en el sistema de penas que caracterizaba a los Código
penales españoles desde mediados del siglo XIX.
1. El sistema de penas del CP anterior procedía en su mayor parte de los Códigos de 1848 y 1870. La
inmensa mayoría de los delitos cometidos se castigaban con penas privativas de libertad de larga
duración. Las penas se concebían como un castigo proporcionado a la peligrosidad y gravedad del
delito y sólo secundariamente atento a la personalidad del delincuente. A lo largo del siglo XX se fueron
incorporando diversas instituciones, tales como la condena condicional, la libertad condicional, los
Tribunales Tutelares de Menores, se aumentaron las posibilidades de suspensión condicional de la
pena, se añadió la sentencia indeterminada para jóvenes y la generalización de la figura de redención
de penas por el trabajo. La constitución de 1978 abolió la pena de muerte en tiempo de paz y la
Reforma Urgente y Parcial de 1983 amplió de nuevo la condena condicional, así como la rehabilitación
y sus efectos. Por otra parte, la Ley General Penitenciaria de 1979 desarrolló una orientación de las
penas privativas de libertad hacia la resocialización ( art. 25 CE). Por último desde el Código del 32 se
advierte una tendencia a aumentar el arbitrio judicial en la determinación de la pena, tendencia que en
la reforma de 1983 se amplió en cuanto pudiera beneficiar al reo pero se restringió en caso de que
pudiera agravar su tratamiento.
2. El Proyecto CP 1980 propuso un nuevo sistema de penas, cuyas líneas fundamentales han sido
acogidas por el actual CP. Dicho nuevo sistema se caracteriza por: la simplificación del conjunto y la
limitación del uso de la pena de prisión. La simplificación se advierte en la reducción de los largos
catálogos de penas que caracterizaban nuestros anteriores códigos, abandonando con ello las
diferentes denominaciones antes empleadas para designar las penas privativas de libertad. También se
han simplificado las reglas de determinación de la pena.
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La evolución de mecanismos que permitan evitar la cárcel o limitarla se profundizó en el CP de 1995.
En este sentido no sólo se amplió la condena condicional y la libertad condicional sino que se
suprimieron las penas de prisión de menos de 6 meses y en su lugar se previeron los arrestos de fin de
semana y de multa (sistema de días-multa); y por último se introdujo la posibilidad de que el juez
sustituyera de hasta uno o dos años de prisión por arresto de fin de semana o multa y la pena de
arresto de fin de semana por la de multa o trabajo en beneficio de la comunidad. Cabe añadir que se ha
suprimido la institución anterior de la redención de penas por el trabajo ( que venía a significar una
reducción de un tercio de las penas privativas de libertad). La LO 7/2003 ha elevado a cuarenta años el
límite máximo de cumplimiento en ciertos casos de concurso real de delitos, y ha dificultado el acceso a
beneficios penitenciarios como permisos de salida, régimen abierto y libertad condicional. Por otro lado,
las penas de prisión deben de ser superiores a 6 meses dado que sino se entendería que la pena corta
de prisión es demasiado grave para tal delito. El CP de 1995 prevé junto al sistema de penas un
sistema de medidas de seguridad.

El sistema de penas del Código penal en general

a) Según el art. 32 CP “Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código, bien con carácter
principal bien como accesorias, son privativas de libertad, privativas de otros derechos y multa.”
Las penas privativas de libertad son la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal
subsidiaria por impago de multa ( art.35).
Las penas privativas de otros derechos son las inhabilitaciones, la suspensión de cargo público, la privación
del derecho a conducir, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la privación del derecho a
residir en determinados lugares o acudir a ellos y los trabajos en beneficio de la comunidad (art. 39).
Algunas de estas penas pueden imponerse no sólo como penas principales señaladas al delito, sino
también como accesorias a otras penas principales ( art. 54).

Las inhabilitaciones son penas que privan de la titularidad de un derecho, están en el art. 39. La diferencia
entre la inhabilitación absoluta. (art. 41) y la especial (art. 42), es que la inhabilitación absoluta abarca todo
tipo de cargos, empleos y honores, la especial solo abarca al que recae.
Art. 55 CP: La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante
el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que
se trate.
La pena de multa se impondrá en principio con arreglo al sistema días-multa ( art.50) o, cuando así se
establezca, como multa proporcional ( art. 52).

b) Las penas anteriores se clasifican “en función de su naturaleza y duración, las penas se clasifican en
graves, menos graves y leves” ( art. 33.1). Se abandona por tanto la clasificación del CP anterior de penas
graves para designar a los delitos y penas leves para referirse a las faltas.
Son penas graves, según el art. 33.2 :
Las penas que afectan a derechos más importantes se consideran graves si tienen una duración de más de
cinco años, mientras que las que privan de derechos menos importantes sólo se consideran graves si se
imponen por más de ocho años.
Son penas menos graves, según el art. 33.3 Son penas leves, según el art. 33.4 :

Según el art. 33.5 la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa tendrá naturaleza menos
grave o leve, según la que corresponda a la pena que sustituya. Y de acuerdo con el art. 33. 6, las penas
accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal, excepto lo que dispongan
expresamente otros preceptos de este Código.
Por su parte las penas previstas para la persona jurídica se contemplan siempre como graves ( art. 33.7
CP).
Según el art. 34 CP, no se reputarán penas:
1. La detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares de naturaleza penal.
2. Las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los
subordinados o administrados.
3. Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o administrativas.
A diferencia de las medidas procesales mencionadas, las sanciones administrativas participan del carácter
punitivo propio de las penas: mientras que las medidas procesales tienen un carácter de aseguramiento
provisional, las sanciones administrativas se imponen, al igual que la pena, como consecuencia de la
infracción de una norma. Importa destacar que la reparación civil del daño, no ha de verse como castigo
alguno por la infracción de la norma prohibitiva o preceptiva.

Privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores y la tenencia y porte de armas
 Art. 47 CP
Penas de privación de acercamiento
 Art. 48. CP
 Art. 57 CP (se nos establece cuando procede la aplicación de las anteriores medidas)
Trabajos en beneficio de la comunidad
 Art. 49 CP:

Pena de multa
 Art. 50 CP
La pena de multa tiene ventajas:
1. No priva a la persona acusada de libertad
2. Va a suponer unos ingresos económicos extras al estado.
Tiene a su vez inconveniencias:
1. Desigualdad de trato
2. Puede ser satisfecha por terceras personas
3. El acusado puede responder ante una pena y a la vez a la paga de una multa
Sistemas de fijación de la pena de multa

Existen dos sistemas:


1. Las cuotas periódicas o días-multa
2. Sistema de multas proporcional
Art. 50 CP: La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros, excepto en el caso de las
multas imponibles a las personas jurídicas, en las que la cuota diaria tendrá un mínimo de 30 y un máximo
de 5.000 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que
los meses son de 30 días y los años de 365.
Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites
establecidos para cada delito. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en
cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos,
obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.

Impago de la multa:
- Multa por cuotas. Conlleva a una responsabilidad subsidiaria (art. 53 CP): 1. Si el condenado no
satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad
personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que,
tratándose de delitos leves, podrá cumplirse mediante localización permanente.
También podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria
se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad
equivaldrá a una jornada de trabajo.
- Multa proporcional ( art. 53.2 CP): 2. En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales
establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no
podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa
conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. 3. Esta
responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco
años.
- Las multas proporcionales suelen ir aparejadas a delitos más graves que las multas de cuotas.
Ambas tienen la condición de pagar multa y pueden llevar aparejadas la responsabilidad civil subsidiaria en
caso de impago, pero en la multa por cuota por cada dos cuotas impagadas se establecerá un día de
privación de libertad y en la multa proporcional el juez o tribunal impondrán la sanción y también pueden
llevar aparejados días de trabajo en beneficio de la comunidad en caso de impago.

Penas privativas de libertad


Hasta el siglo XVI no da comienzo el proceso histórico que dará lugar en el s. XVIII a la consolidación de la
pena privativa de libertad en su sentido actual de pena consistente en el internamiento de un sujeto en un
establecimiento penitenciario. El Derecho penal ha sido predominantemente de carácter privado hasta la
aparición del Estado moderno, puesto que eran los señores los que imponían el correspondiente castigo a
siervos y esclavos. Tampoco existía la organización necesaria para mantener un sistema de prisión. La
privación de libertad podía aparecer como una reacción poco satisfactoria a corto plazo.
La aparición del Estado moderno y de un Derecho penal público, fueron los detonantes para la aparición de
las penas de prisión.
Las casas de corrección que aparecieron a lo lago de los siglos XVII y XVIII, suelen considerarse los
antecedentes más próximos de la moderna pena de privación de libertad. En el contexto de un Derecho
penal cruel que buscaba la eficacia por encima de consideraciones humanitarias, tanto las casas de
corrección como las galeras de especial importancia en España, y las demás formas de trabajos forzados,
se hallaban lejos de obedecer a un intento de suavizar la dureza del sistema penal de la muerte y las penas
corporales.
Las consecuencias principales de la Ilustración fueron la sustitución de las penas corporales y de muerte
por la pena de prisión. Las penas corporales se presentaron como contrarias a la dignidad del hombre,
teniendo, por tanto, que encontrar otras penas más adecuadas a un tratamiento racional de la delincuencia.
El pensamiento ilustrado vino a descubrir la privación de libertad como una forma de pena racional y
ajustada a las necesidades de un sistema penal más humano y basado en la proporcionalidad de delito y
pena. Todo ello llevó a erigir los sistemas punitivos liberales del siglo XIX sobre la base de la pena privativa
de libertad.
En definitiva, ya con posterioridad a la 2 Guerra Mundial se produce una mejora en el nivel de vida de los
países occidentales sobre todo, y se produce un giro de la dogmática penal hacia la resocialización del
individuo sin aislar al mismo de la sociedad. El objetivo fundamental de los años 50-60-70 en los países
europeos, es que la pena privativa de libertad sirva para la reinserción social de la persona que sufre la
pena que tiene que cumplir. El ingreso en un establecimiento penitenciario queda reservado aún así para
los delitos más graves o para aquellas personas que cometen de forma reiterada delitos no considerados
como graves.
Los CP españoles actuales desde el CP de 1848 basan sus sistema punitivos en las penas privativas de
libertad. Los CP españoles antes del de 1995 establecían una regulación prolija porque la prisión la dividía
en diferentes categorías y dentro de cada categoría tenían una graduación determinada con su consecuente
significado cualitativo y diferenciador.

Prisión permanente revisable ( art. 36)


Existen dos posiciones enfrentadas frente a la prisión permanente revisable:
a) Excluir la posibilidad de reinserción del individuo en la sociedad.
b) Es una situación que en principio a diferencia de las otras penas que no tiene un tiempo límite, si el
individuo ofrece una mejora de la conducta la pena puede ser absuelta.
c) Es impuesta únicamente en casos de especial gravedad, en lo que está justificado una pena
extraordinaria de duración ilimitada y, por tanto, contraria a los parámetros del derecho penal hasta
ahora. No obstante, permanecerá sujeta a un régimen de revisión por parte de la autoridad judicial. La
previsión de esta revisión de la situación personal del penado aleja toda duda de inhumanidad de esta
ley. En la prisión permanente revisable tras cumplir la condena mínima de la pena, el tribunal debe fijar
una nueva fecha para evaluar la situación personal del individuo si se declara que no esta capacitado
para su reinserción en la sociedad en un principio. Por otro lado, se impondrán medidas de control y
asistencia al penado, si se otorga libertad condicional al reo.
d) Debe acreditarse además la reinserción del penado, donde este puede cumplir la libertad condicionada
al cumplir determinadas exigencias. La prisión permanente revisable no renuncia a la reinserción del
penado, porque una vez cumplida una parte mínima de la condena se decide si el individuo se puede
reinsertar en la sociedad tras evaluar su situación personal.
e) La finalidad de la prisión permanente revisable consiste en la rehabilitación y reintegración del penado
en la vida social.
f) La prisión permanente revisable no es una institución original, existe en otras instituciones del derecho
comparado democrático.

Penas de prisión
a) Prisión es el ingreso de una persona en un centro de internamiento donde va a estar privado de libertad.
La ejecución de la pena privativa de libertad depende de la personalidad del penado y de sus exigencias
de reinserción y/o resocialización, donde una misma pena puede dar lugar a diferentes formas de
cumplimiento. Se trata de individualizar la ejecución de la pena a las concretas circunstancias.
b) La duración de las penas de prisión:
1. El art. 36 nos habla de la prisión permanente revisable. Se establecen unos pasos mínimos para
alcanzar beneficios penitenciarios. La prisión permanente revisable hace referencia a los delitos más
graves, como supuestos de terrorismo o delitos comunes de extrema gravedad.
2. El resto de penas de prisión tendrán una duración mínima de 3 meses y máxima de 20 años. No
obstante la duración mínima puede variar en función de lo que dispongan unos determinados preceptos.
Cuando la pena sea inferior a tres meses es obligatorio sustituirla por multa, beneficios hacia la
comunidad… de tal forma que se evite el ingreso a prisión del individuo.
Reglas de acumulación
Las encontramos en el art. 75 y 76 CP. El máximo de cumplimiento efectivo no podrá exceder del triple del
tiempo que se imponga la pena más grave. Se aplica la regla del tipo de la máxima.
El art. 76 declara que excepcionalmente el máximo de cumplimiento será de 25 años en algunos casos o
bien de 30 o 40 años dependiendo del caso.

Otras penas privativas de libertad


a) La pena de localización permanente viene regulada en el art. 37. Supone el arresto personal que puede
cumplirse en el domicilio o en el lugar donde acuerde el juez por sentencia. La localización permanente
tendrá una duración de hasta 6 meses. Así mismo, se nos dice que la localización permanente de tres
meses y un día a seis meses pasa a ser pena grave ( art. 33.1) y la de un día a tres meses pena leve (
art.33.4). En lo que se refiere al lugar de cumplimiento, el nuevo precepto dispone que el mismo podrá
se determinado tanto en Sentencia como en Auto posterior, debiendo ser ambos motivados. La LO
5/2010 introduce la posibilidad de que en determinados casos la localización permanente se cumpla en
centro penitenciario. Para que esto ocurra, es necesario que así lo disponga expresamente el concreto
precepto aplicable. El sistema más utilizado es el control domiciliario por parte de la policía y no el uso
de aparatos electrónicos que garantice la retención del individuo en su domicilio. Los sistemas
electrónicos son utilizados sin embargo en casos de violencia de género.
b) Arresto substitutorio en caso de impago de las multas. El impago de la multa determina una serie de
días de arresto substitutorio por cada dos pagos sin pagar.
c) Prisiones preventivas. La prisión preventiva o provisional es una medida cautelar que tiene por objeto
que el reo no eluda la acción de la justicia, destruya pruebas o reincida en la comisión del delito. El art.
58 hace referencia a este tipo de pena. La prisión preventiva siempre se podrá descontar respecto a la
condena anterior. La medida cautelar debe de ser posterior a los hechos cometidos. Se genera derecho
a indemnización en caso de error o uso anormal de la justicia.

Suspensión penas privativas de libertad


Motivos de suspender las penas privativas:
1. Peligro de desocialización de la persona que tiene que cumplir la pena.
2. Al ser penas cortas de prisión no permiten aplicar eficazmente el tratamiento penitenciario para
conseguir la rehabilitación del condenado.
3. Las penas cortas de prisión se prevén para delitos de una escasa gravedad objetiva.
Por estas razones las distintas legislaciones establecen mecanismos para evitar las penas cortas de prisión.
Dichos mecanismos son:
1. Cambiar la pena de prisión por otra pena (sustitución). Con la reforma del 1 de julio de 2015 ha
desaparecido el art. 88 CP reguladora del tema de sustitución de penas privativas de libertad. El
precepto ahora se corresponde con el art. 71.1 CP, que nos dice que con la aplicación de reglas de
determinación de la pena nos resulte una pena inferior a 3 meses de prisión, esta será obligatoriamente
sustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente.
2. No imponer la pena. Suspende el proceso final, la pena no llega a imponerse a cambio de que el
condenado satisfaga determinadas condiciones. Se puede ejecutar la imposición de normas de
conducta bajo vigilancia de funcionarios o bien trabajos sociales.
3. Imposición de la pena ( propia del derecho español). Se impone la pena pero no se llega a ejecutar,
determinado por el instituto de suspensión de ejecución de las penas. La no ejecución de la pena se
somete al cumplimiento de determinadas condiciones que afectan al sujeto al que se le ha impuesto la
pena y que afectan al comportamiento de que debe seguir ese mismo sujeto, principalmente no volver a
delinquir durante el periodo de tiempo que se le impute.
Características suspensión de la pena

Lo encontramos en los art. 80 y ss. Lo primero a tener en cuenta es la facultad discrecional del juez o
tribunal, por tanto, no es necesario que el juez o tribunal comunique la suspensión de las penas privativas
de libertad. Esta discrecionalidad ha sido ampliada por la nueva regulación, se concede al juez o tribunal
nuevas facultades que anteriormente eran mas limitadas. Esto ofrece:
a) Mayor flexibilidad y discrecionalidad
b) Unificación en la suspensión de lo que antes era suspensión y sustitución
Fundamento: El art. 80.1 CP declara que los jueces podrán dejar en suspenso la ejecución privativa de
libertad cuando sea previsible la reincidencia de delinquir por parte del acusado. Cuando sea razonable
esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria.
Sobre esta base existen distintas modalidades de suspensión:
1. Suspensión ordinaria. Es la que prevé el art. 80.2 CP. Las condiciones necesarias es que el reo haya
delinquido por primera vez ( no se tendrán en cuenta delitos imprudentes, leves, antecedentes
cancelados o cancelables, antecedentes penales que por su naturaleza o relevancia carezcan de
importancia para revelar la comisión de delitos futuros). Se establece en este art. 80.2 CP otro factor de
discrecionalidad. Cabe decir que los delitos no deben de ser de especial gravedad.
2. Las penas o la suma de las penas impuestas no sea superior a 2 años sin incluir en tal cómputo la
derivada del impago de la multa.
3. Se hallan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieran originado. ( art. 80.2.3 CP)
a) Excepcionalmente aunque podrá acordarse de la suspensión de penas privativas de libertad que no
excedan de los dos años ( art. 80.3CP) aunque si se sumen si pasen de los dos años y siempre y
cuando no se trate de reos habituales. Para que se lleve a cabo tal suspensión hay que valorar las
circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, la conducta y el esfuerzo reparador.
b) Siempre va a ser necesaria la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado
conforme a las posibilidades del condenado. En este caso excepcional de suspensión siempre se
impone complementariamente el pago de una medida: pago de una multa o la ejecución de trabajos en
beneficio de la comunidad. El art. 84 CP nos habla a este respecto.
c) En el art. 80.4 establece otro supuesto de suspensión extraordinario para el caso de enfermedad muy
grave e incurable del condenado conforme al respeto a la dignidad humana. Los jueces o tribunales
podrán declarar la suspensión de cualquier pena impuesta sin tener que pagar responsabilidad civil
ninguna.
d) El art. 80.5 CP regula a su vez la suspensión de penas privativas de libertad no superiores a 5 años para
personas que hayan cometido el delito bajo bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancias o
estupefacientes (sin antecedentes penales anteriores), de tal forma, que el delito haya sido cometido por
la dependencia o influencia del consumo de estas sustancias. En la sentencia donde se imponga la
pena se tiene que reconocer que el individuo era adicto al consumo de alcohol o estupefacientes como
hecho detonante para la comisión del delito. El objetivo de esta suspensión es que el individuo se
deshabitúe de estas prácticas
Consecuencias suspensión de penas ( art.81)
1. El condenado no puede cometer hechos delictivos nuevos en el plazo que se le indique. Para las penas
leves el plazo de suspensión es de 3 meses a un año, y para los drogodependientes de 3 a 5 años.
2. El juez o tribunal resolverá en sentencia la ejecución de la pena siempre que sea posible. Si el juez no lo
resuelve en la misma sentencia deberá de convocar una vista donde se imponga al penado las
obligaciones correspondientes.
a) El art. 83 CP establece una serie de reglas de conducta que nos van a servir para adecuar el ejercicio
de suspensión a determinados delitos. Tenemos las prohibiciones de acercamiento o tener residencia en
determinados lugares etc. Es una forma de individualización de la suspensión. Los requisitos accesorios
(posteriores a no delinquir en el plazo que se indique) , se encuentran en este precepto. Cuando se trate
de delitos cometidos contra la mujer se impondrán siempre las proyecciones y deberes de no
aproximarse a la víctima, de residir en un lugar determinado o asistir a programas formativos.
b) El art. 84 CP va a regular otras condiciones para la suspensión de penas privativas de libertad con las
siguientes medidas:
1. Virtud de la mediación para el acuerdo alcanzado por las partes. Se establecen una serie de
compromisos por las partes que deben de ser respetados, implicando otras normas de conducta y no
solo las responsabilidades civiles derivadas.
2. Pago de multa.
3. Realización de trabajos en beneficio de la comunidad
c) El art. 85 CP establece las posibilidades que tiene el juez de modificar los deberes o prestaciones por
menos graves.
d) El art. 86 CP establece una modalidad excepcional de ingreso inmediato a prisión del penado. Si al final
de este proceso se cumplen las condiciones pactadas por el juez para la suspensión de la pena, el art.
87 CP nos habla de la revisión de la pena siendo innecesaria cumplir la pena impuesta, sino que esta
será perdonada.
e) De la sustitución de penas queda únicamente la del art. 71.2. Anteriormente a la reforma quedaba la del
art. 88 CP.

Sustitución de penas a extranjeros ( art.89)


a) Las penas no se producen con carácter potestativo, la suspensión de penas no la debe de acordar el
juez o tribunal. El presupuesto es que las penas de prisión de más de un año serán sustituidas por la
expulsión del territorio español. Esta medida es posible de ser atribuida a todo ciudadano extranjero con
independencia de su condición de comunitario o no, y de su residencia legal o ilegal.
b) Ámbito objetivo de aplicación: En la anterior regulación se utilizaba la expresión de penas privativas de
libertad y además la expulsión sustitutiva ahora no es de aplicación a penas inferiores a 1 año para que
se proceda a la sustitución por la expulsión. Existen dos regímenes distintos:
1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su
expulsión del territorio español.
2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que
excedieran de esa duración el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena ( para
asegurar la vigencia de la norma), en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del
orden jurid́ ico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.En estos
casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español,
cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le
conceda la libertad condicional. La pena no se llegaría a ejecutar en territorio español pues el juez desea
la expulsión del extranjero.

Excepciones a las medidas sustitutivas para extranjeros:


a) Art. 89.4 CP: No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las
personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.
b) Art. 89.9 CP: No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a
que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis. No cabe la sustitución parcial de la pena.
c) Art. 89.3 CP: El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena
siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se
pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o
no de la sustitución de la ejecución de la pena.

Duración de la expulsión de territorio español:


Se establece un plazo de 5-10 años establecido en sentencia por el juez en función de la gravedad del
delito, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del acusado. Habrán
ocasiones en los que la sustitución no se podrá materializar porque:
1. Es difícil establecer el lugar de origen concreto de la persona
2. Es difícil que el país vuelva a restablecer a los expulsados del mismo
Art. 89.8 CP: En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta
no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del perio ́ do
de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma. En estos
casos como no se les puede expulsar nos regimos por las normas previstas para los nacionales.

Incumplimiento de la prohibición de regreso:


Art. 89.7 CP: Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo
establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o
tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del
orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo
transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.
No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa,
empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.
Aseguramiento de la expulsión:
Se prevén todos los medios para que la expulsión sea llevada a cabo.
Art. 89.8 CP: Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el
extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta,
el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de
internamiento de extranjeros con duración máxima de 60 días (CIE), en los términos y con los lim ́ ites y
garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa. El centro de internamiento de extranjeros es un
instrumento relevante porque se está privando de libertad a personas sin un procedimiento penal ( ya que el
extranjero puede ser expulsado sin necesidad de haber cometido delito) sino administrativo.
Si el extranjero no está privado de libertad el juez puede acordar para asegurar su expulsión su
internamiento en la CIE.

Régimen especial de los extranjeros comunitarios


Art. 89. 4 CP: La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente
una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias
y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.
Si hubiera residido en España durante los diez años* anteriores procederá la expulsión cuando además:
a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e
indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie
fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.
b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un
grupo u organización criminal.
En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.
* Un extranjero residente en España durante 10 años o más puede pedir la nacionalidad española.
Según la nueva regulación se prevé la sustitución de penas privativas de libertad para ciudadanos extranjeros,
cosa que anteriormente no existía.
1.2 Reglas de determinación de la pena
a) Para establecer el marco penal utiliza las expresiones de grados y mitades indistintamente de los tipos
penales. Existen dos procedimientos de determinación de la pena:
• Sistema legalista: la ley dicta la pena a aplicar
• Sistema de libre arbitrio judicial: el juez impone la pena a aplicar
b) Estos sistemas no pueden existir de forma absoluta, puesto que la mayoría de las veces se van a
combinar.
c) Hablamos también de determinación o individualización legal, que es la adaptación de la pena al caso
concreto previsto por la ley. La ley establece un marco penal pero a la vez nos establece un sistema de
reglas, según el caso concreto la pena variará.
d) En la determinación o individualización judicial, el juez adaptará la pena al caso concreto, tomando en
cuenta una serie de parámetros que nos da el código penal.
e) En la individualización administrativa - que se produce ya en fase de ejecución - se le pueden conceder
ventajas al penado según una serie de características establecidas por el código penal (por ejemplo, si se
adapta o no al programa de reinserción). Todo esto siempre bajo resolución judicial.
f) Las sentencias que se llaman relativamente indeterminadas, son propias de sistemas anglosajones. En
este caso son penas no concretas (por ejemplo, la condena de 10 a 15 años de cárcel). La persona
realmente no sabe cuantos años va a estar cumpliendo la pena, por eso hablamos de penas
indeterminadas. La ley establece unos mínimos pero no el máximo.
Determinación de la pena
El código penal establece un marco para distintas conductas tipificadas en el mismo (art. 61) en atención a
la mayor o menor gravedad de la conducta. Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a
los autores de la infracción consumada.
Hay que tener en cuenta que el legislador utiliza dos formas de concretar las penas:
1 los grados, tendremos el grado superior y el grado inferior
2 las mitades, tendremos la mitad superior y la mitad inferior
Los grados
a) El Art. 70 nos dice cómo se forma el grado superior e inferior de la pena.
b) Supongamos que nos encontramos ante un delito de homicidio cuya pena oscila de los 10 a los 15
años de prisión:
1. Para calcular el grado superior debemos de dividir el límite máximo de la pena entre dos ( 15:2) y el
resultado sumarlo al límite máximo ( 7,5+15=22,5). Por tanto nuestro grado superior será de 15 años y 1
día a 22 años y 6 meses.
2. Para calcular el grado inferior deberemos de dividir el límite mínimo de la pena entre dos (10:2=5). El
grado inferior será por consiguiente de 5 años a 9 años 11 meses y 29 días de prisión.
c) Todos los que participan en un delito se les establece la misma pena que el autor; únicamente el
cómplice (el que tiene una intervención menos relevante) tendría una pena inferior. Artículo 63: A los
cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la
Ley para los autores del mismo delito.
d) Tenemos que ver por otro lado el grado de ejecución: delito consumado o delito en grado de tentativa.
e) El grado de autoría y de ejecución se conoce como marco penal abstracto. Una vez determinado el
marco penal abstracto tocaría determinar el marco penal concreto correspondiente a las causas personales
del autor respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Aquí nos podemos
encontrar con circunstancias eximentes que pueden ser:
1. Completas. Son la base a su vez de las llamadas eximentes incompletas. Es una exención de
responsabilidad criminal que vienen previstas en el art. 20 del Código Penal. Las llamamos causas de
justificación porque justifican la antijuricidad del hecho, que puede ser:
- Legítima defensa
- Estado de necesidad
- Ejercicio del deber o cargo
Las eximentes incompletas es cuando no concurren los supuestos necesarios para eximir de
responsabilidad penal, donde el sujeto puede haber actuado de forma que haya sido limitado en parte para
cumplir la normativa.
2. Causas de inimputabilidad. Excluyen la responsabilidad del sujeto porque se considera que en el
momento en el que comete los hechos no tiene capacidad para comprender la norma penal y ejercer la
conducta adecuada. La minoría de la pena es aplicable a los menores de 18 años y de los 14-18 años
nos hemos de regir por la ley penal del menor, siendo personas exentas de cualquier tipo de
responsabilidad penal. El trastorno mental transitorio por el exceso de alcohol y el consumo de
sustancias psicotrópicas.
3. Causas de exculpación. El sujeto se encuentra bajo una presión motivacional excepcional que le hagan
imposible de soportar como por ejemplo el miedo insuperable. Esto es una eximente completa.
Las mitades
a) Se nos establecen las mitades superiores e inferiores en el art. 66
b) Si volvemos a suponer el ejemplo anterior de homicidio ( de 10 a 15 años de prisión) tenemos que:
1. La mitad inferior se calcula sumando el límite mínimo y máximo de la pena ( en este caso 10+15=25); el
resultado lo dividimos entre dos ( 25:2=12,5). Por tanto la mitad inferior sería de 10 a 12 años y 6 meses
de prisión.
2. La mitad superior se obtiene a partir de la mitad inferior dando como resultado de 12 años y 6 meses y 1
día a 15 años.
c) Artículo 67: Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes
que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera
inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.
d) Artículo 72: Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en
este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. El juez en la
sentencia debe razonar por qué la aplica.
Circunstancias agravantes
a) Se prevén en el art. 22 CP
Se pueden dividir en circunstancias objetivas y subjetivas:
1. Circunstancias objetivas denotan una mayor peligrosidad del hecho por varios motivos :
a) especial facilidad para la comisión como la alevosía y el abuso de superioridad
b) la especial facilidad de impunidad como el disfraz tratando de ocultar rasgos físicos de una persona
para dificultar su posterior identificación.
c) Aquellas que suponen un ataque más extenso como el ensañamiento, aumentando deliberadamente el
sufrimiento de la víctima causándole dolor innecesario para la comisión del delito.
2. Circunstancia subjetiva:
a) Reincidencia. Implica una mayor propensión hacia la comisión de un delito.
b) Motivos racistas.
c) Móvil indeseable
Circunstancias atenuantes
a) Se prevén en el art. 21 CP
b) Pueden ser:
1. Ordinarias.
2. Alienación
3. Estado pasional
4. Confesión de la infracción
5. Reparación del daño
c) Una atenuante específica desarrollado por la jurisprudencia en la reforma del año 2010 es la de
dilaciones indebidas, cuando el procedimiento ha tenido una duración extraordinaria por causas no
imputables al autor del delito sometida al proceso.
d) En el art. 21.7 CP se nos deja una cláusula abierta. Las circunstancias pueden no estar previstas
expresamente pero ser parecidas a las anteriormente mencionadas en dicho artículo
Aplicación circunstancias agravantes y atenuantes
a) Tenemos una serie de reglas específicas en el art. 65 CP sobre como aplicar las circunstancias
agravantes y atenuantes:
1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal
agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran.
2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán
únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el
momento de la acción o de su cooperación para el delito.
3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o
relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la
pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate. Consiste en una regla
especial de participación específica para delitos especiales que deben de ser cometidos para autores con
unas características determinadas. Se nos da, por tanto, una regla para los inductores y cooperadores
necesarios, donde se le puede imponer las penas inferiores en grado.
b) Las reglas del art. 66 CP nos establecen cómo se aplican las circunstancias agravantes y atenuantes de
manera general:

Unidad del delito ( art. 73-74)


En sentido estricto, aunque el tipo penal describe varios actos, existirá un único hecho punible ( art. 73). Por
ejemplo en el delito de robo con violencia e intimidación, se suceden dos tipos de actos:
1. Delito contra la integridad física de la persona
2. Acto de desapoderamiento contra el patrimonio de un sujeto.
Es un delito integrado por varias figuras delictivas.
En sentido amplio son aquellos supuestos en los que el sujeto realiza varios hechos típicos pero estos son
inmediatamente sucesivos en el tiempo. Esta modalidad delictiva es la figura del delito continuado regulado
en el art. 74 CP.
1.2 Concursos de delitos

Concurso: Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las
mismas. Art. 73

No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable
no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya
incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no
podrá exceder de 20 años. Art 76

como convertir la pluralidad de acciones en un delito continuado como sería ir robando 50 euros de una caja
registradora cada día, permite castigar el delito continuado si recurrir al triple de la menor: Artículo 74.1 : en
ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u
omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o
semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la
infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena
superior en grado.

Cuando se infringe el semejante precepto final es delito continuado, se impondrá la pena teniendo en cuenta el
perjuicio total causado art. 74.2

3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente
personales (delito de homicidio), salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e
indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho
y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

Hay tres tipos de concursos:


1. Concurso real. Varios hechos cometidos por un mismo sujeto dará lugar a una pluralidad de delitos que
se castigarán separadamente. ( art. 76)
2. Concurso ideal. Cuando un sólo hecho constituye dos o más infracciones. Por ejemplo pegarle a un
policía. ( art. 77.2)
3. Concurso medial de delitos. Cuando un delito es un medio para cometer otro delito. Por ejemplo
falsificar un documento oficial para cometer un delito de estafa. (art. 77.1)

Concurso de leyes
Se da cuando un hecho es calificable en varios preceptos penales y únicamente hemos de aplicar uno.
Las reglas de solución nos las da el art. 8 CP
Encontramos una estrecha relación con los principios de subsidiariedad y especialidad.

Ejecución de las penas privativas de libertad

Al abrir el correspondiente proceso de ejecución se debe de determinar la ejecución de la pena o su


suspensión. La suspensión es preferible por el legislador que se acuerde en sentencia, pero si no se ha
acordado, se ha de hacer en la ejecutoria.
Si finalmente no hay suspensión de la condena hay que cumplir la pena en centros penitenciarios. Una vez
ingresado en centro penitenciario el órgano judicial hace lo que se llama liquidación de condena, consistente
en calcular la duración de la condena y determinar la fecha de cumplimiento de la pena de prisión.
Todo lo que es regulación de penas privativas de libertad en fase de ejecución es lo que conocemos como
derecho penitenciario donde la administración penitenciaria ejecuta la pena bajo la supervisión de los
órganos judiciales. La que está en contacto con los reclusos es la administración penitenciaria.
La legislación penitenciaria viene integrada por dos herramientas principales:
 Ley orgánica 1/1979 del 26 de diciembre. Es una de las primeras normas con posterioridad a la
aprobación de la CE influyendo por tanto en la ejecución de las penas privativas de libertad.
 Reglamento penitenciario, Real Decreto 190/96 del 9 de febrero, basado en los principios
inspiradores de la LO anterior.
Toda esta normativa tiene us encaje constitucional en el art. 25 CE, que impone la orientación de las penas
privativas de libertad hacia la reeducación y reinserción social de los penados.
Art. importantes de la LO 1/1979 son:
 Art. 2 que proclama el principio de legalidad. La actividad penitenciaria debe desarrollarse con las
garantías y dentro de los limites establecidos por la ley y las sentencias judiciales.
 Los siguientes artículos establecen las líneas generales del estatuto jurídico del recluso. Se reflejan
las tendencias penales en el momento en que se aprobó la LO penitenciaria. Las líneas
fundamentales son:
Respeto a la personalidad humana. El interno no es una persona desprovista de derecho sino que es un
sujeto de derechos en sí mismo. No se halla por estar internado en un centro penitenciario excluido de la
sociedad sino que forma parte de la misma con unos derechos límitados
Prohibición de la discriminación así como los malos tratos de obra o de palabra con relación a los internos.
Respeto a los derechos e intereses jurídicos que no estén afectados por la condena.

Régimen penitenciario
Encontramos 4 grados:
1. El 1er grado se corresponde con el régimen cerrado. El penado no puede salir del centro
penitenciario.
2. El 2nso grado se corresponde con el régimen ordinario. El penado tiene permisos penitenciarios y
hasta 36 días máximos al año puede tener permisos para salir del centro penitenciario con una
duración máxima de 7 días de permiso fuera del centro.
3. El 3er grado se corresponde con el régimen abierto. El penado durante el día ejerce una actividad
laboral fuera del centro penitenciario y únicamente acude a este a pernoctar, estando más
socializada la persona.
4. El 4rto grado se corresponde con el régimen de libertad condicional. Según la redacción dada se
corresponde con la suspensión de penas. El penado no debe de acudir al centro penitenciario ni tan
siquiera a dormir, porque la pena se cumple en libertad.

Debemos destacar que:


1. No es un sistema progresivo (no hay que ir pasando por todos los grados, el recluso puede ser clasificado
inicialmente en uno de los grados). Los equipos técnicos hacen una propuesta de clasificación desde el
inicio de la condena. Existe alguna limitación a esas facultades de la limitación, como en el art. 36.2 del CP
donde se dice que Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el juez o
tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no
se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.
En cualquier caso, cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años y se trate
de los delitos enumerados a continuación, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento
penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma.
2. Control de la legalidad. Esta sujeta al control jurisdiccional. Si al penado lo clasifican a un grupo al que no
pertenece se puede recurrir a esta decisión administrativa, son los jueces los que se ocupan de resolver
estos recursos. El Ministerio Fiscal también tiene potestad.
3. Requisitos para acceder al 3er grado:
- Que el penado haya satisfecho las responsabilidades civiles derivadas del delito
- Tener un buen pronostico de reinserción.
c) Cada grado va a suponer el cumplimiento de la pena en el departamento correspondiente. Existen a su
vez establecimientos penitenciarios de distintas características:
1. Centros penitenciarios para hombres
2. Centros penitenciarios de mujeres
3. Centros penitenciarios de jóvenes hasta 25 años de edad
4. Establecimientos de preventivos ( prisión modelo)
5. Establecimientos asistenciales. Hay módulos especiales para edad avanzada ( +60 años).
6. Establecimientos psiquiátricos penitenciarios
En definitiva el establecimiento penitenciario se adapta a las distintas tipologías y comportamientos de
cumplimiento.
d) Independientemente de cual sea el grado, destaca el tratamiento penitenciario. La cárcel existe para
recibir una serie de actividades o herramientas que permitan los fines de reinserción y resocialización del
penado. El tratamiento no se puede imponer a nadie por la fuerza, pese a que los grados penitenciarios
están pensados para evolucionar hacia un tránsito que conduzca a la libertad. Cabe añadir que cada 6
meses la administración penitenciaria va revisando los grados.
e) Como características generales del sistema penitenciario:
La LO 1/1979 tiene tendencia a la humanización. Los rasgos destacados de la misma son los siguientes:
1. El régimen cerrado se considera excepcional. El régimen común es el ordinario.
2. Se preocupa por la no masificación de los centros penitenciarios ( no ha de tener más de 350 presos).
3. El principio de celdas individuales
4. Principio de congestión, es decir, participación de los internos en las actividades recreativas, culturales,
laborales etc.
5. El derecho al trabajo adecuado para los internos. Se dispone del régimen de protección de la seguridad
social.
6. Trabajo retribuido. Se prohiben los trabajos aplicados como sanción, aflictivos,que atenten a la dignidad
del individuo o que afecte a los intereses económicos del individuo.
7. La suavización del régimen disciplinario. La sanción habitual es el aislamiento.
8. Se cumplirán más penas en el caso de que se cometan nuevos delitos. La más frecuente es el
quebrantamiento de condena ( porque no vuelven del permiso concedido).

Libertad condicional
a) Es una ejecución individualizada que puede ser tanto administrativa como judicial.
b) La individualización administrativa se va a proyectar continuamente sobre el penado. La
administración irá dictando resoluciones periódicas con relación al mismo. Como los actos afectan al
derecho fundamental de la libertad se recurre al juez de vigilancia penitenciaria. En esa
individualización existen además otros dos instrumentos:
1. Beneficios penitenciarios
2. La libertad condicional. Se solía vincular con los grados de cumplimiento de 4to grado ( cumplimiento de
la pena en libertad). Con la actual reforma de la LO 1/2015 se vincula la libertad condicional al instituto de la
suspensión. Por tanto, hay una suspensión previa de la pena y al final de la pena. Lo que antes era libertad
condicional ahora va a ser el acto de ejecución de suspensión de la pena que nos queda por cumplir por
orden del juez.
c) Hay distintas modalidades de libertad condicional:
1. Libertad condicional básica del art. 90.1 del CP. Se aplicará cuando concurran las circunstancias
siguientes:
- Que el penado se encuentre en el tercer grado del tratamiento penitenciario
- Que haya extinguido las tres cuartas partes de la condena
- Que se haya observado una buena conducta en el penado y exista respecto del sentenciado un
pronóstico individualizado y favorable de reinserción social.
A todo lo mencionado, no se entenderá cumplido lo anterior si no se ha satisfecho la responsabilidad civil.
2. La libertad condicional anticipada del art. 90.2 CP. El condenado necesitará haber cumplido las dos
terceras partes de la condena, pero la LO 7/2003 exceptúa esto en casos de terrorismo o delincuencia
organizada.
3. La libertad condicional excepcional de los art. 90.3; 90.4; 90.5 CP.
4. La libertad condicional del art. 91 CP ofrece una mayor generosidad en el sentido de que se concederá
la libertad a todas aquellas personas de setenta años o la cumplan durante la exención de la condena,
o fueren enfermos muy graves o con padecimientos incurables: todos ellos pueden obtener la libertad
sin necesidad de haber extinguido las tres cuartas partes o en su caso las dos terceras partes de la
condena.
c) Otra modificación importante es que con anterioridad si no habían los requisitos para cumplir la pena
de libertad estos años eran descontados del plazo de la pena a cumplir, ahora en cambio, el penado
va a tener que cumplir la pena suspendida, la consecuencia será la necesidad de cumplir la pena
suspendida.

Beneficios penitenciarios
a) Quedan únicamente dos beneficios:
1. El adelantamiento de la libertad condicional( art. 91 a propuesta de administraciones penitenciarias)
2. Posibilidad de indulto particular ( art. 206 Reglamento Penitenciario). Se puede solicitar la tramitación de
indulto al juez de vigilancia penitenciaria. Los indultos no los resuelve los jueces sino el Gobierno que es
el que tiene la capacidad de perdonar las penas y reducirlas. Se requiere para ello que el interno tenga
buena conducta, desempeño de actividades en el establecimiento o en el exterior y actividades de
reinserción y reducción en un tiempo mínimo de 2 años. Cataluña es la única CCAA que tiene
transferidas competencias en materia de prisiones, las cárceles catalanas dependen del Gobierno de la
Generalitat de Cataluña. En el resto de territorios las cárceles son objeto del Ministerio del Interior.
b) El CP 1995 ha suprimido la posibilidad de reducción de la duración de las penas privativas de libertad: la
reducción de penas por el trabajo.
c) La Administración penitenciaria es la encargada de conducir el proceso de individualización de la
condena, pero con la participación del interno y bajo control del Juez de Vigilancia. Estos últimos elementos
expresan la voluntad de la actual legislación penitenciaria española de limitar las facultades de la
Administración, de forma que no se escape del Poder Judicial con la garantía de imparcialidad en las
decisiones de las que depende la gravedad y la duración de la pena.
d) Los criterios que han de inspirar la individualización penitenciaria, deberían partir de los fines
primordiales de la CE y el art. 1 LOGP y RP atribuyen a las instituciones penitenciarias, aparte de la función
del Derecho Penal. La individualización penitenciaria debe orientarse a la resocialización del penado, en la
medida que ello sea lícito, necesario y posible, sin descuidar las exigencias de prevención general y
especial ni los límites de un Estado social y democrático de Derecho.
e) Según el art. 69 LOGP: Las tareas de observación, clasificación y tratamiento las realizarán los equipos
cualificados de especialistas, pertenecientes a la Administración penitenciaria. Existe además, una Central
de Observación destinada a asesorar a los equipos de observación y a estudiar los casos especialmente
complejos. El Juez de Vigilancia penitenciaria debe resolver los recursos que presenten sobre clasificación
inicial y progresiones o regresiones en grado. Contra su resolución de tales recursos cabe a su vez el
recurso de apelación ante la Audiencia Provincial.

Medidas de seguridad
a) Las medidas de seguridad constituyen una novedad en la tradición legislativa española, con el solo
precedente del CP de 1928 que siguió el modelo del CP italiano. La ley de Peligrosidad y
Rehabilitación Social si ofrecía un sistema de medidas de seguridad pero no exigía la comisión previa
de un hecho previsto como delito, sino que el sujeto se encontrase en uno de los estados peligrosos
previstos por la Ley.
b) El tratamiento sistemático de las medidas de seguridad en el CP actual ofrece las garantías propias del
principio de legalidad.
c) Dos son los presupuestos materiales que fundamentan la imposición de las medidas:
1. La peligrosidad criminal del sujeto
2. La comisión de un delito previo
d) Tales presupuestos constituyen también principios limitadores de la gravedad y duración de las
medidas. Éstas no podrán ser mas gravosas que la pena correspondiente al delito previo realizado, ni
exceder del límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor. Las medidas de seguridad diremos
que son una forma de prevención que tienen una relación estrecha con la personalidad del individuo,
atienden más a la prevención especial.
Las medidas de seguridad pueden ser predelictuales o postdelictuales, tras el código de 1995 solo son
legítimas las medidas de seguridad postdelictuales.
Principios generales que rigen el sistema actual de medidas de seguridad: el código penal las equipara
plenamente a las penas, en el título preliminar el CP extiende a las medidas de seguridad las garantías
propias del principio de legalidad.
La medida de seguridad sólo puede aplicarse cuando concurran los supuestos previstos en la ley, y
solamente puede aplicarse retroactivamente cuando favorezca al reo.
Las medidas de seguridad sólo pueden ser impuestas por el juez o tribunal tras la sentencia en el proceso
penal correspondiente. La ejecución de la pena está controlada por la administración y lo supervisan los
jueces, por tanto, las medidas de seguridad también serán objeto de supervisión y control por estas
instituciones.
Las medidas de seguridad que se pueden imponer son privativas y no privativas de libertad.
Son medidas privativas de libertad:
1.a El internamiento en centro psiquiátrico.
2.a El internamiento en centro de deshabituación.
3.a El internamiento en centro educativo especial.
Son medidas no privativas de libertad:
1.La inhabilitación profesional.
2.La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España.
3.La libertad vigilada
4.La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se
designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia Penitenciaria y sin
menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado.
5.La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
6.La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Medidas no privativas de libertad


Para imponer medidas no privativas de libertad el Juez o Tribunal sentenciador deberá valorar los informes
emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida de seguridad.
El Juez o Tribunal podrá imponer la inhabilitación profesional por un tiempo de uno a cinco años, cuando el
sujeto haya cometido con abuso de dicho ejercicio, o en relación con un hecho delictivo y cuando pueda
deducirse que volverá a cometer el mismo delito o otros semejantes, siempre que no se le pueda aplicar la
pena correspondiente.
Puede acordarse la expulsión de extranjeros a los que se les ha impuesto la medida de seguridad. Con la
expulsión se sustituye al cumplimiento de la medida de seguridad.

Gestión de la medida de seguridad


La medida de seguridad se gestiona a través de los informes del Tribunal.
Durante la ejecución de la sentencia, el Juez o Tribunal puede adoptar alguna de las siguientes decisiones:
1. Mantener la ejecución de la medida de seguridad impuesta
2. Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desaparezca la peligrosidad del
sujeto
3. Sustituir una medida de seguridad por otra, que parezca más adecuada, entre las previstas para el
supuesto de que se trate.
4. Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado obtenido con su aplicación.
¿Qué pasa si se quebranta la medida de seguridad? Dos supuestos:
a) Si la medida es de internamiento se procede al reingreso en el centro del que se hubiera escapado el
sujeto
b) Otras medidas: sustitución de la medida impuesta por internamiento.
La medida de libertad vigilada
El legislador del año 2010 estaba preocupado por los fenómenos principales que demostraban el fracaso
del sistema penitenciario para la reinserción social del individuo. Las razones las podemos resumir en:
1. Delitos asociados al terrorismo. Se estaba produciendo (en la misma época de la reforma del CP) que
las personas que salían de la condena se volvían a reintegrar al grupo delictivo no rehabilitándose por
tanto en las instituciones penitenciarias.
2. Delincuentes sexuales.
Se llegó a la conclusión que determinadas tendencias delictivas tenían tendencia a cometer de nuevo el
hecho delictivo pese cumplir condena. Por eso se aprueba el proceso de medida de libertad vigilada donde
el individuo pese a no estar privado de libertad se somete a un control judicial y que se llevará a cabo
mediante el cumplimiento de alguna/as de las medidas que el propio código va a establecer y que
constituyen un catálogo aplicable de medidas.
Se siguió un sistema de numerus clausus concretándose en los dos delitos mencionados anteriormente.
Únicamente se va a activar la medida en cuanto exista un pronostico de que el penado pueda necesitar esa
medida de control.
Si se activa la medida de libertad vigilada, las consecuencias para el penado serán:
a) La obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento
permanente.
b) La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el Juez o Tribunal establezca.
c) La de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el Juez o Tribunal señale a tal
efecto, cada cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo.
d) La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del
Juez o Tribunal.
e) La prohibición de aproximarse a la vić tima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine
el Juez o Tribunal.
f) La prohibición de comunicarse con la vic ́ tima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que
determine el Juez o Tribunal.
g) La prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos.
h) La prohibición de residir en determinados lugares.
i) La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o
facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza.
j) La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de
educación sexual u otros similares.
k) La obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control
médico periódico.

Consecuencias accesorias
No son propiamente penas, sino consecuencias que va a llevar consigo el hecho delictivo.
El de comiso: Consiste en privar al delincuente de los instrumentos con los que ejecuta el delito y los
efectos que provengan del delito. No se trata de una pena ya que no responde a la finalidad de la pena,
tampoco una medida de seguridad ni una responsabilidad civil.
También hay determinados delitos que establecen una regulación propia del de comiso, como por ejemplo
los delitos contra la salud pública.
Obtención obligatoria de muestras de ADN: se pretende crear una base de datos judicial de personas que
cometen determinada tipología de delitos, el legislador ha considerado que es necesario el establecimiento
de una base de datos que permitan identificar a personas en la posterior comisión de delitos. Por lo tanto es
una consecuencia accesoria de un determinado tipo de delitos.
Prisión permanente revisable
Es una pena de duración indeterminada que estará reservada para los delitos de máxima gravedad, que
con carácter general son los asesinatos agravados.
La ley general penitenciaria dice que las penas privativas de libertad se producen de acuerdo con el sistema
de individualización científica y en esta individualización se materializa la clasificación del interno en
diferentes grados.
El Tribunal o Juez de vigilancia penitenciaria podrán acordar la progresión a tercer grado por motivos
humanitarios y de dignidad personal de penados enfermos muy graves con padecimientos incurables y de
los septuagenarios valorando, especialmente su escasa peligrosidad.
Los requisitos para acceder a la libertad condicional de las personas sometidas a la pena de prisión
permanente revisable serán:
1. Que se hayan cumplido 25 años de condena
2. Que el delincuente esté clasificado en tercer grado
3. Personalidad del penado, antecedentes, circunstancias del delito…
Luego se establece un periodo de suspensión del resto de la pena de entre 5 a 10 años, y a partir del
cumplimiento de los 25 años de prisión, cada dos años se va estableciendo controles para examinar la
situación del condenado.

Extinción de la responsabilidad penal


Las circunstancias eximentes impiden el nacimiento de la responsabilidad criminal, ya que eliminan la
antijuridicidad del hecho o el sujeto es inimputable, esta es la diferencia de las causas de extinción, que sí
que presuponen la existencia de una responsabilidad penal y van a poner fin a su existencia, por tanto,
presuponen la comisión de un delito, pero no será necesaria una sentencia que lo declare.
Causas de la extinción de la responsabilidad penal:
1. Por la muerte del sujeto
2. Por el cumplimiento de la condena o cuando se trata de multas, cuando se pagan totalmente.
3. Por la remisión definitiva de la pena. La condición es que el reo no delinca pasado un periodo de tiempo
y entonces se le perdona la pena y se le extingue la responsabilidad penal.
4. Por el indulto. Únicamente caben los llamados indultos particulares, ya que la Constitución prohibe el
indulto general. El indulto lo puede solicitar el penado, sus familiares, personas allegadas e incluso el
propio Tribunal. Lo concede el Consejo de Ministros y se lo comunica al Tribunal sentenciador, hay dos
tipos de indulto, el indulto parcial y el indulto total.
5. Por el perdón del ofendido, cuando se trate de delitos leves perseguibles. Debemos distinguir dos
circunstancias importantes: perseguibilidad quiere decir que la víctima tiene una cierta capacidad de
disposición sobre el delito, afecta a bienes más eminentemente personales, se necesita la denuncia del
afectado; procedibilidad si no hay denuncia de la víctima el proceso no se puede abrir, pero sin
embargo, el que la víctima retire la denuncia no quiere decir que se extinga la responsabilidad criminal o
que se extinga el proceso. El perdón tendrá que ser otorgado de forma expresa antes de que se haya
dictado sentencia.
6. Por la prescripción del delito. Los delitos de deshumanidad y genocidio no prescriben.
7. Por la prescripción de la pena o la medida de seguridad.
¿Cuando se interrumpe la prescripción?
Empezará a conmutar desde que se ha motivado la sentencia.
Cuando el sospechoso de un delito no aparece acuerdan su situación de rebeldía procesal y de busca y
captura y acuerdan remitir a la policía las normas requisitorias (esa persona se encuentra en búsqueda
policial)
La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad
penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se
extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión.
Los efectos del delito
Aunque con el cumplimiento de la pena el reo extingue su responsabilidad criminal queda siempre un efecto
colateral de la existencia del delito y la imposición de la pena que son los antecedentes penales.
En el Registro va a constar:
1. El tipo de delito y la fecha en que se cometió
2. El órgano que dicta la sentencia
3. La fecha de firmeza de la misma
4. La pena o penas impuestas
5. La suspensión, en su caso, o sustitución de la pena con la fecha en que se dicta
6. La fecha de la extinción de la condena o del cumplimiento de la pena
7. La fecha de remisión definitiva
Estos datos son importantes porque los antecedentes penales cumplen una serie de funciones:
1. Fundamentar un agravante de reincidencia por un delito posterior. Hay reincidencia cuandoel
delincuente haya sido condenado anteriormente por un delito de la misma naturaleza.
2. Otros efectos que producen los antecedentes son con relación a la suspensión de las penas, pueden
producir el efecto de evitar la suspensión de la pena.
3. En la denegación del beneficio de la libertad condicional
4. Puede impedir el acceso al ejercicio de funciones en la administración pública.
Como producen un efecto negativo es lógico que no puedan prolongarse indefinidamente en el tiempo, por
tanto se pueden cancelar, pero esta cancelación sólo se dará cuando hayan transcurrido, sin haber vuelto a
delinquir, los siguientes plazos:
a) Seis meses para las penas leves.
b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.
c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.
d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.
e) Diez años para las penas graves.
Los actuales delitos leves van a apuntarse también en el registro de penados y de rebeldes pero no van a
producir el efecto de reincidencia.
PARTE ESPECIAL

2. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE

1. Teoría general. Homicidio ( art. 138;141-142;621.2).


Bien jurídico protegido
a) La vida humana independiente
b) La STC 53/85 la considera no sólo un derecho fundamental ( art.15 CE), sino que la califica como un
valor superior del ordenamiento jurídico constitucional y presupuesto ontológico sin el que los restantes
derechos no tendrían existencia posible.
Naturaleza jurídica
El homicidio es un delito resultativo. Caben tanto modalidades comisivas como omisivas, siempre que se
constate la equivalencia de la conducta omisiva con una comisiva ( art. 11). En cualquier caso, la conducta
debe ser objetivamente adecuada, desde una perspectiva ex ante, para producir la muerte de una persona.
Si ello no sucede, pero el autor cree erróneamente que sí, entonces debe apreciarse una tentativa inidónea
o irreal, atendiendo, al grado de inidoneidad de la conducta para producir la muerte.
Objeto material
a) Es el ser humano vivo.
b) El sujeto pasivo y el objeto material coinciden
c) El inicio de la vida humana independiente es el momento a partir del cual los delitos contra la vida
humana en formación ( aborto, lesiones de feto y manipulaciones genéticas) pasan a ser delitos contra
la vida humana independiente ( homicidio, asesinato) y la salud individual ( lesiones). Según el art. 30
CC, el nacimiento civil es aquél que haya tenido lugar con vida una vez producido el entero
desprendimiento del seno materno. Así pues la vida humana independiente sólo dará inicio con el
nacimiento con vida, donde el nacimiento tiene lugar con la separación total del feto del claustro materno
por medio del corte del cordón umbilical. En los supuestos de muerte durante el parto, se ha venido
calificando en aplicación del principio in dubio pro reo como aborto. En otro sentido reciente, se
considera que el comienzo del parto, manifestado por medio del período de dilatación, pone fin al
proceso fetal, determinando el nacimiento de la persona, esto es, el nacimiento de la vida humana
independiente.
d) Para que el nacimiento se produzca con vida es necesario que el recién nacido tenga respiración
pulmonar autónoma. Un sector de la doctrina exige una cierta viabilidad de que el nacido pueda
sobrevivir con los cuidados que sean necesarios, sin ulterior dependencia fisiológica de la madre.
e) El fin de la vida humana independiente se produce con la muerte. Ésta consiste en el momento
irreversible que tiene lugar con el cese de la actividad bioeléctrica cerebral, acreditado, mediante un
electroencefalograma plano.
f) En los casos de homicidio de cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por
análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del
ofensor o de su cónyuge o conviviente será de aplicación la circunstancia mixta de parentesco.
Homicidio doloso ( art. 138)
Tipo básico
a) Para la delimitación entre tentativa de homicidio y lesiones dolosas consumadas acuden al criterio del “
animus necandi” ( voluntad de matar) frente al “animus laedendi” ( voluntad de lesionar). En el primer
caso se castigará por tentativa de homicidio, en el segundo por un delito de lesiones. No obstante la
jurisprudencia destaca que no basta con la intención de matar para la concurrencia de un homicidio,
puesto que se admite también la tentativa de homicidio con dolo eventual.
b) El dolo de matar se deducirá de una serie de indicios, o indicadores objetivos. La jurisprudencia califica
estos indicadores en tres grupos: anteriores, simultáneos y posteriores a la realización de la acción
típica. De estos tres indicadores, considera a los simultáneos “ de primer grado”. Los anteriores se
refieren a la relación personal existente entre autor y víctima, así como los antecedentes de la situación
en la que se produce la conducta. Los simultáneos son los relativos a la zona corporal de la víctima en
que se produce el impacto ( vital o no), a la potencialidad lesiva de los medios empleados, el modo de
empleo del instrumento lesivo y a la intensidad y grado de repetición del ataque. Los indicadores
posteriores son los relativos al comportamiento post-ejecutivo del sujeto, principalmente a la
circunstancia de si el sujeto activo ayuda a la víctima a salvar la vida o huye del lugar de los hechos.
c) Error en el curso causal: Se produce cuando el sujeto quiere matar y la víctima finalmente muere como
consecuencia de un riesgo diferente al creado por el autor.
d) Error in persona: Cuando el autor quiere matar a una persona y mata a otra persona distinta. Si el error
afecta a una persona que goza de protección especial entiende que el error es relevante, y debe
apreciarse un concurso ideal entre homicidio doloso y tentativa inidónea contra la corona se considera
preferible apreciar únicamente un homicidio doloso. Si el error afecta a una persona protegida de la
misma forma, dicho error es irrelevante y el hecho debe de considerarse como homicidio doloso
consumado.
e) Aberratio in ictus ( desviación del golpe): Se suele apreciar homicidio doloso.
Tipo agravado
a) La LO 1/2015 introduce un nuevo supuesto de homicidio agravado, castigando con la pena superior en
grado cuando concurra alguna de las circunstancias del art. 140.1 (a) o cuando el homicidio entre en
concurso con un delito de atentado ( b). La reforma obedece a la voluntad del legislador de reforzar el
principio de autoridad del círculo de sujetos comprendidos en el art. 550 CP, que también se ha visto
ampliado por la reciente reforma.
Homicidio imprudente ( art. 142)
a) Como consecuencia de la eliminación de las faltas, la reforma del 2015 elimina la modalidad “leve” de la
imprudencia. Desaparece por tanto la imprudencia grave e imprudencia leve. Con anterioridad a la
reforma del 2015, el homicidio por imprudencia grave era constitutivo de delito y el cometido por
imprudencia leve era calificado como falta. Se consideraba que existía imprudencia grave cuando se
producía la infracción de normas de cuidado básicas que respetaría incluso el hombre menos diligente.
Por contra la imprudencia leve hacía referencia a la infracción de normas de cuidado no elementales
observadas tan sólo por un ciudadano cuidadoso.
b) El homicidio imprudente es calificado por la jurisprudencia como los supuestos de homicidio en dolo
eventual concurriendo un error sobre los presupuestos objetivos, de una causa de justificación o un
exceso intensivo.
c) La reforma del 2015 estima oportuno reconducir la fata de homicidio hacía la vía jurisdiccional civil, de
modo que sólo serán constitutivos de delito el homicidio por imprudencia grave y por imprudencia
menos grave, que entrará a formar parte del catálogo de delitos leves. La nueva graduación de la
imprudencia comprende la imprudencia grave, la imprudencia menos grave y la imprudencia leve,
quedando ésta última al margen del Derecho penal. ( en todo caso se podría recurrir a la
responsabilidad extracontractual o aquiliana de los art. 1902 y siguientes del Código Civil). Para
distinguir entre imprudencia grave y leve, se tiene que ver la intensidad de la falta de diligencia del autor
atendidas a las circunstancias concurrentes, la mayor o menor previsibilidad del resultado y el mayor o
menor grado de infracción del deber de cuidado según las normas socio-culturales. Para distinguir entre
imprudencia grave e imprudencia menos grave debe establecerse tomando como criterio el mayor o
menor grado de gravedad de la infracción de la norma de cuidado, que, a su vez, depende del mayor o
menor grado de elementalidad de la norma infringida.
d) Cuando la muerte se cause mediante la utilización de vehículo a motor o ciclomotor, se impondrá,
además, la pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores de 3-18 meses.
Cuando suceda lo propio por medio de la utilización de armas de fuego se impondrá, además, la pena
de privación de su tenencia y porte de 3-18 meses. Cuando el arma sea ilegal, o siendo ilegal, el autor
carencia de licencia para utilizarla, se apreciará concurso ideal de delitos con el de tenencia ilícita de
armas.
e) En los casos de imprudencia profesional ( lex artis) se impondrá la pena de inhabilitación especial para
el ejercicio de la profesión, cargo o oficio.
f) El nuevo homicidio con imprudencia menos grave sólo podrá ser preseguido mediante denuncia de la
persona agraviada o su representante legal
Imprudencia preterintencional
El autor quiere lesionar a otro, pero se acaba produciendo su muerte por imprudencia. En estos casos el
resultado producido ( muerte) va más allá de la intención del autor ( lesionar). Si el resultado puede ser
imputado objetiva y subjetivamente al sujeto a título de imprudencia se produce un concurso ideal de delitos
entre lesiones dolosas y homicidio imprudente. Si el resultado de muerte no puede ser imputado, debe
apreciarse únicamente un delito o falta de lesiones dolosas.
Concursos
a) En los supuestos de pluralidad de muertes imputables a un solo hecho imprudente se produce la
coincidencia de la perspectiva fáctica y jurídica, ya que se trata de una sola conducta y de un único
riesgo típico, creado como consecuencia de la infracción de un único deber de cuidado. En este
supuesto debe apreciarse un concurso ideal de delitos.
b) En los casos de pluralidad de muertes imputable a un solo hecho doloso, a pesar que desde una
perspectiva fáctica se produce una única conducta, desde una perspectiva jurídico-penal existen tantos
riesgos típicos dolosos ( conductas típicas) como resultados de muerte fueran previsibles objetiva y
subjetivamente. Por esta razón, debe apreciarse concurso real de delitos.
El asesinato ( art. 139-140)
Naturaleza jurídica
a) Tras la entrada en vigor del CP de 1995, la rúbrica del Título I ( del homicidio y sus formas) parece
indicar que es más adecuada la consideración del asesinato como forma agravada del homicidio.
b) La cuestión tiene importantes consecuencias sustantivas ( accesoriedad de la participación y error) y
procesales ( homogeneidad o no entre homicidio y asesinato a efectos del principio acusatorio,
casación y prescripción.)
Alevosía ( art. 139.1.1ª
1. Fundamento: El contenido de las circunstancias de alevosía coincide con la circunstancia genérica
agravante del art. 22.1. Su fundamento es objetivo. Consiste en el incremento desde una perspectiva ex
ante de la peligrosidad de la conducta para la lesión del bien jurídico.Esto es, en un mayor injusto típico
del hecho por un mayor desvalor de la acción. La conducta alevosa supone un incremento de las
probabilidades objetivas de que el mismo acabe resultando lesionado. La principal consecuencia natural
de la naturaleza objetiva de la alevosía consiste en la comunicabilidad a todos aquellos sujetos que
intervengan en un hecho y la conozcan.
2. Clases: Existen tres clases de alevosía:
a) súbita o sorpresiva. La alevosía súbita o sorpresiva consiste en un ataque completamente inesperado
para la víctima. Se trata de la forma más característica que presenta la alevosía. Este tipo de alevosía
queda exluía si la víctima ya conoce que el autor tiene previsto atacarla, o advierte que ello es posible.
No obstante, la desconfianza que puede despertar una provocación tiene un carácter necesariamente
relativo. Ello significa, que no cualquier amenaza puede ser interpretada como un aviso de que la vida
del sujeto amenazado va a ser objeto de un ataque. En ocasiones, el carácter inesperado del ataque
puede obedecer a la creación por parte del autor, mediante el engaño, de una situación de confianza
con la víctima.
b) proditoria. La alevosía proditoria tiene lugar en situaciones de acecho o emboscada de las que la
víctima no tiene escapatoria.
c) aprovechamiento de situación de especial indefensión. El autor puede asegurarse la ejecución con
aprovechamiento de la situación de indefensión de la víctima. Particularmente discutidos son los casos
en que el autor acaba con la vida de una persona, que por sus propias peculiaridades constitucionales,
carece de capacidad para defenderse de manera eficaz. Pertenecen a este grupo de potenciales
víctimas los recién nacidos y niños de corta edad, ancianos, personas impedidas, los enfermos graves
etc. En contra de esta postura una parte de la doctrina considera desde una perspectiva de lege lata un
abuso de superioridad y no de alevosía, puesto que es entendida como un elemento de tendencia.( la
ejecución queda asegurada pero no porque lo haya buscado el autor sino porque le haya venido dada
por la propia capacidad inherente de la víctima).
Delimitación con abuso de superioridad
a) La alevosía y el abuso de superioridad participan en idéntico fundamento. Dicho fundamento consiste
en una peligrosidad ex ante de la conducta, esto es, una mayor probabilidad de que la conducta lesione
el bien jurídico, por el empleo de procedimientos tendentes a realizar la ejecución. Esta identidad de
fundamentos tiene, al menos, dos consecuencias: una sustantiva y una procesal.La consecuencia
sustantiva consiste en que la alevosía y el abuso de superioridad no pueden ser apreciados de forma
cumulativa. Si así fuera se produciría una vulneración del principio non bis in idem. La consecuencia
procesal debe verse en que se trata de circunstancias homogéneas a los efectos del principio
acusatorio.
b) Partiendo de lo que ambas circunstancias tienen en común, la distinción entre alevosía y abuso de
superioridad debe construirse del modo siguiente: En la alevosía, el procedimiento empleado por el
autor deja a la víctima sin capacidad de respuesta. En cambio, en el abuso de superioridad , las
posibilidades de respuesta frente al ataque del autor se ven reducidas, aunque no completamente
anuladas, o disminuidas en menor medida que en la alevosía. Parte de la jurisprudencia entiende el
abuso de superioridad como alevosía de segundo grado o alevosía menor.
Casos problemáticos
a) En los casos de indefensión circunstancial, esto es, aquellos supuestos en los que la víctima es
atacada cuando está durmiendo, descansando, de espaldas al agresor… pueden distinguirse diversas
situaciones. Cuando la situación de desprevención, postergamiento o estado letárgico de la víctima
haya sido provocada activamente por el autor, por ejemplo, mediante el administro de narcóticos u otras
sustancias. Si el autor, en cambio, se limita a aprovecharse de una circunstancia que él no ha
provocado, entonces no se aprecia alevosía sino abuso de superioridad.
b) En situaciones de riña, no se entiende alevosía, puesto que la víctima está preparada para dar
respuesta al ataque del autor. Aunque se pueden hacer diversas excepciones. La primera consiste en
aquellos casos de riñas con dos fases: Una primera de confrontación mutuamente consentida; y una
segunda en la que el autor se desmarcaría de los términos en los que hasta entonces habría venido
discurriendo la contienda. En tales casos se debe apreciar alevosía conocida como alevosía
sobrevenida. En el caso contrario, en aquellos en los que la agresión se inicia con alevosía, y la víctima
se defiende, produciéndose la muerte de la víctima, entonces ya no se encuentra desprevenida. Se
defienden en este caso dos soluciones: delito doloso consumado sin alevosía; y tentativa de delito con
alevosía ( 1 fase) en concurso de delitos ( real o ideal) con delito consumado sin alevosía ( 2 fase).
Precio, recompensa o promesa ( art. 139.1.2ª)
Fundamento
a) El elemento de precio, recompensa o promesa coincide con la circunstancia prevista en el art.22.3ª. Su
fundamento reside en el mayor contenido de injusto subjetivo de la conducta. El autor realizaría la
conducta de matar impulsado por un móvil especialmente indeseable.
b) Desde un punto de vista literal si bien el precio consiste en un elemento de contenido económico, los
términos recompensa y promesa aluden a un contenido no esencialmente económico puesto que
pueden guardar relación con contraprestaciones de cualquier otra naturaleza.
Comunicabilidad
El art. 139.3ª exige que el ofrecimiento de precio, recompensa o promesa sea la razón de la comisión del
delito. No es necesario que el autor haya percibido efectivamente el precio, recompensa o promesa sino
que basta con que el autor actúe impulsado por la motivación de percibirlo. Si el autor recibe una
recompensa con posterioridad a la comisión del delito no será aplicable el art. 139.2ª. Tampoco lo será
cuando el autor ya estaba dispuesto a cometer el delito antes de recibir precio, recompensa o promesa.
Cabe destacar que sólo se podrá imputar al autor del delito y no a quien realiza la oferta, esto es, al
inductor.
Ensañamiento ( art. 139.1.3ª)
Fundamento
El elemento coincide con el fundamento del art. 22.5 CP. El ensañamiento consiste en el aumento
deliberado e inhumano del dolor del ofendido. El fundamento de la agravación de la pena es objetivo.
Reside en una mayor gravedad objetiva del resultado, al extender el autor la ejecución más allá de lo
imprescindible para la producción del resultado típico, haciendo sufrir de forma innecesaria a la víctima.
Requisitos
a) Teniendo en cuenta el objetivo de la agravante, su aplicación presupone que la víctima se encuentre
todavía viva y con conciencia. También a quien se encuentra inconsciente, siempre y cuando no esté
muerta. El estado de inconsciencia de la víctima se podrá apreciar cuando no sea completo pero no
cuando lo sea.
b) Cuando el art. 139.3ª exige que los padecimientos causados a la víctima por autor sean innecesarios, el
punto de vista que debe adoptarse para la interpretación de dicho calificativo no puede ser el subjetivo
del sujeto activo o el relativo al plan del autor. Debe adoptarse una perspectiva objetivo-abstracta. Los
padecimientos de referencia deben superar los propios del correspondiente delito.
Concursos
a) El asesinato con ensañamiento se encuentra en una relación de concursos de leyes con los delitos
contra la integridad moral. Dicha relación concursal debe de ser resuelta a favor del principio de
consunción ( art. 8.3ª).
b) Con el delito de tortura, la relación será, de concurso ideal de delitos.
Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra ( art. 139.1.4ª)
Esta circunstancia introducida por la LO 1/2015 parece referirse, por un lado, a los casos de concurso
medial de delitos entre el homicidio y otro delito, con el límite de que con el primero se haya “ facilitado la
comisión” del segundo. Debe advertirse que el precepto no llega a exigir que el homicidio sea “ medio
necesario” para cometer el delito fin, tal y como exige el art. 77.1 para la definición del concurso medial de
delitos. El nuevo art. 139.1.4ª permite alcanzar la pena de prisión de hasta 25 años.
Si el homicidio se comete de forma sobrevenida a otro delito, con el objeto de encubrirlo, el homicidio se
presenta como un acto cometido con posterioridad a la comisión del delito que pretende encubrirse. El
fundamento de la agravación se podría ver en el carácter particularmente abyecto del homicidio que se
comete para eludir la responsabilidad penal por un acto delictivo anterior; y, por otra, en las mayores
dificultades en las que se encontraría la Administración de Justicia para la averiguación los hechos.
Tipo subjetivo
Cabe la posibilidad de que el asesinato se cometa con dolo directo referido al elemento accidental, y dolo
eventual en relación con el resultado de muerte de la víctima.
Asesinato cualificado ( art. 139.2)
Tras la reforma del 2015, este apartado mantiene la hipergravación para aquellos casos en los que
concurran más de una de las circunstancias del primer apartado, castigándose el asesinato en su mitad
superior. ( de 20-25 años de prisión).
Asesinato hipercualificado ( art. 140)
La LO 1/2015 incorpora una modalidad de asesinato aún más agravada, a la que asigna la nueva pena de
prisión permanente revisable. Se trata de aquel asesinato ( circunstancias previstas en el art. 139.1) en el
que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado 1 y 2 del precepto.
La primera de ellas ( apartado 1) consiste en que la víctima sea un menor de 16 años o persona
especialmente vulnerable por razón de edad, enfermedad o discapacidad. Aparentemente se trata de una
modalidad específica de alevosía, por aprovechamiento de situación especial de indefensión de la víctima.
En el nuevo artículo 140 apartado 1 2º puede suceder que no se halle situación de indefensión de la víctima
( por ejemplo, que la persona asesinada pase la mayoría de edad por muy poco margen, donde se aplicaría
este precepto).
El segundo supuesto en el que el asesinato tiene asignada prisión permanente revisable es aquél en el que
sea subsiguiente a la comisión de un delito contra la libertad sexual sobre la propia víctima. Se halla el
mismo fundamento que en el 139.1.4. A diferencia de lo que sucede con el art.139.1.4, el art. 140.1.2 no
exige que la comisión subsiguiente del asesinato se haya producido para evitar el descubrimiento contra la
libertad sexual.
En el 140.1.3 contempla el supuesto de que el asesinato se haya cometido por quien pertenezca a un grupo
u organización criminal. Finalmente tras la reforma, el apartado 2 contempla la prisión permanente revisable
para cuando el reo haya sido condenado por la pena de más de dos personas, sin distinción sobre si la
muerte es necesariamente dolosa,constitutiva por tanto de homicidio o asesinato, o bien por imprudencia.
La condena a la que hace referencia el precepto debe de ser anterior a la condena que convierte al sujeto
en reo de asesinato, pese a que nada obsta a que pueda tratarse de una única condena que tenga por
objeto más de dos muertes.
De acuerdo con el art. 140 bis se establece la previsión de que los condenados por la comisión de uno o
más delitos, comprendidos en el Título relativo al homicidio y sus formas se les podrá imponer, además, una
medida de seguridad de libertad vigilada.
Inducción y auxilio al suicidio. Eutanasia ( art. 143)
Teoría general
a) En la doctrina se discute si el reconocimiento constitucional del derecho a la vida genera un deber de
vivir, o incluso un derecho a morir. A este respecto el Tribunal Constitucional niega que de la
Constitución pueda extraerse la existencia de un derecho a morir, dado que la incompatibilidad implícita
de los conceptos vida y muerte obliga a interpretar que en la Constitución sólo se protege el ejercicio
del derecho a la vida. También se discute si el Estado tiene una función garantista que le genera la
obligación de respetar y proteger la vida de todos. La vida y la salud se han concebido como derechos
fundamentales, bienes jurídicos en los que existe un componente supraindividual que determina la
concurrencia de una obligación del Estado de protegerlo en contra incluso de la voluntad de su titular.
b) El suicidio se entiende que no está prohibido, lo que supone la disponibilidad de la vida limitada por
consideraciones garantistas del derecho a la vida. Para el TEDH del derecho fundamental a la vida no
se desprende el derecho a morir, no permite deducirse un derecho negativo a la vida que permita
reclamar la ayuda del Estado o de un tercero para provocar la propia muerte. El CP otorga una eficacia
limitada al consentimiento, en relación con la capacidad de disposición sobre la vida, lo que puede
fundamentarse en: 1. la persistencia de valores éticos o religiosos; 2. razones de política-criminal,
derivados de la dificultad de probar que el consentimiento del titular haya sido un consentimiento libre y
válidamente emitido. Si el consentimiento ha estado viciado, aun cuando sea con penas mínimas, se
castigan los participes.
c) Concepto de suicidio: muerte querida de una persona con capacidad racional para decidir libremente
sobre su vida.
El concepto penal de suicidio requiere dos requisitos fundamentales:
1. El dolo directo de morir. Voluntad consciente y expresa de morir
2. Capacidad de decidir libre y válidamente.
El consentimiento a morir tiene que ser además actual, por lo que si una persona decide libremente
suicidarse y luego solicita ayuda, quien no se la presta puede incurrir en omisión del deber de socorro.
Por tanto no se trataría de suicidio si se da el caso de que:
1. La muerte fuera circunstancia de una actitud o convicción que no ha sido directamente perseguida por el
sujeto sino como consecuencia necesaria o eventual de su actitud o convicciones (supuestos de huelga
de hambre, donde el sujeto quiere llamar la atención sobre una circunstancia determinada o las
motivaciones religiosas).
2. Supuestos de error. Sobre el hecho suicida: Que la persona tenga desconocimiento de que la conducta
determinará su propia muerte o ignorancia del peligro concreto que entraña su propia vida. Cuando el
error es relevante: homicidio o asesinato, en autoría mediata, de quien ha provocado el error. Sobre los
motivos del suicidio: inducción al suicidio por medio de engaños, se calificará como homicidio activo en
autoría mediata mediante supradeterminación del sentido del curso causal, como cooperación al suicidio
en comisión por omisión o impune.
3. Si el sujeto es inimputable, es decir, no normalmente motivable, el favorecer el suicidio de estas
personas, el facilitar el suicidio para personas menores nos llevaría al homicidio o al asesinato, ya sea
por autoría mediata o por comisión por omisión.
Modalidades típicas de suicidio: existen determinadas conductas cooperadoras de inducir al suicidio ( art.
143).
Artículo 143.1 ( Inducción al suicidio): Supone la causación directa en una persona determinada o en un
círculo de personas determinado mediante influjo psíquico ( art. 28) de la resolución suicida. Será impune la
conducta de quien convence a alguien que se habría suicidado de todos modos , salvo que pueda ser
calificada como cooperación psíquica al suicidio. En los supuestos en los que la persona a la que se
convence para suicidarse es incapaz o tiene capacidad disminuida, así como que los argumentos con los
que se convence al suicida son falsos, nos encontraríamos frente a autoría mediata de homicidio o
asesinato.
Artículo 143.2 ( cooperación necesaria no ejecutiva al suicidio): Son típicas aquellas conductas de
cooperación en el suicidio sin las que éste no se habría producido. Grupos de casos: 1. No evitación del
suicidio dependiendo de la relación entre el suicida y quien no evita el suicidio, el cual, podría calificarse
como cooperación necesaria al suicidio en comisión por omisión. 2 Negativa a tratamiento médico por
huelga de hambre penitenciaria, donde la administración penitenciaria debe responder por homicidio en
comisión por omisión si el recluso tiene total dependencia respecto a la administración penitenciaria, se
halla en peligro de muerte, si el recluso tiene el propósito de llevar la huelga hasta el final o si el recluso se
encuentra debilitado como para decidir libremente. 3. Negativa a tratamiento médico por razones
ideológicas o religiosas, o de otra naturaleza.
Artículo 143.3 ( cooperación ejecutiva al suicidio). Posturas: 1. Autoría de homicidio consentido o rogado; 2.
participación en un suicidio; 3. posición diferenciadora: 1º Cuando la persona con la que se coopera es un
suicida es un supuesto de coautoría al suicidio; 2º Cuando con quien se coopera acepta la muerte pero no
la busca directamente: homicidio consentido.
Tipo subjetivo
En las personas que cooperan a un suicidio debe de incurrir dolo, pues no hay homicidio imprudente, a no
ser que se trate de una de un suicidio por una persona inimputable o semi-imputable y que concurra una
específica situación de dependencia entre quien se quita la vida y quien no le socorre.
Eutanasia típica ( art.134.4)
Clases de eutanasia:
Tenemos que distinguir:
1. La activa directa. Realización de actos ejecutivos que causan directamente la muerte del paciente y que
es la única que es típica y específicamente prevista en el art. 143.4.
2. La activa indirecta. Actos cuya finalidad es paliativa de dolores asociados a una enfermedad y que en
algunos casos pueden determinar un acortamiento de la vida del paciente, conocido como sedaciones
terminales.
3. La pasiva, que es la no evitación de la muerte del paciente mediante la interrupción del tratamiento ya
iniciado o a la no adopción de las medidas destinadas a la prolongación de la víctima. El supuesto típico
es la desconexión de aparatos reanimadores. La pasiva ya está más regulada por la normativa
autonómica. La ley básica sería la ley de autonomía del paciente.
La única típica y punible sería la activa directa del art. 143.4: El que causare o cooperare activamente con
actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el
caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que
produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en
uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.
Los requisitos objetivos son:
1. Enfermedad grave con dos modalidades:
a) Que esa enfermedad conduzca a la muerte con una perspectiva temporal próxima
b) Que produzca graves padecimientos graves permanentes y difíciles de soportar. Es necesario que no
exista tratamiento paliativo de esos padecimientos.Dichos padecimientos pueden ser físicos y psíquicos.
2. Que sea difícil de soportar la enfermedad es un elemento de carácter subjetivo por lo que se tienen que
tener en cuenta las circunstancias personales del paciente y que no provenga de un abandono.
3. Requisito subjetivo. Que se produzca una petición expresa, seria e inequívoca. En principio una persona
mayor de 16 años ya puede realizar esta petición. El prestado por representantes legales, no sería válido
porque al pedir petición expresa debe de proceder de la persona que quiera acabar con su vida. Otro
supuesto que se puede plantear son las declaraciones previas en los testamentos vitales, que sirven para
casos que sean compatibles con la lex artis, si la persona tiene conocimiento exacto de su enfermedad. No
son válidos los testamentos vitales para la eutanasia, se requiere que la petición sea inequívoca y coetáneo
al momento en que se está produciendo el hecho.
Las conductas típicas que establece el precepto es causar o cooperar con elementos directos a la muerte
del sujeto, si es cooperación activa estaremos ante el supuesto del 143.2 y si es causar la muerte del otro
estaremos ante el supuesto del 143.3.

DELITOS CONTRA LA VIDA EN FORMACIÓN


El aborto. Teoría general
a) El bien jurídico protegido es la vida humana en formación y otros bienes jurídicos tales como la
protección de la vida, salud, libertad o dignidad de la embarazada.
b) La doctrina establece que sólo se tipifiquen casos en los cuales se aborta sin consentimiento o sin
seguir los procedimientos. La pena es inferior al homicidio.
c) Elementos objetivos típicos esenciales: 1. Efectiva existencia de embarazo como presupuesto esencial;
2. idoneidad de la conducta abortiva para provocar la muerte del feto. La ausencia de estos elementos
implica tentativa inidónea o irreal del delito de aborto, atendiendo a la idoneidad ex ante.
d) El objeto material sobre el que recae la acción en estos delitos es el feto. Para que sea aborto hace
falta que el óvulo esté situado en el útero materno, cosa que pasa al cabo de las 14 semanas después
de la fecundación.La consumación se produce cuando se da la muerte del hecho con anterioridad del
nacimiento. Si la muerte es posterior al parto pero a causa de lesiones previas de aborto se
consideraría aborto.
La consumación
Se produce con la muerte del feto antes de su nacimiento. Cuando la muerte del feto tiene lugar durante el
parto el TS declara que el objeto que sufre la acción es el ser humano ( vida humana independiente) en el
que se materializan los delitos de homicidio y de lesiones. Cuando la muerte se produce con posterioridad al
parto, como consecuencia de conductas abortivas realizadas durante el embarazo, cabe la posibilidad de
tipificarlo como aborto o lesiones al feto.
Aborto doloso
Práctica abortiva sin consentimiento libre y válido de la embarazada ( art. 144.1)
Se tipifica la práctica abortiva, es decir, la destrucción del feto en el seno materno o su expulsión prematura,
sin consentimiento libre e informado de la embarazada.
Consentimiento obtenido mediante violencia, amenaza o engaño ( art. 144.2)
En este tipo, se equipara la falta de consentimiento al obtenido mediante violencia, amenaza o engaño. En
cuanto al concepto de intimidación debe atenderse al acuñado con respecto a los delitos de amenaza ( art,
169 y ss.). Con respecto al de violencia debe atenderse al elaborado por los delitos de coacciones ( art.
172). En relación con el engaño puede entenderse el hacer creer a la embarazada que va a ser sometida a
una intervención no abortiva; o convencerla de que su vida corre peligro si continúa el embarazo, entre otras
modalidades de engaño imaginables.
Producción del aborto por tercero con consentimiento de la embarazada ( art. 145.1)
Es un tipo privilegiado que sólo será típico cuando no concurran los requisitos previstos por la LO 2/10
LOIVE. El aborto fuera de los casos permitidos por la Ley tiene asignada la pena de prisión de uno a tres
años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar servicios de toda
índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de 1-6
años, siendo potestativa la aplicación de la pena en su mitad superior ( de 2-3 años de prisión e
inhabilitación de 3 y 6 meses a 6 años) cuando los actos descritos se realicen fuera de un centro o
establecimiento público o privado acreditado.
Penalidad
En los tipos contenidos en los art. 144-145 la producción del aborto lleva aparejada penas de inhabilitación
especial para prestar servicios de toda índole en clínicas. La previsión de esta pena accesoria no implica
que estemos ante un delito especial. A aquellas personas que , sin título especial facultativo, se dedican a
practicar actividades de interrupción del embarazo, podrá imputárseles el tipo básico correspondiente de
aborto en concurso ideal, en su caso, con el delito de intrusismo.
Aborto con intervención de la embarazada ( art. 145.2)
Cuando es la mujer embarazada la que produce el propio aborto se castiga con pena de multa de 6 a 24
meses. Se podría decir que la embarazada comete una comisión por omisión si consiente que un tercero le
practique técnicas abortivas fuera de los casos permitidos por la Ley, al tener la posición de garante del bien
jurídico protegido. El tercero sería participe del acto delictivo y por tanto penado también.
Tipo agravado( art. 145.3)
Este precepto asigna una mayor penalidad ( prisión de 2 a 3 años e inhabilitación de 3 años y 6 meses a 6
años) a la realización de las conductas precedentes siempre que las lleven a cabo a partir de la vigésimo
segunda semana de gestación, convirtiendo la superación de dicho plazo en un tipo agravado. Esta
agravación sólo será posible si la embarazada no corre riesgo en su salud o no se aprecian graves
anomalías en el feto.
Tipo privilegiado especial ( art. 145 bis)
Interrupción del embarazo
Con el consentimiento de la mujer y concurriendo el resto de exigencias establecidas en la LOIVE, tanto
para el aborto a petición de la gestante como para el aborto por causas médicas, faltando los requisitos
reglamentarios. Es un delito especial, en el que sólo podrá ser un médico el sujeto activo si se pretende
estar ante un aborto legalmente permitido en el que únicamente están ausentes los requisitos referidos en
este tipo. Se asigna a estas conductas la pena de multa de 6 a 12 meses e inhabilitación especial para
prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos etc. por el tiempo
de 6 meses a 2 años.
Requisitos
a) Sin haber comprobado que la mujer haya recibido información previa relativa a los derechos,
prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad. El encargado de facilitar la información no es
el mismo que el que ejerce la intervención.
b) Sin haber transcurrido el tiempo de espera contemplado en la legislación. Se hace aquí referencia al
período de 3 días que deben transcurrir entre que se facilita la información a la mujer y se produce la
intervención en los supuestos de aborto a petición de la misma.
c) Sin contar con los dictámenes previos preceptivos. Se trata de abortos por causas médicas en los que
se procede a la intervención obviando los informes médicos especialistas en cuestión o al dictamen
médico exigido cuando la interrupción del embarazo deba de realizarse por encima de las 22 semanas
de gestación.
d) Practicar el aborto fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.
Tipo agravado ( art. 145 bis 2)
Se imponen las penas en su mitad superior para el caso de que el aborto se haya producido con la
inobservancia de alguno de los requisitos del art. 145 bis.1 habiendo superado las 22 semanas de
gestación.
Excusa absolutoria (art. 145 bis 3
La embarazada queda exenta de responsabilidad si concurren las circunstancias de este precepto.
Aborto imprudente ( art. 146)
Requisitos típicos
En el art. 146.1 se requiere la concurrencia de imprudencia grave.
Aborto por imprudencia grave profesional ( art. 146.2)
Dicha imprudencia grave para ser típica debe entenderse como impericia.
Excusa absolutoria
El art. 146.3 regula una excusa absolutoria para la embarazada. De este modo la gestante no podrá ser
penada por un aborto producido a causa de una conducta imprudente realizada por ella misma. Debe
diferenciarse los supuestos de autopuesta en peligro de la embarazada respecto de los de puesta en peligro
de manera consentida por ésta y cuestionar si deviene irrelevante la cooperación en la autopuesta en
peligro de la embarazada o podría, ser calificada como autoría imprudente.
Problemática concursal
a) Concurso ideal entre aborto y homicidio o lesiones imprudentes respecto de la embarzada, sufridas
como consecuencia de la interrupción del embarazo
b) Concurso de leyes cuando el intento de interrupción del embarazo produce lesiones al feto
c) Cuando concurre asesinato, homicidio y lesiones dolosas respecto de la embarazada existen varias
posturas: a) Agresión contra la embarazada con dolo directo respecto de la muerte de la mujer y
eventual respecto del feto; b) No puede hablarse de “ un único hecho, desde una perspectiva
jurídicopenal cuando quien agrede advierte que su agresión es idónea para matar tanto la mujer como al
feto.
Supuestos de aborto despenalizado
En la actualidad queda fuera del ámbito típico la interrupción voluntaria del embarazo dentro de las primeras
14 semanas de gestación así como la producción del aborto por causas médicas siempre que no superen
las 22 semanas.
Requisitos comunes
a) El aborto debe de ser practicado por un médico especialista o bajo su dirección.
b) Debe de ser practicado en centro o establecimiento sanitario, público o privado acreditado
c) Con consentimiento expreso y por escrito previa información de la mujer embarazada, o en su caso, del
representante legal
d) La información previa al consentimiento exigida por la LOIVE para proceder legalmente a la interrupción
del embarazo deberá proporcionarse por cualquier centro sanitario público o privado acreditado y será
clara, objetiva y comprensible, facilitando formatos y medios adecuados en el caso de la mujer
discapacitada.
e) Pueden distinguirse varios supuestos en lo referente al consentimiento de la gestante en la interrupción
del embarazo: 1. Menores de 16 y 17 años o personas con capacidad modificada judicialmente donde
será preciso además de la manifestación de voluntad, el consentimiento expreso de sus representantes
legales y si surgen conflictos con el consentimiento de los representantes se recurrirá al CC ( aunque el
proceso judicial debe de resolverse en un período de tiempo que permita el aborto); 2. Casos de riesgo
vital e inconsciencia donde el facultativo podrá solicitar el consentimiento de un representante de la
mujer y aplicar en su defecto la lex artis; 3. Menores de 16 años e incapaces: nada se dice acerca del
consentimiento por lo que se deberá atender a lo estipulado en el art. 9 LDP y acudir a las reglas
generales del consentimiento por sustitución o representación.
Sistema de indicaciones
a) Que el aborto se realice antes de las 22 semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la
vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen médico especializado distinto del que lo
practique o dirija.
b) Cuando se detencten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen médico
con anterioridad al aborto.
Delitos de lesiones al feto
Bien jurídico protegido
Es la integridad y salud del feto así como la persona que nacerá con defectos físicos o psíquicos.
La consumación
Tiene lugar cuando la lesión se manifiesta en la persona viva. La conducta lesiva recae sobre el feto pero el
resultado se manifiesta en un momento posterior, es decir, tras el nacimiento. Según la doctrina también se
pueden constatar el delito de lesiones cuando el resultado lesivo sea constatable en el feto ya durante el
proceso de gestación.
Problemática concursal
Para la delimitación entre tentativa de aborto y delito consumado de lesiones al feto deberá atenderse a la
modalidad de la conducta y/o al tipo subjetivo. De este modo podrá diferenciarse entre el dolo de producir
un aborto o el de lesionar al feto aplicando los criterios de distinción entre homicidio y lesiones, “ animus
necandi versus “ animus laedendi”. Si las lesiones causadas al feto son fruto de una manipulación genética,
la solución concursal dependerá del bien jurídico que se entienda protegido en los delitos de manipulación
genéticas.
Lesiones al feto dolosas ( art. 157)
a) Este precepto se configura como un delito de resultado y de medios abiertos. Cualquier conducta activa
u omisiva puede ser considerada típica a los efectos de este delito. Dicha conducta puede incidirde
manera directa sobre el feto o de manera indirecta sobre la embarazada. Resultados típicos: 1. Causar
en el feto una lesión o enfermedad que produzca afectación grave al normal desarrollo; 2. Provocar una
grave tara física o psíquica ( grave malformación física o grave enfermedad psíquica).
b) Se trata de un delito doloso en el que el dolo eventual adquiere especial relevancia
c) Estamos ante un delito común en el que cualquiera, inclusive la propia embarazada podría ser autor del
tipo de lesiones al feto dolosas, con pena idéntica a la de terceros, a diferencia de lo que sucede en el
aborto. Cuando la conducta se realiza por un facultativo lleva aparejada la pena de inhabilitación.
Lesiones al feto por imprudencia grave ( art. 158)
a) Se castiga por imprudencia grave por parte de terceros que provoca idénticos resultados que los
recogidos en el precepto anterior. En el art. 158.2 se incrimina la imprudencia profesional atribuyendo
mayor gravedad al hecho cuando es cometido por facultativos.
b) La excusa absolutoria respecto de la embarazada en el tipo imprudente se recoge en el art. 158.3. Con
respecto al alcance de la excusa de quienes participan en la autopuesta en peligro de la embarazada
debe destacarse que en la medida en que se acepte la punibilidad de la participación en un tipo
imprudente y teniendo en cuenta que las excusas absolutorias no afectan ni a la tipicidad ni a la
antijuricidad puede entenderse punible la participación en la autopuesta en peligro de la embarazada, a
pesar de que ésta no será penada por dicha conducta imprudente.
Delitos por manipulación genética:
Bien jurídico protegido
El bien protegido es la identidad humana, el genoma humano.
Conductas típicas :
1. Manipulación del genotipo (artículo 159)
2. Fecundación de óvulos humanos con una finalidad diferente a la procreación (artículo 160.2)
3. La clonación (artículo 160.3)
4. La producción de armas biológicas mediante la utilización de ingeniería genética (160.1)
5. Aplicación de formas de reproducción asistida sin consentimiento, para la consumación del cual no hace
falta la realización del embarazo (161.1)
Se modifica la LO expresamente en el consentimiento de las mujeres mayores de 16 y menores de 18.
Menores y personas con capacidad modificadas judicialmente será preciso el consentimiento expreso de
sus representantes legales. En el caso de menores quienes ejerzan su representación. Los conflictos que
surjan respecto al consentimiento de representante y representado se resolverá mediante el Código Civil.
DELITOS CONTRA LA SALUD INVIDIVUAL Y DELITOS DE LESIONES
Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido es la salud física o mental individual y la integridad corporal o personal de las
personas y/o del sujeto pasivo.
Relevancia del consentimiento
Se discute si en los delitos de lesiones se protege únicamente la salud individual o también su disponibilidad
por parte de su titular.
El art. 155.1 establece una atenuación en los delitos de lesiones si se ha producido un consentimiento libre,
válido, espontáneo y expresamente emitido por parte del sujeto pasivo; se impondrá la pena a quién cause
la lesión. No obstante, el consentimiento no va a producir impunidad, ya que el bien jurídico no es del todo
disponible por su titular y debe de ser protegido.
Según el art. 155.2 no será válido el consentimiento dado por un menor o con una capacidad mental inferior.
Por tanto, los requisitos son:
1. Consentimiento válido. El lesionado tiene que tener capacidad para consentir
2. Consentimiento libre. No debe de producirse por vicio, premio o recompensa.
3. Consentimiento espontáneo y expreso. No debe de ser inducido y debe de ser expreso para el acto en
concreto que se vaya a realizar. Es una excepción a este aspecto la esterilización de persona
incapacitada con grave deficiencia psíquica.
Las lesiones deportivas
Aplicando un criterio de adecuación social o por ejercicio legítimo de un derecho, la sociedad admite que
determinados actos cometidos no deben tener respuesta penal. Las competencias deportivas son un
ejemplo de ello en tanto que son incidencias propias del juego penalizadas con las sanciones que los
mismos juegos prevén en sus reglamentos. No obstante, debe de existir el consentimiento a la realización
de la actividad deportiva.
El consentimiento del lesionado excluye la tipicidad en los casos de lesiones imprudentes, por ser las
lesiones una consecuencia del libre desarrollo de la personalidad el lesionado.
Si se agreden los sujetos de forma violenta sí que no tienen continuidad con el juego y pueden responder
penalmente por ello.
Tipos de lesiones
Hay que tener en cuenta que hasta la reforma del CP actual, las antiguas faltas de lesiones se integran en
las modalidades del art. 147 y van a ser delitos leves de lesiones. El tipo básico va a ser el art. 147.1 y el
tipo leve va a ser el 147.2 y el 147.3
Los delitos leves están sujetos al requisito de perseguibilidad (la denuncia de la persona agraviada o de su
representante legal), de forma que si la denuncia se retira se archivaría el procedimiento.
La modalidad básica del art. 147 integra ahora lo que antes era el 147.1 y el 147.2. El antiguo 147.2
establecía una modalidad variada de lesiones con multa y ahora ha refundido la penalidad de penas
alternativas ( prisión o multa).
La diferencia entre el delito ordinario básico de lesiones y el delito leve sigue estando en la expresión
siguiente: El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su
integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de
prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera
objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o
quirúrgico. Si esa primera asistencia facultativa va seguida de actos posteriores estaríamos ante el delito
básico de lesiones.

La asistencia facultativa es la asistencia médica con finalidad preventiva. El tratamiento médico es una
planificación de un sistema de curación administrado por un médico o personal médico con una finalidad
curativa. El tratamiento quirúrgico es la realización de intervenciones de cirugía menor o mayor
objetivamente necesarias para reparar el cuerpo humano o corregir la alteración producida por las lesiones.
Normalmente una sola actuación será una primera asistencia. La imposición de puntos de sutura se
considera tratamiento quirúrgico.
Según el 147.2: El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el
apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses. Necesitará una previa
asistencia facultativa sin tratamiento quirúrgico posterior, es decir, se causa delito de lesión leve. Por
asistencia facultativa debe entenderse el diagnóstico o exploración médica inicial con finalidad preventiva.
Por tratamiento médico debemos de entender la planificación de un sistema de curación o de un esquema
médico prescrito por un titulado en medicina con finalidades curativas. Es tratamiento quirúrgico la
realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza objetivamente necesaria para reparar el
cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las
lesiones.
En el 147.3 se produce la antigua falta de malos tratos donde no llega a producirse lesión aunque es
considerado como delito leve. Las penas del art. 147.2 y 147.3 ven endurecidas las penas de multa y como
ocurría con las faltas sólo podrán ser perseguidas mediante denuncia de la persona agraviada o de su
representante legal.
La lesión es un concepto objetivo y lo que va a ser determinante en el procedimiento es el informe que haga
el médico forense, porque ahí se va a describir si se va a producir una primera asistencia, tratamiento
quirúrgico o tratamiento médico posterior. En los informes forenses se pone si han habido o no secuelas
(consecuencias en el momento de emitir el parte que no han sanado definitivamente en ese momento)
aparte del tratamiento de la víctima, junto con los días de internamiento y/o hospitalización así como los
días de recuperación. La lesión no depende de la voluntad del lesionado, por ello es un concepto objetivo.
La calificación de la lesión depende por consecuencia del resultado.
Tipos agravados
En el art. 148 tenemos las lesiones agravadas. El fundamento de la pena consiste en la existencia de una
lesión constitutiva de delito, de una situación de peligro concreto adicional para la vida o para la salud
individual del lesionado. La especial peligrosidad debe desprenderse de la valoración de las cicunstancias
de la situación concreta en relación con el resultado de peligro. No basta con que el instrumento empleado
sea peligroso en abstracto sino que debe de ser utilizado de un modo concretamente peligroso:
a) Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas
concretamente peligrosas para la vida o salud, fiś ica o psíquica, del lesionado.
b) Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía.
c) Si la víctima fuere menor de doce años o incapaz.
d) Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una
análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. Guarda relación con el art. 145 pero con
independencia del sexo del agredido o agredida.
e) Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.
Con resultado especialmente grave ( arts.149 y 150)
Los delitos contemplados a continuación del art. 149 y 150 son agravaciones por el resultado cometido. Los
resultados del 149 son resultados de carácter objetivamente grave y sea subjetivamente imputable a la
conducta realizada por el sujeto activo.
La mayoría de las lesiones no van a responder de un dolo directo.
Art. 149: El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano
o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave
enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Se distinguen los
órganos con funcionalidad propia ( ojos, pulmones) y los que no la tienen ( riñones, testículos), los cuales no
tendrían condición de miembro principal. Cuando hablamos de la pérdida de un sentido no hablamos de los
de mayor relevancia sino que en principio puede afectar a cualquier tipo de sentido. La impotencia es
traducido en incapacidad para mantener relaciones sexuales. La deformidad considerado como la
incapacidad para embarazar a una mujer. Una gran deformidad hace referencia a criterios de visibilidad y de
permanencia, junto con la desfiguración o fealdad que hagan gravoso el desempeño de funciones normales
para el ser humano. Finalmente la grave enfermedad somática o psíquica hacen referencia a graves
trastornos de personalidad.
El art. 149.2 castiga las mutilaciones genitales, pensado para supuestos de castración de los varones o
violaciones de clítoris. Se trata de un delito especial porque es un delito en el que no rige el principio de
territorialidad, es un delito que se puede perseguir aunque se produzca fuera de territorio español siempre y
cuando su responsable se encuentre en España.
El art. 150 es una modalidad de lesiones no tan graves: El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un
órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años.
La diferencia con el anterior es que hablamos de órgano o miembro no principal ya que no supone una
pérdida importante de calidad de vida.Una cosa a tener en cuenta son las roturas de piezas dentarías. La
jurisprudencia tradicional lo incluía en el art. 150 o en concepto de deformidad no grave. La jurisprudencia
moduló las exigencias de la rotura de piezas dentales para incluirlo en el art. 150, entonces había que
atender a tres criterios:
1. Relevancia de la afectación.
2. Las circunstancias de la víctima
3. La posibilidad de reparación
Por tanto también se podrá aplicar el art. 147.1
En materia de lesiones tendremos la problemática concursal que se puede producir. Hay muchos delitos
acompañados de lesiones. Por ejemplo el robo con fuerza e intimidación es un delito complejo que dentro
de la violencia típica del robo se integra exclusivamente aquella conducta que no pueda llegar a provocar
una lesión, que serían los malos tratos del 147.3, todo lo que exceda a esto, dará lugar a un concurso real
entre el delito de robo con violencia e intimidación y delito de lesiones. Lo mismo con las agresiones
sexuales con violencia, si hay violencia la única violencia subsumida en el tipo de la agresión sexual sería
aquella que corresponde con los malos tratos que no llega a provocar una lesión, estaríamos por tanto en el
147.1 o 147.2.
En los delitos contra los agentes de la autoridad se producirá un concurso real, el de atacar a un agente de
la autoridad y el resultado que se produzca, el delito de lesiones leve o básico y las modalidades
agraviadas. Estaríamos ante la pena del delito más grave que se aplicaría en su mitad superior.
La lesión va a suponer un menoscabo a otra persona y salvo que el perjudicado renuncie a ser
indemnizado, tiene derecho a ser indemnizado. En materia de accidentes se aplica el baremo que son unas
tablas confeccionadas por la dirección general de seguros que establecen las indemnizaciones, son tablas
objetivas que prevén toda la casuística que puede suceder en caso de accidente de circulación.Esto es
vinculante para jueces y tribunales.
En las lesiones dolosas el baremo es plenamente orientativo. El baremo utiliza un sistema de graduación de
puntos, pero las lesiones dolosas es orientativo. Lo que se suele aplicar en las lesiones dolosas son 30 días
por día de curación sin incapacidad, 50 días por día de curación con incapacidad y 60 euros por día de
hospitalización.
Lesiones por imprudencia
Las lesiones por imprudencia están en el art. 152, que sigue el sistema del homicidio imprudente. Por tanto
se distinguen las lesiones por imprudencia grave y las lesiones por imprudencia menos grave. Si nos
fijamos en el art. 152, la imprudencia grave va estableciendo distinta penalidad según el resultado que se ha
establecido con las lesiones. Las características típicas de estas lesiones es si se producen utilizando arma
de fuego, por imprudencia profesional, por vehículo a motor…
La imprudencia menos grave únicamente es típica si se producen los resultados de las lesiones de los art.
149 y 150. En los delitos menos grave también se produce el requisito de perseguibilidad. Únicamente son
perseguibles aquellas que no necesitasen tratamiento médico o quirúrgico. Quedan fuera del ámbito penal
la mayor parte de accidentes de circulación.
Penalización actos preparatorios
El art. 151 tipifica específicamente los actos preparatorios. Donde se castiga la provocación, conspiración y
proposición de actos delictivos.
Riña tumultuaria
El art. 154 regula un supuesto que es lo que se conoce como riña tumultuaria que es una disputa en la que
participa un gran número de personas y por tanto es muy difícil determinar quien es el autor concreto de
cada lesión sufrida. Los imputados serán castigados simplemente por participar en la riña. Si hay un
resultado lesivo grave la policía será la encargada de determinar quien fue el responsable directo. Es
necesario utilizar medios que pongan en peligro la vida de las personas.
La legítima defensa se excluye en los supuestos de riña mutuamente aceptada. Cuando se produce una
disputa entre dos personas y se causan lesiones no se puede alegar legítima defensa.
Trasplante de órganos, esterilización y cirugía transexual ( art. 156 , 156 bis)
El art. 156 es un supuesto de exención de responsabilidad ( conductas atípicas) en los casos de prestación
de consentimiento en determinados supuestos:
a) Esterilizaciones
b) Transplante de órganos
c) Cirugía transexual
Salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el
otorgante sea menor de edad o carezca absolutamente de aptitud para prestarlo. En este último caso no
será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales.
No será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que de forma
permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior,
siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos
protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la
legislación civil.
El párrafo 2 del art. 156 establece la nueva regulación de lo que antes era la esterilización de incapaces.A
su vez dicho apartado te remite a los procedimientos civiles que hay para ello.
El art. 156 bis regula el tráfico ilegal de órganos. No es tanto los que operen o extraigan el órgano sino que
se castigan los actos propios del tráfico ilícito de órganos. El tráfico de órganos en sí es una actividad
reglamentada con su propio protocolo y se van autorizando los correspondientes transplantes. Las penas de
prisión varían en función de si se trata de un órgano principal o no.
El art. 156 bis 2 se castiga al receptor del órgano que consiente el trasplante conociendo su origen ilícito. Se
preve la posibilidad de rebajar la pena en 1 o 2 grados. La pena señalada para su conducta es la del art.
156.1.
El art. 156 ter, el legislador introduce las medidas de seguridad de libertad vigilada relacionada con los
supuestos de violencia familiar o violencia de género.
Delitos de violencia de género y doméstica
Aspectos de la regulación
Ley de medidas de protección integral contra la violencia de género ( LO 1/2004 del 28 de diciembre, de
medidas de protección integral contra la violencia de género LOVG). Esta ley viene a culminar una etapa
legislativa caracterizada por la adopción de fuertes medidas de lucha contra la violencia doméstica y de
género
Se mira el problema de la violencia de género desde perspectiva transversal donde se modifican artículos
del Código penal y de otros preceptos de otro tipo de normativas para luchar contra este tipo de violencia
desde todos los ámbitos.
Son novedades de esta ley:
1. La orden de protección ( art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
2. Reforma prisión provisional. Se puede pedir reforma de prisión provisional sin que se cometa delito
grave para dar protección a la víctima.
3. Agravación sistemática de las penas ( art. 148 y 153, por las amenazas, art. 171 por las coacciones, art.
172 y nueva configuración de la violencia doméstica habitual art. 173.2)
4. Creación de nuevas penas y medidas de seguridad
5. Nueva regulación del delito de condena y medida cautelar.
Hasta la fecha, las agresiones de los hombres a las mujeres o de las personas que convivían en núcleo
familiar no tenia regulación diferenciada del resto de lesiones ( se castigaba por igual). Conductas que antes
eran faltas o delito leve van a ser ahora delito ordinario o menos grave dependiendo de quién sea el sujeto
activo y pasivo y además determinadas conductas van a tener pena superior según si el sujeto activo es
varón o mujer. El hombre tiene una pena superior al supuesto contrario.
Los juristas del derecho interpusieron los consiguientes recursos de inconstitucionalidad diciendo que iban
contra el principio de proporcionalidad y de igualdad. No obstante, todas estas dudas fueron resueltas a
partir de l STC del Tribunal Constitucional 59/08 donde se llega a la conclusión de que efectivamente podría
ser una falta de igualdad si fuera un mero maltrato, pero aquí se castiga el maltrato como manifestación del
machismo. Por tanto, es una forma de castigar la discriminación. Así el Tribunal Constitucional llega a la
conclusión objetiva de que el género femenino busca una mayor protección, puesto que son mayores las
agresiones de hombres a mujeres que no a la inversa.
La LO 1/2004 crea unos tribunales específicos que son los juzgados de violencia sobre la mujer. Son
órganos específicos que atienden supuestos en los que la mujer haya sido víctima de la violencia machista.
La violencia machista solo puede ser proferida por el esposo, ex esposo, compañero sentimental o ex
compañero sentimental de la víctima. Cosa que no debe confundirse con la violencia sexista.
Solo se considera violencia machista una agresión del hombre contra la mujer con relaciones de
convivencia. Si la mujer agrede al hombre se ve en el juzgado ordinario.
Tampoco se comprenden a las parejas homosexuales, es necesario que el agresor sea el hombre y la
víctima una mujer.
En materia de enjuiciamiento podemos decir que no hay especialización, es decir, los juzgados de lo penal
no son especializados pero si que los hay en segundo término en las audiencias provinciales para unificar la
doctrina o las sentencias que van dictando los tribunales de primera instancia.
Sujetos típicos
a) Sin convivencia: el hombre, respecto de los supuestos en los que no hay convivencia, porque aun
cuando el precepto comienza con “ el que”, lo que posibilitaría que autor fuese hombre o mujer, luego se
refiere “ ligada a él”, lo que excluye la posibilidad de que sea autora una mujer.
b) Con convivencia la cuestión es más compleja, aun cuando, el tipo se refiere el “autor” en principio en
relación con el inciso anterior, cuando la agresión sea sobre persona “ especialmente vulnerable” con la
que se conviva.
Sujeto pasivo
a) Sin convivencia ( art. 153.1): El TS no admite que sea un hombre, por entender que supondría analogía
contra reo. Para el TS este tipo contempla exclusivamente los actos de violencia de un hombre como
autor y una mujer como víctima con la finalidad de protección de libertad y seguridad de las mujeres.
b) Con convivencia ( art. 153.2): Tanto el sujeto pasivo como el activo, pueden ser tanto mujeres como
hombres, siendo objeto de protección específica los/las menores y las personas vulnerables, en general,
aun cuando, conforme a las estadísticas este grupo se trataría en muchos casos de personas ancianas.
Relación sujeto activo y pasivo
a) Relación de pareja y análoga relación de efectividad. La mayoría de la jurisprudencia no exige
convivencia efectiva sino que la relación sea razonablemente estable; no es relevante tampoco que
haya terminado dicha relación. La aplicación del art. 153 hace referencia también a las relaciones de
noviazgo junto con las parejas de hecho o de derecho. Se ha planteado la posibilidad de aplicar este
precepto cuando la agresión se produce por un hombre casado contra una mujer con la que mantiene
relaciones sexuales fuera del matrimonio.
b) Relación de parentesco. Cualquier persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre
integrada en el núcleo familiar ( sobre las personas que se entienden incluidas en el art. 173.2). El
elemento esencial es que la víctima sea vulnerable o esté indefensa, lo que en principio se admite
siempre cuando se trata de menores, aun cuando el tipo no requiere vulnerabilidad de la víctima. En los
supuestos en los que la coetánea o sucesivamente se agrede a la pareja y a una persona vulnerable, en
general, a una hija, se condena únicamente por el art. 153.1. Aun cuando el precepto condena cuando
no hay convivencia, sólo cuando concurren causas excepcionales se condena cuando no hay
convivencia, aun cuando si conviven el autor y la victima debería castigarse conforme al apartado 1.
Tipo agravado ( art. 153.3)
Cuando la violencia se produzca:
a) En el domicilio de la víctima. La mayor punición se justifica en que se producen en el ámbito de
intimidad, lo que también es un elemento que fundamenta el desvalor de este tipo de actos. Se necesita
que concurra alguna de estas circunstancias: 1. Buscar de propósito la perpetración de la acción
maltratante en dicho espacio físico, para de esta manera asegurarse una mayor facilidad ejecutiva,
derivada de la dificultad de la víctima para pedir ayuda a terceros; 2. Cuando la entrada en el domicilio
implica la violación del espacio de intimidad domiciliar, en los supuestos en los que se carece de título
de acceso a la vivienda. Esta agravante no acontece cuando se cometen los hechos en medio de una
reunión familiar.
b) En presencia de menores. Por menores debe entenderse de menos de 18 años. Si el menor es la
víctima no cabría aplicarla.
c) Con utilización de armas. Debe ponerse en relación con el art. 148.1
d) Quebrantamiento una de las medidas del art. 48 o cualquiera medida análoga
Tipo atenuado ( art. 153.4)
Se posibilita la atenuación de la pena en un grado en base a las circunstancias del autor y del hecho. No
obstante, en la jurisprudencia se encuentran contados supuestos de atenuación conforme a este apartado.
Lesiones agravadas ( art. 148.4 y 156 ter)
a) Las previstas en el art 148.4 y 5 fueron incorporadas por LO 1/2004, son de aplicación cuando las
lesiones se producen existiendo una relación de pareja o análoga entre el autor y la víctima o respecto
de persona vulnerable que conviva con el autor. Puede suscitarse un concurso de delitos entre el tipo
agravado de lesiones y el art. 153, cuando se produzcan en momentos diferentes o respecto de
personas diferentes de entre las especialmente protegidas, si estamos ante la misma persona o
momento estaríamos ante un concurso de leyes a solucionar por el principio de alternatividad ( art. 8.4).
b) Por LO 1/2015 en el art. 156 bis se introduce la posibilidad de imponer una medida de libertad vigildada
cuando se cometa más de un delito de lesiones, si la víctima sea una de las personas a las que se
refiere el art. 173.2.
Quebrantamiento de condena agravado ( art. 486.2)
Se agrava el quebrantamiento de condena cuando el ofendido es una de las personas previstas en el art.
173.2
Tipo subjetivo
a) Es suficiente que concurra dolo eventual además de voluntad de dominación
Casos de agresión mutua
Estos casos son frecuentes y plantean problemas acerca de la posibilidad de estimar la concurrencia de una
causa de justificación de legítima defensa completa o incompleta. Un sector de la jurisprudencia condena al
hombre por falta del art. 617.2 y absuelve a la mujer, lo que aun cuando no se diga expresamente debe
interpretarse que estimando legítima defensa, entiende que si hay pelea no se produce la situación de
dominio y desigualdad que requiere el art. 153. Otro sector, no toma en consideración que haya existido una
pelea mutua y condena por el art. 153. En definitiva, como de las lesiones mutuas ( cuando marido y mujer
tienen una discusión mutuamente afectada y que los dos se producen lesiones de menor entidad) no se
desprende de la acción el ánimo de lesión podríamos aplicar los tipos penales de delito leve. No hay
dominación de uno sobre otro, por tanto, se pasaría del art. 153.1 o 153.2 al 147.2
Consideraciones de los tipos de lesiones
El delito del art. 153.1 del CP. Dentro de las lesiones ordinarias, tenemos las lesiones imprudentes ( art.
152) y las lesiones de violencia de género del art. 153.
El art. 153 está pensado para delitos leves; en cambio las penas del art. 147 comprende penas privativas de
libertad. La gravedad depende del sujeto activo y pasivo. El sujeto pasivo del delito del art. 153 sólo puede
ser del sexo femenino, y el sujeto activo sólo puede ser del sexo masculino. El legislador añadió a este
artículo personas vulnerables que convivan con el autor, tanto sujeto activo como pasivo es indistinto,
pueden ser hombres y mujeres. Puede ser por ejemplo un hombre discapacitado que está siendo
maltratado por una mujer.
Resumen contemplaciones del art. 153:
1. Sujeto activo: el hombre
2. Sujeto pasivo: la mujer ligada con el hombre. La jurisprudencia no admite que sea un hombre.
3. El acto contempla los actos de violencia de un hombre como autor contra la mujer
4. El artículo tiene como objetivo la seguridad de las mujeres
5. La ofendida tiene que ser esposa o mujer que esté o haya estado ligada al hombre. Es necesario una
relación estable, ya sea por un vinculo matrimonial o por supuestos de relaciones de noviazgo.
6. La relación de efectividad no siempre se tiene que traducir con el mantenimiento de relaciones sexuales
sino de compartir otros aspectos de la vida cotidiana.
7. Tampoco es necesario una relación de estabilidad en su sentido tradicional. Se puede aplicar al hombre
que agrede a la mujer con la cual mantiene relaciones sexuales fuera del matrimonio.
8. No están incluidas las relaciones ocasionales o encuentros con profesionales en el sexo, pues se exige
una estabilidad para aplicar el tipo penal, ya que se mira la seguridad de la mujer en el ámbito
convivencial.
El art. 153.2 es el delito de violencia en el ámbito familiar (queda excluida la violencia de género). Si la
víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo
173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será
castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de
treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año
y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o
incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis
meses a tres años.
Contemplaciones art. 153.2
1. Es necesaria la convivencia
2. Familiares que se agredan entre ellos
3. La pena mínima de prisión es inferior a la del art. 153.1
Resto de delitos
En los restantes delitos se aplicaría la agravante mixta de parentesco del art. 23.
Medidas accesorias o sustitutorias
La LO 1/20014 establece la perduración de medidas de seguridad no previstas con anterioridad:
1. Prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos familiares u otras personas que declare el
Juez o Tribunal
2. Privación de residir en determinados lugares o acudir a ellos
3. Prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos familiares u otras personas que declare el Juez o
Tribunal
El juez viene acordado el hecho de prohibir el acercamiento por un tiempo mínimo de un año. Estas
medidas que en principio son positivas son el principal handicap, implican que el agresor debe abandonar el
entorno familiar. Como el juez las tiene que imponer de carácter obligatorio en las sentencias, si bien las
medidas son positivas esto produce problemas en la medida que son penas muy gravosas. Por ello si la
víctima se detracta en juicio existe una dispensa para que no se condene al sujeto activo.
Problemas ante las medidas
a) Para la víctima: dificultades para controlar el cumplimiento
b) Para el imputado: gravedad de la medida que en muchos casos equivale al destierro y provoca
problemas laborales y de toda índole
c) Para ambos: cuando el acercamiento es propiciado por la víctima, que en ocasiones puede determinar
la concurrencia de un error sobre la relevancia jurídico-penal de ese acercamiento que es un delito de
quebrantamiento, siempre que no esté autorizado por el Juez. En estos casos parte de la jurisprudencia
considera que se podría entender como error de prohibición.
d) Para ambos: que su imposición sea imperativa para el Tribunal, especialmente, cuando se ha reiniciado
la convivencia.
Hay muchas sentencias absolutorias motivadas por esta circunstancia por los problemas procesales que
pueden darse. Suceden los delitos en un ámbito de intimidad. La jurisprudencia ha establecido que se
pueda iniciar una sentencia condenatoria con la confesión de la víctima pese a que el agresor niegue los
hechos, quebrantando el principio de inocencia. Se exige:
1. Ausencia de incredibilidad.
2. Verosmilitud. El hecho debe tener apariencia de que haya sucedido y sea verosímil.
3. Persistencia en la incriminación. Que la víctima declare varias veces con la misma versión.
4. Ausencia de motivación de querer perjudicar a la otra parte por algún motivo concreto más allá del que
deriven los hechos.
La víctima se puede acoger a la dispensa de no declarar del art. 426 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Otro problema se deriva de que estos tratamientos se autorizan por enjuiciamiento rápido.
La orden de protección está pensada para adoptar las medidas cautelares justificables. Las medidas son la
medidas del art. 48 y 57 del CP. Las medidas al ser las más inmediatas es la prohibición de acercamiento
con relación a la víctima, de domicilio o de trabajo. Es una medida muy gravosa en el sentido de que se
establece una distancia que normalmente suele se de 500-1000 metros. También puede ser la medida de
prohibición de comunicarse con la víctima. Además de todo esto el juez debe adoptar una serie de medidas
y límites si la situación lo requiere.
Cuestiones procesales
a) El Juez o Tribunal garantizará en todo caso que estas prohibiciones no redunde en perjuicio de la
comunicación de la víctima de los actos procesales que puedan afectar a su seguridad
b) Podrá acordarse que el interrogatorio se realice evitando la confrontación visual con el inculpado y se
considera de carácter excepcional la práctica de careos
c) Protección de datos y limitaciones de publicidad especial protección de los datos personales, vistas a
puerta cerrada y actuaciones reservadas
d) Control cumplimiento de las medidas de alejamiento a través de los medios electrónicos que lo permitan
Problemas procesales
a) Testifical de la víctima como única prueba. Para enervar la presunción de inocencia se necesita que el
testimonio sea lógico y haya persistencia en la incriminación, sin modificaciones esenciales, en el
contenido material no en el formal.
b) Denuncia: es irrelevante que la víctima no quiera denunciar . La ausencia de denuncia y la negativa a
declarar lleva en algunos casos a negar validez a testimonios de referencia aunque sean de la policía.
c) Juicios rápidos que no lo son en cuanto inmediación con el momento de los hechos y sí respecto de las
posibilidades de práctica de pruebas. Ello conlleva, que aun cuando existan indicios de que estamos
frente a un supuesto del art. 173.2 al no haberse podido aportar pruebas suficientes, en base al
procedimiento previsto, se condene exclusivamente por el art. 153
d) Competencia de los Juzgados de Violencia contra la Mujer en caso de duda sobre la relación de
afectividad.
Existe el deber de informar a la víctima sobre la situación procesal del imputado. En caso de que se adopte
la medida se acuerda que le afectado acuda al domicilio a recoger sus efectos personales e irse del lugar.
Estas medidas se inscriben en el registro central para la protección de víctimas, donde se apuntan todas las
medidas de protección vigentes de manera que la policía pueda controlarlas.
DELITO DE VIOLENCIA HABITUAL EN EL ÁMBITO FAMILIAR
Teoría general
Está tipificado en el art. 173.2 del CP. La relación de parientes es tomada en otros preceptos del Código
para castigar otras conductas. A lo largo de los delitos parentales es requisito la convivencia, malostratos de
aquellos que viven juntos y conforman el núcleo familiar.
En el art. 173.3 CP se establecen los requisitos del número de actos de violencia, se exigen tres junto con la
proximidad temporal de los mismos y no que sean actos aislados alejados en el tiempo, con independencia
de que la violencia se haya ejercido sobre una o varias personas que conforman ese núcleo familiar. Los
actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores para que un acto
sentenciado en un acto anterior puede servirnos para construir el delito de violencia habitual en el ámbito
familiar ( no porque haya estado penado, porque muchas veces una sentencia absolutoria puede venir por
la dispensa del familiar que ha sufrido el maltrato). Es por tanto indistinto que el acto delictivo haya sido
sentenciado con anterioridad.
El art. 177 CP nos da la solución a los casos no enjuiciados, porque si hay varias agresiones físicas del art.
153.2 tendremos el delito de violencia habitual ( art. 173.2) y tantos delitos como agresiones se hayan
producido anteriormente ( art. 153.1). Estaríamos ante un supuesto de concurso real.
Agravación de la pena ( art.173.2)
Se impondrán la pena en su mitad superior si el acto se produce en presencia de menores, utilizando
armas… Por tanto es el mismo régimen de agravaciones que teníamos en el art. 153.3. El legislador en el
apartado tercero ha introducido la medida de seguridad de libertad vigilada con carácter facultativo.
Conducta típica
La conducta típica es más propia de los delitos de lesiones. Por tanto, la violencia física puede ir desde
delitos leves de lesiones, delitos lesiones ordinarias…
Las amenazas y las coacciones pueden ser a través de insultos y menosprecios y produzcan maltrato
psíquico también son castigadas en este art.
Se castiga todo lo que pueda encuadrarse en maltrato psicológico.
Se exige habitualidad, atendiendo a un número mínimo de actos, a la proximidad temporal de dichos actos,
con una cierta sucesión temporal con independencia que esa violencia se ejerza sobre las mismas víctimas
o sobre diferentes víctimas siempre y cuando esas personas convivan. Es indistinto también que los actos
hayan sido enjuiciados o no en procesos anteriores.
El número de actos previos
La jurisprudencia exige la existencia de 3 actos probados. Si es un tratamiento psicológico se requiere que
sean 5 actos próximos desde una perspectiva temporal.
La posibilidad de comisión por omisión
Se admite esta posibilidad a título de autor o de partícipe si no se paran las agresiones continúas a otras
personas teniendo la posición de garante. También en los delitos de agresiones sexuales de los hijos a su
compañera sentimental, si los padres conocen de esta situación también podrían culparse de comisión por
omisión.
Los sujetos pasivos
Se necesita relación parental, familiar o convivencial. No es necesaria la convivencia cuando se realice
sobre ex cónyuges, ex parejas, parejas o cónyuges o en definitiva sobre relaciones sentimentales estables.
Los delitos cometidos en el ámbito familiar se proyectan en los delitos de amenazas y coacciones de tal
manera que la LO 1/2004 tipificó determinadas conductas que consistían en elevar lo que eran faltas a
delitos castigados con pena de prisión a delitos menos graves. En el ámbito de las amenazas tendríamos el
art. 171.4: “ el que de modo leve amenace a quien sea y haya sido su esposa etc” con pena de prisión de 6
meses a 1 año o trabajos en beneficios de la comunidad. Por tanto, lo que sería una amenaza leve que se
podría entender como una discusión, aquí se transforma en delito menos grave porque sucede en el ámbito
de la violencia de género con un matiz, que en el apartado 5 es la amenaza con armas o instrumentos
peligrosos con relación a las personas que se refiere el art. 173.2 con exclusión de las anteriores.Si la
amenaza es contra la mujer por parte del marido, cualquier tipo de amenaza integra el delito menos grave
que es indistinto si la amenaza es meramente verbal o viene acompañada de instrumento peligroso. En los
restantes parientes solo serían delitos menos graves si fueran con utilización ( art. 171.5) con utilización de
arma o instrumento peligroso.Por tanto, si es la mujer la que amenaza al marido nos encontraríamos ante
un delito leve previsto en el art. 171.7.

Delitos contra la libertad


Bien jurídico protegido
El derecho a la libertad es proclamado en el art. 1 CE como uno de los valores superiores de nuestro
ordenamiento jurídico. El TC reconoce que es un principio general inspirador, de la autonomía del individuo
para elegir entre las diversas opciones vitales que se le presenten, de acuerdo con sus intereses y
preferencias. El art. 17.1 de la CE alude al derecho a la libertad como derecho fundamental y sólo admite la
privación de este derecho cuando se lleva a cabo en los casos y en la forma expresamente establecidos en
la ley. En este mismo precepto se nos establecen una serie de requisitos relativos al plazo y a la
información de derechos del detenido, para acabar con una referencia al habeas corpus, que tiene como
finalidad producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente.
Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nos hace referencia a la libertad deambulatoria y
a no ser retenido.
Detención preventiva
En relación a los límites temporales de la detención preventiva, el art. 172 establece dos plazos: uno relativo
y otro máximo absoluto. Mientras el primero consiste en el tiempo estrictamente necesario para la
realización de averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos;el segundo presenta una plena
concreción temporal y está fijado en las 72 horas computadas desde el inicio de la detención, que no tiene
que coincidir necesariamente con el momento en el cual el afectado se encuentra en las dependencias
policiales. La vulneración del art. 172. puede darse por rebasar cualquiera de los dos plazos.
Habeas Corpus
El procedimiento del habeas corpus previsto en la CE tiene por objeto la inmediata puesta en disposición
judicial del detenido, cuando una persona se considera injustamente detenida. Por ello la policia debe de
informar al Juez de guardia de la detención el cual comprobará que la detención no sea arbitraria o por
asuntos triviales. Es en definitiva un derecho de los detenidos, y por tanto una garantía constitucional del
derecho a la libertad.
Prisión preventiva
La prisión preventiva implica una prisión de libertad pero por reclamación judicial. El Juez por varios motivos
( riesgo de fuga, riesgo de destrucción de pruebas o riesgo de comisión de otros delitos) puede detener a
una persona. La ley de enjuiciamiento criminal establece los límites máximos de esta prisión, que son
tratándose de delitos graves de 2 años prorrogables por otros 2 años. Si no se celebra el juicio por X motivo
después de 4 años se tiene que poner la puesta en libertad del detenido.
Cuando se dicta sentencia en primera instancia, si la sentencia es absolutoria por mucho que el fiscal
recurra hay que ponerla en libertad. Pero si la sentencia es condenatoria y su defensa recurre se puede
mantener la prisión provisional hasta un límite máximo de la mitad de la pena impuesta.( 2 años y 6 meses
desde el momento de la detención).
En principio únicamente cabe indemnización a las personas detenidas de forma provisional en los casos de
funcionamiento anormal de la administración de justicia donde esa persona hubiese sido privada de libertad.
Si no, si estas personas han sido acordadas para la prisión provisional, es el funcionamiento ordinario y no
existe derecho de indemnización.
Protección penal ( art 163 al 172)
Se establece a través de los siguientes delitos:
1. Delitos de detención ilegal y secuestros (arts. 163-168). Se protege la libertad deambulatoria o de
movimiento de las personas ( art. 19 CE)
2. Amenazas ( art. 169-171). A través de estos delitos, se trata de defender el derecho a la libertad de
formación de una decisión propia sin interferencias de terceras personas en la toma de dichas
decisiones.
3. Coacciones ( art. 172). A través de este delito se protege la libertad de obrar,es decir, la posibilidad de
conducirse externamente de acuerdo con la adopción de una decisión previamente adoptada.
Delitos contra la libertad sexual ( art 178-194)
En otros preceptos del CP se tipifican manifestaciones más concretas de la libertad, entre otras la libertad e
indemnidad sexual, la libertad ideológica, de inocencia o de culto ( arts 510-542). Estos úlitmos preceptos
son de aplicación preferente respecto a los tipos que protegen la libertad en general ( principio de
especialidad).
Las detenciones ilegales
El tipo básico es el del art. 163. La conducta típica consiste en encerrar o detener a otra persona con la
consiguiente privación de libertad del sujeto pasivo. El precepto establece así dos modalidades: encerrar (
privar de libertad ambulatoria dentro de unos límites especiales de largo, ancho y alto) y detener ( privar de
libertad de movimiento sin encierro). El tipo no exige medios comisivos determinados.
Consumación
El tipo no exige para su realización la prolongación por un tiempo concreto. El delito se consuma en el
mismo momento en que la víctima queda privada de libertad, pero como delito permanente sigue
consumándose hasta que cesa la situación antijurídica. Cabe tentativa siempre que no se haya
materializado el encierro o la detención. También se prevé el castigo de la provocación, proposición y
conspiración. Tipo de delito
Es un delito considerado grave, por eso en el art. 168 se castiga expresamente los actos preparatorios (
proposición, provocación y conspiración).
Tipo de delito
Es un delito común,por lo que cualquier persona puede ser sujeto activo del delito. Cuando el autor del
delito es Autoridad o funcionario público hay que acudir al subtipo agravado previsto en el art. 167 ( siempre
que actúe en ejercicio de sus funciones). El sujeto pasivo también puede ser menor de edad o una persona
discapacitada.
Respecto al tipo subjetivo, no hace falta un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto. El dolo del
autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo.
La penalidad es más grave por el hecho de ser cometido el delito por funcionarios públicos
Problemas concursales
Hay delitos que llevan implícitos una privación de libertad, como por ejemplo el robo con violencia e
intimidación o las agresiones sexuales. En estos casos para establecer el tipo de concurso aplicable
debemos determinar si el ataque a la libertad y movimientos adquiere entidad propia e independiente de los
actos contra la libertad sexual y de patrimonio, habiéndose producido en tal caso una multiplicidad delictiva
que caracteriza al concurso real. Debemos de distinguir 3 posibilidades : 1. Si existe coincidencia temporal
entre el hecho de la agresión sexual o del robo y el de privación de libertad ambulatoria se aplicaría
concurso de leyes. Para que la privación de libertad quede absorbida por el robo o la agresión sexual el
tiempo que dure la misma debe ser breve y coincidir con el hecho delictivo al que acompaña; 2. Si se
requiere la previa inmovilización de la víctima para el acto delictivo, desarrollándose la privación de libertad
durante un prolongado tiempo para el robo o la agresión, se debe apreciar concurso ideal o medial de
delitos.3. Si la duración e intensidad de privación de libertad se aparta notablemente de la dinámica
comisiva del delito al que acompaña el último, se apreciará concurso real de delitos.
Modalidades agravadas
a) Detención ilegal de duración superior a 15 días ( art. 163.3)
b) Secuestro (art.164): es una detención cualificada por el hecho de exigir alguna condición para poner en
libertad a la víctima ( secuestro). La condición no tiene por qué ser de carácter económico. El TS
entiende que la condición puede exigirse a la propia víctima o a un tercero. Se admite a su vez el tipo
de secuestro en caso de solicitud de rescate con respecto a una persona fallecida, aprovechando que
los familiares no saben de esta condición.
c) Detención ilegal practicada con simulación de autoridad o de función pública; o cuando la víctima es
menor de edad, incapaz o funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Se aplica dolo al sujeto
activo en estos casos cuando el autor sabe de la condición de las víctimas.
d) No dar razón del paradero del sujeto pasivo ( art. 166). Es lo que se llama un delito de sospecha que
consiste en no dar razón del paradero del sujeto pasivo y/o de la víctima. Este art. ha sido modificado
por la última reforma que establecía una única pena, y ahora establece una variedad de penas según
las circunstancias de la detención ilegal. Se tiene conocimiento de que la persona ha sido privada de
libertad pero no está localizada y no está en poder del secuestrador, por tanto se aplica una especie de
presunción de que el autor del delito ha acabado con su vida.
e) No dar razón del paradero del sujeto pasivo en condiciones especiales ( art. 166.2)
f) Detención ilegal o secuestro cometido por funcionario público ( art. 167.1). En este caso, se tipifica la
detención ilegal cometida por policías con abuso de función pública. El art. 167 está relacionado con el
art. 530. El art. 167 es la modalidad más grave, porque es el funcionario público que fuera de los casos
previstos por la ley y sin mediar causa por delito comete esa detención ilegal. En el art. 530 es la mera
presunción, respecto a infracciones que en principios son correctas pero que se infringen las garantías
formales que debe reunir la detención ( como el habeas corpus).
g) Privación de libertad practicada por particular sin reconocimiento de la misma u ocultando su paradero,
con el apoyo o la aquiescencia del Estado, privándola de sus derechos constitucionales o legales ( art.
167.2 b). Conducta complementaria a la del 167 y 530.
h) Privación de libertad por funcionario público o autoridad, sin reconocimiento de la misma u ocultando su
paradero, privándola de sus derechos constitucionales o legales ( art. 167.2.a) Es una conducta
complementaria a la del 167 y 530.
Modalidad atenuada
a) Dejar en libertad a la persona detenida dentro de los tres primeros días de la detención. (Art. 163.2.)
Requiere una conducta voluntaria por parte del sujeto activo que comete el delito de detención.
b) Aprehende a la persona para presentarla inmediatamente a la autoridad ( art. 163.4). Se establece una
pena de multa de 3 a 6 meses porque en principio el particular actúa movido por una finalidad altruista.
Hay que tener en cuenta que los particulares sólo pueden detener o retener a una persona en caso de
delito flagrante, por tanto en los demás supuestos se estaría produciendo un delito.
Se establece la duración de la pena en función de los días que se cometa la privación de libertad.
Intermediarios
Son los secuestros con una forma de comunicarse. Se les atribuye la condición de cómplices del delito.
Delitos contra bienes jurídicos patrimoniales de apoderamiento
Concepto patrimonio
El patrimonio son los bienes materiales con contenido económico ( derechos, acciones, objetos) que
corresponden a la persona. El patrimonio es además atribuible aun determinado titular, a una sociedad o
persona en concreto. Dicha titularidad es sobre lo que descansa la estructura social, es decir, el derecho a
la propiedad privada, el cual, se protege desde el punto de vista civil con una serie de acciones. Esa idea de
la propiedad privada es un derecho con una serie de protecciones. Además de protecciones de orden civil
se protege desde perspectiva penal los ataques más graves contra la propiedad. Veremos delitos contra la
propiedad strictu sensu ( suponen desapoderamiento) y contra el patrimonio ( suponen empobrecimiento).
La diferencia fundamental es que en los delitos de apoderamiento el sujeto activo se apodera de la cosa sin
la voluntad de su dueño. Ya sea en el caso del hurto ( en los que no hay oposición expresa por el sujeto
pasivo) o robo con fuerza o intimidación ( donde el sujeto pasivo se opone). En los delitos de apoderación el
sujeto pasivo entrega voluntariamente la cosa al sujeto activo por engaño. O bien la apropiación indebida
donde entregamos la cosa para que la entregue a un tercero o se le de un sentido determinado y pese a ello
el sujeto activo se apodera de la cosa.
Los delitos de apoderamiento ofrecen estas modalidades: Hurto y robo.
El hurto ( art. 234,235)
a) Supone un delito leve que dependerá de que el valor del objeto material sustraído o del perjuicio o de la
utilidad reportada no exceda de los 400 euros.
b) Es un concepto excluyente porque si concurren determinadas modalidades estaríamos ante robo
c) El tipo penal dice: toma de las cosas muebles sin consentimiento del dueño ( art. 234 CP).
d) El hurto no se aplicara sobre cosa inmueble.
e) El hurto solo se penalizará en aquellos casos en los que se prevé específicamente en el Código Penal.
Bien jurídico
Es la propiedad de bienes muebles o la protección de la posesión o el ejercicio del derecho de propiedad.
La relevancia de la cuestión está en que el consentimiento del titular del bien jurídico excluye la tipicidad.
Dicho consentimiento debe de ser anterior al hecho.
Objeto material
Tiene que ser una cosa mueble ajena. Por cosa mueble a efectos penales debemos entender un objeto
susceptible de aprehensión física y de desplazamiento sin menoscabo de su esencia. Los bienes que
integran el patrimonio público quedan al margen de estos delitos. La “ ajeneidad” comporta que la cosa
pertenece a cualquiera que no sea el sujeto activo. No obstante si la persona abandona el bien y otra
persona se apodera de ella es lícito porque al abandonarla es susceptible de apoderamiento. En cambio, si
la cosa está perdida no es lícito su apoderamiento, pese a que no va a ser objeto del delito de hurto.
Valor de la cosa
a) Servirá para distinguir entre delito leve con pena de multa( 234.2) y delito menos grave con pena de
prisión ( art. 234.1).
b) El valor de la cosa sustraída tiene que ser el que tenga el objeto material, en términos de valor del
mercado, al momento de llevarse a cabo la conducta típica.
c) Cuando el hurto se produzca en establecimientos comerciales hay que valorarlos atendiendo a su precio
de venta al público. Cuando el perjuicio ocasionado sea superior al valor del objeto , se puede reclamar
la diferencia como responsabilidad civil ex delicto.
d) En caso de duda del valor del objeto debería operar en favor el delito leve.
e) Si hay objetos hurtados sin valor económico como una foto o una tarjeta de crédito ajena, existen dos
posiciones enfrentadas: 1. El hurto protege el patrimonio económico, por tanto si lo que se sustrae no
tiene valor económico, no se puede decir que sea hurto aunque si podríamos atribuirlos a delitos de
coacción, porque tiene que tratarse de un enriquecimiento o empobrecimiento del patrimonio notable. 2.
Las cosas sin valor económico sustraídas si que son hurto puesto que todo vale algo, y sigue habiendo
dolo en los hechos.
f) Existen dos tipos de hurto: el que rebasa los 400 euros y el que está por debajo de los 400 euros.
Conducta típica
Apoderamiento físico, entendido como desposesión física del legítimo titular.
Tentativa
a) Casos de persecución y detención inmediata al apoderamiento
b) Supuestos de desprendimiento de la cosa en la huida

Tipo subjetivo
Requiere una actuación dolosa con ánimo de lucro. Debe de tener intención de quedarse con la cosa y
disponer de ella o bien que exista cualquier tipo de intención de utilización y posterior restitución. Ánimo de
lucro significa que el autor actúa con ánimo de aumentar el patrimonio, no obstante el ánimo de lucro no
siempre supone enriquecerse, sino quitar a una persona la cosa de su ámbito patrimonial y actuar con ella
como dueño pese a que después se abandone, ya que se ha aumentado el patrimonio de manera ilícita con
un correlativo empobrecimiento de la víctima. Si se quita solo el uso de la cosa aunque sea sin
consentimiento de su titular, no existe ánimo de lucro puesto que no se pretende ser dueño de la cosa sino
tomarla prestada y hacer un uso temporal de la misma, ya sea de un libro o de cualquier objeto mueble (
pese a que no se establece un límite temporal para ello. )
Hurto inutilizando elementos de protección ( art. 234.3)
Tipo agravado
Aplicable tanto a delito leve como menos grave que guarda parentesco estructural con el robo con fuerza en
las cosas. Se produce en los casos de inutilización de mecanismos de seguridad que no se concretaban en
los estrictos términos del concepto normativo de fuerza del art. 237.
Hasta LO 1/2015 no estaba claro el tratamiento que había dispensar a los casos en que se suprimen los
mecanismos de seguridad de la ropa u otros objetos o bien los apoderamientos de bicicleta, ciclomotores
motocicletas rompiendo las cadenas que los sujetan a otros objetos. Ahora todas estas conductas se
califican en el tipo agravado del 234.3.
Además de los casos ya incitados, también podría tener cabida los casos de desconexión de aplicaciones
que permitan rastrear smartphones, ordenadores y cualesquiera otro objeto mediante su
geoposicionamiento.
Hurto famelico
Entraría dentro de una situación de estado de necesidad donde el sujeto activo que lo comete pasa por una
situación de hambruna. Si se acredita que realmente el sujeto sustrae lo necesario con el único propósito de
subsistir, sería una causa de justificación que legitimaría ese comportamiento. Es un caso especial y
restrictivo, por el que se deberá constatar la situación personal del sujeto activo, que los objetos sustraídos
sean de primera necesidad etc.
Hurto de posesión ( art. 236)
Lo que se lleva a cabo es un hurto por parte del poseedor al propietario creándole un perjuicio.
Modalidades agravadas de hurto ( art. 235)
a) Agravación de las cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico ( art.46 E). El que hurta debe de
ser consciente de que se está llevando un objeto que tiene un cierto valor artístico, cultural, histórico o
científico
b) Cuando se sustraen cosas de primera necesidad y se cause una situación de desabastecimiento.
Cosas de primera necesidad son la alimentación y el vestir. La situación de desabastecimiento hace
referencia a dejar sin sustento de dichas necesidades a gran parte de la población donde se acomete el
hecho.
c) Cuando se trate de conducciones, cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suministro
eléctrico, de hidrocarburos o de los servicios de telecomunicaciones o de otras cosas destinadas a la
prestación de servicios en general
d) Cuando se trate de productos agrarios o ganaderos, o de los instrumentos o medios que se utilizan
para su obtención
e) Cuando revisa especial gravedad atendiendo al valor de los efectos sustraídos o que produjeran
perjuicios de especial consideración. Entendemos que se trata de especial gravedad cuando el valor
sea mayor de 400 euros y la consideración que tenga al respecto la jurisprudencia que considera que
es de especial gravedad si el valor es mayor de 6000 euros ( aprox.)
f) Cuando se ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado
abusando de sus circunstancias personales o de su situación de desamparo aprovechando la
producción de un accidente o la existencia de un riesgo o peligro general para la comunidad
g) Multirreincidencia
h) Cuando se utilice a menores de 16 años para la comisión del delito
i) Cuando el culpable o culpables participen en los hechos como miembros de una organización o grupo
criminal comprendidos en este Título y siempre que sean de la misma naturaleza.
Excusa absolutoria de parentesco ( art. 268)
Por lo general el hurto a personas de la misma familia no es punible. Es una institución que no afecta ni a la
tipicidad ni al injusto, sino a la punibilidad, eximiendo a determinadas personas de responsabilidad penal,
pero no civil, por las infracciones patrimoniales en las que no intervenga ningún género de violencia o
intimidación. La LO 1/2015 amplía el ámbito de aplicación de esta excusa en los casos en los que el delito
se cometa con abuso de la vulnerabilidad de la víctima, dando una definición normativa de lo que haya que
entender por tal abuso. Con esta ampliación se pretende garantizar la protección penal del patrimonio de
ciertas víctimas vulnerables frente a ataques de su propio entorno familiar.
Ámbito de aplicación: a) Cónyuges ( o relaciones estables de pareja) ; b) Ascendientes; c) Descendientes;
d) Hermanos; e) Menores de edad; f) Personas con discapacidad.
Consumación
En los establecimientos comerciales el sujeto activo deberá de salir del establecimiento con la cosa.
Por lo general se consume el delito cuando el sujeto ha tenido disponibilidad sobre la cosa, o dicho en otras
palabras, haya podido ser dueño de la misma, en caso contrario estaríamos ante un caso de tentativa.
El robo
En el hurto hay una actuación sin la voluntad del sujeto pasivo, aquí se actúa contra su voluntad. Se
configura el robo a partir de la estructura básica del hurto, empleando especiales medios comisivos para
obtener el objeto material o garantizar su consumación: violencia o intimidación contra las personas, o
fuerza en las cosas.
En el delito de robo ( art. 237) nos dice que con ánimo de lucro se apodere de cosas ajenas empleando
fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas. Por tanto hay dos modalidades de robo:
1. Robo con fuerza ( art. 237-241)
2. Robo con violencia e intimidación ( art.237-242)
Para que concurra delito de robo es necesario que el apoderamiento de las cosas sea ejerciendo fuerza en
las mismas para acceder/entrar o abandonar el lugar donde las cosas se encuentran.
Robo con fuerza
Se justifica la mayor penalidad del robo con fuerza respecto del hurto y su carácter de delito autónomo, si el
sujeto activo demuestra una mayor energía criminal al realizar una conducta tendente a eliminar la voluntad
exteriorizada por la víctima de protección de los bienes, siempre que tenga cabida en los conceptos
normativos del concepto de fuerza.
Todo sobre lo que el autor ejerza una fuerza sobre él con independencia de que se rompa o no supone un
robo con fuerza. Los daños que se puedan causar como comportamiento quedan absorbidos en el delito de
robo, con independencia de todo aquello que se haya visto fracturado o violentado.
El robo con fuerza puede ser:
1. Para acceder al lugar en el que se encuentra el objeto material ( art. 237);
2. Para acceder al objeto;
3. O bien para abandonar el lugar donde estas se encuentran
El objeto de apoderamiento está, por tanto, en lugar o espacio cerrado.
Como hemos podido ver el concepto de fuerza es normativo y se tiene que concretar en alguna de las
circunstancias previstas en el art. 138. La fuerza tiene que ser anterior a la sustracción para acceder a la
cosa y tiene que ser el medio para el apoderamiento. Tras la reforma de la LO 1/2015 la fuerza también
puede ser posterior al apoderamiento previo (sin fuerza) para abandonar el lugar donde las cosas
sustraídas se encuentran.
Modalidades robo con fuerza
El robo con fuerza se puede llevar a cabo ( art. 238), por tanto:
a) Mediante rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. Puede concurrir con el
escalamiento. Fractura no necesariamente significa que hayan daños, se entiende que todos aquellos
obstáculos dispuestos por el propietario para proteger sus objetos o patrimonio que resulten violentados
como pestillos o ventanas , supondrá una fractura.
b) Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados o forzamiento de sus
cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar de robo o fuera
del mismo. Es un complemento de la anterior opción mencionada.
c) Uso de llaves falsas como: ganzúa, llaves legítimas perdidas u obtenidas ilícitamente, cualquier llave no
destinada por el propietario para abrir la cerradura violentada, tarjetas magnéticas o perforadas y
mandos o instrumentos de apertura a distancia o instrumentos tecnológicos de eficacia similar. Se
utiliza un concepto funcional de llave, referido a cualquier tipo de instrumento o mecanismo que nos
permita acceder al lugar, incluyendo las llaves legítimas del propietario que se convierten en llaves
falsas al no ser proporcionadas por el mismo al autor del delito. Si la llave es proporcionada por el
mismo propietario no se trataría de una llave falsa aún cuando se cometa un delito de hurto o robo.
d) Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda, siempre y cuando sea para acceder al lugar
donde las cosas se encuentren.
El escalamiento es entrar o acceder a un lugar por un punto distinto de aquél que usualmente se emplea
para esa misión. Se permiten diversas interpretaciones: a) entrada por cualquier vía no destinada al efecto;
b) trepar, ascender o subir; c) acceso a cosas que se encuentran fuera del alcance de su mano empleando
cualquier medio de ayuda. Por tanto, no sólo se entiende por escalamiento entrar por lugares no destinados
para ello sino que también se incluyen los casos en los que se tiene alguna dificultad, es decir, casos en los
que se intente entrar a un lugar de difícil acceso. Se debe de producir una energía criminal por parte del
autor comparable a las otras conductas previstas para el robo con fuerza ( romper una ventana,
quebrantamiento….).
Hasta ahora el escalamiento se refería solo para entrar al lugar pero con la nueva regulación se incluye
también abandonar el mismo.
Consideraciones hurto y robo
El hurto es de aplicación subsidiaria cuando existen dudas acerca de la concurrencia de los elementos
típicos “ fuerza”, “violencia” o “intimidación”. En el robo no existen delitos leves ya que junto al patrimonio se
afecta a la libertad o integridad física ( carácter pluriofensivo) y ello con independencia del valor de lo
sustraído.
El hurto es un apoderamiento menos grave porque no se ejerce fuerza ni violencia e intimidación en las
personas por lo que la pena es inferior al robo. Ahora tenemos el delito leve de hurto frente a la antigua falta
de hurto. La diferencia entre delito ordinario y leve radica en el valor de la cosa sustraída. Para aquellas
cosas cuyo valor no excede de 400 euros estaríamos ante delito leve; para aquellas cosas que el valor
excede de 400 euros estaríamos ante delito ordinario de hurto.
Consumación
Entendemos consumado el delito cuando se produce capacidad de disposición del objeto sustraído sin
impedimento. En el caso de hurto, los actos preparatorios no están penados a diferencia del robo.
Según las circunstancias en que se produce el hecho la consumación puede variar.Por ejemplo en los
establecimientos comerciales, no se entiende que se tiene disposición sobre la cosa hasta que el sujeto
activo abandona el establecimiento.
En el delito de robo es independiente el valor de la cosa puesto que no existe modalidad leve.
En los hurtos, tradicionalmente, en el art. 238 CP nos habla de inutiliización de sistemas específicos de
alarma o dual. Por tanto en esta inutilización no estaríamos ante un robo sino ante un hurto. Si bien el
legislador ha establecido en el párrafo 3 del art. 234 una agravación imponiendo la pena en su mitad
superior.
Cuando se intenta producir un hurto y se acaba agrediendo a una persona para lograr huir, el hurto pasa a
ser robo con violencia.
Modalidad atenuada
En el art. 242.2 tenemos la modalidad atenuada. Las modalidades atenuadas de estos delitos son
excepcionales porque ya partimos de penas muy bajas.
Modalidades agravadas ( art. 240-241)
Robo en domicilio:
Es indistinto el valor de la cosa sustraída. El fundamento de la agravación es el riesgo para la vida o
integridad de las personas que eventualmente puedan encontrarse en el lugar en que se efectúa el robo, de
tal modo que se podría derivar en robo con violencia, junto con el atentado del derecho a la intimidad e
inviolabilidad del domicilio. El legislador nos dice en definitiva que cuando el robo se cometa en casa
habitada, edificio abierto al público etc la pena se agrava porque se viola la intimidad y se produce un riesgo
para las personas que allí se puedan encontrar además de los bienes que se puedan sustraer.
Si el sujeto decide deliberadamente a que no haya nadie cuando vaya a cometer el delito pero aún así
cuando accede a la propiedad si que está habitada, se produce igualmente un desvalor en la intimidad que
agrava la pena. Las dependencias de casa habitada son todas aquellas cosas que estrecha e íntimamente
forman una unidad física. En los casos en los que no hay vinculación directa con el domicilio no hay
contenido desvalorativo de intimidad, ya que no se compromete este derecho. En este último caso se
consideraría robo con fuerza en las cosas sin mayor agravación ( como entrar en el parking de un piso).
Si se entra en una casa que no alberga personas en su interior, igualmente se sigue considerando como
agravante por infracción del derecho a la intimidad.
Robo en edificio abierto al público:
El edificio local abierto al público se esta equiparando con la casa habitada. La gran mayoría de robos se
producen cuando el edificio no está abierto al público, dando con ello un marco más amplio de pena de 1 a
5 años. La agravante sólo se aplicará cuando el local esté abierto al público.
Delito continuado ( art. 74)
Se produce cuando se sustrae con continuidad el bien patrimonial. El autor aprovecha idéntica ocasión
cometiendo la misma infracción. Al infringir de manera continuada los mismos preceptos penales se
castigará con la pena prevista para la infracción más grave que se impondrá en su mitad superior de 2 a 3
años teniendo en cuenta el perjuicio causado.
Robo con violencia o intimidación ( art.237-242)
Tipo básico
La estructura típica de modalidad básica del robo con violencia y del robo con intimidación parte de la
tipicidad objetiva y subjetiva del hurto pero utilizándose la violencia o intimidación como medio para
conseguir o garantizar el apoderamiento del objeto material o su disponibilidad. La “violencia” e
“intimidación” se reconducen al contenido y alcance que tienen fundamentalmente para las amenazas,
coacciones, lesiones y detenciones ilegales. Mientras la violencia se desarrolla para lesionar la capacidad
de actuación del sujeto pasivo en defensa del objeto material, la intimidación se desarrolla para lesionar la
capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien mueble que se pretende sustraer. Si
concurre violencia e intimidación únicamente se aprecia un robo con violencia que consume la intimidación.
Ejemplo: Si el sujeto decide dejar las cosas sustraídas y empuja a las personas que se cruzan por su
camino para huir, no sería empleo de violencia para sustraer el objeto material sino para no ser atrapado.
En cambio, el sujeto que agrede al de seguridad para poder quedarse con la cosa o cosas sustraídas si que
actúa para hacerse con el objeto material generando un delito de robo con violencia.
Intimidación
Es el anuncio de un mal inmediato, grave y posible, susceptible de inspirar miedo que no se limita al empleo
de medios físicos o uso de armas, sino que bastan palabras o actitudes amenazantes. Se ha aceptado la “
intimidación implícita” que es la que se realiza sin uso de armas ni palabras, siendo suficiente que se genere
dolosamente en la víctima un estado de sobrecogimiento y tensión psicológica que la amedrante, como en
el caso en que se insinúa con un gesto la posibilidad de recurrir a un arma o instrumento peligroso. La
diferencia con las amenazas condicionales ( art.169) radica en la verificación inmediata del mal y en la
exigencia de inmediatez de entrega de la cosa.
Violencia
Cualquier acto de fuerza o acometimiento físico: golpes, malos tratos, sujeción o inmovilización de la
víctima, incluyendo los actos de “violencia impropia”: uso de narcóticos,sustancias químicas o medios
hipnóticos como medio para conseguir la posesión patrimonial.
Violencia e intimidación
Tanto la violencia como la intimidación deben de tener una entidad mínima y ser suficiente y objetivamente
idónea para doblegar la voluntad del sujeto pasivo, teniendo en cuenta todas las circunstancias
concurrentes, sin que sea preciso acreditar la oposición del sujeto pasivo.
La intimidación y la violencia deben de estar en relación con el medio a fin con el acto de apoderamiento
patrimonial o con la disponibilidad del bien y ser anteriores a la consumación delictiva.
Violencia sobrevenida
Es una estructura jurisprudencial que se aplica a supuestos en los que encontrándonos inicialmente en una
tentativa de hurto ( o de robo con fuerza), antes de que se efectúe la consumación, se produce por el sujeto
activo un acto de violencia normalmente para garantizar su huida.
Consumación
Se produce con el perfeccionamiento de los elementos objetivos de la violencia o la intimidación y el ataque
patrimonial. En los casos de establecimientos comerciales, la infracción no se consuma hasta que el autor
no salga del local con el objeto sustraído superando los controles colocados por el dueño del objeto.
Pena: de 2 a 5 años
Situaciones concursales
a) Allanamiento de morada, es posible concurso medial entre robo con violencia o intimidación y
allanamiento
b) Tenencia de armas, existirá concurso real o ideal según los casos
c) Concurso real o ideal con la detención ilegal si ésta excede o no en duración o intensidad a la que es
inherente para la dinámica comisiva del apoderamiento violento o intimidatorio
Tipo agravado
a) robo en casa habitada o sus dependencia ( art. 242.2)
b) Uso de armas u otros medios peligrosos ( art. 242.3)
Tipo atenuado
a) Menor entidad de violencia o intimidación ( art. 242.4)
Del robo y hurto de uso de vehículos art. 244
Este delito viene definido por:
a) El tipo subjetivo: la inexistencia de una finalidad de apropiación definitiva, la intención de utilización con
finalidad temporal o animus utendi
b) el objeto material: vehículo de motor o ciclomotor.
Están pensados para vehículos que tienen algún tipo de protección. El motor si no pasa de los 50 m cúbicos
es irrelevante. Inicialmente lo que se presupone que tiene el sujeto activo es un ánimo de utilización
temporal para posteriormente desprenderse del mismo (animus laedendi). Sin embargo el legislador
establece una presunción si el sujeto activo lo restituyera directa o indirectamente a un plazo no superior a
48h desde que se produzco la sustracción Esta restitución como se ha dicho puede ser tanto directa ( si hay
puesta en disposición o recuperación por su legítimo titular) como indirecta (si lo deja en una zona de fácil
localización o hallazgo por su titular, y nunca si se abandona en vía pública dejándolo a su suerte y en lugar
ignorado por el dueño), haciendo que la penalidad sea por ello distinta.
El art. 244.1 establece penas en beneficio de la comunidad o de multa presuponiendo que el sujeto activo
restituirá la cosa indirecta o directamente en un plazo no superior a 48h.
Según el apartado tercero, si se prolonga esa posesión del vehículo durante más de 48h entendemos que
el legislador considera que tiene ánimo de apropiárselo y las penas serían las correspondientes a hurto u
robo según los casos.
En el párrafo 2 se castiga el empleo de fuerza en las cosas, donde la pena se aplicará en su mitad superior.
Hurto de uso art. 244.1
Las conductas típicas del tipo básico son sustraer o utilizar sin autorización, es una conducta que implica
tanto el que sustrae materialmente el vehículo, como el que meramente lo está utilizando. Se aplica la
posibilidad de aplicarlo a los pasajeros que no conducen el vehículo siempre y cuando esos pasajeros
sepan o tengan posibilidad de conocer que el vehículo ha sido sustraído. El tipo penal se puede aplicar en
definitiva no sólo a la persona que conduce sino también a los pasajeros.
La consumación se produce con la efectiva sustracción o utilización, lo que se concreta en que se haya
podido conducir el vehículo.
Uno de los supuestos más frecuentes de concurso se produce en los casos en que alguien comete un robo
con violencia o intimidación ( art. 242) y sustrae un vehículo para darse a la fuga. La utilización ilegítima del
vehículo queda absorbida por el robo si el sujeto pasivo es idéntico en ambos casos y existe unidad de
acción, porque se produce la sustracción del vehículo con finalidad exclusiva de asegurar la huida. En otro
caso se castigan separadamente ambos ilícitos. Si se comete otro delito diferente al robo y se utiliza el
vehículo para huir, existiría concurso real de delitos, siendo cuestionable si la conducta posterior es de
autoencubrimiento no punible. Cuando se comete hurto de uso y robo de objetos existentes en el interior de
vehículo del mismo propietario, existe progresión delictiva que permite castigar por el delito de mayor
gravedad.
Robo de uso art. 244.2
El párrafo 4 nos dice que si la apropiación se produce por fuerza en las cosas o bin con intimidación o
violencia, donde el legislador integra en el tipo penal en base a las penas del art. 242 que son las penas de
delito de robo con violencia e intimidación.
Con relación a la fuerza, no nos referimos a lo dispuesto en el art. 237, sino a los art. 238-239 relativos a la
fuerza en el propio vehículo en el que en lugar de sustraer objetos directamente se llevan el vehículo. Todo
lo que consista en un acceso al interior del vehículo para disponer del mismo, la jurisprudencia le atribuye la
consideración de fuerza, aunque no sea propiamente la del lugar donde está la cosa.
El que se haga con la intención de sustraer ciclomotores, no se considera que sea robo con fuerza sino
hurto ya que posibilitan que el autor se introduzca en el interior del vehículo.
El hacer el “ puente” no se considera fuerza en las cosas, es decir, si accedemos al vehículo sin necesidad
de forzarlo y simplemente se manipulan los cables de iniciación del coche, no seria la fuerza a la que alude
el art. 244.2 en relación con el art. 239.2. Así mismo si la sustracción del vehículo se produce con las llaves
puestas tampoco cabría aplicar el art. 244.2.
La consumación del robo de uso se produce con la efectiva sustracción o utilización del vehículo, cuando se
haya conducido. Se aprecia la tentativa en caso de detención efectuando el puente o cuando se está en un
vehículo que ha sido forzado en posesión de destornilladores.
Amenazas y coacciones
Coacciones
Bien jurídico protegido
Se protege la libertad de obrar.
Conducta típica
Viene constituido por el empleo de la violencia. Podemos destacar dos conductas: a) Impedir a otro con
violencia hacer lo que la ley no prohíbe; b) Compeler a un sujeto a efectuar lo que no quiere.En las
coacciones se introduce la cuña de las coacciones leves como delitos menos graves. ( art. 172.2). En las
coacciones se viene castigando las coacciones leves perpretradas en el ámbito de la violencia de género en
el que exista una relación de afectividad o vínculo matrimonial.
Coacciones leves ( art. 172)
Serán delitos leves las conductas coactivas de violencia no insignificante, debiéndose valorar su intensidad
tomando como referencia los medios empleados, las características personales de los sujetos, el factor
ambiental así como cualquier otro elemento concurrente de la acción.
Las coacciones leves se encuentran entre los restantes parientes del art. 173.2 el legislador decidió no
elevar la pena. Con esta última reforma del 2015 el legislador nos obsequia con nuevos tipos penales ( no
eran conductas despenalizadas anteriormente sino que se recurría a tipos genéricos de las coacciones).
Modalidades específicas de coacciones: Mobbing inmobiliario, Matrimonio forzado y acecho o Stalking.( art.
172-172 ter)
1. Mobbing inmobiliario: dirigido contra inquilinos de rentas antiguas por parte de propietarios y promotores
inmobiliarios para conseguir su expulsión y obtener beneficios de reurbanización o reforma de edificios.
2. Matrimonio forzado.
3. Se castiga también el que fuerza a otro a abandonar o impedir regresar al territorio español.
4. En el art. 172 ter, se recoge una regulación específica conocida como acecho o stalking, que
tradicionalmente se incluía también en el tipo penal de las coacciones. Se establece pena de prisión o
multa para el que acose de forma insistente y reiterada a alguna de las conductas siguientes: Vigilancia;
persecuciones; intentar establecer contacto; uso indebido de datos personales; adquisición de productos
o mercancías…
Amenazas ( 169-171)
Bien jurídico protegido
Mediante las diversas modalidades típicas de amenazas se protege la libertad individual, entendida como
capacidad de formación de una decisión para propia ( distinguiéndose así de las coacciones en las que el
bien protegido es la libertad de conducirse conforme a una decisión previamente adoptada), así como,
alternativa o cumulativamente, el sentimiento de seguridad.
La intimidación es el núcleo común a todas las conductas, entendiéndose por tal aquella que se deriva del
anuncio de un mal futuro, injusto y posible por cualquier medio o modo. El mal anunciado debe tener
destinatario determinado, ser verosímil, relativamente concreto y su materialización estar al alcance del
autor, tenga intención o no de ejecutarlo. El mal debe de ser idóneo intersubjetivamente para afectar a la
libre formación de la voluntad del individuo. Por lo que se refiere a su temporalidad, la jurisprudencia exige
que aquel mal se proyecte en base al futuro “ en cuanto las amenazas inciden sobre un proceso inmediato
de decisión de la víctima”.
Delito menos grave y delito leve de amenaza. Cómo distinguirlos.
El criterio temporal es el empleado hasta ahora para diferenciar entre delito de amenazas y la derogada
falta del art. 620, pero que consideramos se mantendrá para distinguir entre el delito menos grave y el delito
leve de amenazas del art. 171.7. El anuncio del mal cabe exteriorizarlo, además de verbalmente, mediante
otros medios como pueden ser la escritura, la gesticulación, o a través de un tercero, atendiendo al contexto
en que se realicen las conductas. En consecuencia, es un delito circunstancial por lo que cabe deducir la
amenaza. La diferencia entre el delito menos grave y el delito leve radica tanto en la gravedad de la
amenaza como en su credibilidad y el propósito perseguido por el sujeto. Debe atenerse para efectuar esta
evaluación a la seriedad, persistencia y credibilidad del mal, así como a las circunstancias concurrentes al
hecho.
Tipo subjetivo
Todas las modalidades de amenazas son dolosas, exigiéndose por la jurisprudencia un dolo específico
consiste en “ ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo
indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin o ánimo intimidatorio evidente
contra la víctima. “
Consumación
Se trata de un delito de mera actividad, por lo que su consumación simplemente requiere que la amenaza
llegue al conocimiento de la víctima, sin necesidad que la perturbe anímicamente. Basta que el anuncio del
mal se detecte por el receptor como serio y posible para que el delito se entienda cometido aunque no
exista intención real de ejecutarlo.
Concursos de leyes
En delitos complejos contra la libertad sexual que requieren intimidación, por ejemplo agresiones sexuales o
en robo con violencia o intimidación, cuando la amenaza sea medio para la comisión. En estos casos las
amenazas quedan absorbidas en aquellos delitos salvo que se produzca desistimiento con respecto al delito
fin. Sin embargo, cuando éstas sean vertidas tras los hechos subsumidos en el tipo de agresión sexual o
robo, por ejemplo para evitar que el delincuente sea denunciado, entonces cabrá apreciar la existencia de
un concurso real.
Delito continuado
Es posible si concurren todos los requisitos aunque puede entrañar dudas sobre el elemento de carácter
eminentemente personal del bien jurídico.
Amenazas condicionadas e incondicionadas en las que el mal constituye delito
El art. 169 recoge dos modalidades de amenazas: condicionales ( art. 169.1) y no condicionales ( art.
169.2), caracterizadas ambas porque el mal con el que se amenaza constituye alguno de los delitos
expresamente referidos en el tipo. La supresión de las faltas provoca una evidente ampliación del tipo
previsto en el art. 169.
Subjetivamente el sujeto pasivo o amenazado y el destinado a sufrir el mal anunciado pueden no coincidir.
E este último caso la órbita de destinatarios a sufrir el hipotético mal se encuentra acotado a: su familia o
personas íntimamente vinculadas a él. Sirve de guía para analizar este supuesto el art. 23, equiparándose
estos a los de análoga efectividad aunque cabe cualquier otro que guarde una estrecha relación afectiva,
por muy amplio que le parezca a un sector doctrinal. El sujeto activo puede serlo cualquier persona.
Amenazas condicionales art. 169.1
Previstas por el apartado 1 del art. 169. Es un supuesto agravado ( de 1 a 5 años de prisión) por razón de la
objetiva consecución de la condición impuesta, pudiendo ser ésta de cualquier clase, de carácter económico
o no, lícita ilícita. Es un delito de mera actividad por lo que la condición del resultado-condición opera como
condición objetiva de punibilidad. De no lograrse ésta, el tipo prevé un tratamiento penológico más benévolo
( de 6 meses a 3 años).Ejemplo: se comete el delito cuando, tras un intento de violación o consumada ésta,
el autor espeta a la ofendida: “como digas algo de lo que hemos hecho te mato y te puedo pegar un tiro”. Se
describe de esta forma el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el
propósito de crear intranquilidad de ánimo para evitar que a víctima denuncie el crimen.
En el apartado 1 párrafo 2 del art. 169, se prevé un subtipo agravado de los dos marcos penales anteriores
al suponer un mayor desvalor de la acción cuando se empleen determinados medios para exteriorizar la
amenaza o cuando se realice en nombre de cualquier entidad o colectivo, exista éste o no. Se justifica por la
mayor virtualidad intimidatoria que representa la firmeza de la amenaza reproducida a través de uno de los
soportes señalados o bajo la cobertura de un grupo o en su caso por la búsqueda de una mayor impunidad
o anonimato que estos medios ( como el correo electrónico) permiten. Al contar la intimidación con respaldo
colectivo, no requiere de su real existencia, ex post demostrada, para causar ex ante el menoscabo a la
tranquilidad psíquica cuando no existan elementos evidentes que nieguen su posible credibilidad. Esta
agravación debe observarse cuando se acredite su incidencia en la eficacia del mal infundido. Por ejemplo
amenazar por teléfono exigiendo dinero o enviar una carta desde la cárcel amenazando a la juez que le
acaba de condenar.
Amenazas no condicionales art. 169.2
El mal constituye delito. Se trata de un supuesto privilegiado en relación al anterior porque supone un menor
desvalor de resultado, requiriendo simplemente que el mal anunciado sea delito. Ejemplos de esta
modalidad son: tras quemarle la casa el marido advierte a su esposa “ primero ha sido la casa y la segunda
vas tú”.
Amenazas condicionales en las que el mal no constituye delito.
Los supuestos de amenaza condicional de un mal no constitutivo de delito quedan recogidos en el art.
171.1. Este delito comprende también males lícitos e ilícitos, por la exigencia de que la condición no
consista en una conducta debida. Es atípica la amenaza incondicional con un mal lícito, pero no la amenaza
condicional con mal lícito si no hay cabida de una correlación justificada por el derecho. “ No habrá delito de
amenazas condicionadas cuando se dice que se va a presentar una demanda en reclamación de la
cantidad si no se paga el dinero adeudado. Pero podrá existir tal delito si se anuncia el propósito de
presentar esa misma demanda en el caso de que la deudora no acceda a las relaciones amorosas
pretendidas por el acreedor. “ Lo relevante es la relación entre el mal, que no ha de constituir delito y la
pretensión ilegítima que se solicita. Debido a la naturaleza circunstancial de las amenazas, el legislador
reseña la necesidad de modular a penalidad atendiendo a la gravedad y contexto en que se realiza la
conducta. La consecución de la finalidad opera com condición objetiva de punibilidad, debiendo imponerse
la pena del tipo básico ( prisión o multa) en su mitad superior.
Chantaje y sus modalidades
a) El chantaje común lo encontramos en el art. 171.2, en el que se castigan las conductas destinadas a
obtener dinero u otro provecho mediante la presión psicológica consistente en revelar intimidades de
carácter difamatorio o dañino para las relaciones sociales o familiares de un sujeto que desea mantener
aquellos hechos con discreción u ocultos.
b) Se trata de un delito pluriofensivo en la medida que se protege la tranquilidad emocional del individuo, el
honor e intimidad familiar y personal, así como a su círculo de familiares o allegados.
c) Constituye a su vez un subtipo agravado de amenaza condicional con mal no constitutivo de delito que
opera como ley especial en relación al apartado 1 del art. 171 y no al art. 169, pues éste es más
concreto en sus elementos típicos.
d) Los hechos con los que se amenaza deben de ser ciertos y pertenecer a la esfera privada, familiar o
íntima.
e) Los hechos que sirven para la extorsión no pueden ser públicos, entendiéndose esto como de
conocimiento general, por lo que sí pueden ser conocidos por un grupo reducido de personas.
f) Los hechos deben de ser idóneos para afectar a la reputación del sujeto y conseguir de éste su favor
económico u otro tipo. Resulta típico pedir al sujeto pasivo que se desnude a través de la red, bajo la
advertencia de difundir posteriormente sus imágenes al desnudo por internet.
g) El delito se consuma una vez llega al conocimiento del chantajeado correspondiéndole una pena de
prisión de cuatro meses a dos años. Si el chantajista llegara a obtener parte o todo de la pretensión será
castigado con una pena de prisión de dos a cuatro años.
Por otro lado, podemos distinguir otro tipo de chantaje:
a) Subtipo particular de chantaje del art. 171.3 cuya particularidad reside en que se amedranta al
chantajeado con revelar o denunciar su participación en un hecho delictivo.
Amenazas leves
La LO 1/2015 introduce una nuevo apartado 7 mediante el cual algunas de aquellas conductas se elevan a
la categoría de delito leve. No obstante, solo se podrán reputar como amenazas leves aquellas que
estructuralmente sean subsumibles en los diferentes apartados del art. 171, pero no aquellas otras
amenazas leves incardinables al resto de amenazas, salvo por los criterios de proporcionalidad y no de
sistematicidad se considere que la expresión “ Fuera de los casos anteriores” alcanza a todas las conductas
de amenaza y no sólo a las contenidas en el art. 171. En consecuencia en el apartado 7 del art. 171
aparece un tipo delictivo atenuado de amenaza leve respecto de las distintas modalidades de amenazas
comprendidas en dicho precepto, así como un subtipo agravado de amenaza para cuando dicha amenaza
leve se dirija a un círculo de sujetos especialmente protegidos.
Para distinguir entre la amenaza leve y menos grave se deben mantener los parámetros de interpretación
elaborados para la delimitación entre las derogadas faltas y el delito de amenaza. Las amenazas son tipos
delictivos de naturaleza circunstancial por lo que al diferencia entre el delito menos grave y el ahora delito
leve de amenaza se deberá radicar “ tanto en la gravedad de la amenaza como en la valoración del
propósito de agente desde el punto de vista de su seriedad, persistencia y credibilidad por lo que en
atención a esta consolidada jurisprudencia, deberán de calificarse como delitos leves aquellas donde “ las
circunstancias concurrentes se acredite la menor gravedad de la amenaza o la inconsistencia real de la
misma”. Serán delitos leves las conductas amenazadoras de carácter leve, no insignificante, dirigiéndose la
gravedad por razones puramente cuantitativas.
El legislador también ha aprovechado la reforma para ampliar la pena de multa de 1 a 3 meses. Las
amenazas leves del subtipo agravado, referente al círculo de sujetos de especial protección del art. 173.2,
también sufren un aumento de la punición en las distintas penas alternativas que se prevén. Así la pena de
localización permanente pasa a ser de 5 a 30 días al igual que los trabajos en beneficio de la comunidad .
Además se ha añadido la probabilidad de que el juez pueda optar alternativamente por la pena de multa de
1 a 4 meses. Cabe destacar la perseguibilidad de las amenazas leves comunes, las cuales requieren de la
interposición de denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, no así las amenazas leves
del subtipo agravado.

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL


Teoría general
Como derecho fundamental, la integridad moral se reconoce expresamente en el art. 15 de la CE: “ todos
tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a
tortura ni a penas o tratos degradantes”. La integridad moral ha sido identificada con la idea de dignidad e
inviolabilidad de la persona y, según la jurisprudencia, abarca su preservación no sólo contra ataques
dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que
carezca del consentimiento de su titular. Tanto la tortura como los tratos inhumanos y degradantes se
caracterizan por la irrogación de “ padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e inflingidos de modo vejatorio
para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente”. Y se
distinguen así por “ la diferente intensidad del sufrimiento causado” en “ una escala gradual cuyo último nivel
estaría constituido por la pena o trato degradante”. Dichas conductas constituyen un atentado “ frontal y
radical” a la dignidad humana, “ bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal,
bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí misma”.
Tipo básico de la integridad moral
El art. 173.1 recoge el tipo básico de atentado contra la integridad moral cometido por particular. El TS
define el trato degradante como aquél que es capaz de crear en las víctimas sentimiento de temor, angustia
y de inferioridad, susceptibles de humillarles, envilecerles y quebrantar en su caso, su resistencia física y
moral. Puede realizar el tipo toda conducta idónea ex ante para menoscabar gravemente la integridad
moral, sin necesidad de medios comisivos determinados. Estamos ante un tipo penal abierto, cuya única
restricción es que el menoscabo sea grave. Es un delito de resultado que requiere que la acción típica
constituya un trato degradante, puesto que es el propio comportamiento el que tiene que constituir un acto
inequívocamente humillante y vejatorio. Se trata de un delito permanente, lo que tiene importancia a efectos
de prescripción.
Un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad
suficiente para ello. No es posible apreciar un tipo de delito atenuado contra la integridad moral, puesto que
las vejaciones injustas de carácter leve dejan de estar previstas en el CP, quedando su reparación para la
jurisdicción civil. No obstante, en el ámbito de la violencia doméstica y de género dicha conducta será
castigada como delito menos grave ( art. 173.4). En este mismo ámbito, la reiteración de vejaciones injustas
menos graves puede llegar a integrar el tipo de violencia psíquica habitual previsto en el art. 173.2.
El art. 173.1 es de aplicación respecto de aquellos hechos que constituyendo otros delitos (coacciones,
lesiones, agresiones sexuales, detenciones ilegales etc.)éstos no abarcan el desvalor del elemento de
humillación y vejación propio del atentado contra la integridad moral.
El art. 177 prevé que se castiguen las conductas en concurso real cuando los delitos además de atentar
contra la integridad moral, produjera lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes
de la víctima o de un tercero, de forma que se castigarán los hechos separadamente con la pena que les
corresponda por los delitos cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la ley.
Acoso laboral y acoso inmobiliario ( mobbing)
La LO 1/2015 añadió dos nuevos párrafos al art. 173.1. En el primero se tipifica la figura del acoso laboral y
en el segundo el acoso inmobiliario. Se define el acoso laboral como “ el hostigamiento psicológico u hostil
en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones
de grave ofensa a la dignidad. Se trata de un delito permanente, por lo que la prescripción sólo puede
iniciarse desde el momento en que los acusados han cesado en su actitud de acoso.
Conducta típica: Consiste en la reiteración de actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato
degradante, supongan acoso grave contra la víctima. No es necesario que cada acto sea en sí mismo
humillante u hostil sino que debe ser su carácter sistemático y prolongado, en el tiempo lo que sea capaz de
crear un clima gravemente degradante o humillante. La reiteración de la conducta es la que concede
relevancia penal a cada uno de los actos de acoso que, aisladamente considerados no pueden constituir
trato degradante porque, en tal caso, ya encajarían en el tipo básico del art. 173.1. El acoso que no se
considera grave es penalmente irrelevante.
En cuanto a los sujetos, el tipo exige prevalimiento de una posición de superioridad jerárquica en el ámbito
laboral o funcionarial. Por tanto, únicamente recoge la modalidad de acoso vertical ( el que realiza el
superior jerárquico frente al subordinado), dejando fuera las situaciones de acoso horizontal ( entre
compañeros de trabajo) y de acoso inverso ( el que realizan los subordinados frente al superior jerárquico).
Se parte de la presunción legal según la cual la dependencia de la víctima respecto al superior jerárquico la
coloca e una situación de especial vulnerabilidad.
Acoso inmobiliario
Contemplado en el art. 173.1 en su párrafo 3. Con la tipificación de esta figura se pretende tutelar el
derecho al disfrute de la vivienda por parte de propietarios o inquilinos frente a los ataques dirigidos a
obligar a unos o a otros a abandonarla para así alcanzar, en la mayoría de los casos, objetivos
especuladores. El acoso inmobiliario plantea un problema de delimitación respecto al delito específico
agravado de coacciones ( art. 172.1.III). Para delimitar ambos preceptos hay que tener en cuenta el distinto
bien jurídico protegido y las diferencias penalógicas establecidas entre ellos. El delito previsto en el art.
173.1.III constituye un tipo privilegiado respecto el establecido en el art. 172.1.III. Es por ello que debería de
reservarse su aplicación para los casos en que la conducta de acoso responde a la consideración conjunta
de una serie de actos encaminados a privar al morador del legítimo disfrute de la vivienda, aunque los actos
individualmente considerados no encajen en el concepto de violencia que requiere el delito de coacciones,
pero en su conjunto crean una situación de humillación y hostilidad propia de todo atentado contra la
integridad moral.
Al igual que en el acoso laboral, la reiteración de la conducta es la que concede relevancia penal a cada uno
de los actos de acoso que, ya encajarían en el tipo básico del art. 173.1
El sujeto pasivo del delito puede ser cualquier persona que legítimamente ocupa una vivienda. Con
frecuencia, la conducta de acoso se produce por parte del propietario del inmueble en el seno de la relación
arrendaticia, normalmente respecto a viviendas de renta antigua, pero puede darse también en el marco de
un conflicto entre propietarios para conseguir que alguno o algunos de ellos vendan su vivienda.
Otros atentados conta la integridad moral cometidos por funcionario público ( art. 175)
El art. 175 se configura como un delito especial, que constituye un tipo atenuado en relación al art. 174 pero
agravado respecto al art. 173.1. Los atentados contra la integridad moral cometidos por funcionario o
autoridad que no constituyan delitos de torturas, por faltar a la finalidad específica que exige el tipo, se
sancionarñan conforme a lo establecido en el art. 175, apreciándose un concurso de leyes por aplicación del
principio de subsidiariedad y por aplicación del principio de especialidad. Estamos ante un tipo penal más
abierto que el previsto en el art. 173.1, con lo que también aquí se plantean problemas con el principio de
taxatividad. El precepto no exige un menoscabo de resultado grave de la integridad moral, ni dice
expresamente que la conducta típica deba consistir en un trato degradante. Admitiendo la notable amplitud
de la descripción típica se establece la necesidad de que concurra: a) un acto claro e inequívoco contenido
vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento físico o psíquico de dicho sujeto; c)
comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el precepto de dignidad de la persona
afectada por el delito. No cabe aplicar el precepto cuando el sujeto pasivo es funcionario público, puesto
que la agravación prevista en el art. 175 sólo opera cuando el trato degradante se dirige contra ciudadanos
ajenos al ámbito funcionarial del sujeto activo.
El precepto distingue las siguientes modalidades típicas: a) atentado grave, sancionado con pena de 2-4
años de prisión; b) atentado menos grave, castigado con pena de 6 meses a 2 años de prisión.
La comisión omisiva ( art. 176)
El art. 176 prevé un delito especial que recoge un supuesto de comisión por omisión expresamente
establecida por el CP. Se sanciona con las mismas penas previstas en los arts. 174 y 175 a las autoridades
o funcionarios públicos que, faltando a los deberes de su cargo. permitan que otras personas ejecuten los
hechos descritos en dichos preceptos. La jurisprudencia del TS ha venido interpretando una restricción del
precepto en supuestos en los que existe una relación de superioridad entre quienes permiten los atentados
contra la integridad moral que quienes los llevan a cabo. “ Al ser un acto omisivo el castigado por la ley,
debemos entender implícito el concepto de superioridad, y no la mera presencia pasiva”.
Régimen concursal art. 177
Establece una regla concursal común a todos los delitos previstos en este título. Su previsión específica se
explica porque los atentados contra la integridad moral con frecuencia vienen acompañados de ataques a
otros bienes jurídicos personales. La jurisprudencia considera que cuando además del atentado contra la
integridad moral, se produce lesión o daño a la vida, integridad física, salud ¡, libertad sexual o bienes de la
víctima o de un tercero, estamos ante un concurso real de delitos.
En relación con los delitos de coacciones, amenazas y detenciones ilegales se discute en la doctrina sobre
la aplicación de las reglas de concurso ideal o concurso de leyes. Respecto al delito de detención ilegal, se
considera que absorbe el atentado contra la integridad moral. En los delitos contra el honor se considera
que por sí solos no implican un trato humillante o vejatorio, decantándose por el concurso de delitos cuando
junto al ataque al honor se produzca un atentado a la integridad moral.
Los delitos contra la integridad moral resultan incompatibles con la agravante de ensañamiento: “ cuando
las conductas que estamos considerando dan lugar a un aumento de la gravedad del hecho y esta gravedad
puede ser perfectamente captada por alguna circunstancia agravante, en particular por la del art. 22.5 CP(
aumento deliberado e inhumano del sufrimiento infligido a la víctima), el delito del art. 173 CP no será
aplicable y el mayor desvalor de la acción deberá encontrar expresión en la individualización de la pena.”
Tortura art. 174
El art. 174 sanciona el delito de tortura, expresamente prohibida en el art. 15 CE. Si el atentado contra la
integridad moral, sea grave o leve, si se realiza concurriendo alguna de las finalidades del art. 174 será
considerado tortura.
Estamos frente a un delito especial cuyo autor puede ser una autoridad o funcionario público. Para cometer
el delito es necesario que el sujeto activo actúe abusando de su cargo, por tanto, en el ejercicio de sus
funciones y aprovechandose de las prerrogativas propias de su cargo. El delito de tortura se concibe como
delito pluriofensivo puesto que no sólo recoge los atentados contra la integridad moral, sino también los
ataques a la confianza del ciudadano en el buen funcionamiento de la administración de Justicia y
Penitenciaria.
Conducta típica
La conducta típica consiste en someter a la víctima a condiciones o procedimientos que le ocasionen
sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento o que, de
cualquier otro modo, atenten contra su integridad moral. La jurisprudencia exige una actuación de cierta
contumacia y persistencia en la acción delictiva, y de no ser así se procuraría una atenuación de la tortura.
El precepto contiene por tanto dos modalidades típicas: a) tortura grave, sancionada con pena de prisión de
2-6 años; b) Tortura menos grave castigada con pena de prisión de 1-3 años. La distinción se debe
establecer en función de la intensidad del atentado a la integridad moral, sin atender únicamente a los
resultados lesivos causados.
Elemento subjetivo del tipo
El precepto exige una determinada finalidad para realizar el tipo de tortura. El autor debe de perseguir
alguna de las tres siguientes finalidades: a) Obtener una determinada confesión o información: tortura
indagatoria; b) Castigar a otro por un hecho que haya cometido o se sospeche haya podido cometer: tortura
vindicativa; c) Por razones discriminatorias.
Existe en la actualidad una polémica doctrinal en torno a la posible justificación de la tortura cuando se
practica para salvar la vida de terceras personas. La mayoría de la doctrina opina que no cabe justificarla en
ningún caso básicamente por entender que ello comportaría a un claro riesgo de generalización.
Modalidad específica de tortura art. 174.2
La tortura cometida por autoridad o funcionario público de instituciones penitenciarias o de centros de
protección o corrección de menores. Cuando los hechos cometidos por estos sujetos no constituyan una
vulneración contra la integridad moral, pueden ser considerados como imposición de una sanción indebida o
utilización de un rigor innecesario, cabe la posibilidad de aplicar el art. 533.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL
Bien jurídico protegido
a) La libertad sexual del individuo entendida como la libre determinación de la sexualidad. En un aspecto
positivo consiste en la libertad de la persona de decidir con suficiente capacidad de conocimiento para
saber que connotaciones conlleva un acto de carácter sexual y su consentimiento para llevarlo a cabo.
En un aspecto negativo consistiría en la libertad o derecho a no soportar de otro actos de índole sexual
no consentidos.
b) Indemnidad. Referida a cuando el sujeto pasivo es menor o es una persona con discapacidad y no
tiene esa capacidad de decisión. Tienen lo que se llama intangibilidad, falta de desarrollo para
comprender el significado y las consecuencias de una relación sexual.
Hasta la reforma de la LO 1/2015 la mayoría de edad sexual en España eran los 13 años, por tanto, todos
los actos sexuales con menores de 13 años atentaban contra la indemnidad sexual y eran penalizados. El
legislador con la reforma del 2015 eleva la edad de la indemnidad sexual hasta los 16 años.
Los delitos contra la libertad sexual se centran en la vertiente negativa comentada con anterioridad
protegiendo a la persona de cualquier comportamiento sexual no deseado.
Tipo penal
El aspecto penal relevante va a ser aquellas personas a las que se les obliga directa o indirectamente a
participar en un acto de contenido sexual sin su consentimiento o con su consentimiento viciado.
Las conductas impeditivas, es decir, el impedir que una persona pueda interferir en la relación personal
sobre si la persona debe de mantener relaciones sexuales o no, no sería delito contra la libertad sexual sino
con la libertad en general.
Con anterioridad al CP de 1995, se llamaban esta clase de delitos, delitos contra la honestidad. El bien
jurídico protegido entonces no era la libertad sexual de las personas sino la honestidad, por tanto, no podían
incriminarse los actos cometidos por el marido sobre la mujer porque estas conductas abusivas de los
maridos sobre las mujeres no contenían (en base a la jurisprudencia de esos años) ningún acto que
lesionara a la víctima puesto que no se faltaba a su honestidad. Tan sólo podía penarse al marido si
peligraba la salud de la mujer. No obstante, en el ámbito del matrimonio eran excepcionales las penas a
imponer en este sentido. Por otro lado cuando se observaba la condición de prostituta de la víctima, la
jurisprudencia consideraba que no había perdido su honestidad, y no tenía encaje en este tipo penal.
Tipo subjetivo
Siempre son modalidades dolosas y no imprudentes porque es un ataque directo a la libertad de la persona.
Problemáticas concursales
Si se trata de prácticas reiteradas en el tiempo sobre la persona es un concurso real, pues se penan
separadamente los hechos que se hayan cometido al ser un bien jurídico protegido de carácter individual.
Se penarán los actos tantas veces como se hayan cometido.
Como excepción puede haber delito continuado que requiere la existencia de un plan preconcebido o
aprovechamiento de idéntica ocasión y que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el
autor establece una relación duradera en el tiempo; si hay diferentes sujetos pasivos habrá tantos delitos
continuados como víctimas. La reiteración en el tiempo debe de resultar imposible de datar o concretar
respecto a cada agresión específica. Normalmente los casos de abusos que suceden en el ámbito familiar
son continuados en el tiempo porque es muy difícil concretar cuando se cometieron las distintas agresiones
o determinación total de los hechos.
En el caso de las lesiones psíquicas se considera que la aplicación de la afectación de la salud quedaría
absorbida por las agresiones sexuales. El estrés postraumático que sufren las víctimas puede ser tomado
en consideración en la cuantificación de la responsabilidad civil ex delicto.
Pluralidad de sujetos pasivos
Habrán tantos delitos como sujetos pasivos haya, porque se está produciendo una agresión individualizada
con cada uno de ellos, produciéndose un concurso real con estos sujetos.
Participación plural de sujetos activos
Delitos para cada uno de los partícipes. Se pueden penar junto a los autores a los cooperadores necesarios
que incidan en el acto.
Plazo de la prescripción ( art. 132)
Cuando la víctima del delito es menor el tiempo empieza a computar cuando se alcanza la mayoría de edad.
Si la víctima hubiera fallecido antes de alcanzar la mayoría de edad, comenzaría a computar desde la fecha
de fallecimiento.
Penalidad
Los delitos contra la libertad sexual es uno de los ámbitos propios en los que se implantó la libertad vigilada.
En el art. 192.1 la prevé específicamente para agresores sexuales donde se contempla una imposición de
seguridad postdelictiva que se ejecutará una vez cumplida la pena El art. 192.3 establece la posibilidad
como pena accesoria de privación de la patria potestad, tutela, curatela y guarda a la que se añade ahora el
acogimiento, por tiempo de 6 meses a 6 años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo
público o ejercicio de la profesión u oficio por el mismo tiempo. Al catálogo de penas mencionadas se añade
ahora la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio que conlleve contrato directo
y regular con menores de edad, tenga carácter remunerado o no, cuyo cumplimiento tendrá lugar tras la
ejecución de pena privativa de libertad.
Cuestiones de naturaleza procesal y de prueba
Los delitos contra la libertad sexual suelen producirse en ámbitos de privacidad, puesto que no se cometen
a la vista de terceras personas. La prueba esencial para constatar los hechos va a ser el testimonio de la
víctima que tiene entidad suficiente para quebrantar el principio de presunción de la víctima, siempre que se
cumplan ciertas garantías:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, examinando la relación entre la víctima y el agresor para constatar
que la testificación no sea producto del resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento o interés.
b) Verosimilitud que exige la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que
constaten la existencia del hecho. Es decir, que las circunstancias que se relatan queden contrastadas y
sean creíbles.
c) Persistencia en la incriminación, prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones
sobre extremos o elementos esenciales
d) Debe existir una serie de corroboraciones objetivas y específicas que ayuden a demostrar la veracidad
del hecho.
Tenemos una serie de procedimientos especiales en el juicio oral sobre todo en audiencia pública. Los
juicios sobre delitos de agresiones sexuales suelen ser:
1. A puerta cerrada.
2. Se procura evitar la confrontación visual entre el acusado y la víctima. Se establece una mampara que
aíslan al sujeto activo y pasivo.
Perseguibilidad ( art. 191)
Para proceder por estos delitos es necesaria la previa denuncia de la persona agraviada, de su
representante legal o querella del Ministerio Fiscal que actuará ponderando los legítimos intereses en
presencia ( condición objetiva de procedibilidad).
Cuando la víctima sea menor de edad o cuente con discapacidad, el fiscal puede denunciar los hechos.
Cuando los menores estén sujetos a la tutela de órganos administrativos, la jurisprudencia exige la
personación de este último. Pero la regla general es que sea la propia víctima mayor de edad no
incapacitada la que decida denunciar los hechos o no. En cualquier caso, es necesario una acción de parte
para iniciar el procedimiento. Una vez presentada la denuncia puede constituirse o no como parte procesal,
pero una vez instada, el procedimiento penal se inicia al margen de su actuación procesal.
Irrelevancia del perdón del ofendido
En este tipo de procesos la víctima no tiene capaz de disposición. En estos delitos el perdón del ofendido no
extingue la responsabilidad penal ni la penalidad de esa clase al agresor. Abierto el proceso, la víctima ya
no puede disponer, pese a que retire la denuncia o le perdone al agresor no se absuelve el caso.
En su caso el perdón del ofendido puede tener trascendencia en sede de responsabilidad civil si junto al
perdón se renuncia a las indemnizaciones que corresponderían.
Delitos penales contra la libertad e indemnidad sexuales
1. Agresiones sexuales. Se va a vencer la oposición de la víctima a través de violencia o intimidación ( art.
178). La violencia e intimidación deben de ser suficientes para vencer la voluntad de la víctima, la cual
no tiene ninguna voluntad de mantener relaciones sexuales con el sujeto o sujetos.La violencia e
intimidación exigidas por el tipo deben corresponderse con los elementos propios del delito de lesiones,
coacciones y amenazas, bastando con que sean eficaces y suficientes para vencer la voluntad de la
víctima, no siendo necesario que sea irresistible. Entre violencia o intimidación y el ataque sexual debe
existir una relación de medio a fin. No hace falta que la resistencia de la víctima llegue al punto de poner
en peligro su propia integridad física, basta con que la misma haya manifestado que no tenga voluntad o
intención de mantener ningún tipo de relación sexual. La problemática se encuentra en circunstancias
que no constituyan una amenaza implícita pero que la forma en los que se está cometiendo ayude a
quebrantar la voluntad de la víctima, la cual puede pensar que puede sufrir algún daño si no realiza el
acto sexual que le es recurrido. En este último caso la jurisprudencia suele asociar la penalidad a la del
art. 181.3. Si existen dos sujetos en la comisión del delito, se culpa a uno de cooperador necesario y al
otro como autor. También se puede imputar por comisión por omisión, si uno de los familiares conoce de
la agresión que se está llevando a cabo, ya que si no pone a término esta relación abusiva la
jurisprudencia admite su correspondiente penalidad al facilitar la comisión del delito; se le pueden
imputar a titulo de cooperación necesaria por omisión. En cuanto a las penas concursales, lo normal es
que la coacción y la amenaza integren el delito penal, únicamente serían típicas las amenazas
posteriores al hecho que no son necesarias para cometer el supuesto.Respecto a las detenciones
ilegales, el que está sometido a una agresión sexual no dispone de libertad de movimiento para poder
irse, por lo que la detención temporal de libertad no da lugar a una penalidad propia de los delitos de
privación de libertad. En caso de que se cometa una detención de la libertad persistente en el tiempo se
produciría un delito de privación de libertad junto con los tantos delitos como agresiones se hayan
cometido. Las lesiones que se producen de forma propiamente dicha que precisen de una primera
asistencia o operación quirúrgica operan con entidad propia por lo que tendríamos delitos de lesiones y
tantas penas como agresiones se hayan cometido.
2. El art. 179 nos habla de la agresión sexual con penetración, lo que se conoce como violación. Es una
agresión sexual más cualificada que implica la penetración de miembro corporal u objetos. La
consumación se va a dar en estos casos con la penetración aunque sea parcial. Caben supuestos a su
vez de tentativa, cuando el sujeto no consigue esa penetración ni aún parcialmente, basta con dar inicio
a la acción o ejecución de los hechos.
3. En el art. 180 hay una serie de tipos agravados que se aplican a las dos modalidades anteriores. Se
establecen penas de 5-10 años para las del art. 178 y de 12-15 años para las del art. 179. Estas
agravantes consisten en: a) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter
particularmente degradante o vejatorio; b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de
dos o más personas; c) Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad,
enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183; d) Cuando, para la
ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por
ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima; e)
Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la
muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la
pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas. En este último caso no se incluye la
mera exhibición sino una utilización directa mientras se realiza el acto. Si concurrieren dos o más de las
anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior.
Las modalidades que se ejercen mediante penetración siempre merecerán una pena mayor que cuando se
realiza simplemente tocamientos.
Abusos sexuales ( art. 181-183 bis)
Tipo básico
El delito de abusos sexuales se configura como un atentado contra la libertad o indemnidad sexual en el
que no concurre violencia ni intimidación, ni un consentimiento válido prestado por la víctima. Los llamados
tocamientos sorpresivos y/o fugaces constituyen el supuestos prototípico del tipo básico de abuso sexual (
art. 181.1) por cuanto estamos ante contactos corporales en los que el sujeto pasivo no tiene oportunidad
de expresar su consentimiento o negativa. Dichos comportamientos se transforman en delitos de agresión
sexual tan pronto como la víctima opone resistencia física, obligando al autor a aplicar fuerza corporal para
vencerla. Lo que empezó siendo un abuso deviene en estos casos en una agresión sexual.
En el CP se regulan aquellos supuestos en los que se entiende ex lege que el consentimiento prestado no
es válido aunque, formalmente, la víctima mostrara su conformidad con la relación sexual en cuestión ( art.
181.2). Los supuestos legalmente previstos son: a) víctima privada de sentido ( art. 181.2): se incluyen los
casos en los que el sujeto pasivo no está en condiciones de consentir por falta de consciencia, ya sea por
hallarse durmiendo o por estar en estado de coma, bajo la hipnosis o intoxicado por drogas o alcohol. La
jurisprudencia viene reconociendo su aplicación tanto en los supuestos en los que el sujeto activo se
aprovecha de ese estado como en los que la situación había sido provocada mediante, por ejemplo, el
suministro de estupefacientes. Una de las principales reformas operadas por la LO 5/2010 fue la
introducción de una nueva modalidad de abuso consistente en la anulación de la voluntad de la víctima
mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia idónea a tal efecto. Dicho fenómeno criminal
se ha bautizado con el término de sumisión química. Su aplicación exige una relación de medio a fin entre el
suministro de la sustancia en cuestión y la anulación de la voluntad. Ello significaría que quedarían al
margen los supeistos en que dicha anulación ha sido ocasionada por un tercero desvinculado del autor o
bien por la propia víctima. Los cuales, en su caso, pueden seguir siendo objeto de sanción mediante su
subsunción en la modalidad consistente en la privación de sentido; b) abuso de trastorno mental: el
elemento determinante no es tanto la patología que presenta el sujeto pasivo, como la capacidad que tiene
para comprender la naturaleza del acto cuya realización consiente. Resulta en aquellos casos en los que la
víctima tiene una enfermedad mental en sentido estricto en la que la deficiencia psíquica permite deducir
razonablemente que no puede prestar un consentimiento consciente y libre a lo propuesto. El TS descarta
su consideración en los supuestos de debilidad mental moderada o leve.
Un supuesto específico y autónomo de consentimiento viciado son los casos de abusos sexuales con
prevalimiento ( art. 181.3). Esta modalidad resulta de aplicación en los casos en que el sujeto activo se
aprovecha dolosamente de una situación de superioridad respecto de la víctima. Dicha superioridad debe
de ser notoria y eficaz, así como suficiente para coartar la libertad de la víctima en el caso concreto. Se han
considerado casos de abusos aquellos en los que existe un vínculo de amistad entre las familias del autor y
de la víctima o cuando existe una diferencia notable de edad entre ambos. Tales circunstancias resultan en
sí mismas insuficientes de no constatarse adicionalmente su íntima relación con la limitación del
consentimiento formalmente prestado por la víctima.
Tipos agravados
El legislador ha establecido un subtipo agravado de abuso sexual, cuando éste consista en acceso carnal
por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías,
imponiéndose una pena de 4-10 años de prisión ( art. 181.4)
Se impondrá la pena que corresponda al tipo básico de abuso sexual o agravado, en su mitad superior en
los supuestos en que la víctima sea una persona especialmente vulnerable, por razón de su edad,
enfermedad o situación. O cuando el delito se haya cometido prevaliéndose el sujeto activo de su relación
de parentesco, por ser ascendiente, descendiente, por naturaleza, por adopción o afines a la víctima ( art.
181.5)
El TS entiende correctamente en en los casos en los que la privación de sentido, abuso de trastorno mental
o el prevalimiento se tomó en consideración para fundamentar el tipo básico, no se puede apreciar además
la cualificación de víctima especialmente vulnerable por incurrir en bis in idem.
Estupro fraudulento ( art. 182)
En el art. 182 se regula el denominado abuso sexual fraudulento o estupro fraudulento normalmente
aplicado en supuestos de seducción en los que el agresor hace creer algo al sujeto pasivo, ya sea
enamoramiento, promesa de matrimonio etc.., que le lleva a acceder al acto sexual. No está claro si el
engaño opera como elemento causal determinante de la relación sexual consentida o basta con que opera
como vicio del consentimiento. En todo caso, el sujeto pasivo ha de ser mayor de 16 años y menor de 18
años. Una de las novedades más relevantes introducidas por la LO 1/2015 ha sido el aumento de la edad
necesaria para otorgar consentimiento válidamente en el ámbito sexual. Por tanto, se entiende, que salvo
engaño o abuso de situación de superioridad el mayor de 16 años es libre de otorgar su consentimiento,
careciendo la conducta sexual de relevancia penal.
La penalidad prevista por este delito es de 1-3 años eliminando la pena de multa anterior.
Las modalidades agravadas previstas son las mismas que las del supuesto anterior de abusos sexuales (
art. 182.2). La pena a imponer será de 2-6 años de prisión cuando el ataque consista en acceso carnal por
vía vaginal, anal u bocal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos vías.
Además la pena se impondrá en su mitad superior si la víctima es especialmente vulnerable o si en la
ejecución del delito el responsable se ha prevalido de una situación de superioridad o parentesco.
En la LO 1/2015 se añade en el estupro, además del engaño otro medio consistente en el abuso de una
posición reconocida de confianza, autoridad, e influencia sobre la víctima, la cual cosa comporta problemas
concursales. Esta segunda modalidad comisiva puede comportar conflictos con el art, 181.3 cuyo ámbito de
aplicación se vería reducido a aquellos supuestos en los que la víctima sea mayor de edad y vea coartada
su libertad como consecuencia del prevalimiento de una situación de superioridad existente. Por ese motivo,
aquellos supuestos más graves de abuso sexual de menores de edad en los que se aprecie prevalimiento
de una situación de superioridad manifiesta, con coerción de la libertad deberían ser considerados
constitutivos del delito tipificado en el art. 181.3
Abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años ( art. 183)
El legislador parte de la irrelevancia del consentimiento por menores de 16 años en relación con cualquier
comportamiento de trascendencia sexual. La cuestión práctica sobre este supuesto es el error de la
auténtica edad del sujeto pasivo. En especial, cuando se trata de menores próximos a la edad legalmente
fijada. La admisión del error tiene importantes consecuencias prácticas. Ello es así porque ls delitos
sexuales son ilícitos dolosos en los que no cabe su imputación a título imprudente. Sin embargo, la
jurisprudencia ha contrarrestado dicha consecuencia mediante la ampliación del dolo eventual. De tal forma
para fundamentar la concurrencia del dolo bastaría con acreditar las dudas del autor sobre este extremo.
El art. 183 agrupa los abusos y agresiones sexuales a los menores de 16 años. No hay en el tipo
peculiaridades remarcables con respecto al alcance de las mismas conductas cuando el ofendido es mayor
de edad ( arts, 178 y 181). La LO 1/2015 ha incorporado un último inciso en el que se refiere a aquella
conducta consistente en compeler, mediante violencia o intimidación, a un menor de 16 años a participar en
actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo. Sin embargo, se trata de
conductas que podían incluirse sin problemas en los delitos de agresión sexual.
Se han previsto diversas agravaciones específicas ( art. 183.3 y 4) en la misma línea que las contenidas en
el art. 180, que determinan una importante agravación penal cuando el abuso o la agresión sexual consista
en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o en la introducción de miembros corporales u objetos por
alguna de las primeras vías. Asimismo se aplicará la pena correpsondiente en su mitad superior en aquellos
casos en los que se acredite que : a) existe una situación de total indefensión de la víctima por su escaso
desarrollo físico o intelectual y en todo caso cuando la víctima sea menor de 4 años; b) los hechos se
cometan por actuación conjunta de dos personas o más; c) la violencia o intimidación ejercidas revistan un
carácter especialmente degradante o vejatorio; d) el responsable se haya prevalido de una situación de
superioridad o parentesco; e) se haya puesto en peligro de forma dolosa o por imprudencia htave, la vida o
salud del menor; f) la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal
que se decicaran a la realización de tales actividades. En todos los supuestos de haberse prevalido el
culpable de su condición autoridad, agente o funcionario público, se le impondrá, además, la pena de
inhabilitación absoluta de 6 a 12 años.
Corrupción de menores ( art. 183 bis)
La LO 1/2015 da una nueva redacción al art. 183 bis, trasladando del anterior art. 189.4, el denominado
delito de corrupción de menores al presente precepto. Se trata de un delito de carácter residual y de difícil
aplicación. El sujeto pasivo del delito será en todo caso un menor de 16 años, no teniendo cabida las
personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
Las conductas típicas de carácter alternativo son determinar a un menor de 16 años a participar en un
comportamiento sexual o bien hacerle presenciar actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en
ellos. Ambas conductas deben de realizarse con fines sexuales, elemento subjetivo que permite realizar una
interpretación restrictiva del tipo penal, en la medida que implica el ánimo lúbrico o libinidoso de obtención
por parte del autor de cierta gratificación sexual. Si concurriese violencia o intimidación estaríamos en
realidad ante un delito de agresión sexual ( art. 183.2). Lo mismo ocurre si el medio es el abuso de
superioridad o parentesco que conlleva a la aplicación de la modalidad agravada del abuso sexual, art.
183.4.d)
El legislador ha introducido un subtipo agravado en aquellos casos en los que se hace presenciar a un
menor actos de carácter sexual constitutivos de un abuso sexual, fijando en estos casos una pena de 1-3
años de prisión. Si el responsable además participa en esos abusos sexuales además de hacerlos
presenciar al menor, responderá también de la participación.
Ciberacoso sexual y embaucamiento de menores. Acoso sexual. ( art. 183 ter)
Ciberacoso sexual
Es un medio para combatir conductas de adultos que sirviéndose de las tecnologías se ganan la confianza
de los menores con el objeto de entablar relaciones de tipo sexual. En realidad estamos ante un acto
preparatorio autónomamente castigado de los delitos de agresión y abuso sexual a menores de 16 años (
art. 183) y de corrupción de menores ( art. 183 bis y 189). De ahí que de iniciarse los actos ejecutivos o
consumar tales ilícitos, se proponga la solución del concurso de leyes a resolver el principio de consunción (
art. 8.3).
Tres son los elementos que integran el tipo objetivo de esta infracción penal: a) se requiere el
establecimiento de un contacto no corpóreo con un menor de 16 años a través de los medios descritos, que
exige una respuesta por parte del menor. Por este motivo serán atípicas todas aquellas conductas dirigidas
a contactar que no hayan obtenido respuesta por parte del menor; b) la existencia de una propuesta de
encuentro entre sujeto activo y pasivo; c) la verificación de los actos encaminados a la materialización de
esta propuesta de acercamiento.
La propuesta de encuentro ha de verificarse por medio de actos externos encaminados a su materialización
tales como la selección del lugar o la forma en la que se efectuará dicho acercamiento.
Se ha incorporado un elemento subjetivo adicional al dolo, con los consustanciales problemas de prueba
que ello comporta, consistente en la acreditación de una voluntad de comisión ulterior de estas infracciones
penales. La doctrina admite la remisión a la letra a) del art. 189.1: la captación de un menor para la
elaboración de material pornográfico o para hacerlo partícipe de espectaculos exhibicionistas o
pornográficos.
Se han previsto varios subtipos agravados que determinan la imposición de la pena en su mitad superior
atendiendo a los medios comisivos utilizados en el mencionado acercamiento. En concreto, los habilitados
mediante coacción, intimidación o engaño.
Embaucamiento de menores ( art. 183 ter.2)
La LO 1/2015 ha introducido una nueva modalidad de ciberacoso sexual , que responde a la criminalidad al
amparo del desarrollo tecnológico acontecido en el ámbito de las comunicaciones. El embaucamiento de
menores, implica el establecimiento de contacto con un menor de 16 años realizando actos dirigidos a
embaucarle para que le facilite o le muestre material pornográfico en las que aparezca un menor. Este
embaucamiento conlleva la necesidad de que concurra engaño en la conducta, en la medida en que precisa
del despliegue de ciertos ardides.
En esta modalidad delictiva el elemento subjetivo adicional al dolo incorporado al tipo penal se identifica con
la finalidad de obtener material pornográfico en que aparezca un menor.
La delimitación entre el apartado 1 y 2 se realiza en si la facilitación del material pornográfico no implica en
ningún caso el contacto físico o directo de la víctima y el autor, al n existir una propuesta de encuentro.
La penalidad prevista para este tipo de conductas es la pena de prisión de 6 meses a 2 años.
Un problema práctico es el conocimiento de la edad del sujeto pasivo: existen formas de contacto en la que
no existirá objetivamente la posibilidad de conocer que la edad del menor es inferior a 16 años ( menor que
finge la edad en un chat sin enviar fotografías o enviando fotografías ajenas).
Excusa absolutoria art. 183 quater
El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos
previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de
desarrollo o madurez.
Acoso sexual ( art. 184)
Se define el acoso sexual como aquella situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no
verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.
El tipo básico castiga el denominado acoso ambiental, no es necesaria que exista una relación de
superioridad entre el acosador y el acosado. Se encuentran autor y víctima por tanto en situación de
igualdad en el plano penal pese a que sí es necesario que se produzca una situación concreta en la víctima,
consistente en una situación objetiva y gravemente intimatoria, hostil o humillante.
La situación debe de ir dirigida con esa finalidad. Se considera un delito de mera actividad no es necesario
tener una relación sexual con la persona acusada, basta intentar conseguir esa situación objetiva.
En cuanto al tipo agravado, existe cuando se produce:
a) Situación de prevalimiento de superioridad laboral, docente o jerárquica: se requiere la existencia de
superioridad entre autor y víctima.
b) Anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que
aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación: el mal debe de ser serio, grave y verosímil,
siendo posible su realización desde una perspectiva ex ante
En esta conducta no es necesario realizar el acto con connotaciones sexuales, no obstante de consumarse
el favor sexual solicitado en atención a la situación de superioridad existente entre autor y víctima, resultará
de aplicación el delito de abuso sexual con prevalimiento al utilizar esa superioridad para chantajear o
acosar y producirle sentimiento de inseguridad a la víctima.

Exhibicionismo y provocación sexual ( art. 185-186)


Bien jurídico protegido
Se protege el libre desarrollo de la personalidad de los menores, es decir, está pensado para proteger la
identidad sexual de las personas menores de edad o personas que sufren algún tipo de discapacidad. Se
castiga como delito de exhibicionismo ( art. 185) la conducta de quien ejecute o haga ejecutar a otra
persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de
especial protección. Los actos de exhibicionismo ante mayores de edad ha quedado despenalizado, no
obstante tiene su sanción a través de sus correspondientes ordenanzas.
Se castigan como delitos de provocación sexual ( art. 186) las conductas relativas a la venta, difusión o
exhibición de material pornográfico por medios directos entre menores o personas con discapacidad
necesitadas de especial protección. La simple exhibición de dicho material ante el menor no comporta la
relevancia típica del comportamiento. Ha de tomarse en consideración la formación sexual del sujeto pasivo
y por ende la capacidad de influencia en su normal formación sexual.
En cuanto al material pornográfico se trata de aquél en el que intervienen menores o personas con
discapacidad necesitadas de especial protección penando en base al art. 189.1 b).
En cuanto al sujeto pasivo serán:
a) Menores de edad
b) Personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores art. 187-188
El ordenamiento penal se decanta por la atipicidad del comportamiento de la persona que se prostituye,
limitándose a castigar determinadas conductas de aprovechamiento o favorecimiento de la prostitución
ajena.
La jurisprudencia entende por prostitución el mantenimiento de relaciones sexuales inicialmente libres por
precio o equivalente, siempre y cuando, exista una mínima habitualidad. Mientras que en el art. 187 se
castigan conductas relativas a la prostitución de mayores de edad, en el 188 se incriminan comportamientos
en torno a la prostitución de menores de edad o personas con discapacidad.
Determinación o mantenimiento de la prostitución mediante violencia , intimidación, engaño o abuso( art.
187)
La persona que ejerce la prostitución debe de ser de forma voluntaria y no en contra de su voluntad.
Mediante la determinación coactiva se doblega la voluntad de la víctima para obligarla a la realización de
ciertos actos contra su libre albedrío. El engaño existe, por ejemplo, cuando se facilita la entrada de mujeres
extranjeras con la promesa de contratos de trabajo y son compelidas al ejercicio de la prostitución. La
situación de necesidad o vulnerabilidad se aprecia cuando la prostituta es una persona en situación de
irregularidad administrativa, dándose casos de retirada de pasaporte y documentación de satisfacer la
deuda contraída.
En cuanto a la inducción, promoción, favorecimiento o facilitación de la prositución de una persona menor
de edad o persona con discapacidad necesidada de especial protección así como el lucro y explotación (
art. 188.1 inciso I), en la práctica se concreta con la penalización del cliente de prostitución de menores. Se
castigan a los demandantes de prostitución infantil, castigando el pago de sexo por dinero o equivalente sin
necesidad de valorar en qué medida se favorece o no a la dedicación del menor a la prostitución. La
jurisprudencia exige que el sujeto activo tenga conocimiento de esa circunstancia, es decir, que la persona
con la que mantiene relaciones sexuales es menor de edad. En caso contrario se podría atribuir el
comportamiento del sujeto activo a un supuesto de error.
Respecto a la explotación lucrativa con consentimiento, se sanciona a quien se lucre explotando la
prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de la misma. La conducta debe concretarse no en la
ganancia o el lucro derivado de la prostitución sino en la explotación que de la actividad se realiza. El
legislador especifica que habrá explotación cuando la víctima se encuentre en una situación de
vulnerabilidad personal o económica o bien cuando se le imponga para su ejercicio condiciones gravosas,
desproporcionadas o abusivas.
Respecto al tipo agravado ( art. 187.2, 188.1 último párrafo 2 y 3), podemos agrupar las agravaciones en
atención al sujeto pasivo, al sujeto activo y a la conducta realizada. Las agravaciones previstas no son
extensibles a la conducta prevista en el art. 188.4 consistente en solicitar, aceptar u obtener relación sexual
con menor de edad por precio o recompensa. Las circunstancias agravatorias son:
a) En atención al sujeto pasivo: a) víctima menor de 16 años (art. 188.1 y 4): agravación cuya finalidad es
reforzar la tutela otorgada a los niños mediante un incremento punitivo; b) que la víctima sea
especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación ( art. 188.3.a)
b) En atención al sujeto activo: a) prevalerse el culpable de su condición de autoridad, agente de ésta o
funcionario público ( arts 187.2.a y 188.3.c); b) prevalerse de una relación de superioridad o parentesco (
art. 188.3.b); c) actuación conjunta de dos o más personas ( art. 188.3.e); d) pertenencia a organización
o asociación, incluso de carácter transitorio, dedicada a tales actividades ( arts. 187.2b y 188.3.f)
c) En atención a la mayor peligrosidad de la conducta: a) Si los hechos se cometen con violencia o
intimidación ( art. 188.2); b) Si se ha puesto en peligro la vida o salud de la víctima por el culpable a
título doloso o por imprudencia grave ( art. 187.2.c y 188.3.d).
Corrupción de menores ( art. 189)
En el art. 189 se aglutinan un conjunto de conductas que en su mayoría giran en torno de las nuevas
tecnologías, de la pornografía infantil ( art. 189.1-5). Y un tipo de omisión pura de garante en el que se
castiga la inobservancia de deberes de asistencia a menores o personas con discapacidad necesitadas de
especial protección prostituidos o que han sido corrompidos ( art. 189.6). Se castiga todo ciclo de
pornografía, incluida la pseudopornografía, es decir, aquellos casos en los que en la elaboración del
material no han intervenido menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección
directamente.
En relación con el material en el que se presenta a una persona que parezca menor de edad se debe de
determinar la edad real de la persona representada en las imágenes. Tan sólo cuando esta concreción de la
edad no sea posible el material será susceptible de ser calificado como pornografía infantil. Por tanto, si el
material incorpora una escena sexual protagonizada por una persona no identificada, no estando claro si es
mayor o menor de edad, pero sin hacer mención a su minoría de edad y no relacionándola con la
iconografia propia de menores no deberá ser calificado como pornografía infantil.
La definición legal de pornografía infantil integra también la denominación de pornografía virtual, al incluirse
las imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes
realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales ( art. 189.1.b.d).
El art. 189 faculta al Juez o Tribunal para adoptar las medidas necesarias para la retirada de las páginas
web o aplicaciones de internet que contengan o difundan pornografía infantil o en cuya elaboración se
hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o en su caso, bloquear a
las mismas a los usuarios que se encuentren en territorio español. Modalidad relacionada con el nuevo art.
14 de LECrim y art. 8 de la ley 34/2002 de servicio de la sociedad de la información y de omercio electrónico
que prevé la retirada de aquellos datos que asenten contra la dignidad de la persona y la protección de la
juventud e infancia. Asimismo se reconoce la posibilidad de acordar estas medidas con carácter cautelar,
siempre que medie previa petición fiscal.
Además en el contexto de estos delitos, se faculta al Ministerio fiscal para que promueva todas aquellas
acciones dirigidas a privar la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona
que realice alguna de las conductas típicas relacionadas con la pornografía infantil ( art. 189.7).
Tipo básico
Será castigado:
a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial
protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para
elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de
estas actividades o se lucrare con ellas. Se castigan conductas de uso abusivo de menores o personas con
discapacidad con especiales necesidades de protección, cuyo consentimiento para su realización carece de
eficacia. Adquieren relevancia jurídico-penal comportamientos tales como mostrar el cuerpo, total o
parcialmente desnudo, acompañado o no de la ejecución coetánea de prácticas sexuales de cualquier
índole ante el autor o terceros, de modo particular o en espectáculos o locales públicos o privados. También
el servirse de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección para realizar
prácticas obscenas que pueden ser, a su vez, fotografiadas o filmadas a los efectos de su posterior
publicación o venta al público. Asimismo, se sanciona la financiación de las anteriores conductas, como una
modalidad específica de inducción y la obtención de lucro con esas actividades ( art. 189.1.a). La
participación de menores de edad o de personas con discapacidad en un espectáculo exhibicionista o
pornográfico debe de tener cierta relevancia para que adquiera relevancia penal. En todo caso, el sujeto
activo debe de ser conocedor de que las personas que participan en los mencionados espectácuos son
menores de edad o tienen discapacidad.
b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o
exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas
con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material
tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. ( art. 189.1.b). Este tipo penal ha permitido la sanción
de conductas de gestión de páginas web de claro contenido pornográfico con menores, así como los
supuestos de tenencia de gran cantidad de material pornográfico o el intercambio de pornografía usando
grupos clandestinos y chats. Se ha acreditado la distribución por medio de la constatación del acceso
continuado a programas informáticos de intercambio de archivos. Se incrimina la conducta consistente en la
tenencia de material pornográfico referido a menores o personas con discapacidad para el propio uso (
189.5), fijando una pena de prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 meses a 2 años. Se trata de una
tenencia o posesión para uso propio, ya que si se tratase de una adquisición o posesión preordenada a la
distribución o exhibición de material pornográfico.
c) No impedir la continuación en la situación de prostitución o corrupción ( art. 189.6). Es un tipo de omisión
de garante. Toda persona que tenga al menor de edad o persona discapacitada bajo su potestad,tutela,
guarda o acogimiento tiene una serie de deberes que debe cumplir en relación con su seguridad, protección
e integridad. Se apreciará la existencia de delito si esas personas muestran conocimiento de la situación de
prostitución o corrupción en la que se encuentren el menor o persona con discapacidad y no hagan lo
posible para impedir que el menor o persona con discapacidad se mantenga en la situación de prostitución
o bien no acudan a la autoridad competente si carecen de medios para la custodio del menor o persona con
discapacidad.
Hasta 8 son los supuestos de agravaciones específicas ( art. 189.2), aplicables a todas las conductas
previstas en el art. 189.1, determinando la imposición de una pena de prisión de 5 a 9 años.
Son las siguientes: 1) Utilización de menores de 16 años; 2) carácter particularmente degradante o vejatorio
de los hechos; 3) representación de niños o personas con discapacidad de especial protección que son
víctimas de violencia física o sexual; 4) puesta en peligro de la vida o salud de la víctima , de forma dolosa o
por imprudencia grave; 5) notoria importancia del material pornográfico; 6) pertenencia del culpable a una
organización o asociacion; 7) condición de ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o persona
encargada del menor o de la persona con discapacidad, o que se trate de cualquier otro miembro de su
familia que conviva con él o de ora persona que haya actuado abusando de su posición de reconocida
confianza o autoridad; 8) reincidencia, este subtipo agravado debe ponerse en relación con el art. 190 que
equipara la condena de juez extranjero a las sentencias nacionales a efectos de aplicar la circunstancia
agravante de reincidencia.
Después de toda esta multiplicidad de agravantes cabe imponer una agravante mayor cuando la conducta
ha sido realizada mediante violencia o intimidación para la utilización de menores ( art. 189.1.a).
Reincidencia a nivel internacional ( art. 190)
Las sentencias dictadas por delitos de esta naturaleza aun cuando hubiesen sido dictadas por tribunal
extranjero pueden ser tenidas en cuenta en tribunales españoles para imponer la circunstancia agravante
de reincidencia.

DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD ( art. 197 y ss.)


La CE regula el derecho a la intimidad como un derecho fundamental que se protege de forma individual. El
art. 18.1 CE hace referencia a los múltiples aspectos que incluimos dentro de la intimidad: El derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. En el art. 18.2 CE se establece el derecho a la
inviolabilidad del domicilio; en el art. 18.3 CE se garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones
personales, postales, telegráficas y telefónicas y en el art. 18.4 CE se añade la privacidad informática.
El derecho a la intimidad es manifestación del derecho a la intimidad de la persona. Por intimidad se
entiende la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás así
como necesario para mantener una calidad de vida digna. Se protege de las injerencias de terceras
personas no deseadas.
La intimidad se concreta en dos perspectivas:
a) Negativa. Reconocimiento de un ámbito reservado de la vida privada frente a injerencias de terceras
personas. Nadie puede introducirse dentro del ámbito de privacidad.
b) Positiva: Reconocimiento del derecho a conservar la información y los datos de la propia persona o de
la familia para que se utilicen únicamente conforme a la voluntad del titular. La persona tiene derecho a
utilizar los datos que le son inherentes
Se produce un choque de derechos: Protección de la intimidad frente al derecho de libertad de expresión y
el derecho a la información ( art. 20.1 a y d CE) . Respecto al choque de estos derechos, la jurisprudencia
del TC los solventa diciendo que da preferencia al derecho a la información cuando la persona sobre la que
se informa tenga un interés público. Es decir que el personaje afectado debe tener una relevancia pública.
El acoso mediático
No es punible sino que las acciones de protección se deben de obtener en el ámbito civil aunque sin
embargo en el art. 172 ter la modalidad de stalking, nos dice que alguna de las conductas si que puede
llegar a ser penalizada cuando se producen supuestos de persecución por parte de los medios de
comunicación.
Jurisdicción penal-civil
En definitiva desde el punto de vista de persecución final solo acabe atribuir relevancia penal aquellos
ataques contra la intimidad que resulten especialmente graves, ya que las que no lo son se resuelven
mediante procedimiento civil.
Descubrimiento y revelación de secretos personales y profesionales( art. 197-201)
Secreto no equivale al concepto coloquial sino que se relaciona con la intimidad y privacidad de las
personas que las restantes personas no tienen derecho a conocer.
El art. 197 regula el tipo básico de descubrimiento de secretos con dos modalidades:
1. Apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o
efectos personales, documentos electrónicos o cualquier otro documento de efectos personales. Es la
conducta más tradicional.
2. Interceptación de telecomunicaciones o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión,
grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.
Normalmente la conducta consiste en la intervención de teléfonos pero puede tratarse de la
interceptación de cualquier clase de comunicación utilizando medios técnicos. No será delito el conocer
datos privados sin la utilización de dichos medios ( escuchar detrás de una puerta). En cuanto la
relevancia penal de acciones como la de grabar una conversación telefónica o las imágenes de una
actividad reservada en las que se ha intervenido como interlocutor resulta una conducta atípica cuando
se están gravando las propias manifestaciones personales que uno de los interlocutores ha prestado
libremente. En cambio las grabaciones a través de cámara oculta de determinados actos de la vida
privada no tienen la misma equiparación.
Consumación
Es un delito de consumación anticipada basta con el mero apoderamiento de papeles o la interceptación de
comunicaciones o de aparatos de escucha. No es necesario que se haya llegado a descubrir alguno de los
secretos o se haya vulnerado la intimidad.
Tipo subjetivo
Cabe únicamente la modalidad dolosa, no cabe la imprudencia, pues tiene que haber una intención
específica de querer conocer los secretos de la persona.
Tipo básico
era el que tradicionalmente se usaba para la difusión de imágenes que se habían obtenido con
consentimiento de la persona pero sin dar el consentimiento para su posterior difusión. Tras la reforma del
2015 se ha introducido un tipo específico en el art. 197.7 frente al anterior 197.1. En este caso como se
puede afectar o menoscabar gravemente la intimidad personal, el legislador ha introducido este precepto
con la intención de penalizar este tipo de conductas.
Causas de justificación
Puede concurrir la eximente de cumplimiento de un deber cuando la autoridad judicial autoriza la
interceptación de comunicaciones telefónicas y de la correspondencia; así como el ejercicio legítimo de
unos padres o tutores cuando actúan bajo el amparo del derecho de corrección. Es necesario una adecuada
ponderación entre la intromisión ejercida en la intimidad del menor y el concreto beneficio que ello supone
para su educación y formación. Cuestión distinta es la calificación jurídica del empresario que accede al
correo electrónico de sus trabajadores, pues éstos siguen teniendo el derecho a la intimidad, con lo que
sería una conducta penalizada.
Régimen concursal
a) Concurso real cuando se llevan a cabo varias acciones típicas
b) Concurso ideal cuando se vulnera la intimidad de varias personas
c) Concurso medial cuando el atentado contra la intimidad se realiza para cometer otro delito
d) No cabe apreciar delito continuado por el carácter eminentemente personal de la intimidad
Manipulación de datos reservados registrados en ficheros o soportes informáticos
El art. 197.2 castiga el apoderamiento o manipulación de datos reservados que se encuentren almacenados
en un sistema informático, electrónico o telemático o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o
privado. Se persigue proteger los datos personales frente a los peligros que pueden suponer los modernos
sistemas de tratamiento y almacenamiento de datos, estableciendo criterios para la recogida, registro y el
uso de datos personales. El consentimiento del titular es siempre necesario para el acceso y la utilización de
dichos datos.
El objeto del delito: Son los datos reservados de carácter personal o familiar. Se consideran datos datos
reservados los referentes al lugar de trabajo y al domicilio de la empresa, los referentes al número de
afiliación a la Seguridad Social, domicilio, situación laboral y cualquier otro dato que permita la localización
personal del trabajador o de sus ingresos contenidos en archivos de la Seguridad Social… Es información
que puede ser pública o privada que afecten a la privacidad de la persona y que no sean conocidos por una
generalidad de personas.
El precepto prevé tres modalidades típicas:
a) Apoderarse, utilizar o modificar: “apoderarse” significa hacerse con el control de los datos; “utilizar”
comporta el uso de los datos y “ modificar” implica realizar alguna alteración en los mismos.
b) Acceder a datos reservados: “ espionaje informático”
c) Alterarlos o utilizarlos: al no requerir el precepto un acceso ilícito previo, parece que se superpone a la
primera.
Difusión no autorizada de imágenes o grabaciones obtenidas con consentimiento del titular ( sexting)
El art. 197.7 ha sido modificado por la LO 1/2015, incrimina la conducta de difundir, revelar, ceder a terceros
imágenes o grabaciones audiovisuales, realizada sin autorización del titular y de aquellas, obtenidas en un
contexto de privacidad con el consentimiento de la persona afectada. Con este nuevo delito el legislador
pretende hacer frente al fenómeno conocido como sexting, que alude al envío de contenido erótico a novios,
pareja, amantes, amigos etc. Intenta dar respuesta penal a supuestos en los que las imágenes o
grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su
voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en su ámbito personal y su difusión sin el
consentimiento de la persona afectada lesione gravemente su intimidad. Los siguientes apartados
establecen una serie de agravaciones.
Acceso informático ilícito ( hacking)
El apartado 1 del art. 197 bis mantiene el delito introducido por la LO 5/2010 de acceso informático ilícito (
hacking) recogido en el art. 197.3. El bien jurídico protegido aquí no es sólo la seguridad de los sistemas
informáticos sino que también se alude al concepto de domicilio informático, es decir, el derecho a mantener
los espacios de actuación en red y su contenido al margen de los accesos no deseados. El precepto
mantiene como exigencias propias la ausencia de autorización y la vulneración de las medidas de
seguridad. Pero añade como modalidad típica el facilitar a otro el acceso, convirtiendo en autoría conductas
de participación, ampliando con ello el ámbito de lo punible.
Modalidades típicas:
a) Acceso o facilitar a otro el acceso, sin autorización, al conjunto o una parte de un sistema de
información. Tras la LO 1/2015, es suficiente con el mero acceso al sistema informático. El acceso
puede ser directo o remoto, pero siempre deben de vulnerarse las medidas de seguridad. El acceso a
un sistema informático no protegido será atípico siempre que no se den los elementos típicos de
descubrimiento y revelación de secretos previstos en el apartado 1 y 2. El acceso directo se produce
cuando se accede físicamente a un sistema informático ajeno, sorteando la clave de acceso al mismo.
El acceso remoto se lleva a cabo desde un sistema informático a otro a través de una red informática
pública o privada. Es el más habitual entre las conductas de hacking. El tipo requiere que se tenga la
posibilidad de realizar acciones informáticas sobre los archivos.
b) Mantenerse dentro de un sistema informático en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo
derecho a excluirlo. El acceso previo tiene que haber sido lícito porque si se hubiera realizado
vulnerando las medidas de seguridad ya se aplicaría la modalidad de acceso ilícito.
Diferencia penológica: El delito de acceso informático ilícito no exige la finalidad de descubrir los secretos o
vulnerar la intimidad de otro, a diferencia del delito de descrubrimiento y revelación de secretos. El delito de
acceso informático ilícito tampoco exige el acceso a datos personales pero sí exige la vulneración de las
medidas de seguridad cosa que lleva a identificar el bien jurídico de este delito con la seguridad de los
sistemas informáticos.
Interceptación de transmisiones no públicas de datos informáticos
El apartado 2 del art. 197 bis incrimina la conducta de interceptar transmisiones no públicas de datos
informáticos que se produzcan desde, hacia o dentro de un sistema de información, siempre que se realice
mediante la utilización de artificios o instrumentos técnicos.
La diferencia con el delito del art. 197.1 radica en que lo que se incrimina en este apartado es la intromisión
ilegítima en una transmisión de datos informáticos, quedando excluida la interceptación de comunicaciones
personales.
Producción o facilitación de instrumentos para la realización de los delitos previstos en los arts. 197.1 y 2 o
197 bis
El art. 197 ter, introducido por la LO 1/2015, crea una nueva modalidad delictiva relativa a la producción,
adquisición, importación o facilitación a terceros de programas informáticos o contraseñas de ordenador,
siempre y cuando se persiga la finalidad de facilitar la comisión de alguno de los delitos a que se refieren os
apartados 1 y 2 del artículo 197 o el artículo 197 bis. El nuevo delito supone un claro adelantamiento de las
barreras de protección, que sea manifiesta en varios sentidas: a) castigando conductas de mero
favorecimiento y b) castigando actos materialmente preparatorios que formalmente determinan la
consumación del delito.
Tipos agravados
a) El art. 197.3 mantiene la agravación de la pena por la difusión, revelación o cesión de los datos o
hechos descubiertos o las imágenes captadas descritas en los apartados 1 y 2. Dicha agravación se
fundamenta en la consideración que la difusión de los datos descubiertos ilícitamente comporta un
atentado más grave a la intimidad. Según la doctrina la pérdida de control de los datos permite que
éstos sean conocidos por terceras personas, aumentando las posibilidades de que sean nuevamente
utilizados. La atenuación de la pena establecida en el párrafo II, apartado 3 responde la menor
desvalor del injusto que representa difundir, revelar o ceder los datos descubiertos o las imágenes
captadas ilícitamente sin haber intervenido en su descubrimiento o captación.
b) El art. 197.4 mantiene la agravación de la pena establecida para los supuestos de accesos ilícitos a la
intimidad previstos en el apartado 1 y 2 del art. 197, en atención a la posición del sujeto activo. El
descubrimiento y revelación de los secretos realizados por los encargados o responsables de los
ficheros, existiendo la posibilidad de aplicar la pena en su mitad superior cuando ha existido difusión,
revelación o cesión. Según la doctrina el fundamento de la agravación es doble:
1. Mayor accesibilidad a los datos personales ajenos por parte del sujeto activo
2. Especial responsabilidad de la persona que realiza la conducta típica vulnerando los deberes de sigilo,
lealtad y garantía.
La LO 1/2015 introduce una nueva agravación que hace referencia al descubrimiento y revelación de
secretos contenido mediante la utilización de datos no autorizada de datos personales de la víctima.
c) El art. 197.5 prevé una agravación de la pena ( mitad superior) respecto de las modalidades típicas del
apartado 1,2,3 y 4 en atención a las características de los datos que son objeto de la infracción ( datos
sensibles) y al sujeto pasivo ( menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial
protección). Datos especialmente protegidos son, aquellos que revelan la ideología, religión, creencias,
salud, origen racial o vida sexual de la víctima. Los datos sensibles son aquellos que por sí mismos son
capaces de producir el perjuicio típico, por lo que el acceso a los mismos, su apoderamiento o
divulgación, poniéndolos al descubrimiento comporta ya ese daño a su derecho a mantenerlos secretos
u ocultos ( intimidad) integrando el perjuicio exigido, mientras que en los datos no sensibles, no es que
tengan virtualidad lesiva suficiente para provocar o producir el perjuicio, sino que debería acreditarse su
efectiva concurrencia.
d) El art. 197.6 establece una agravación de la pena en su mitad superior cuando las conductas previstas
en los art. 197.1-197.4 se llevan a cabo con fines lucrativos elevando la pena si afectan a datos
sensibles. Basta con que el sujeto activo actúe movido por el designio de obtener un beneficio
económico. Según la doctrina co la agravación se persigue el tráfico ilegal de información, aludiendo a
los profesionales de la información y los que no lo son siempre y cuando la conducta de estos últimos
esté guiada por una finalidad lucrativa.
e) El art. 197 quater, introducido por LO 1/2015 mantiene la agravación de la pena relativa a la actuación
en el seno de una organización o grupo criminal. Extiende dicha agravación a las nuevas modalidades
típicas del art. 197 y a los delitos de revelación de secretos profesionales y laborales.
f) El art. 198 recoge un subtipo agravado que sanciona a la autoridad o funcionario público que, fuera de
los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo cometiere
alguna de las conductas típicas descritas anteriormente. Según la doctrina cuando el funcionario
público actúa como un simple particular, sin que su actuación tenga nada que ver con el ejercicio de
sus funciones , es de aplicación directa el art. 197, sin la agravación prevista en dicho precepto.
Revelación de secretos profesionales y laborales
El art. 199 se configura según la doctrina como un delito especial propio, pues sólo pueden ser autores los
que ejercen una profesión, oficio o mantengan una relación laboral. Por oficio o relaciones laborales hay que
entender todo tipo de relaciones mercantiles o laborales que impliquen una prestación de servicios. Por
profesional se comprende a toda persona que ejerce públicamente un empleo, facultad u oficio, cuyos
servicios se requieren por necesidad y que, por su interés público, están jurídicamente reglamentados.
Según la doctrina, al carácter profesional y el sujeto titular debe obligar a éste a confiar al profesional sus
secretos personales para poder ejercer su actividad.Se exige estar en posesión de una titularidad
académica u oficial. Entre los profesionales que se consideran incluidos en el precepto cabe destacar: a)
abogados y procuradores (guardar secreto en relación a todos los hechos que en el ejercicio de su actividad
profesional le revele su cliente); médicos y personal sanitario ( guardar secreto en relación a todos los datos
que conozcan por acceso al historial clínico); detectives privados ( deber de guardar secreto respecto las
investigaciones realizadas).

El art. 199 prevé dos modalidades típicas:


a) Revelación de secretos ajenos de los que el sujeto tenga conocimiento por razón de su oficio o sus
relaciones laborales. Se plantea la cuestión de qué parte contractual es la obligada a guardar secreto.
Normalmente es el empleado el que conoce secretos de su jefe, pero puede ocurrir al revés: que sea
éste quien divulgue el secreto de su empleado. Parta de la doctrina incluye el concepto de relación
laboral de violaciones del secreto realizadas por el empleado en relación al resto de sus compañeros.
Otro problema que suscita esta primera modalidad es la extensión temporal del deber de guardar
secreto. El precepto no limita dicho deber a la duración del contrato.
b) Divulgación de secretos ajenos incumpliendo las obligaciones profesionales del sigilo o reserva (
secreto profesional): es un profesional que incumple su deber jurídico de sigilo o reserva, propio de
cada profesión. El deber de sigilo o reserva debe estar refrendado por una reglamentación jurídica dele
ejercicio de la correspondiente actividad profesional. La acción típica consiste en divulgar un secreto,
cuyo conocimiento se ha obtenido lícitamente, sin que haga falta que se cause un perjuicio al sujeto
pasivo. En cuanto al sujeto pasivo, se trata de proteger la intimidad del cliente además de la de
terceros.
Causas de justificación
Se suscita un conflicto entre los deberes de denunciar los delitos o declarar como testigo y el deber de
guardar secreto que debe resolverse en el marco de la eximente de estado de necesidad. Los abogados
están dispensados de la obligación de declarar y denunciar los delitos respecto a los hechos conocidos en
el ejercicio de su función de defensor. Los médicos están obligados a denunciar los delitos de los que
tengan conocimiento en ejercicio de su profesión y no están dispensados de la obligación de testificar. Se
aprecia una justificación por el cumplimiento de un deber, por ejemplo de la conducta del cirujano que
investiga documentación de pacientes suyos.
Disposiciones comunes
El art. 200 extiende la protección de la intimidad otorgada a las personas físicas a las personas jurídicas,
frente al descubrimiento,revelación o cesión de datos reservados, sin el consentimiento de sus
representantes legales.
El art. 201.1 establece un requisito de procedibilidad al establecer que, para proceder por los delitos de
descubrimiento y revelación de secretos, es necesaria la previa denuncia del agraviado o de su
representante legal. En caso de menores, incapaces o personas desvalidas se legitima al Ministerio Fiscal a
denunciar en su nombre. Cuando se trata de delitos que por sus características se desarrollan en la
clandestinidad, desconociéndose quién es el perjudicado, si el hecho es conocido en primer lugar por el
Ministerio Fiscal, éste solicitará que se ponga en conocimiento de aquél para que decida si opta por la
persecución del hecho, bastando con tal manifestación, sin necesidad de denuncia formal. Los delitos
previstos en este capítulo se consideran como delitos semipúblicos con interés privado en la medida en que
sin denuncia del ofendido no se puede iniciar el proceso y el perdón del ofendido extingue la obligación.
De la regla establecida por el art. 201.1 se exceptúan los ataques a la intimidad realizados por autoridad o
funcionario público y los supuestos en que se ven afectados los intereses generales o una pluralidad de
personas, que son perseguibles de oficio.
El apartado 3 del art. 201 admite el perdón del ofendido o de su representante legal como causa de
extinción de la responsabilidad penal, con la salvedad que se establece en el art. 130.5, párrafo II, en
relación a los supuestos en que el ofendido es un menor o persona con discapacidad necesitada de
especial protección. Pese a que la ley no dice nada se sostiene que el perdón no opera en los supuestos
previstos en el art. 198.
Allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público
Allanamiento de morada
Bien jurídico
Inviolabilidad del domicilio como concreción del derecho a la intimidad personal. Al proteger el domicilio se
establece un ámbito físico del que se excluye a toda persona que no cuenta con el consentimiento del
titular. El rasgo esencial del domicilio es el de constituir un ámbito espacial apto para un destino específico,
el desarrollo de la vida privada. La inviolabilidad domiciliaria protege un ámbito especial determinado en el
que las personas ejercen su libertad más íntima, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales,
siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio físico en sí mismo considerado, como lo que
en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada.
Morada
Todo espacio cerrado destinado a desarrollar una vida privada con posiblidad de exclusión de otras
personas para el desarrollo de la propia intimidad. El concepto jurídico-penal de morada no coincide con el
concepto civil domiciliario (art. 40 CC) ya que éste exige una habitualidad que no es necesaria en el
primero. Tampoco coincide con el concepto de casa habitada a los efectos de robo con fuerza en las cosas ,
ya que si bien toda casa habitada constituye una morada, no toda morada es necesariamente casa habitda.
Según la jurisprudencia constituye morada: una auto caravana, una chabola, las habitaciones de los
hoteles, las habitaciones de una residencia militar, una tienda de campaña…. En cambio no constituye
morada: un almacén, un sótano o trastero situado en la parte inferior de un establecimiento, un trastero o
almacén destinado a guardar objetos, sin comunicación directa con la vivienda, una vivienda deshabitada,,,
En cuanto a las dependencias, la doctrina las considera morada siempre que se encuentren conectadas con
la misma ( patios, bodegas etc.).
Modalidades típicas
a) Allanamiento activo: Introducirse en una morada ajena contra la voluntad de su morador. El tipo no
exige medios comisivos específicos ni la entrada por un lugar determinado; tampoco exige que se
hayan interpuesto barreras de protección, ni que el instrumento utilizado para entrar en la morada haya
sido obtenido de manera ilícita. La doctrina interpreta que la voluntad contraria del morador a la entrada
puede ser deducida tácitamente.
b) Allanamiento pasivo: permanecer en ella, habiendo entrado con consentimiento del morador, cuando
éste solicita que se abandone.
Consentimiento
El consentimiento para entrar en un domicilio constituye una causa de atipicidad y puede ser revocado en
cualquier momento. El consentimiento obtenido mediante engaño es considerado allanamiento. Respecto al
allanamiento pasivo destacan su carácter subsidiario y la exigencia de que la voluntad contraria a la
permanencia se manifieste de forma expresa.
Consumación
Es un delito de mera actividad. El delito se consuma en el mismo momento en que se produce la entrada en
morada ajena o se permanece en la misma en contra de la voluntad del morador, pero como delito
permanente sigue consumándose hasta que cesa la situación antijurídica, lo que es relevante a efectos de
participación en el hecho. Se discute en la doctrina la admisión de la tentativa en el allanamiento activo,
mientras que se rechaza respecto al allanamiento pasivo.
Sujeto activo
Puede ser cualquier persona que no habite en la morada.
Sujeto pasivo
Sólo puede ser el morador. El concepto jurídico-penal de moador se identifica con el titular del derecho a la
intimidad, con independencia del título que ostente. En el caso de varios titulares la doctrina entiende que el
consentimiento de cualquiera de ellos basta para entender que no hay delito, siempre que no se haya
manifestado expresamente en contra el otro. Sin embargo, en el caso de menores que autorizan la entrada
a los amigos en contra de la voluntad expresa de los padres, parte de la doctrina entiende que deberá
prevalecer la voluntad de éstos.
Tipo subjetivo
Son modalidades dolosas.

Cuestión concursal
Se resuelve a menudo acudiendo al concurso medial, pues, dado el carácter instrumental del delito de
allanamiento de morada, con frecuencia se comete como medio para realizar otro delito. En relación al
delito de hurto, la jurisprudencia aprecia la existencia de un concurso de leyes a favor de éste. Respecto al
delito de robo con violencia o intimidación, la jurisprudencia mantiene diversas posturas. En cuanto a los
delitos de lesiones, malos tratos o amenazas en un contexto de violencia de género o doméstica,
agresiones sexuales cometidos con ocasión de allanamiento, se deberá apreciar concurso real.
Tipo agravado
El apartado 2 establece una agravación de la pena cuando la conducta de allanamiento de morada se
realiza con violencia o intimidación. En principio, la violencia se vincula a la utilización de fuerza física sobre
la persona, mientras que la intimidación se relaciona con la amenaza de un mal.
Allanamiento de domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público
Bien jurídico
Lo que se protege en el art. 203 son ciertas formas de intimidad profesional o mercantil
Tipo subjetivo
Conductas dolosas junto con la intención específica de vulnerar la intimidad. La protección que se realiza en
el art. 203 es de menor intensidad punitiva que la empleada para la protección familiar y personal.
Concursos
En relación con el delito de robo con fuerza en las cosas, se resuelve condenando por un solo delito contra
la propiedad, salvo que se acredite que el ataque contra la privacidad hubiera ido más allá. A la misma
conclusión se llega respecto al delito con intimidación. En relación a las detenciones ilegales niega que el
atentado contra la inviolabilidad domiciliaria pueda quedar absorbido por el delito de detención ilegal.
El apartado 2 castiga la permanencia contra la voluntad de su titular en el domicilio de persona jurídica,
despacho profesional, local o establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura.
Subtipo agravado
Con violencia o intimidación. Para concretar ambos preceptos es imprescindible acudir a los delitos de
coacciones y de amenazas. En relación a la expresión local abierto al público, la doctrina se manifiesta a
favor de aplicar el tipo agravado a los supuestos en que la entrada con violencia o intimidación se realiza
dentro de las horas de apertura al público, puesto que la ley no la excluye expresamente.
Tipo agravado (art. 204)
Sanciona con la mitad superior de la pena e inhabilitación absoluta a la autoridad o funcionario público que
fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo
cometiere alguna de las conductas típicas descritas anteriormente.

Delitos contra las garantías constitucionales relativas a la intimidad ( arts 534-536)


Bien jurídico
Se vincula al derecho a que la afectación del derecho fundamental a la intimidad se realice respetando las
finalidades establecidas en las leyes. El exceso en las facultades que se otorgan a los funcionarios públicos
en relación a este derecho determina la aplicación de estos delitos. Se trata de garantizar los derechos
fundamentales de la persona frente al ejercicio arbitrario y abusivo del poder estatal.
Entrada y registro ilegales cometidos por funcionario público ( art. 534)
Bien jurídico: La inviolabilidad domiciliaria. La CE prohíbe que ninguna entrada o registro pueda hacerse
sin consentimiento de la persona autorizada o autorización judicial, salvo en caso de delito flagrante ( art.
18.2 CE).
Se trata de un delito especial puesto que el sujeto activo sólo puede ser autoridad o funcionario público.
La expresión “ mediando causa por delito” de los arts. 534 y ss. se debe de interpretar como exigencia e
que existan indicios racionales de criminalidad. A diferencia de lo que sucede con las detenciones, la ley no
permite otros supuestos de entradas, registros e intervenciones de comunicaciones que no vengan
motivados por la presunta comisión de un delito. La CE permite acceder a un domicilio en tres supuestos: a)
Autorización judicial: mediante auto judicial de entrada que debe ser individualizado y contener una
motivación que exprese el juicio de proporcionaliad tomando en consideración la intromisión a la intimidad y
la relevancia del fin aportado por la diligencia solicitada por el Ministerio Fiscal o la Policía; b)
Consentimiento del titular: Puede ser expreso o tácito, el consentimiento tácito ha de constar de forma
inequívoca ; c) Delito flagrante: Aquél respecto al cual el delincuente es sorprendido mientras está
cometiendo el acto delictivo o cuando lo acaba de cometer. Según la jurisprudencia tradicional requiere de
inmediatez temporal y personal, más necesidad urgente.

DELITOS CONTRA BIENES JURÍDICOS PATRIMONIALES DEFRAUDATORIOS


Bien jurídico
Se protege el patrimonio privado, tanto de personas físicas como jurídicas.
En los delitos de defraudación la entrega de la cosa va a ser voluntaria por parte del dueño (por ejemplo los
delitos de estafa).
Estafa
Artículo 480 habla de las defraudaciones, 248.1 es la estafa tradicional: Cometen estafa los que, con ánimo
de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de
disposición en perjuicio propio o ajeno. Por tanto, los elementos básicos de la estafa van a ser:
1 El engaño
2 Error
3 Acto de disposición patrimonial
4 Perjuicio
El elemento esencial de la estafa será el engaño, que es toda manifestación externa que es contraria a la
verdad. Es por tanto, la maniobra que realiza el sujeto activo del delito, cualquiera que sea la forma que
adopte. En ocasiones el engaño va a consistir en una simulación sobre una situación de solvencia (el sujeto
activo va a aparentar una solvencia económica que no tiene).
Engaño puede equivaler, por tanto, a simular una situación de solvencia.
El engaño debe abarcar una actuación mediante comportamientos concluyentes que tengan sentido jurídico
en el tráfico económico y además el Código Penal nos da un requisito del engaño, nos dice que debe ser
bastante, que quiere decir que debe ser suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin
propuesto para que llegue a producir el error y actúe de estimulo para ese traspaso de disposición
patrimonial.
Esta circunstancia del engaño bastante, dice que no nos valdrá cualquier engaño, quiere decir que sea
suficiente y proporcional para la efectiva consumación del tipo propuesto.
Para valorar si el engaño es bastante hay que atender a distintos elementos o factores:
1 Atender a módulos objetivos: Deben descartarse aquellos engaños que no pongan en peligro el bien
jurídico en términos de relevancia penal.
2 Condiciones personales del sujeto engañado: Cuando el sujeto activo busca la debilidad de la
víctima y su credibilidad. El engaño debe de producirse en una determinada situación o contra
personas de una cierta edad o déficit intelectual que les haga vulnerables.
3 Márgenes de riesgo permitido: Existen ciertas exageraciones sobre productos o cualidades que se
enfatizan en la publicidad que no pueden servir para crear un riesgo típicamente relevante.
3 Las restantes circunstancias concurrentes en el caso concreto: para valorar si el engaño cumple con
los requisitos del Código.
El engaño debe producir un error (falsa representación de la realidad motivada por ese engaño) sobre la
otra persona. El error normalmente es confiar en la bondad de la otra parte.
Hay que hacer referencia al principio de autoprotección de la víctima, es decir, hay determinados supuestos
de dudosa calificación como estafa, en los que el destinatario del engaño pueda albergar alguna duda o
sospecha que pueda ser engañado y no lleva a cabo conductas para esclarecer los hechos.
El error por tanto, debe ser subsiguiente o posterior al engaño, lo normal será que el engañado será el
mismo disponente, aunque también el perjudicado puede ser otro, entonces se engaña a un segundo y el
perjudicado es un tercero, entonces hablamos de la estafa triangular.
Cualquier tipo de acto o negocio con trascendencia jurídica o económico (venta, donación, depósito…) lo
normal es la estafa directa, pero puede ser también el acto de disposición a través de un acto que produzca
efectos jurídicos y produzca un perjuicio patrimonial.
La estafa es un delito doloso (nunca podrá ser un delito imprudente) y exige también ánimo de lucro.
Tenemos la necesidad de diferenciar el dolo civil (mero incumplimiento obligacional) del dolo penal (exige el
engaño previo y una voluntad de estafar, el autor lo que quiere es aprovecharse del engaño causado, por
tanto, desde antes de realizar el negocio jurídico su voluntad será la de incumplirlo).
La consumación es similar a la de los robos y los hurtos, es decir, cuando exista capacidad de disposición.
En la estafa cabe la tentativa y las modalidades imperfectas, siempre que se haya realizado la conducta
tendente a crear el engaño y a provocar el error en la víctima.
El artículo 248.2 (no es el tipo básico de estafa, se ha incorporado después en el Código penal):
2. También se consideran reos de estafa:
a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante,
consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. (nos está
regulando la estafa informática, no serán válidos los requisitos del tipo anterior, consistente en aprovecharse
de los mecanismos informáticos)
b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente
destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.
c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de
ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero. (Principalmente
guarda relación con las tarjetas de crédito o débito)
En el artículo 249 encontramos la penalidad, se sigue manteniendo en el delito de estafa la modalidad del
delito leve de estafa: Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de
multa de uno a tres meses.
La pena básica: Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años.
Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico
causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas
otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.
Agravación de la pena: a)Cuando recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de
reconocida utilidad social ( alimentos, medicamentos…). Debe tratarse de cosas directamente destinadas a
la satisfacción de fines colectivos; b) Abusando de firma de otro o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en
todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier otra clase;
c) Sobe bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico; d) en atención al valor de
la defraudación, la entidad del perjuicio y la situación económica en la que se deje a la víctima o a su
familia; e) Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros; cuando afecte a un elevado número
de personas; f) Con abuso de las relaciones personales entre autor y víctima o aprovechando su
credibilidad empresarial o profesional; g) estafa procesal.
Delito continuado
Al igual que en el hurto en la estafa cabe el delito continuado, que son infracciones sin violencia o
intimidación, simplemente afectan al patrimonio de las personas. Para que haya delito continuado deben de
haber varias infracciones. Los supuestos que nos podemos encontrar son:
a) Varias estafas, todas ellas no superiores a 400 euros y que en su conjunto no pase de los 400 euros.
Esta circunstancia sería un delito leve continuado de estafa por tanto la pena sería la impuesta por el
art. 249.2, es decir pena de multa de 1-3 meses.
b) Varias estafas cada una de ellas por cantidades no superiores a 400 euros pero que la suma si pase
de 400 euros. En este caso estaríamos ante un delito continuado de estafa. No sería leve porque el
perjuicio total acaba superando los 400 euros. Sería delito continuado de estafa a castigar en base al
art. 249. Como ninguna de las infracciones individuales excede ninguna de ellas de los 400 euros
podemos aplicar la pena en toda su extensión, de 6 meses a 3 años de prisión.
c) Varias estafas y alguna o varias de ellas pasan individualmente de 400 euros. Como alguna de las
estafas pasan ya de 400 euros estaríamos obligados a aplicar la pena en su mitad superior de 21
meses y 1 día a 3 años frente a la pena de 6 meses a 3 años que teníamos en la circunstancia
anterior.
d) Art. 250.5 nos establece que cuando una o varias estafas individuales no sobrepasen los 50.000 euros
se aplicará la mitad superior o bien aplicar el agravante entendiendo que se ha afectado a una multitud
de personas. Si hay varias estafas y su importe alcanza los 50.000 euros estaríamos en la modalidad
agravada y por tanto podríamos aplicar la pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.
e) Si son varias estafas y el importe de todas ellas sobrepasan los 250.000 euros estaríamos ante un
supuesto hiperagravado con pena de 4 a 8 años de prisión.
La continuidad implica que se van sumando las cuantías. Esta es la regla que se tiene en cuenta también
para las estafas piramidales en las que se estafa a una multitud considerable de gente, de hecho aunque no
llegue a los 50.000 euros al afectar a un número alto de personas ya se le aplica la modalidad agravada.
El engaño art 248
El engaño bastante nos da como consecuencia que el mismo debe tener la suficiente entidad como para
llevar al sujeto pasivo a desconocer cuál es la realidad de la situación y sobre la base de ese
desconocimiento realiza la transmisión patrimonial. Se tendrán en cuenta para valorar el engaño tanto las
condiciones subjetivas del sujeto pasivo, como las objetivas que concurran en el caso. No habrá engaño si
el sujeto pasivo acepta la situación, captando que está siendo engañado; tampoco si las maniobras del
sujeto activo son tan burdas y exageradas que pueden ser advertidas con facilidad por cualquier persona
media. No obstante, otra cosa es que el sujeto pasivo sea menor o incapaz, en cuyo caso habrá de
estimarse que esas situaciones u otras pueden constituir un elemento más del engaño. Sin embargo, si el
niño es de corta edad o la incapacidad es tal que no tiene conciencia de lo que supone un acto de
transmisión, el engaño sería irrelevante a efectos de la estafa y estaríamos ante un delito de hurto.
En el engaño el sujeto pasivo cae en error, tiene que haber en consecuencia un perjuicio de quebranto
patrimonial y un provecho.
Engaño, error y perjuicio.
1 Perjuicio patrimonial, conjunto de bienes de contenido económico. El perjuicio patrimonial depende
del concepto funcional. El acto de disposición patrimonial produce como consecuencia del engaño y del
error al que ha llevado las maquinaciones falaces. Si no se produce perjuicio no se perfecciona el delito,
estaremos ante una tentativa de estafa.
2 El engaño consiste en cierto mecanismo tradicional como timos, estafas… o bien producidos a partir
de la falsificación documental como por ejemplo, falsificar un permiso de circulación de una moto o finca
para poder venderlos.
Es un delito que esta muy condicionado de las circunstancias. Si que conviene tener una cierta idoneidad,
por eso hay falta de incriminación en según que casos, pero igualmente no queda exento de penalidad.
La estafa se tiene que dirigir contra una persona que confiado en un tercero le de el dinero o el bien mueble.
El polizonaje no es estafa, es colarse en un concierto en un barco etc, se castiga administrativamente.
Los negocios jurídico criminalizado, para que sea enjuiciado penalmente, en la vida mercantil, pedir un
montón de género sabiendo que no vas a pagar.
A través de contratos se cometen muchas estafas, la dificultad será para saber cuando es estafa o es de
dolo civil, el criterio jurisprudencial dice que solo será estafa de contrato aquellos que el sujeto que celebra
el negocio actúa con la certeza que no va ha cumplir la negociación, hay que demostrar que cuando
empezaba a hacer el negocio ya se veía que no se iba a cumplir.
Si no pagas una comida o no pagas un hotel es un engaño implícito, se llama hecho concluyente o engaño
implícito, es un engaño bastante. Es una estafa.
-Engaño por omisión, un ejemplo claro sería si te venden una casa y el dueño se hace el loco y no te
responde cuando le preguntas por los desperfectos, el caso es verdaderamente grave se considera, un
timo.
-Engaño de documentos, falsificación mediante documentos emitidos, será concurso de normas, concurso
medial y cuando concurra una falsificación en documento publico o mercantil será concurso de delitos.
1 Agravantes de las estafas 250: Si la estafa recae sobre cosas de primera necesidad, viviendas u
otros bienes de reconocida utilidad social.
· Sobre las viviendas, si es la primera vivienda, si son segundas residencias no es un bien de primera
necesidad.
· Se perpetre abusando de firma de otro
· Que recaiga sobre bienes de patrimonio histórico, cultural, artístico o científico
· Cuando lo defraudado exceda de los 50.000 euros o afecte a muchas personas(se tendría en cuenta
la cantidad de personas)
· Abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su
credibilidad empresarial o profesional.
Estafas impropias ( art. 251)
Están previstas en el art. 251. Se prevén tres modalidades delictivas que se conocen como estafa impropia:
a) Disposición del bien mueble o inmueble por quien carece de facultad de disponer. Alguien que
aparenta ser el dueño pretende disponer de la cosa. La facultad de disponer falta porque nunca ha
sido dueño o bien o ha sido pero ya ha pasado su facultad de disponer. El ejemplo típico es la doble
venta de una cosa antes de inscribirla en el Registro de la Propiedad.
b) La disposición de bien mueble o inmueble ocultando la existencia de carga sobre la misma ( la venta
de un vehículo ocultando la existencia de embargos).
c) El otorgamiento de contrato simulado en perjuicio del otro ( simulación documentada). Es un concierto
de varias personas para recoger en un documento una declaración negocial inexistente. Es un contrato
que tiene la finalidad de perjudicar a un tercero, es un contrato simulado que no corresponde a una
transacción económica real. Por ejemplo un contrato de arrendamiento que no es real.
Delito de apropiación indebida ( arts 253-254)
Tipo básico ( art. 253)
Se entiende como un delito contra la propiedad que tiene su esencia en el quebrantamiento de la relación
de confianza que supone la tenencia previa lícita del objeto material. Esta vulneración de la relación de
confianza,fa y a la administración desleal. La conducta de distracción ha dejado de ser típica, y se encardina
en el delito de la administración desleal del art. 252. en tanto que modalidad defraudatoria, legitima la pena
equivalente a la esta
Se concreta en la apropiación de cosa mueble ajena entregada por el dueño por título no traslativo de
dominio o para uso determinado que se produce por cambio de la naturaleza de la posesión que ya goza
como titular el sujeto activo que transmuta en una situación de propiedad de hecho, ejerciendo el autor
poderes dominicales que no le corresponden e incorporando el objeto a su patrimonio. Esta modalidad
requiere un modus operandi que se concreta en dos modelos cronológicos:
a) Momento inicial: Perfectamente válido y lícito consistente en un negocio jurídico en cuya virtud se
produce la entrega de la cosa con un título jurídico que genera obligación de entrega; recepción que
viene presidida por la asistencia a una convenida finalidad específica de devolución, o bien de empleo
en un destino determinado para cumplir la finalidad pactada. En esta face si decide quedarse con la
cosa está cometiendo una apropiación indebida.
b) Momento subsiguiente en el que se origina el delito: Indebida apropiación de los mismos con perjuicio
de otro a partir de la transmutación de la posesión legítima en ilegítima en la que abusando de la
tenencia material se produce frustración de las obligaciones asumidas por la realización de un acto de
disposición de la cosa, de carácter dominical, que supone no sólo la ruptura de los límites
contractuales que se impusieron a la posesión, sino también la mutación unilateral de ésta en plena y
definitiva incorporación al patrimonio del detentador.
Por tanto se entrega la cosa y se produce a continuación la transmutación de la propiedad como regla
general. Pero la jurisprudencia había incluido dentro del ámbito de la propiedad indebida la administración
desleal, en aquellos casos en los que había distracción ( es decir dar a lo recibido un destino diferente a lo
establecido) además de la apropiación indebida. Se debía acreditar la mala gestión y no el enriquecimiento
del sujeto activo. Esto es una doctrina jurisprudencial que arranca en los elementos conflictivos de los años
90.
Administración desleal ( art. 252)***
Se trata de un delito patrimonial genérico y no societario de administración desleal ( LO 1/2015). Con esta
reforma se pretende dar solución a la diferenciación entre el delito de apropiación indebida en su modalidad
de distracción, y el delito societario de administración desleal. Esta regulación como delito patrimonial hará
que pueda ser de aplicación el art. 268 cuando concurran sus presupuestos. Su ubicación sistemática (
entre la estafa y la apropiación indebida) así como su estructura típica hace que se pueda concebir como un
delito defaudatorio, definido por el exceso en el ejercicio de las facultades que lícitamente se ostentan sobre
un patrimonio ajeno.
Para que exista el art. del 252 deben cumplirse tres requisitos:
a) Que el sujeto activo tenga facultades para administrar el patrimonio ajeno: sea de una persona jurídica
o de una persona física. Las facultades que posea como administración pueden venir derivadas de la
ley o asumidas mediante un negocio jurídico. Sin esas facultades legítimas para administrar un
patrimonio ajeno no puede existir este delito y sería de aplicación el art. 253 ( si existiera un título que
funde una originaria tenencia lícita de los bienes ajenos) o en su caso en el art. 254 ( si no existiera).
b) Que se infrinjan esas facultades excediéndose en el ejercicio de las mismas. Por tanto, la conducta
típica es excederse en las facultades administrativas porque el administrador está obligado a un deber
jurídico de lealtad. Está obligado a actuar con la debida diligencia de forma que el patrimonio
administrado sea como si fuere su propio patrimonio. La jurisprudencia en la interpretación del encaje
del art. 296 con el art. 252 entendía dos tipos de excesos:
- Exceso intensivo que significa excederse en las facultades propiamente dichas.
- Exceso extensivo, que eran los supuestos que acababan reconduciéndose a la apropiación indebido. El
administrador utilizaba su poder en la empresa atribuyéndose facultades que no tenía.
c) Que se origine un perjuicio al patrimonio administrado, que determinará la penalidad que se origine.
Si el perjuicio es superior a los 400 euros tendremos la penalidad ordinaria del art. 252.1. Si no
sobrepasan los 400 euros tendríamos la penalidad leve del art. 252. Por tanto, la jurisprudencia
tradicional considera que en el delito de la administración desleal no es necesario probar el
enriquecimiento del sujeto activo sino su mala gestión. Y tampoco es necesario acreditar el ánimo de
apropiarse o quedarse con la cosa aumentando el patrimonio propio.
La jurisprudencia mayoritaria admite como conductas que se encaminaban en el anterior art. 295 y que hoy
habrá que incluir en el nuevo delito de administración desleal las siguientes:
a) Otorgamiento de prestamos a los administradores o a sociedades interpuestas controladas por ellos
con pacto de pago de intereses muy por debajo de precio de mercado o en los casos en que no se
establecen intereses, o cuando se conceden créditos sin garantías a cargo del patrimonio social.
b) Prestación de garantías reales ( avales y otros) con bienes sociales para el afianzamiento de deudas
personales de los administradores. Será típica cuando se trate de otorgamiento no retribuido, o
retribuido por debajo del mercado, incluso en los supuestos que tales garantías no lleguen a ejecutarse
c) El pago de facturas por prestación de servicios o realización de actividades inexistentes. Por ejemplo
las facturas por asesoramiento.
d) El pago de comisiones a sociedades vinculadas o controladas por los administradores por realizar
funciones que corresponden al propio administrador. Por ejemplo las facturas por gastos de
intermediación.
e) Adquisición de acciones del banco por el propio banco sobrepasando los límites de autocartera o
asistencia financiera para adquisición de las propias acciones
f) Trato preferencial con los créditos vencidos y no pagados
g) Creación de cajas negras, distracción de fondos para aplicarlos a gastos propios, incorporación de
tarjetas corporativas en provecho propio.
h) Percepción de retribuciones no previstas estatuariamente
i) Compraventa de bienes ( generalmente inmuebles) a sociedades vinculadas a los administradores que
luego son vendidos a precios inferiores a los de compra
j) Desviar actividad empresarial a otra empresa aprovechando medios humanos y técnicos de la
perjudicada
k) Distraer fondos y destinarlos a gastos propios o trasvasar capital a sociedad controlada por el
administrador, o disponer de activos para fines distintos a los de actividad societaria
l) Venta de patrimonio social a precio inferior al del mercado o contratación de servicios a precios
superiores a los del mercado.
La diferencia de la administración desleal con la apropiación indebida
La diferencia fundamental radica en la conducta típica:
a) La apropiación requiere la incorporación al propio patrimonio de la cosa que se recibió en concepto de
posesión con obligación de entregarla o devolverla.
b) En la administración desleal la conducta básica resulta del verbo distraer, que es dar a lo recibido un
destino distinto del pactado. El concepto distraer es más amplio que el concepto de apropiarse, pues
comprende todas aquellas actuaciones para las que el administrador no ha sido autorizado de forma
que se extralimite en sus funciones en perjuicio del patrimonio que administra.
Apropiación indebida tradicional ( art. 253)
Se produce en primer lugar la entrega de la cosa y en segundo lugar la indebida apropiación de la cosa por
el sujeto activo.
Títulos idóneos para cometer el delito: Todos aquellos títulos que no comportan el traspaso de la
propiedad sino el de la posesión.Si nos fijamos en los títulos, el art. 253 actual prescinde de la
administración porque ya se incluye en el art. 252 actual.
Uno de los sujetos más típicos de la apropiación indebida era el administrador de fincas, esta conducta
ahora estaría tipificada en el art. 252.
Los títulos válidos: Depósitos, comisión, custodia o cualquier otro título confiado que produzca la
obligación de entregarlo o devolverlo.
Tradicionalmente una figura que se comete también en gestorías ( los que se encargan de las declaraciones
tributarias): Se da el dinero para ingresar el primer semestre del IVA y se queda el dinero. Si el corredor de
seguros se queda el importe de la póliza también se considera apropiación indebida.
El no dar el destino pactado a los anticipos cedidos para adquisición de vivienda por parte del promotor o
constructor.
Especialidades
a) Cuentas bancarias de titularidad conjunta: Unicamente se atribuye una facultad de disposición del
saldo frente a la entidad bancaria pero no determina la existencia de condominio a partes iguales de
esa cantidad con lo cual podría existir o darse el delito de apropiación indebida en cuanto existiera
apoderamiento por parte del otro titular.
b) Boletos premiados con pacto de distribución de ganancias en el caso de que toque. En estos casos en
los que existe este pacto para repartir el premio existe la apropiación indebida por retener el billete
premiado.
Modalidades imperfectas
La tentativa es difícil que se pueda dar pues es un momento concreto y determinado en el que el sujeto
activo ya tiene la cosa en su poder.
Tipo subjetivo
Ánimo de apropiación o con el conocimiento de que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que
con ello suprime las facultades del titular de la cosa entregada. La mayoría de la jurisprudencia lo equipara
con el ánimo de lucro.
Consumación
Incumplimiento definitivo de la obligación de devolución, haciendo propio el objeto, o teniendo la posibilidad
de hacerlo, en la fecha en la que debió de haberse dado el destino pactado si se incumple la obligación y se
retiene la posesión de los bienes en provecho del poseedor
Modalidad del art. 254 de apropiación indebida residual
Quien se apropiare de una cosa mueble ajena fuera de los casos anteriores. Es un supuesto intermedio
entre el hurto de hallazgo y la apropiación.
Es un incumplimiento del deber del art. 615 del CC respecto a que toda persona que se encuentra algo en
la calle debe de entregarla a la autoridad. Entonces se trata de apropiaciones de bienes perdidos o de
dueño desconocido. El dueño o propietario de la cosa que la pierde por negligencia o en un descuido fuera
de su alcance y el sujeto activo se apodera de esa circunstancia.
La jurisprudencia entiende como perdidas y no abandonadas las cosas que por su naturaleza tengan un
valor ostensible, que haga increíble o impensable que su propietario las haya podido abandonar. Es un tipo
penal que se utiliza cuando no haya acreditación de que el sujeto activo no haya podido cometer un delito
de hurto o de robo pero se le encuentran cosas de pertenencia ajena en su poder.
Quien se apropiare de una cosa abandonada y no descuidada no será penado.
Según del valor de la cosa encontrada tendremos el delito ordinario ( multa de 3-6 meses )o leve ( multa de
1-2 meses) según si la cosa tiene un valor que exceda de los 400 euros.
Aunque el nuevo Código no dice nada al respecto, había un precepto anterior que los autores consideran
que se integra en dicha modalidad que era la del antiguo art. 254 de apropiación indebida por error del
transmitente. Normalmente eran casos de transferencias bancarias de dinero y ahora se incluye en el art.
254 a.
Defraudaciones de fluido eléctrico y análogos ( art. 255)
Se trata de modalidades de suministro que por su propia naturaleza no pueden ser objeto de hurto. El
legislador lo incluye por ello en las defraudaciones.
El art. 255.1 castigará el aprovechamiento fraudulento de determinadas energías o suministros. Es un delito
de medios determinados, y la defraudación se concreta en la utilización de los medios a los que se refiere el
artículo. En caso de que no se pueda determinar el valor del perjuicio, o sea inferior a los 400 euros se
aplica el 255.3.
Extorsión ( art. 243)
El art. 243 nos dice que la conducta consiste en obligar a otro mediante violencia o intimidación a realizar u
omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero. Es una conducta que
exige el animo de lucro, es decir, la voluntad de obtener beneficio patrimonial.
Tiene elementos comunes con las amenazas condicionales, con las coacciones… en los que se intenta
obtener beneficio económico amenazando o coaccionando al sujeto pasivo. Tiene similitudes a su vez con
el robo con violencia o intimidación así como con la estafa en cuanto que el resultado va a ser un acto de
contenido patrimonial. A su vez va a tener distinciones respecto a los delitos anteriormente mencionados:
1. Se distingue del robo en que en la extorsión se requiere la realización de una conducta por parte del
sujeto pasivo. En el robo es el simple apoderamiento, en la estafa se obliga a otro a omitir o a realizar el
acto jurídico. El robo sólo afecta a bienes muebles mientras que la extorsión puede producir efectos
también a los bienes inmuebles. Por tanto se diferencian también en el objeto material del delito.
2. Se diferencia de las amenazas condicionales y de las coacciones en la exigencia específica de un ánimo
de lucro a través de la conducta que se obliga a realizar, ya que el sujeto activo obtiene una ventaja
económica.
3. Se diferencia de la estafa en que el sujeto pasivo en la extorsión es conocedor de que el acto que
realiza le va a causar perjuicio, sólo que lo realiza en base a la violencia o intimidación que se le está
ejerciendo. En la estafa el elemento determinante de desplazamiento patrimonial es el engaño y en la
extorsión la violencia o intimidación.
Los elementos de la conducta típica de la extorsión son:
1. Uso de violencia o intimidación
2. Coacción al sujeto pasivo para realizar un acto que no quería hacer
3. La realización de un acto o negocio jurídico con efectos patrimoniales y subsiguiente perjuicio para el
que realiza el acto o para un tercero.
El sujeto activo consigue que el sujeto pasivo movido por esa violencia o intimidación realice un acto jurídico
perjudicial para su patrimonio o para un tercero.
Causística de delitos
a) Se obliga a la víctima a rellenar un talón en contra de su voluntad. es un acto que va a producir un
efecto jurídico y se le obliga mediante amenaza a rellenarlo
b) Simulación del propio secuestro pidiendo rescate a un familiar. El secuestro fingido es penalizado en
concepto de estafa.
c) Amenazas a grandes empresas alimentarias.Por ejemplo amenazar con envenenar los alimentos
susceptibles de venderse a cambio de una contraprestación económica para que no se lleve a cabo
esta acción.
Tentativa
Se daría tanto cuando el sujeto activo no consigue doblegar la voluntad de la víctima, como cuando el acto
o negocio jurídico resulta nulo por estampar la víctima una firma simulada en cualquier documento, o porque
el contenido de éste (que daría lugar al acto jurídico) se hace de forma tan burda que no surte los efectos
pretendidos por el autor.
Consumación
Es un tipo penal específico y anómalo, que podía haberse prescindido de él, al encajar estas conductas en
otros tipos del Código Penal. En la extorsión la víctima ha de llevar a cabo un comportamiento activo u
omisivo, a diferencia de lo que sucede en el robo. La consumación del delito se produce en el momento en
que se realiza u omite el acto jurídico, como consecuencia de la violencia o intimidación ejercida por el
sujeto activo del delito. Aunque se hace referencia a ánimo de lucro y ésta ha de ser la finalidad, el delito se
consuma con el acto jurídico, sin que sea necesario la obtención de un beneficio para el autor, tratándose,
pues, de un delito de resultado cortado y consumación anticipada.
Usurpación de bienes inmuebles o derechos reales inmobiliarios ( art. 245-247)
Art. 245.1: Apropiación o usurpación violentas consistentes en ocupar o usurpar bien inmueble o derecho
real inmobiliario con violencia o intimidación en las personas. Se requiere una cierta permanencia, una
voluntad de permanecer en el mueble ocupado, puesto que si no se podría entender como allanamiento de
morada. Esa permanencia determinará la utilidad de la acción del sujeto activo. No es el supuesto más
habitual.
Art. 245.2: Ocupación pacífica de inmuebles y tiendas o edificios. Es el caso más habitual. En este caso
como no hay violencia ni intimidación la pena es inferior al primer supuesto. Únicamente tenemos delito de
ocupación. Es irrelevante el modo en cómo se haya producido el acceso, aunque se haya empleado fuerza
en las cosas. Con el fenómeno ocupa hay un sector importante de la doctrina que es contraria a la
aplicación generalizada del tipo penal, que considera que la respuesta a este fenómeno debería de ser de
tipo civil y que en concreto consideran que no debe aplicarse el tipo penal cuando no concurren
determinadas circunstancias, es decir, cuando el titular no manifiesta su voluntad inequívoca de recuperar la
propiedad del inmueble. Si el titular no denuncia expresamente los hechos no se va a proceder de oficio, y
por tanto, se consideraría que el titular que no se preocupa se desentiende del bien inmueble. Tampoco se
aplicaría el tipo penal según este sector doctrinal si la ocupación es temporal y durante un período corto de
tiempo así como si los ocupantes atienden al primer requerimiento judicial y marchan voluntariamente.
Tampoco se aplicaría si es consecuencia de un impago de rentas por parte del arrendatario.
Conceptos: Usurpar equivale a quitar a alguno lo que le pertenece, en este caso un inmueble o un derecho
real. Es necesario que la ocupación del inmueble o la usurpación de un derecho real inmobiliario ajeno se
realice con violencia o intimidación, pues en otro caso estaremos ante una cuestión que debe resolverse en
vía civil y no penal; Ocupar equivale a tomar directamente una cosa, mediante un acto físico.
Tipo subjetivo: Sólo son posibles las conductas dolosas, con dolo directo, pues los hechos se realizan
mediante violencia o intimidación. No obstante, cabe el error al estimar el sujeto activo que está ejercitando
un derecho.
Consumación: Se produce en el momento de la ocupación del inmueble o usurpación del derecho real. Ha
de tratarse de una ocupación que se pretende sea definitiva; el sujeto activo quiere incorporar a su
patrimonio el bien o derecho real.
Los art. 246 y 247 no son delitos habituales:
a) Art. 246 El que alterare los límites de su propiedad
b) Art. 247 distracción del curso de las aguas
DELITOS DE FRUSTACIÓN DE LA EJECUCIÓN. INSOLVENCIAS PUNIBLES
Se llamaban antes de la reforma de la LO 1/2015 bajo la rúbrica de las insolvencias punibles y habían dos
modalidades:
a) Delitos de armamento de bienes
b) Delitos relativos a los concursos de acreedores
Actualmente el legislador ha cambiado la denominación y ha establecido una separación clara de estas dos
modalidades. El capítulo VII se va a llamar delitos de frustración de la ejecución. Por tanto lo característico
de estos delitos comprenden el alzamiento de bienes tradicional, junto con la creación de una situación de
insolvencia como principalmente de la intención del sujeto activo de llevar a cabo conductas sobre los
bienes de su patrimonio tendentes a que los acreedores no puedan ejecutar la deuda que tienen a su favor.
Por eso ahora se llama de frustración de la ejecución, porque se está refiriendo a las conductas del deudor
sobre sus propios bienes tendentes a que los acreedores no puedan cobrar sus deudas.
Si en el procedimiento civil dicta una sentencia contraria al interés del sujeto de este delito y este que tiene
una propiedad se deshace de la misma fingiendo una venta y el acreedor aunque tenga una sentencia a su
favor no tenga ningún bien al que el dirigirse porque el deudor ha fingido situación de insolvencia se
produce un alzamiento de bienes. El delito de alzamiento de bienes, el bien jurídico protegido es el derecho
de los acreedores a hacer efectivo su crédito.
Lo esencial de este delito va a ser la frustración de las ejecuciones de los acreedores de la insolvencia
provocada y fingida. El resultado del delito es la sustracción de alguno o algunos de los bienes de los
deudores con los que se va a frustrar la ejecución sobre los mismos, por tanto, se va a frustrar el derecho
del acreedor. En el actual capítulo VII prima la idea de frustrar la ejecución patrimonial mientras que en el
Capítulo VII bis de las insolvencias punibles prima actualmente la protección del deber de diligencia en el
ámbito empresarial. El sujeto activo del delito en esta diligencia ha sido descuidado y ha perjudicado a sus
acreedores.
Delitos de la frustración de la ejecución
1. Es básicamente el delito del alzamiento de bienes. Tenemos tres modalidades:
a) Art. 257.1.1º donde se castiga el alzamiento propio. <<El que se alce con sus bienes en perjuicio de
sus acreedores>>. El CP no da una definición de lo que ha de entenderse por “ alzamiento de
bienes”, consistente en ocultar, hacer desaparecer o transmitir a otros los bienes propios con la
finalidad de no hacer efectivas las deudas que se tienen con terceros. Se persigue, en definitiva,
defraudar a los acreedores. El alzarse con los bienes en los primeros tiempos era la situación de la
persona que desaparecía, alzarse significaba abandonar el lugar con todos los bienes de manera que
los acreedores no podían dirigirse ni contra los bienes ni contra el deudor que se había marchado con
los mismos. Representa la facultad de insolventarse delante de los acreedores, ya sea a través de
operaciones físicas ( la destrucción de los propios activos o bienes) o con operaciones jurídicas (
gravando los bienes, donándolos, haciendo enajenaciones reales o ficticias….) desprendiéndose de
los propios bienes.
b) Art. 257.1.2º es el alzamiento impropio o procesal. La conducta es la misma que la anterior sólo que
dilatando o dificultando la eficacia de un embargo. No es necesario que haya sentencia para iniciar el
procedimiento ejecutivo. Es necesario que sea previsible, es decir, el deudor intenta insolventarse en
perjuicio de los acreedores.
c) El actual art. 257.2 trata de la insolvencia pero con relación a un hecho delictivo, es decir, la persona
que después de la comisión del delito o que tenga responsabilidad con ese delito pretenda eludir las
responsabilidades civiles derivadas del mismo.
Bien jurídico protegido
El patrimonio de los acreedores y el derecho de crédito. el derecho de crédito es el derecho del acreedor a
cobrarse el préstamo del deudor. Es un hecho delictivo que nace del incumplimiento de las obligaciones por
parte del deudor. Se mira de proteger la seguridad jurídica en las relaciones patrimoniales, haciendo que los
acreedores tengan garantía de cobro de sus créditos. Lo que no se castiga es la existencia de deudas sino
el hecho de aparentar una insolvencia para no responder a la deuda. Se castiga en consecuencia a la
persona que se hace el insolvente.
Presupuesto para la comisión del delito
Que exista una relación jurídica obligacional entre acreedor y deudor. El delito tiene que tener su origen en
una previa relación jurídica, siendo indiferente que el delito nazca de una relación jurídica privada o bien del
poder sancionador del Estado.
A este respecto el párrafo 3º del art. 257 nos dice que será de aplicación este artículo cuando el acreedor
sea cualquier persona jurídica, pública o privada o un particular.
La jurisprudencia exige que los créditos deben de ser vencidos, líquidos y exigibles. Nos quiere decir que el
crédito debe de ser concreto porque se admite aquellos casos en los que el deudor se adelanta en
conseguir su insolvencia. O bien, que exista una previsibilidad de que se pueda concretar.
Resultado típico
Insolvencia aparente, total o parcial.
La insolvencia fingida, es que la persona se ha ido deshaciendo de los bienes de su patrimonio de manera
que el perjudicado es el acreedor. La insolvencia no es falta de liquidez sino que al momento no puede
realizar el pago, aunque puede tener bienes que si se realizan dentro de un tiempo podrá tener lugar a
activos para pagar. No es necesario que la insolvencia esté declarada, basta con que se acredite que es
una insolvencia simulada.
Tipo subjetivo del delito
únicamente es posible la comisión dolosa. Si nos fijamos en el tipo penal, se exige un ánimo específico “ el
que se hace con los bienes en perjuicio de sus acreedores”, con lo que nos declara que no caben las
conductas imprudentes.
En el alzamiento del autor del delito “ con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus responsabilidades
civiles” nos vuelve a indicar el carácter doloso del delito.
Continuidad delictiva
Habrá un único alzamiento aunque sean varios los acreedores perjudicados. Si se producen varios
alzamientos todos ellos se incluyen en la misma conducta, dando como lugar un único delito.
No se suele por lo general dar el delito continuado de alzamiento.
Responsabilidades civiles
La cantidad de la que debe responder ya ha sido previamente determinada, pero la responsabilidad civil
tiende a dejar las cosas al delito anterior a la comisión del delito, por tanto, a declarar la nulidad de todos
aquellos actos aparentemente realizados por el deudor de manera que el acreedor pueda dirigirse
efectivamente contra esos bienes y pueda realizarse la deuda que en un principio no se puede realizar
porque el deudor había aparentado esa situación de insolvencia.
Conducta típica
El legislador nos ha introducido en la frustración de la ejecución nuevas conductas específicas. En la
responsabilidad civil se impone un deber de colaboración del deudor, cosa que muchas veces no hace.
Para esto la solución tradicional era imputación de desobediencia de la autoridad judicial. Como esto no
satisfacía del todo al acreedor y además producía problemas de cara al requerimiento expreso de la
autoridad judicial, el legislador introduce una modalidad específica de desobediencia dentro de los delitos de
frustración de la ejecución con el tipo penal del art. 258 que el mismo comprende dos tipos de conductas
alternativas:
a) contestar al requerimiento judicial aportando una dación de bienes incompleta. Nos dice cuándo se
entiende el deber de presentar esta relación de bienes incompleta.
b) no contestar al requerimiento judicial. En este caos no es necesario que se cumpla ningún otro
requisito, se interpreta como una desobediencia el silencio. También hay que decir que en la
actualidad cuando un órgano judicial quiere saber qué bienes tiene una persona lo tiene muy fácil por
la base de datos de hacienda que comprende información sobre todos los bienes de los ciudadanos.
A pesar de todo en el párrafo 3 se introduce una modalidad de arrepentimiento espontáneo y de
rectificación por parte del deudor. Antes de que el Juez o funcionario se de cuenta de la insolvencia
aparente, se podrá aplicar este artículo.
Art. 258 bis: Utilización no autorizada de bienes embargados sin que haya un acto de disposición.El
requisito es que el bien embargado haya sido constituido en depósito. Aunque el bien esté embargado el
deudor continúa haciendo uso de los mismos, otra cosa es que estén en depósito donde los bienes se
conservan en algún lugar en el que se requiere autorización.
El art. 258 ter: Nos establece disposiciones de persecución legal de la persona jurídica.
Insolvencias punibles
Con anterioridad hacía referencia a los concursos de acreedores, y se conocía como suspensión de pagos y
de quiebra.
El concurso de acreedores era procedimiento judicial para declarar la insolvencia de las personas físicas o
jurídicas.
Concurso de acreedores quiere decir que el deudor entra en insolvencia y no puede pagar a sus acreedores
por tanto su situación tiene que ser jurídicamente regulable.
Con la regulación del capítulo VIII se mira de dar respuesta a dos tipos de necesidades:
1) Facilitar una respuesta penal a la realización de conductas contrarias al deber de diligencia en la gestión
de asuntos económicos que pongan en peligro los legítimos intereses de los acreedores. Respuesta
penal a la realización´no de conductas contra el deber de diligencia de la gestión de asuntos
económicos. La persona entra en insolvencia por una conducta voluntaria o negligente causando un
perjuicio a los acreedores.
2) La legislación actual busca concretar con precisión las conductas punibles contrarias al deber de
diligencia. La situación de crisis económica se debía buscar o provocarla intencionadamente, ahora el
legislador nos ha puesto las conductas típicas en el art. 259. No toda situación de crisis económica va a
ser perseguida al respecto el apartado 4 del art. 259. Este delito solamente será perseguible cuando el
deudor haya dejado de cumplir sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso. Este art.
penaliza a los declarados en concurso pero también cuando dejen de cumplir regularmente con sus
obligaciones, por tanto, antes de que haya sido declarado el concurso el deudor puede ser perseguido
por el incumplimiento de sus obligaciones. Cuando no se pueden atender regularmente a las
obligaciones se provoca una situación de insolvencia, y lo que se mira en este caso es regular la
situación.
Conductas típicas
Será castigado con pena de prisión y multa a quien encontrándose en alguna situación de insolvencia actual
o siguiente realice alguna de las conductas relacionadas con lo siguiente:
1. Actos proyectados sobre el patrimonio del deudor que vea reducido su patrimonio y perjudiquen a los
acreedores
2. Incumplimiento de deberes contables. Llevar una contabilidad desordenada, una doble contabilidad,
mentir sobre la verdadera situación económica del deudor…
3. Realizar cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave produciendo
efectos perjudiciales para los acreedores
4. Se establece una modalidad imprudente. Por tanto alguien puede ser insolvente no sólo por dolo sino
también por imprudencia. Cuando los hechos sean adoptados con riesgo excesivo en la gestión
empresarial se considerarían actos imprudentes. La doctrina considera que esta modalidad imprudente
acaba perjudicando a los acreedores.
Modalidad agravada ( art. 159 bis)
a) Pena de multa o pena superior cuando se pueda cometer un perjuicio patrimonial a un conjunto de
personas o pueda imponerlas en una grave situación económica.
b) Cuando se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a 600.000 euros.
c) Cuando al menos la mitad del importe tenga como titulares a la hacienda pública y a la seguridad
social independientemente de la cuantía. Es una circunstancia independiente del valor o del importe
total de los créditos. Con lo cual es un supuesto que se puede cometer con facilidad.
Favorecimiento de acreedores
El deudor destinaba sus bienes a uno o varios de los acreedores y el resto no cobraba. Esto suponía una
dificultad para ver cumplido el crédito de los restantes. Aunque era una conducta reprobable no estaba con
anterioridad penalizada en el ámbito de alzamiento de bienes, es decir, no podía considerarse alzamiento
de bienes pagar con preferencia a unos determinados acreedores.
En la anterior regulación el legislador la introdujo en el ámbito del procedimiento concursal. Ahora el
legislador la incluye en el art.260 con términos más amplios a los empleados con anterioridad. Es decir, on
es necesario que el deudor haya sido declarado en concurso, basta con que el mismo favorezca a los
acreedores en un acto de elemento patrimonial. El legislador admite el favorecimiento de acreedores pero
con límites estrictos, se tiene que dar una situación de insolvencia actual e inminente con operaciones que
carezcan de justificación económica.
En el párrafo 2 del art. 260 nos dice que una vez sometido a trámite la solicitud de concurso se realicen
actos de disposición destinados a pagar a uno o varios acreedores.Es el favorecimiento de acreedores
tradicional y que venía referido únicamente a los supuestos que se habían declarado en concurso.
Tipo penal del art. 261 de anticipación de barreras de prestación penal
Se castiga la presentación de datos falsos al estado contable para lograr la declaración de aquel. Se trata
de engañar al juez para indebidamente ser declarado en situación de concurso. No se exige que se cometa
un perjuicio a los acreedores, pero se presume, ya que el deudor está presentando esta documentación
indebida.
Cuando un deudor se presenta en concurso los acreedores no pueden seguir demandándole.
Art. 261 bis: regulador de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD
Delito contra la seguridad vial
Se entiende que es el conjunto de condiciones fijadas por el ordenamiento jurídico para la vida, la salud y la
integridad física y otros bienes individuales con los que la conducción de vehículos de motor sean un riesgo
jurídicamente permitido.
La conducción de vehículos de motor es masiva y permanente, comporta una utilidad aunque también tenga
inconvenientes. No obstante como tiene más ventajas, el ordenamiento jurídico opta por hacer un
reglamento respecto a la seguridad vial sobre cómo hay que actuar en la actividad del tráfico.
El riesgo se focaliza sobre bienes jurídicos.
• Peligro abstracto de los artículos 379, 385 y 381.2
• Peligro concreto de los artículos 380 y 381.1
• Modalidad específica del delito de desobediencia previsto en el artículo 383 y los delitos formales
previstos en el art. 384.
En muchas conductas hay que acudir a otras normas como la Ley de tráfico de circulación de vehículos
de motor y seguridad vial y el Reglamento General de Circulación.
1 Objeto material: Los conceptos vehículos a motor y ciclomotor son conceptos normativos,
definidos, de forma no vinculante en relación con la regulación penal, en los ap. 7 y 9 del
anexo I LSV. En el ap. 9 se define el vehículo de motor como aquel provisto de motor para
su propulsión, quedando excluidos los ciclomotores, los tranvías y los vehículos para
personas de movilidad reducida.
2 Conducta típica: La conducción, en determinadas circunstancias, es la conducta típica de
distintos delitos contra la seguridad vial. Como tal, requiere el control del mecanismo de
dirección del vehículo, que el motor esté en marcha, y que sea lo que impulsa el movimiento
del vehículo. La conducción sólo es típica cuando la longitud y el resto de las circunstancias
del trayecto recorrido permiten afirmar la presencia de un peligro para la vida y/o la salud de
terceros.
Si el vehículo se encuentra detenido por el abuso del alcohol, en esas circunstancias se puede imputar la
conducta, pero no si está en el arcén. Tampoco cuando el motorista en un atajo la lleva manualmente por la
acera pero no circula, está bajado y la impulsa manualmente.
Producción de resultado lesivo: la regla del 382, si además de los riesgos de efectos de bebidas
alcohólicas hay lesión hacia otra persona, se aplica en su mitad superior, ejemplo conducción de persona
bebida y atropello de un ciclista que muere, es concurso de art. 369 y lesiones del 152 por imprudencia
grave, homicidio 142 y las lesiones del 152.
En los delitos imprudentes seria una sola acción, aunque atropelles a un montón de ciclistas, todos los
daños se integrarían en un solo delito, delito de homicidio.
385 ter: posibilidad de penalidad atenuada, raramente se aplica, las mínimas ya son bastantes bajas.
Privación de derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores, no impide la perdida definitiva de
conducción, establece la privación de vehículos de conducción de motor y ciclomotores 47.3
Ley seguridad vial Art 67, posibilidad de recuperar el permiso de conducción mediante un curso de
aprovechamiento y conducción vial.
385 bis, prevé la posibilidad de comiso del vehículo.
Conductas tipificadas:
• Conducción con exceso de velocidad, peligro abstracto. Art 379.1 de la Ley seguridad vial, la vía
interurbana es toda la vía publica situada fuera de poblado y vía urbana toda vía publica dentro de
poblado, menos las travesías.
Es una ley penal en blanco, pero remite a la ley de seguridad vial.
• Las velocidades máximas para vías rápidas y carreteras pueden ser rebasadas en 20 Km. hora
cuando se adelante a otros vehículos q conduzcan a velocidad máxima permitida.
Art 48 Reglamento General de Circulación, velocidades máximas 120 en autovías y autopista y 100 en
carreteras convencionales, en vías urbanas 50 Km/h y autopistas o poblado 80 km/h. No cuando sea en
caso de justificación médica.
• Si se producen colisiones salidas de la vía se hacen pruebas periciales, tienen programas para
reproducir con exactitud la velocidad etc, pero la modalidad mas normal son los radares. Regulación
específica de los radares es una orden del 2006, hay márgenes de error.
• Conducción bajo el influjo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas
alcohólicas, art.379.2, exige el tipo penal el previo consumo de estas sustancias y que ese consumo
afecte negativamente a la conducción, condujere bajo la influencia. La afectación significativa de las
facultades físicas y psíquicas, disminución de la atención, percepción, reflejos e incluso sobre
valoraciones de las propias capacidades.
Conducción bajo la influencia de drogas tóxicas o bebidas alcohólicas
El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico. No exige el Código que se produzca un riesgo, pero lo
normal es que quien conduce en tales condiciones conlleva la posibilidad de provocar un accidente. Lo
decisivo es que se conduzca bajo la influencia de tales sustancias. Por influencia hay que entender lo que
afecta a algo, que en este caso sería negativamente a las condiciones físicas y psíquicas que en todo
momento debe tener el conductor de un vehículo.
No sería punible la conducta de quien ha tomado tales sustancias pero que no le afectan a su capacidad
para conducir correctamente.
La prueba de alcoholemia no es suficiente, pues aunque el sujeto contenga en sangre cantidad superior a la
autorizada, es necesario que ejerza la influencia en su capacidad para conducir. En este sentido son
necesarias otras pruebas. El atestado policial debe de ser ratificado en el acto de juicio oral que es donde el
Juez valora las pruebas. Para poder demostrar la influencia del alcohol en la conducción, cuando se supera
la cantidad autorizada, se hacen otras pruebas complementarias, como comprobar si el conductor camina
correctamente, forma de hablar etc. Como el conductor tiene derecho a una segunda medición y a un
análisis de sangre, si el agente que hizo la prueba de alcoholemia no le comunica estos derechos la prueba
es nula y hay que absolver.
La consumación se produce cuando el sujeto inicia la marcha con el vehículo. Sólo son punibles las
conductas dolosas en tanto que el sujeto ha de ser consciente de que conduce bajo los efectos del alcohol,
drogas etc. Teniendo en cuenta que todo el mundo conoce la prohibición que existe de conducir bajo los
efectos de las bebidas alcohólicas es difícil que exista un error exculpante, aunque es posible cuando
pequeñas cantidades de alcohol pueden influir en algunos conductores.
Se plantea por tanto la cuestión de si comete delito quien conduce con una tasa de alcohol en sangre
inferior al 0,5 - o 0.3 en su caso- pero que le influye negativamente en sus facultades para conducir. En
estos supuestos se comete delito, pues lo decisivo es que el alcohol ejerza influencia.
Con respecto a las tasas de alcoholemia se permite:
1. Conductores de vehículo de transporte de mercancías, de servicios públicos o viajeros. No podrán
conducir con tasas superiores a 0.3 gramos por litro en sangre y en aire expirado 0.15 miligramos por
litro.
2. Conductores noveles con carné durante los dos primeros años de permiso de conducir. Esta prohibido
conducir con tasas superiores a 0.3 gramos por litro en sangre y 0.15 miligramos por litro en aire
expirado.
3. Conductores con mas de dos años de antigüedad del permiso de conducir. No podrán conducir con
tasas superiores a 0.5 gramos por litro en sangre y 0.25 miligramos por litro en aire expirado.
4. Conductores de bicicletas no podrán manejar la bicicleta con tasas superiores a 0.5 gramos por litro en
sangre y 0.25 miligramos en aire expirado
El alcohol no influye por igual a todos, según el sexo, influye más en las mujeres que en los hombres, la
corpulencia, si se acompaña con alimentos o no también influye, son factores que puede dar lugar a superar
el 0,60.
No es preciso el testimonio de las personas testigos en un accidente, la palabra de los agentes de policías
ya defienden la versión de los hechos.
Acometimiento a los agentes mediante el control de alcoholemia: si te dicen que pares y no paras, en este
caso hay un concurso ideal de conducción temeraria con atentado agente de la autoridad.
Se reputa el exceso de velocidad del 369.1 y además con una tasa de más de 0,60. En la conducta del 380
son mas graves las penas porque la conducción temeraria es más grave.
Conducción temeraria
Art. 381 es la conducción temeraria con manifiesto desprecio por la vida de los demás, modalidad agravada
que el sujeto activo manifiesta ese deprecio (un ejemplo del caso del chico del puerto, se arrojó con su
coche al mar con sus amigos dentro, él sabía de la existencia de ellos y de que podrían morir). El bien
jurídico protegido es la seguridad de las personas. Consiste la acción en conducir un vehículo de motor o
ciclomotor con temeridad manifiesta. Temeridad equivale a imprudencia, al no observarse el poder objetivo
de cuidado exigible. Ha de ser manifiesta, es decir, que pueda ser apreciada con facilidad por terceros.
Estamos ante un delito de peligro en concreto. El peligro puede ser tanto para terceros ajenos al vehículo,
como para los acompañantes del conductos. En estos casos si los acompañantes aceptan el riesgo no
habrá responsabilidad para el conductor; por el contrario si le piden que pare el vehículo para abandonarlo y
se niega, puede haber un concurso de delitos del art. 381 con otro de detención ilegal.
La conducta ha de ser dolosa, pues el sujeto ha de conocer que conduce de forma temeraria y pone en
peligro la vida o integridad de las personas. La consumación se produce en el instante en que el sujeto con
su forma temeraria de conducir pone en peligro la vida o la integridad de las personas. No es preciso el
testimonio de las personas testigos en un accidente, la palabra de los agentes de policías ya defienden la
versión de los hechos

Figura del de comiso


Art.385 creación de otros riesgos para la circulación no previstos en los anteriores, peligros abstractos que
no se proyectan sobre la vida de las personas, grave riesgo de la circulación, delito de medios
determinados.
1. modalidades de colocación de obstáculos imprevisibles en la vía
2. el propio cuerpo de la persona, ir borracho o andando por una autovía
3. ir en bici.
Obstáculos imprevisibles que de ordinario no deben encontrarse en la vía ni están señalizados.
· Derramamiento de sustancias deslizantes.
· Mutación sustracción de la señalización de las vías.
· Lanzamiento de objetos contra los vehículos en circulación.
Si creas un obstáculo en la vía has de señalizarlo para advertir al resto de los vehículos
Negativa a realizar la prueba de alcoholemia
Constituye un delito de desobediencia. Los requisitos que se exigen son: a) Requerimiento por agente de la
autoridad a realizar la prueba de alcoholemia, que ha de ser claro; b) Negativa de la persona requerida a
efectuar la misma.
Seria un concurso de leyes a agente de la autoridad y desobediencia del 383. Se penaliza para proteger la
eficacia que legitima a los agentes de la autoridad. Se rige por el principio de la especialidad. La seguridad
vial prevé la posibilidad de someter a estas pruebas a cualquier usuario de la vía. Para la detección de
alcohol se usan una serie de pruebas distintas a las de drogas en las que se utiliza la saliva con una
especie de reactivo. En las pruebas de alcohol están las que tienen eficacia probatoria para quebrantar la
presunción de inocencia como el equilometro. El sujeto activo debe reunir las condiciones necesarias para
poder someterse a la prueba, gente accidentada no puede someterse a dichas pruebas, porque para eso
hay otro procedimiento. El reglamento general de circulación atribuye facultades al personal del centro
sanitario para efectuar las pruebas pertinentes. Cuando hay un accidente de circulación grave normalmente
se toman muestras de sangre para realizar los análisis correspondiente, y esta previsto que los resultados
se tramiten a la autoridad judicial. El delito del art. 383 es en principio un delito autónomo. No es necesario
tener una sospecha efectiva sino que en controles aleatorios puede darse el tipo penal. En los casos de
accidente de circulación pese a ser accidentes leves es obligatoria la práctica de las pruebas de detección
de alcohol. Pese a ser un delito autónomo no excluye que no se produzca el delito del art. 379.2 cuando por
otros lado puede deducirse la influencia del alcohol en la conducción porque ha habido un accidente
anteriormente o bien porque la persona presenta símbolos externos. Pueden concurrir por tanto las dos
modalidades.
A su vez este delito es un delito doloso, pero ello no implica una negativa explícita a realizar la prueba
correspondiente. Pese a que sea un delito doloso por tanto, la mayor parte de negativas son implícitas.
El dolo se deriva de la circunstancia a que un sujeto aparentemente se someta a la prueba pero no lo hace.
Esta pena lleva aparejada la prohibición del delito a conducir, y si concurre el delito del art. 383 con el del
art. 379 se produce un concurso real de delitos porque cada delito protege un bien jurídico destinto. El art.
379 protege el principio de seguridad vial y el art. 383 el principio de protección de autoridad pública.
Art. 12 cualquier usuario puede ser sometido a las pruebas de alcoholemia según la ley de seguridad vial,
pero el tipo penal solo se limita a los conductores.
La negativa es típica cuando el sujeto reúne las condiciones típicas de las pruebas.
Se les atribuye facultades a los sanitarios en accidentes para hacer las pruebas, en el hospital se les
practicará y se remitirá al órgano correspondiente.
No es necesario las negativa explícita, simplemente te pueden multar si no soplas fuerte o pones excusas
por no hacerlo. Aunque una persona se niegue a soplar los agentes pueden acreditar que va en bajo el
influjo de alcohol o otras sustancias por los comportamientos de una persona u otros indicios, art. 369.1 y
386 concurso real de delitos, dos infracciones y dos penas art. 383. También se prevé desde la reforma la
negativa a soplar la pena del dº a conducir
La conducción tras la privación o pérdida del permiso o licencia o la conducción sin haber obtenido nunca el
permiso o licencia ( art. 384). Hacen referencia al incumplimiento de determinadas formalidades impuestas
por la administración para poder realizar la actividad ( conducir.)
El precepto se introduce coincidiendo con la introducción del carnet de puntos, de manera que si se pierden
los puntos el carnet pierde vigencia. Para recuperarlo se tienen que hacer cursos específicos previstos por
la administración. Este precepto está previsto para todos aquellos que sin tener el carnet vigente siguen
conduciendo. Es el único supuesto de perdida de vigencia incluido en el precepto ( pérdida de puntos). El
precepto tiene por tanto como bien jurídico la protección del sistema de puntos de conducción. Se necesita
que el sujeto haya sido notificado de esa pérdida de puntos.
Las penas son las propias de los delitos contra la seguridad vial. Son penas por tanto alternativas, o prisión
o multa o trabajos en beneficio de la comunidad. Esta modalidad como el permiso no tiene vigencia no lleva
aparejada la prohibición de conducción de vehículos o ciclomotores.
La segunda modalidad en el párrafo 2 nos dice que sería una modalidad específica del delito contra la
administración de justicia con relación al quebrantamiento de condena o medida cautelar. Se está
quebrantando una resolución judicial en base a que: o bien que el juez haya decretado cautelarmente del
permiso que impide al que está sometido al proceso seguir conduciendo; o bien que definitivamente por
decisión judicial por sentencia condenatoria se retire el carnet.
Los agentes, de todas las privaciones cautelares hay un registro o en definitiva de permisos de conducir,
con lo que los órganos judiciales van informando al minuto a la policía y a la dirección general de tránsito.
Todas estas sanciones judiciales quedan impuestas en el historial del conductor.
El que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso de conducción o
licencia para conducir ciclomotores. Se protege el derecho del Estado a asegurar en la medida de lo posible
que todas las personas que participan en la conducción hayan obtenido permiso para ello con el objetivo de
evitar riesgos. Se procura la legalidad administrativa, el interés estatal en comprobar que en interés de los
trámites previstos quien conduce tiene permiso para ello. Lo que se castiga es a quien realiza la actividad
de conducción sin haber obtenido nunca el permiso o licencia, por tanto determinados supuestos quedarían
fuera de este supuesto, como por ejemplo la obtención de permiso en país extranjero sin convalidarlo en
España. Tendría una sanción administrativa pero mientras se pueden aportar pruebas de que efectivamente
tienen permiso en su país de origen no cabría la pena basada en el CP. Asimismo se realizaría si se obtuvo
en su momento un permiso y no se ha renovado, por lo que tampoco concurren los elementos del tipo
penal.
Otra modalidad es aquella en la que se conduce un vehículo distinto a aquel que autoriza el permiso: se
excluye la participación de la aplicación del tipo del art. 384 del CP. Se demuestra que se tiene una mínima
capacitación para introducirse en el tráfico.
Quedaría el tipo reconducido para aquellas personas que nunca hubieran obtenido el permiso o la licencia
de conducir por muy bien que conduzcan.
DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA
Bien jurídico protegido ( art. 359)
Los art. 43 y 51 de la CE establecen el deber de los poderes públicos de asegurar las condiciones
adecuadas para el desarrollo de la vida humana. Salud pública es el conjunto de condiciones objetivas que
aseguren el bienestar físico y psíquico de los ciudadanos. Derivado de sus preceptos constitucionales, el
Estado está obligado a garantizar que de la utilización normal de los objetos de consumo no se deriven
riesgos que vayan más allá de los propios del producto. Así en el ámbito administrativo y civil rige el
principio de precaución, es decir cuando la administración tiene una incertidumbre respecto a la existencia
de riesgos para la salud pública de las personas puede adoptar las medidas de protección pertinentes sin
tener que esperar a que el riesgo esté plenamente demostrado.
Sin embargo,para la relevancia penal de los hechos no bastará con la mera sospecha de que se pueda
producir un riesgo para el consumo sino que es preciso que la conducta sea idónea para atentar a la vida o
a la salud. Se necesita que exista una situación de riesgo objetivo, una mayor concreción del riesgo.
El bien jurídico protegido para estos delitos es plural: Por un lado el conjunto de condiciones mínimas que
garantizan la salud de los integrantes de una comunidad. Entendemos por comunidad la suma de todas las
saludes individuales. Se trata de garantizar este conjunto de condiciones que fomentan la salud colectiva.
También se protege la confianza de los consumidores y usuarios en la inocuidad de los productos que se
encuentran en el mercado. Finalmente se protege la salud individual de los consumidores sin necesidad de
que se produzca resultado lesivo.
Consumación del delito: Basta para la existencia del delito que se pueda prever que la ingesta de la
sustancia o producto entraña un peligro para la salud sin que ello obedezca a un uso inmoderado o
consumo irreflexivo.El peligro debe de ser un peligro real, debe probarse la nocividad de la sustancia, debe
ser potencialmente peligrosa para la salud del consumidor. Se considera potencialmente peligrosa a su vez
la mala información sobre la composición o uso del producto, debe de darse una información completa y
comprensible. La consumación se produce en definitiva con la elaboración de las sustancias indicadas o
despachar, suministrar o comerciar con las mismas. Es posible la tentativa.
Sujeto activo: Puede ser cualquiera, lo mismo que sujeto pasivo, aunque aquí también hay que incluir la
colectividad
Nocivo: Para la salud es todo lo que sea dañino o perjudicial para la misma.
Elementos integradores del delito: 1) Elaborar sustancias nocivas para la salud o productos químicos que
puedan causar estragos o despachar o suministrar o comerciar con ellos; 2) Esa elaboración ha de
realizarse sin estar autorizada. La conducta puede ser simplemente elaborar o una acción posterior de
despachar, suministrar o comerciar con tales productos. Si el que elabora las sustancias comercia después
con ellas esta segunda conducta es impune, pues queda absorbida por la primera.
Tipo subjetivo: El dolo requiere el conocimiento de la nocividad, es decir, de que la sustancia puede
afectar a la salud. Puede haber error de tipo o error de prohibición cuando no se sabe si la sustancia está
prohibida y no se han adoptado las medidas de precaución necesarias. Existe una modalidad imprudente
grave en el art. 369, el resto son conductas dolosas. No hay responsabilidad penal si al momento de realizar
la conducta típica se desconocía la nocividad del producto.
Si se producen finalmente resultados lesivos imputables como resultado de estas conductas típicas
estaríamos ante concurso real de este delito con los tipos penales que se den. El asunto más conocido en la
jurisprudencia española sobre el envenenamiento o efectos perniciosos de consumo a gran escala es el
caso de la golfa que fue un consumo masivo de aceite que se produce a principios de los años 80, en el
cual mucha gente consumió dicho aceite el cual era apto para el uso industrial pero no para el consumo. Se
produjo como consecuencia 300 muertes y personas con secuelas. La STC del TS en 1992 es el ejemplo
paradigmático: La muerte o enfermedad de las personas no pudo se relacionada con un compuesto del
aceite, sin embargo, se decidió que a pesar de no darse esa circunstancia concurría el delito contra la
seguridad pública porque se daba una relación de casualidad. De acuerdo con las reglas de la experiencia
cuando no es posible afirmar que la conducta es imputable a la que se está enjuiciando, nos lleva a esa
conclusión.
Modalidades delictivas
Entre el art. 359 y el 378 hay una serie de tipos penales que establecen determinadas conductas delictivas
relacionadas con el consumo:
a) Art. 359 y 360. En el art. 359 tenemos las conductas relativas a la elaboración de sustancias nocivas
para la salud o productos químicos que puedan causar estragos o también los actos de
comercialización subsiguientes. Art. 360 tendremos lo mismo pero con personas previamente
autorizadas sin cumplir los requisitos legalmente establecidos.
b) Art. 361 y 362 se refieren a los medicamentos que producen un segmento sensible de los conceptos
de consumo general. Son preceptos específicos de la agencia española del medicamento. Art. 361:
La fabricación, comercio, almacenaje de medicamentos sin autorización o de medicamentos
alterados o deteriorados, el tipo penal exige que se ponga en peligro la vida o salud de las personas.
El medicamento también se considera nocivo cuando es ineficaz, aunque sea inocuo.El art. 362
castiga lo que se llama la presentación engañosa de medicamentos. Podemos decir que se castiga la
falsificación del medicamento o también la alteración de medicamentos privándole total o
parcialmente de su eficacia terapéutica. Siempre se exige que sea potencialmente peligroso para la
vida o salud de los consumidores.
c) Art. 362 bis castiga la comercialización o tráfico de medicamentos relativos al apartado anterior. Son
conductas complementarias. El art. 362 ter contempla las agravaciones.
d) Art. 362 inquies tipifica el dopaje en el deporte. El bien jurídico protegido: Algunos autores hablan de
que se protege la vida o la salud física de los deportistas. Se exige que estas prácticas o productos
acaben poniendo en peligro la vida o salud del deportista. Por otra parte los deportistas que son
consumidores de sustancias dopantes no son sujetos activos de este delito, su sanción no viene
prevista en el CP sino en el derecho administrativo sancionador propio del deporte. Las sustancias:
Grupos farmacológicos o médicos prohibidos así como métodos no reglamentarios ( lo regula la
legislación deportiva propia). Se exige además que la conducta se realice con la capacidad de
aumentar las capacidades físicas o modificar el resultado y se configura como la modalidad de un
delito en concreto: es la puesta en peligro de la vida o salud del deportista, por tanto, debe
acreditarse que la ingesta repetida de esas sustancias pone en efectivo peligro la vida o salud del
deportista que la ingiere.
e) Art. 363 y 364 se contemplan los delitos de fraudes alimentarios. Los sujetos pasivos son los
consumidores, por tanto cualquier ciudadano. Los productos deben de ser destinados al mercado o
que ya se encuentren en el mercado. En el art. 363 los sujetos activos pueden ser distribuidores o
comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores, por tanto, no es requisito obligado
que figuren en el censo como tal estos comerciantes. Es decir, no es necesario que tengan
establecimiento público sino cualquier persona que ofrezca este tipo de productos. Es un art. que
funciona también como ley penal en blanco, donde acaban de completarlo otras leyes o reglamentos
que regulen la caducidad o composición de los alimentos. El art. 364 establece otro tipo de conductas
de este tipo, de adulteración de alimentos, sustancias o bebidas con adictivos u otros agentes no
autorizados que sean susceptibles de causar daño a las personas. En el párrafo segundo se
contempla la administración de sustancias prohibidas en animales para el consumo humano, es decir,
todas las conductas de comercialización de animales a los que se les hayan introducido sustancias
perjudiciales para el consumo humano.
f) Art. 365 que hace referencia a conductas de envenenamiento de agua potable. Está contemplada
como delito de peligro abstracto.
g) Art. 366 la comisión a través de persona jurídica de todos estos delitos.
h) Art. 367 comisión por imprudencia grave. Establece la posibilidad de que si los actos se cometen por
imprudencia grave, poder imponer una pena inferior en grado.
Tráfico ilegal de drogas
Bien jurídico protegido: La salud pública, del conjunto de miembros de personas individuales que integra
la sociedad. Específicamente del concepto colectivo vinculado a la prohibición total del consumo de
determinadas sustancias. Tenemos que determinar a efectos de estos artículos que entendemos por droga.
Droga: Tendremos el concepto médico tradicional que nos da la Organización Mundial de la Salud. Se
entiende por droga toda sustancia cuya introducción en el organismo humano provoca dependencia física u
orgánica pudiendo así generar síndrome de abstinencia. Generan tolerancia, lo que implica ir aumentando
las dosis para conseguir los mismos efectos, ya que se crea una dependencia que va aumentando con el
transcurso del tiempo. Este concepto de la OMS es un concepto más amplio que el penal. En cuanto el
concepto internacional, es el utilizado unánimemente en los Tribunales Penales, es decir, hay una serie de
sustancias que se van incorporando a unas listas de sustancias prohibidas que se van añadiendo a los
convenios internacionales suscritos por España. El concepto parte de una base médica, es decir, para que
se introduzca una nueva sustancia en el convenio internacional debe de ser perjudicial para el consumidor y
que pueda suponer un problema de orden público su consumo indiscriminado. La ventaja del concepto es la
homogeneización de la represión a nivel internacional. Convenciones:
a) Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971
b) Convención de sustancias ilícitas de los Estados Unidos y contra el tráfico de sustancias
psicotrópicas de 1988
c) Convención única sobre estupefacientes de Nueva York
El concepto que nos interesa es el concepto internacional, no interesa que la sustancia esté suscrita al
convenio ratificado por España
Tipo básico (art. 368)
El legislador distingue dos tipos de sustancias:
a) Sustancias que infringen graves daños a la salud
b) El resto de casos. Aquellas sustancias que no causan grave daño para la salud.
El legislador no dice qué sustancias son las que no causan grave daño sino que se deja la labor a la
jurisprudencia. La interpretación de los Tribunales se funda en la doctrina del TS.
Sustancias o productos que causen grave daño a la salud: Existe grave daño a la salud atendiendo a
factores como el numero de fallecimientos que provoca su consumo, el grado de tolerancia, la lesividad
producida en el consumidor… La jurisprudencia concluye con que causa grave daño las sustancias
derivadas de las anfetaminas: cocaína, la heroína, las drogas sintéticas, el éxtasis y el LSD.
Sustancias o productos que no causan graves daños a la salud: los derivados cannábicos como la
marihuana, el hachís, la grifa y las sustancias psicotrópicas de preparado farmacéutico como el tanxilium o
el valium.
Conductas típicas:
Se castiga a << los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan,
favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las
posea con aquellos fines>>.
Los que ejecuten actos de cultivo: por cultivo entendemos los actos que se realizan sobre la tierra para
hacer crecer la planta. Sería el cultivo de adormidera, arbusto de coca o de la planta de cannabis.
Fabricación: Conjunto de operaciones de obtención de estupefacientes a partir de materia prima bruta, su
purificación y la transformación de unos productos en otros, así como la obtención de dichos productos
mediante síntesis química.
La elaboración: Es un concepto más extenso que el de fabricación; éste comprende todos los
procedimientos distintos a la producción que permiten obtener estupefacientes en otros. Incluirá además, la
obtención de cualquier producto mediante mezclas u otro tipo de combinaciones, que tenga propiedades
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que en tales combinaciones se utilice en todo o
en parte algunos de esos productos.
Producción: La separación del opio de las hojas de la coca, de la cannabis y la resina del cannabis, de las
plantas de que se obtienen.
El tráfico:Entendemos todo tipo de conducta destinada a introducir la sustancia en el mercado. Es un
concepto amplio que integra la compraventa, el pago de servicios, el almacenaje, el envío, la recepción…
Son conductas muy amplias y los individuos que participan en la elaboración de las drogas responderán en
concepto de autor. También se nos dice que cualquier otro modo de promoción o favorecimiento del
consumo ilegal tendrían lugar en este tipo delictivo.
Tenencia: Se desprende del precepto 368 que la simple tenencia para el consumo no es delito, como no lo
es el autoconsumo ( Se daría lugar en todo caso a una sanción administrativa por la tenencia de droga en
lugar público.).Sin embargo, la dificultad estará en deslindar la cantidad que puede estimarse para el
consumo y la destinada al tráfico, pues con demasiada frecuencia el drogadicto a su vez es traficante.Es
punible, por tanto, lo que se llama tenencia preordenada al tráfico.
La mera tenencia de droga puede entenderse como delito del art. 368 al verse como una tenencia
preordenada al tráfico. Se debe de contemplar:
a) Condición de adicción del sujeto y especialmente la capacidad de pureza de la droga
b) Tenencia de utillaje. La jurisprudencia del TS nos dice que es destinado al autoconsumo si se trata de
una cantidad razonable que pudiera consumir un adicto en un tiempo limitado. Se ha establecido una
serie de tablas.
El consumo compartido
Una corriente jurisprudencial consolidada ha entendido que el bien colectivo de la salud no padece cuando
el riesgo o salud para terceros que constituye el sustrato de la antijuricidad del delito, no concurre, que es el
caso del consumo entre adictos, pero se cuida de añadir siempre que las cantidades disponibles por los
copartícipes no rebasen los límites de un consumo normal y se que sea inmediato. La jurisprudencia
considera impunes algunos supuestos de consumo compartido, si se da:
a) Los consumidores agrupados han de ser adictos; b) Ha de realizarse en lugar cerrado; c) la cantidad de
droga ha de ser insignificante; d) Los consumidores han de ser personas ciertas y determinadas; e) El
consumo debe de ser inmediato; f) Ausencia de lucro para el acusado o acusados.
Deben de concurrir todos estos requisitos, por tanto se admite la posesión conjunta de forma limitada.
Tolerancia respecto al consumo de hachís: Hay una tendencia que se va introduciendo, de que el consumo
de hachís debería de ser despenalizado o extraído del CP, ya que en determinados aspectos funciona como
relajante. Son unas situaciones que están dentro no de la ilegalidad sino de la alegalidad.
Consumación del delito
Es un delito de peligro abstracto por lo que no es necesario que se ponga en riesgo la salud de la persona.
Es un delito de mera actividad y de consumación anticipada, basta que la droga se encuentre bajo el
dominio el sujeto activo para la consumación del delito. Las personas que se usan como medio de
transporte para transportar la droga, ya están consumiendo el delito, pues la mera posesión de esa cantidad
de droga implica la consideración de que está destinada a su tráfico y distribución.
Se admite la tentativa con carácter excepcional en aquellos casos en los que los imputados no han llegado
a tener efectiva disponibilidad sobre la droga. El destinatario de la droga no debe tener efectiva disposición
sobre la misma. Por tanto, en los delitos contra la seguridad pública, la mayoría estarán consumados y
excepcionalmente tendremos tenativa,
Principio de lesividad
La jurisprudencia deja fuera de la sanción penal determinadas conductas que se relacionan con la
insignificancia de la cantidad de droga incautada. Es decir, la conducta no es idónea para lesionar y generar
un riesgo relevante al bien jurídico protegido. La jurisprudencia establece unas dosis mínimas: Para la
heróina es de 0, 76 mg ; en cocaína de 50 mg. Los laboratorios forenses examinan la pureza de la droga y
las dosis mínimas establecidad.
Supuestos de autoría y participación
Como las conductas del tipo penal son tan amplias y todas van relacionadas a lo que podría ser el circuito
de distribución de la droga, la mayoría de personas que intervienen en actos del tipo penal van a ser
imputados como autores y muy pocas veces veremos cómplices en este tipo de delitos. Serán cómplices: a)
Casos de mínima colaboración ;b)de aportaciones de escasa entidad; c) ocasiones de excepcionalidad sin
que tengan acuerdo con quienes realizan las acciones de tráfico de drogas, como acompañamiento a donde
se vende drogas pero sin participar en la misma acción, ; d) o bien actos colaterales a la relación con el
traficante como que el mismo sea cónyuge de la persona.
En delitos contra la seguridad pública la mayoría de delitos serán consumados y los partícipes serán
autores. Con carácter excepcional se admite la tentativa y la complicidad.
Modalidad atenuada ( art. 368.2)
Fue introducida por la reforma LO 1/2015, porque la pena mínima era de 3 años. Ahora se podrá imponer la
pena inferior en grado a la prevista en atención a la escasa entidad del hecho y a las causas personales del
imputado. Por tanto combina:
a) Escasa entidad del hecho. Que la cantidad no sea relevante.
b) Causas personales del culpable. Los motivos que le llevan al tráfico, antecedentes penales, situación
familiar y personal
No se podrá hacer uso de esta facultad si concurren algunas de las circunstancias previstas en el mismo
precepto 368.2. Las penas no son las mismas según se trate de sustancias que causen grave daño a la
salud o no.

Agravaciones ( art. 369)


Son lo que se llaman agravaciones de primer grado. Se impondrán las penas superiores en grado a las
señaladas en el art. 368 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias previstas:
a) Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados
de los mismos. El legislador considera como conducta más peligrosa que en este tipo de
establecimientos se realice comercio de sustancias o estupefacientes. No basta que el establecimiento
sirva para guardar, esconder la droga o el dinero del tráfico ilícito sino que es preciso que se realice la
conducta típica, es decir, que los actos de tráfico se realicen en el establecimiento y se dirijan al
público. Además las conductas típicas deben de ser realizadas en horario de apertura al público. La
conducta debe de ser realizada por los responsables o empleados del establecimiento, cualquier
persona que se mantenga al frente de ese establecimiento, basta una mera relación eventual sin exigir
que haya un contrato de trabajo. Es suficiente que exista esa relación con el público
b) Fuere de notoria importancia la cantidad de la sustancias objeto de las conductas del art. 368. La
jurisprudencia del TS nos dice que se aplicara la notoria importancia en aquellos casos en los que se
superen las 500 dosis referidas a un consumo diario. Se tiene en cuenta además la sustancia base o
tóxica reducida a pureza. El TS ha establecido unas tablas en las que se nos dice las cantidades de
sustancias: a) heroína 300 gramos; b) cocaína 750 gramos; c) marihuana 10 kg; d) hachís 2,5 kg;
aceite de hachís 300 gramos; MDA 240 gramos. En heroína y cocaína tiene que ser al 100% de
pureza.
El resto de agravaciones se establecen en función de las condiciones del sujeto activo o pasivo:
a) El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y
obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.
b) Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos
psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.
c) Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el
posible daño a la salud.
d) Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros,
establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de
deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.
e) El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho.
f) El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la
comisión del delito.
Agravación por organización criminal ( art. 369 bis)
La organización delictiva para la comisión de este tipo de delitos viene referida a la organización criminal
que el legislador establece en el art. 570 bis. Se necesita:
a) Agrupación de más de dos personas con carácter estable y una cierta jerarquización
b) Por tiempo indefinido (estabilidad)
c) Que de manera coordinada y concertada se repartan las tareas o funciones
En el art. 369 bis se establecen distintas penalidades según la ubicación del sujeto activo dentro de la
estructura de la organización. La Organización Criminal sigue una estabilidad, por lo que las personas
agrupadas para realizar un delito de tráfico no tendrían esta consideración.
Agravaciones de segundo grado ( Art. 370)
Posibilidad de imponer pena superior en 1 o 2 grados a las señaladas en el art. 368.
a) Utilización de menores o incapaces para cometer el delito. Los responsables utilizan o
instrumentializan a este tipo de personas que tienen una responsabilidad limitada
b) Que se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones que se dedican a la
comisión de varios tipos de conductas delictivas. No llegan a constituir la organización criminal del art.
369 bis.
c) Las conductas descritas en el art. 368 fueran de extrema gravedad. Por conductas de extrema
gravedad debemos entender: Los casos en los que los casos previstos en el art. 368 excedieren de la
considerada como de notoria importancia. La jurisprudencia del TS nos dice que esto hay que
interpretarlo multiplicando por 1000 la cuantía aceptada por el Tribunal Supremo como criterio para
aplicar la agravación anterior. También se impondrá la agravación cuando se utilicen buques,
embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico. El término embarcación fue
introducido en la reforma del año 2010, ya que sólo se utilizaba el término buque. Cuando se simulen
operaciones de comercio internacional entre empresas o cuando se trate de redes internacionales
dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas
en el artículo 369.1
Tráfico de precursores ( art. 371)
Se entiende por precursor aquella sustancia que sirve para fabricar un producto químico acabado que se
utiliza en la fabricación de droga. Como actúa como ley penal en blanco se nos remite a la Convención de
Viena de 1988. Es un delito de mera actividad, y es un delito de mera consumación anticipada.
El comiso ( art. 374)
Es una modalidad específica de comiso: Se comisan las ganancias de los estupefacientes, las sustancias
en sí y los instrumentos a través de los cuales se comete el delito.
Sentencias extranjeras ( art. 375)
En el art. 375 se toman en cuenta las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros, ya que puede
provocar reincidencia en territorio español.
Modalidades especiales de atenuación ( art. 376)
El art. 376 nos introduce dos posibilidades de atenuación: a) Arrepentido colaborador—> Aquellas personas
que colaboran con autoridades judiciales y policiales en el descubrimiento de los hechos una vez se haya
abandonado la organización delictiva. La jurisprudencia exige una colaboración objetivamente adecuada
pero no que esa colaboración quede supeditada a un posterior resultado exitoso que dependerá de factores
externos e independientes al propio arrepentido. ; b) Consumidor traficante —> Pensado para el traficante
ordinario que no trate con cantidades importantes. Es una atenuación que escasamente se aplica porque
también tenemos la suspensión especial de pena para toxicómanos.
DELITOS CONTRA LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Delitos contra las administraciones públicas ( art. 404)
Bien jurídico protegido
Correcto funcionamiento de la administración pública o los poderes públicos como institución instrumental
que está puesta al servicio de los ciudadanos. Según la CE en su art. 9 y 103 la administración debe seguir
los criterios de objetividad y parcialidad, legalidad y no arbitrariedad.
Por otra parte existe el deber de lealtad de los funcionarios públicos. Deben conducirse con lealtad con la
administración y los administrados. Ese funcionamiento correcto puede lesionarse desde dentro con los
propios funcionarios o desde fuera con los propios ciudadanos.
Se protege también la confianza de los ciudadanos en la Administración pública. Esa lesión al bien jurídico
puede ser multiple y por ello hay diversos tipos penales:
a) Dictar resoluciones arbitrarias. Prevalicación
b) Apropiarse de los bienes públicos que el funcionario tiene el deber de gestionar. Malversación.
c) Comprometer la objetividad de la Administración solicitando o recibiendo recompensas. Cohecho.
d) Tráfico de influencias
e) Omitir el cumplimiento de las ordenes o los deberes inherentes al cargo del funcionario. Delito de
desobediencia y de abandono del destino.
Funcionarios
Concepto legal ( art. 24):
a) El funcionario a efectos penales es un concepto más amplio que el administrativo. No es necesaria la
incorporación a un cargo escalafonado de la Administración, ni la permanencia de los servicios. Lo
decisivo es que la persona esté al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al
control del derecho administrativo y ejerciendo una actuación propia de la Administración Pública. No
basta con actuar como miembro de un órgano para el que el sujeto ha sido elegido en razón de su
condición de autoridad o funcionario, cuando la actividad de aquél no supone el ejercicio de una
función pública, ni está sometida al Derecho público, ni persigue fines estrictamente públicos. En todo
caso, tendrán la consideración de autoridad: los miembros del Congreso de los Diputados, del
Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo.
Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
b) Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o
por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.
Lo decisivo será que la persona esté al servicio de un ente público y al sometimiento administrativo
ejerciendo una función propia de la administración pública.
Delitos especiales propios
a) Sujeto activo: Funcionarios públicos o particulares. La participación de los particulares será a
concepto de inductor o cooperador necesario. En este caso tendremos en cuenta las reglas del art.
63.5.
b) Prohibición del bis in idem: Cada rango de funcionarios tienen sus propias normas disciplinarias. Son
conductas que en sus modalidades más graves pueden estar previstas en el CP. Debemos evitar la
doble punición de una misma cosa
Prevaricación administrativa
Está prevista en el art. 404. Es un delito especial propio, por tanto el sujeto activo es autoridad o funcionario
público. Los particulares participarán en el hecho como cooperadores necesarios o inductores en su caso.
La conducta típica: Consiste en que la autoridad o funcionario público dicta, a sabiendas de su injusticia,
una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Tenemos dos conceptos: a) Resolución: Es todo acto
administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio y que afecte a los derechos
de los administrados o de la colectividad en general. No son resoluciones los acuerdos de mero trámite, los
dictámenes, circulares, consultas etc que no van a producir un efecto decisorio de una cuestión sino que
afecta a aspectos informativos o complementarios. Debe tratarse de una resolución en la que se deniegue
una pretensión o se conceda una ventaja indebida a un administrado. No es necesario tampoco que la
resolución ponga fin al procedimiento, debe de producir aún así un efecto en el ámbito administrativo; b)
Arbitraria: La arbitrariedad o injusticia de la resolución viene determinada por la ausencia de una
fundamentación jurídica razonable distinta a la voluntad de su autor y en manifiesta contradicción a la
justicia. Es decir, que no tenga amparo legal alguno y que no pueda apoyarse y/o fundamentarse en
ninguna norma jurídica previamente establecida sino que sea contraria a la misma y se ampare únicamente
a la voluntad consciente de su autor. Eso puede derivar de la falta absoluta de competencia, de la
inobservancia de normas elementales del procedimiento o del propio contenido de lo que se resuelve. Se
ve un abuso de poder por parte del funcionario público.
La resolución arbitraria no es únicamente la que implica una mera ilegalidad, sino que debe apartarse
flagrantemente de la ley. No basta de la ilegalidad que se deriva de una interpretación errónea de la norma.
Esto es así porque el CP no tiene por objeto sustituir a la jurisdicción contenciosa administrativa.
Quedarán fuera las resoluciones judiciales com la prevalicación judicial y las decisiones legislativas.
Elemento subjetivo: Es un delito doloso. Se utiliza la expresión << a sabiendas de su injusticia>>. Con lo
cual el sujeto activo sabe que es una resolución que no se ajusta al ordenamiento jurídico que está
provocando un resultado injusto. A diferencia de la prevalicación judicial será siempre un delito doloso.
Autoría: Autoridad o funcionario público de un órgano unipersonal, y también los que están integrados en
un órgano colegiado, siempre que sus voluntades confluyan en la formación de la resolución arbitraria. Es
posible la participación tanto a través de la cooperación necesaria como por inducción, así como a través de
la complicidad.
Concursos: Se admite el delito continuado cuando se emitan varias resoluciones contrarias al
ordenamiento jurídico.
Modalidades específicas: Darían lugar a un concurso de normas que por el principio de especialidad
determinarían la aplicación de la materia concreta:
1. Artículo 329: En materia de medio ambiente
2. Artículo 320: En materia urbanística
3. Artículo 322: Materia de patrimonio
La estructura del delito es siempre la misma y la remisión al artículo 404 cuando la penalidad se produce
también en todos los supuestos
Nombramientos ilegales ( 405-406)
Art. 405: Modalidad de prevalicación. Autoridad o funcionario público que a sabiendas de que sabe que la
persona no cumple las cualidades jurídicas le nombra para el ejercicio de cualquier cargo público
Art. 406: La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte el nombramiento anterior sabiendo
que no cumple los requisitos exigidos.
La reforma de la LO 1/2015 lo que hace es aumentar las penas. Comporta la inhabilitación especial para
cargo público, sin penas de prisión. Ahora se ha ampliado la pena de 9 a 15 años. Para el que hace el
nombramiento la pena de multa es de 3-8 meses o se aumenta la suspensión de empleo o cargo público.
Delito de cohecho
Bien jurídico protegido
Se protege:
a) Principio de imparcialidad.
b) La confianza de la sociedad en el correcto funcionamiento de la Administración
c) La no comerciabilidad de la actuación administrativa, o más concretamente, las condiciones externas e
internas de su correcto funcionamiento. Sintéticamente, puede afirmarse que el delito de cohecho
protege a la Administración como institución al servicio del interés general en el marco de un Estado
social y democrático de derecho. Esto sólo puede precisarse más atendiendo a la regulación general y
sectorial de la actuación de la Administración en la que se plasma y se concreta aquella imagen de la
Administración pública.
La singularidad del delito de cohecho procede de la manera en que se ve afectado el bien jurídico cuando
se realiza alguna de las conductas descritas en los arts. 419 a 427 bis. La referencia a dádivas, favores o
retribuciones de cualquier clase, en supuestos en los que el Ordenamiento jurídico no ha condicionado la
actuación de la Administración a la presencia de tales contraprestaciones, genera el peligro de que la
actuación del funcionario venga determinada por intereses particulares, y no por el interés general definido
por el Ordenamiento jurídico.La actuación administrativa no debe venir condicionada por contraprestaciones
de ningún tipo. Esto si se produce genera que la actuación del funcionario venga determinado por intereses
particulares y no generales.
Clases de cohecho
1. Cohecho activo. Es el que comete el particular que ofrece o entrega una dádiva o retribución a un
funcionario.
2. Cohecho pasivo. Funcionario que solicita o recibe una dádiva, favor o retribución, o acepta la oferta o
promesa de su entrega. Se puede denominar a su vez cohecho de funcionario.
Criterio de adecuación social
Actualmente está claro que la dádiva, favor o retribución no ha de tener necesariamente carácter
patrimonial. Lo relevante es que sean objetivamente adecuados para determinar la actuación del
funcionario. Debe considerarse penalmente irrelevante la concesión u oferta de presentes o ventajas de
escaso valor o adecuadas socialmente, especialmente cuando no se vinculan a una actuación ilícita del
funcionario. En determinadas atenciones con los funcionarios no se traspasa el criterio de adecuación
social. Este criterio de adecuación social se va desvaneciendo. Otra cosa será la función de
representatividad de los funcionarios o los representantes populares.
Modalidades del cohecho pasivo ( 419 y ss. )
1. Cohecho propio ( art. 419). Realización por el funcionario, en el ejercicio del cargo, de un acto contrario
a los deberes inherentes al mismo o bien a la no realización o retraso injustificados del acto que el
funcionario debería realizar. Puede provenir tanto del funcionario que realiza ese ofrecimiento como del
particular.
2. Cohecho impropio ( art. 420). La retribución se vincula a la realización por el funcionario de un acto
propio del cargo que no sea contrario a los deberes inherentes al mismo.
3. Cohecho subsiguiente o de recompensa (art. 421). La recepción o solicitud de la dádiva, favor o
retribución puede ser previa a la actuación del funcionario con la que se vincula o puede ser posterior.
Se persigue una gratificación por una acto o conducta que haya sido previamente realizada. Necesita
ser recompensado por aquello que ha hecho, que en ocasiones puede ser en función de su cargo ( art.
420) o lo contrario ( art. 419).
4. Facilitación ( art. 422). La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero,
admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a
su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y
cargo público de uno a tres años.
Cohecho activo o de particulares ( art. 424-427 bis)
El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad,
funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto
contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el
que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos,
con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida.
Tras la LO 5/2010 se castiga con las mismas penas al particular que entrega la dádiva o retribución
atendiendo a la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la
función pública. Esta afirmación hay que vincularla con el art. 426, donde se prevé la excusa absolutoria
para los particulares en caso de que denunciara los hechos a la autoridad que tenga el deber de proceder
con la investigación. Se exige que esta denuncia se realice antes de la apertura del procedimiento y que no
hayan transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos. Si la denuncia se produce antes de la
apertura del procedimiento judicial, pero no concurren los otros requisitos, sólo podrá apreciarse la
atenuante de confesión del artículo 21.4
En el art. 425 vemos una modalidad privilegiada del delito de cohecho: Casos en los que el soborno
mediare en causa criminal, cuando lo realizan las personas que allí se enumeran, respecto de las cuales se
presume una disminución de la capacidad de motivación de la norma que prohíbe el soborno. La
responsabilidad por el cohecho activo no excluye la que pueda derivarse de la participación en el delito
cometido por el funcionario y al que se vinculaba la dádiva favor o retribución.
Las penas de prisión y multa previstas para los particulares son las mismas que las previstas para la
autoridad o funcionario público. Además, cuando la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o
funcionario tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o subastas convocados
por Administraciones o entes públicos, se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad,asociación u
organización a que represente la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para
contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios
o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de 3 a 7 años.
Responsabilidad penal de la persona jurídica, si el delito se ha cometido en su beneficio, conforme al art. 31
bis. ( art. 427 bis.)
Cohecho entre particulares y en el deporte ( art. 286 bis)
Sobornos entre particular y funcionario cuando se produce en las relaciones entre empresas. El art. 286 bis
en su apartado 4 regula o castiga los actos de corrupción en el deporte, respecto a aquellas conductas que
tengan por objeto predeterminar de forma fraudulenta un encuentro deportivo. Serían los sobornos en el
ámbito del deporte, es un precepto que se introduce pensando en las apuestas deportivas.
Malversación de caudales públicos ( art. 432-435)
Bien jurídico protegido
Es un tipo penal a través del cual se protege:
a) el patrimonio de la Administración pública
b) Los deberes de quienes tienen a su cargo caudales o efectos públicos
c) Se trata de un delito pluriofensivo que protege el patrimonio público, el correcto funcionamiento de la
actividad patrimonial de la Administración y la confianza de los ciudadanos en la honesta gestión de
los caudales públicos y la fidelidad al servicio se encomienda a los funcionarios.
Malversación propia o efectuada por funcionario ( art. 432-433)
Objeto material: Malversación ( por lo menos en las modalidades previstas en los arts. 432-433) se define
ahora mediante la referencia al patrimonio público. Pero ello puede considerarse sinónimo de la anterior
referencia a los caudales o efectos públicos que el funcionario tenga a su cargo por razón de sus funciones.
Por caudal o efecto público se entiende todo valor con relevancia económica, asignado a las
Administraciones públicas para el cumplimiento de sus fines. Se incluyen, pues, todos los bienes
pertenecientes a cualquier Administración o Entidad estatal, autonómica o local, o a Organismos
dependientes de alguna de ellas y, en general, todo aquello que haya sido puesto a su servicio y sea
susceptible de evaluación económica.
Se trata de un delito especial, que exige que el patrimonio público esté a cargo de la autoridad o funcionario
por razón de sus funciones. No es imprescindibble que el funcionario tenga en su poder el patrimonio
público por razón de la competencia específica que las disposiciones legales o administrativas asignen al
cuerpo administrativo al que pertenezca o al servicio al que figura adscrito. Basta con que llegue a su poder
con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realice como integrante del órgano público; lo
decisivo, es la facultad decisoria jurídica o la detentación material del patrimonio público, que permitan su
disponibilidad material.
No existirá delito de malversación, sino estafa o apropiación indebida cuando: a) el autor no es funcionario y
tampoco estamos ante alguno de los supuestos de malversación impropia que menciona el art. 435; b) los
bienes no son patrimonio público, o el autor desconoce que lo son.
También es común a todas las modalidades de la malversación propia el dar al patrimonio público un
destino ajeno a la finalidad pública que le es propia. Ahora, se incluyen, junto con las conductas de
desviación y sustracción de los fondos públicos, otros supuestos de gestión desleal con perjuicio para el
patrimonio público.
El legislador distingue ahora las modalidades del delito de malversación previstas en los arts. 432 y 433
mediante la remisión a los delitos de la administración desleal y apropiación indebida, previstos en los arts.
252 y 253: a) Infringir las facultades para administrar un patrimonio ajeno excediéndose en el ejercicio de
las mismas, y cuando, de esta manera el perjuicio al patrimonio administrado; b) Apropiarse para sí o para
un tercero, en perjuicio de otro, del patrimonio público recibido en depósito, comisión o custodia o que le
hubiera sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o
devolverlos, o negar haberlos recibido.
Modalidades agravadas art 432.3
a) Causación de grave daño o entorpecimiento al servicio público; se admite que el desprestigio de un
servicio público supone un daño
b) El valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excede de 50.000 euros; si
excediera de 250.000 euros se impondría la pena en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la
superior en grado.
Modalidad atenuada ( art. 433)
El perjuicio causado o el valor de los bienes o valores apropiados sea inferior a 4.000 euros. Si se trata de
un delito continuado, cuando el total de la sustracción supere esta cantidad se aplicará el tipo básico
previsto en el art. 423.1 y 2.
Conforme a lo dispuesto en el art. 434, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados si el culpable
hubiera reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público, o hubiera
colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas para la
identificación no captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos.
A las modalidades ya mencionadas, la LO 1/2015, ha sumado las que se describen en el art. 433 bis: a)
Falsificar la contabilidad de la entidad pública, los documentos que deban reflejar su situación económica o
la información contenida en los mismos, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la entidad
pública de la que la autoridad o funcionario dependa, y fuera de los supuestos, los previstos en el art. 390;
b) facilitar a terceros información mendaz relativa a la situación económica de la entidad pública o alguno de
los documentos o informes antes aludidos, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la entidad
pública de la que la autoridad o funcionario dependa; c) Modalidad agravada: causación efectiva del
perjuicio económico a la cantidad; d) Modalidad atenuada: reparación de modo efectivo e íntegro del
perjuicio causado al patrimonio público o colaboración activa con las autoridades o sus agentes para
obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el completo
esclarecimiento de los hechos delictivos.
Malversación impropia ( art. 435)
Así se denomina a la malversación en la que el sujeto activo no es una autoridad o funcionario público, sino
alguno de los sujetos que se mencionan en el art. 435: a) encargados de cualquier concepto de fondos
rentas, o efectos de las Administraciones Públicas ( art. 435.1); b) particulares legalmente designados como
depositarios caudales o efectos públicos ( art. 435.2); c) administradores o depositarios de dinero o bienes
embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares ( art.
435.3); administradores concursales con relación a la masa concursal o a los intereses económicos de los
acreedores. La malversación impropia supone tratar a los particulares como si fueran funcionarios y a los
bienes privados como si fuera públicos.
La realización del tipo requiere la aceptación formal y expresa del cargo, así como se haya instruido
suficientemente a aquellos sujetos acerca de las obligaciones que contraen y de las responsabilidades,
incluso penales, que pueden derivarse de su incumplimiento. .
Negociaciones prohibidas a los funcionarios ( art. 439)
Bien jurídico protegido
Se identifica a veces con la prestación del servicio público conforme a los principios señalados en el art.
103.1 CE. Otras veces se alude a lis deberes de abstención del funcionario o autoridad en los que se
materializa el deber de imparcialidad.
Sujeto activo
a) En la modalidad que describe el art. 439 sólo puede ser sujeto activo la autoridad o funcionario público
que deba intervenir, por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operación o
actividad. La jur. venía señalando que la conducta de informar o asesorar en una actuación no coincide
con la de resolver, añadiendo que ésta última podría ser constitutiva de prevaricación. Tras la LO
5/2010, puede cometer este delito cualquier autoridad o funcionario público que deba interenir en un
asunto, operación o actividad, aunque su intervención no sea la de informar. El deber de informar
puede venir impuesto por ley o por otra disposición general de rango inferior, y también por el modo de
actuar concreto en el organismo de que se trate, conforme a sus propias normas internas.
b) En las modalidades descritas en el art. 440 pueden ser sujetos activos los peritos, árbitros y
contadores partidores que intervienen en el proceso de tasación, participación o adjudicación en el
marco del cual se realiza la conducta típica. También pueden ser sujetos activos los tutores, curadores
y albaceas cuando la conducta típica se refiere a los bienes pertenecientes a sus pupilos o
testamentarias.
Conducta típica
Consiste en aprovechar la intervención en el asunto para forzar o facilitarse cualquier forma de
participación, directa o por persona interpuesta, bien en los negocios o actuaciones en los que la autoridad
o funcionario deba intervenir ( art. 439).
Actividades profesionales o de asesoramiento prohibidas ( art. 441)
Sujeto activo: Se trata de un delito especial cuya realización está reservada a la autoridad o funcionario
público.
Conducta típica: Consiste en realizar por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de
asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de
particulares, en asunto en que la autoridad o funcionario deba intervenir o haya intervenido por razón de su
cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo que estuviere destinado
o del que dependa. Basta que las decisiones o resoluciones deban adoptarse en la dependencia pública de
la que el sujeto forma parte, aunque no le corresponda directamente la resolución; si las funciones públicas
se vieran directamente afectadas podría existir un delito de prevaricación. No se exige que la actividad sea
retribuida económicamente.
Cabe la posibilidad de que se realice un delito continuado.
El art. 441 castiga la realización de actividades de asesoramiento en aquellos asuntos en los que el
funcionario deba intervenir por razón de su cargo. No se exige que la actividad sea retribuida
económicamente, se castiga el deber de abstención del funcionario en la realización de estas conductas.
Art. 442—> Uso de secretos y información privilegiada
Art. 443—> Favores sexuales que solicite funcionario público
Tráfico de influencias ( art. 428-431)
Conducta típica
Influir en un funcionario o autoridad para conseguir una resolución que pueda generar, directa o
indirectamente, un beneficio económico para el autor o para un tercero. No es necesario que la influencia
ejercida sea determinante o decisiva de la actuación del funcionario, ni que se ejerza sobre el funcionario
encargado de dictar la resolución, ni que la resolución que se pretende obtener sea delictiva.
Esa influencia sólo es típica cuando se realiza con prevalimiento, abusando de determinadas circunstancias
que facilitan la influencia del autor sobre la autoridad o funcionario público. El prevalimiento no debe
identificarse con una forma coactiva sobre la voluntad del funcionario; basta con aprovechar las situaciones
que mencionan los arts. 428-429: una relación personal o jerárquica. La relación peronal puede tener su
origen en el parentesco, afectividad, amistad, o incluso compañerismo político. Puede existir un apersona
interpuesta entre aquél y el autor.
Modalidad art. 428 : El sujeto activo es el funcionario, público o autoridad. En cambio, en la modalidad
prevista en el art. 429 el sujeto activo es el particular que influye en el funcionario, aprovechándose de
cualquier situación derivada de su relación personal con él o con otro funcionario. Es necesario que el autor
se dirija a un funcionario que, desde una perspectiva ex ante, pueda facilitar el dictado de la resolución que
se pretende obtener. En cambio, es discutible, si la consumación del delito exige el dictado de tal resolución.
La obtención efectiva del beneficio económico perseguido comporta la imposición de la pena en su mitad
superior.
En el artículo 430 se castiga la actuación de quien se ofrece a realizar las conductas de tráfico de
influencias previstas en los arts. 428 y 429, y solicita dádivas, presentes o cualquier remuneración, o acepta
de su ofrecimiento o promesa. La LO 1/2015 ha incorporado una referencia a las penas que se impondrán
cuando el delito fuere cometido por autoridad o funcionario público.
Todos los delitos o trafico de influencias son dolosos. Ya hemos dicho que, en la modalidad básica, no es
necesario el dictado de una resolución, ni el beneficio económico que podía generar; pero sí es necesario
que la influencia tenga esta finalidad.
Abandono de destino, la desobediencia y la denegación de auxilio ( art. 407 y ss.)
Abandono de destino
Se prevé en los preceptos determinadas conductas que buscan preservar el correcto funcionamiento de la
Administración pública en el ámbito específico de la prevención de delitos. Se entiende que son delitos
contra la Administración de justicia. En definitiva, la Administración publica debe actuar atendiendo a los
principios de eficacia, jerarquía y coordinación.
La Administración publica está jerarquizada con lo que los funcionarios deben cumplir ordenes de sus
superiores, los funcionarios públicos tienen a su vez función pública ( poder ejecutivo) de obligación de
cumplir las sentencias y demás resoluciones y prestar la justicia de auxilio que requiera.
Relacionado con la necesidad de actuar jerárquicamente , se establecen una serie de conductas tipificadas.
Se castiga al funcionario público que abandona le destino por el propósito de no impedir perseguir
determinados delitos de carácter grave ( delitos contra la constitución, el orden público, la independencia del
Estado, la comunidad internacional…) Se busca propiciar que le el funcionario no abandone en esas
situaciones extremas su puesto de trabajo cuando se produzcan estas vulneraciones ( art. 407)
El art. 408 penaliza a la autoridad o funcionario público que faltando a sus obligaciones de su cargo dejara
de perseguir los delitos que tuviera noticias o sus autores. Está pensado especialmente para los miembros y
fuerzas de los cuerpos de seguridad del Estado, órganos jurisdiccionales penales, inspectores de hacienda
o trabajo… Es un delito que debe producirse dolosamente e intencionadamente, por tanto exige
conocimiento y voluntad expresa de dejar el delito sin persecución.
Estos funcionarios actúan bajo el principio de legalidad pero también muchas veces bajo el principio de
oportunidad, dejan que se continúe produciendo con el fin de producir un bien a la investigación.
El art. 409 castiga el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público. Se distingue la
penalidad según los que tomaren parte o los que intervinieren. El primer párrafo es para los organizadores y
el segundo los que sin ser promotores u organizadores tomaren parte en el abandono.
Ese abandono ilegal no cubre aquellos supuestos amparados por el derecho de huelga, el cual se ajustaría
por encima, coexistiría una causa justificada que produciría una inaplicación del tipo del artículo 409.
Desobediencia ( art. 410 y ss.)
Bien jurídico protegido
Se trata de proteger el correcto funcionamiento de la Administración configurada como una estructura
jerarquizada. Para que la administración funcione los funcionarios deben atender las ordenes superiores,
para asegurar el orden interno de la Administración porque sino se cumplen las directrices de los que la
dirigen se convertiría en ineficaz. El art. 410 castiga a los funcionarios o autoridades públicas que se
negaren al cumplimiento de resoluciones judiciales, decisiones u ordenes de la autoridad superior dictadas
dentro del ámbito de su competencia. Por tanto el precepto engloba tanto la negativa a dar cumplimiento a
las resoluciones judiciales como a las ordenes emitidas dentro de la estructura jerárquica de la
Administración.
La jurisprudencia dice que la actuación del funcionario es típica en los casos de manifestación explícita y
contundente contra la orden o bien una adopción de esa actitud reiterada y evidente de pasividad.
Resoluciones u ordenes: Dictadas por autoridad competente y revestidas de las formalidades legales. Por
tanto la desobediencia será típica cuando el mandato no venga dotado de estas cualidades y constituya una
infracción manifiesta. clara y terminante de un precepto legal. Precisamente el apartado segundo del
precepto es el que regula la modalidad de desobediencia: No incurrirán en responsabilidad criminal las
autoridades o funcionarios que no den cumplimiento a cualquier disposición que no sea clara, manifiesta o
terminante. Por tanto si el funcionario considera que la misma infringe un precepto general o legal puede
dejar de obedecerla.
Es atípica la actuación administrativa que se aparta de de una petición judicial en un asunto en que la
competencia para decidir corresponde a la Administración, por ejemplo en la extradición activa la decisión
final corresponde a la Administración. Tampoco incurren en un tipo penal las denegaciones de auxilio entre
los diferentes órganos judiciales. La desobediencia al art. 410 es la cometida por funcionario público, la
cometida por particulares es la prevista en el art. 456 ( desobediencia a la autoridad o a los agentes de la
autoridad).
El art. 411 es un supuesto de negativa reiterada: Cuando los superiores jerárquicos han desaprobado la
suspensión realizada por funcionario, donde se insiste en el cumplimiento.
El art. 412 castiga la denegación de auxilio debido para la Administración de justicia u otro servicio público.
Se comprenden las conductas omisivas de la Administración a los requerimientos del ciudadano.
Infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos( Artículo 413 y ss.)
Bien jurídico protegido
Deber de conservar los documentos ya que es el bien esencial de la Administración para cumplir sus fines.
De esta manera los interesados pueden luego fiscalizar la actuación administrativa. Es importante que se
aseguren que los documentos se conservan adecuadamente.
El CP nos establece la definición de documento en su art. 26 ( definición legal): Se considera documento
todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o
cualquier otro tipo de relevancia jurídica.
Sujeto activo: Autoridad o funcionario que tenga confiada la custodia de determinados documentos, aunque
sea una custodia de carácter accidental.También es un delito que pueden cometer los particulares ( art.
416). El transportista sería un ejemplo de particular que puede cometer este delito.
Conducta típica
La del art. 413 es un delito doloso: el que a sabiendas utilizare total o parcialmente documentos que le estén
confiadas por su cargo. Son conductas de ocultación o destrucción física de esos documentos.
El artículo 414 nos dice que cuando los autoridades o funcionarios públicos impida el acceso a terceros a la
conducta de los documentos y a sabiendas los destruya u oculte.
El artículo 415 castiga al funcionario público que a sabiendas y sin autorización acceda o permita acceder a
los documentos secretos cuya custodia le pertenece.
El artículo 417 castiga la revelación del funcionario de secretos o informaciones de los que tenga
conocimiento a razón de su cargo sin autorización del titular. El funcionario público normalmente recibe una
contraprestación de alguien interesado en esos datos ( delito de cohecho en concurso real con el delito de
revelación de secretos e informaciones del artículo 413).
Tipo agravado
Si la vulneración produce grave daño a la Administración pública o si se revelan secretos de un particular
El artículo 418 castiga el aprovechamiento de un particular de la información obtenida de un funcionario
público.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (Art. 446 y ss.)
Bien jurídico protegido
Correcto funcionamiento de la Administración de justicia de juzgar y ejecutar lo juzgado.
El funcionamiento normal de la Administración de justicia puede subsanarse cuando funciona
anormalmente: Mediante recurso de revisión, recurso extraordinario de revisión que es el único que permite
atacar la firmeza de las resoluciones; indemnización por funcionamiento anormal ( art. 192-297 de la LOPJ);
Responsabilidad civil y disciplinaria del personal al servicio de la Administración de Justicia. Tenemos LOPJ
para jueces, administrados y hasta los ahora llamado secretarios judiciales que ahora reciben el nombre de
letrados de la Administración de justicia.
El Estatuto orgánico del Ministerio fiscal para los fiscales y abogados y procuradores a través de sus
normas prevén la responsabilidad disciplinaria de los miembros del tribunal de justicia. Se evita a su vez el
bis in idem.
Modalidades:
Prevaricación judicial
Bien jurídico protegido
Se protege el correcto ejercicio por jueces y magistrados de su función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado
en el marco del derecho del juez ordinario predeterminado por la ley y el proceso público con todas sus
garantías.
Sujeto activo: Delito especial propio que solo puede ser ejercido por juez o magistrado en su sentido
funcional y no meramente formal. El delito se aplica a los jueces sustitutos, los jueces adjuntos, los
miembros del tribunal del jurado ( personas designadas para ejercer como jurados en esos momentos están
incorporados al poder judicial ya que dictan una resolución que produce plenos efectos en el marco
jurisdiccional), los consejeros del tribunal de cuentas, vocales de tribunales militares… Es indiferente el
orden jurisdiccional. En los tribunales colegiados, el magistrado máximo ponente es el que realiza la
jurisdicción, los otros están en posición de garante de la resolución ya que le han avalado con su firma, por
tanto, también responden en concepto de autor por omisión, en caso de que la sentencia no sea adecuada
a derecho, no en caso de que hayan hecho un voto particular.
Partícipes en el delito: Los particulares no pueden ser autores pero si inductores o cooperadores de los
delitos cometidos por funcionario público. Habría que aplicar la disposición del art. 253.2 que permite la
rebaja de pena.
Doctrina mayoritaria: Consideran que no pueden ser autores del delito:
a) Magistrados del TC ya que no están integrados formalmente en el poder judicial
b) Miembros de los Tribunales arbitrales. Cuando se recurre a los arbitrajes, esa tercera persona que
acude no está integrada en el poder judicial, cumple funciones similares pero es una institución de
carácter privado
c) Miembros del Ministerio Fiscal, los cuales elevan propuestas al Juez, intervienen como parte en el
proceso pero no forman parte del poder judicial.
d) Letrados de la administración de justicia y el resto de funcionarios públicos. Los secretarios miembros
del poder judicial pueden cometer el retraso malicioso de la Administración de justicia del art. 449.
Objeto material: El juez o magistrado que a sabiendas dictare resoluciones o sentencias injustas. La
sentencia es la resolución que pone fin al proceso. La resolución son aquellas que no siendo sentencias,
resuelven cuestiones de fondo procesales o de medidas cautelares. No están incluidas las que dictan los
jueces o magistrados como miembros de la sala de Gobierno de los Tribunales superiores de justicia, pues
tienen una naturaleza gubernativa y disciplinaria, no ejercen jurisdicción; las que dictan los jueces cuando
se integran en órganos de naturaleza administrativa como las juntas electorales; las propuestas de
providencias o diligencias de ordenación de los letrados de la administración de justicia, pues son
resoluciones de mero tramite no se dictan resoluciones sobre fondo o medidas cautelares; acuerdos de
pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, aquello que dicta el TS pero de naturaleza interpretativa.
Prevaricación dolosa ( art. 446): Consiste en dictar la sentencia o resolución, basta que se notifique a las
partes e ingrese en el tráfico jurídico. La sentencia o resolución debe ser injusta.
Es injusta toda sentencia o resolución que infringe la ley de forma notoria u ostensible y que se fundamenta
en la exclusiva voluntad del juez que la dicta. No tienen amparo legal ni cabe en una interpretación, racional
y lógica de la norma sino que como en la prevaricación administrativa el juez impone su voluntad. Puede
afectar tanto a cuestiones materiales como procesales. Puede ser que el Juez carezca de competencia, que
no se abstenga, que deniegue una acusación , que no respete el procedimiento legalmente establecido, que
aplique disposiciones inexistentes, que imponga una pena desproporcionada que no haya sido pedida por
las partes etc. Cuando el CP hace referencia a resolución injusta se refiere a un plus respecto de la
ilegalidad, es decir, si no es justa una resolución que dicta el Juez o Tribunal se tiene un sistema de
recursos para combatirla.
La ilegalidad o injusticia no es amparable por la libertad de conciencia. No basta la existencia de error en la
interpretación o aplicación de las leyes ( pues a veces el juez aplica una norma de forma equivocada) salvo
que el error exceda de la interpretación de la razonabilidad de la ley, sobre todo cuando la ley no admite
otra interpretación posible porque es impuesta de forma clara y categórica.Tampoco se considera injusta la
resolución que se aparte de la jusrisprudencia o de los acuerdos de pleno del Tribunal Supremo.
Elemento subjetivo: Utiliza la expresión << a sabiendas>>. Implica el dolo directo, el conocimiento de la
injuticia de la resolución que se dicta y de la voluntad de imponerla. a diferencia de la prevaricación
administrativa existe la prevaricación culposa. Por tanto is hay error admisible en esa injsuticia cabría aplicar
la modalidad culposa del art. 447.
Penalidad: El art. 446 se articula en función de la clase de causa o resolución que se trate y de las
consecuencias. Distingue fundamentalmente la pena de inhabilitación que conlleva. Distingue si se trata de
sentencia injusta contra reo, causa por delito según se recurre o no se recurre; contra reo o cualquier otra
sentencia leve; cualquier otra resolución o procedimiento distinto a los anteriores.
Prevaricación por imprudencia grave o ignorancia inexcusable ( art. 447)
El juez tiene obligación de conocer el derecho, por tanto la falta de conocimiento cuando cree estar
actuando correctamente, integra la prevaricación culposa.
Sujeto activo: Pueden ser todos los del art. 446 con excepción de los miembros del tribunal del jurado,
porque en principio estas personas no tienen deber de conocer la ley.
Parte subjetiva: Utiliza dos expresiones que significan lo mismo << por imprudencia grave o ignorancia
inexcusable>>. En definitiva, aquella resolución patentemente contraria a la ley que poner de relieve el
absoluto desconocimiento por el Juez o Magistrado de la rama de conocimiento que tiene que aplicar.
También hace referencia a aspectos de fondo ( norma a aplicar) como trámites procesales que se han
omitido de forma inexcusable. Para que la conducta sea punible se tiene que demostrar una ignorancias
palpable por cualquier persona que tenga unos mínimos conocimientos jurídicos, de manera que no se trate
de una mera interpretación incorrecta.
Prevaricación por omisión
Juez o magistrado que se niega a juzgar sin causa legal. No resuelve el asunto que se le ha puesto de
manifiesto.
Tipo subjetivo: Es una conducta dolosa del Juez que se niega a juzgar por causa legal que le aliente para
ello.
Retraso malicioso en la Administración de justicia ( art. 449): Dilatar el proceso en la Administración de
justicia, de manera que se imponga una sanción disciplinaria si se diera el caso. Es una comisión dolosa e
intencionada: Se entenderá malicioso o intencionado el realizar un retraso con una finalidad ilegítima.
Puede afectar también a los letrados de la Administración de justicia, porque los mismos tienen una función
a parte de dar fe de la legalidad de todas las actuaciones judiciales, de dar impulso al procedimiento. Tiene
que evitar que se produzcan por consiguiente retrasos y con más motivos retrasos maliciosos en la
Administración de justicia.
A los miembros del Ministerio Fiscal también se les incluye entre uno de los autores posibles de este tipo de
retraso así como el resto de funcionarios que de forma intencionada lo retrasen.
Omisión de los deberes de impedir delitos o promover su persecución
Art. 450.1 : Impedir delitos
Art. 450.2 : No promover la persecución
Bien jurídico protegido
Bien de solidaridad y ayuda hacia los restantes ciudadanos en situaciones de peligro grave así como el
deber de colaboración de los ciudadanos con la Administración de justicia
Sujeto activo
Particulares, “ el que pudiendo hacerlo”. Es un delito común. En determinadas ocasiones el no evitar el
delito si se está en posición de garante, puede ser imputado el delito a título de comisión por omisión.
Elementos de la conducta típica
La no realización de la conducta debida, que es impedir la comisión de los delitos. El deber desaparece
cuando otros intervienen. Tampoco es presupuesto necesario que la víctima esté reclamando que se le
auxilie o ayude para que exista la obligación de ayudar.
Capacidad de acción: Capacidad física o psíquica para impedir el delito. Quedarían suspendidos los
supuestos de miedo insuperable, el estado de necesidad, entre otros.. Exige además que se produzca
además a través de una intervención inmediata, por lo tanto la conducta abarcaría desde los actos
preparatorios ( desde que se tenga conocimiento de que se está preparando la comisión de los delitos)
hasta el momento del delito flagrante.
Esa actuación de impedir la comisión de delitos no debe comportar riesgo propio o ajeno: el riesgo debe
tener una cierta entidad ( utilización de armas, instrumentos peligrosos, la corpulencia de los agresores
etc.).
Ámbito de aplicación
Son delitos que afecten a las personas en su vida, integridad, salud o libertad sexual, con lo que son delitos
graves y no meros ataques al patrimonio de la persona.
Omisión del deber de denunciar a la autoridad o sus agentes
Esta autoridad son los jueces, fiscales y funcionarios de la policía. También podemos decir que no se daría
el tipo penal si se produce la denuncia con relación a determinados tipos de servicios sociales. También es
por tanto una conducta omisiva, se protege el deber de colaboración de los ciudadanos cuando se tiene
conocimiento de que se ha producido un delito de tales características como los mencionados.
Excepciones
Dispensa de declarar en caso de parentesco familiar: No están obligados por el precepto ( art. 16 de LEJ).
Delitos perseguibles exclusivamente con previa denuncia del agraviado: Sólo se podría perseguir el delito
sin denuncia si son menores de edad o incapaces.

Encubrimiento ( art. 451 y ss. )


El encubrimiento es una actividad posterior a la realización delictiva y supone actos de ocultación de esa
actividad. El art. 451 castiga al que conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el
mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos
siguientes:
1.o Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito,
sin ánimo de lucro propio.
2.o Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su
descubrimiento.
3.o Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus
agentes, o a sustraerse a su busca o captura,
No es una modalidad de participación sino una modalidad participativa propia. El encubridor o bien quiere
beneficiarse del precio o provecho obtenido o bien oculta con el autor del delito la comisión del delito.
Es una conducta posterior del delito a quien responde como autor o cómplice.
Artículo 452: En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito
encubierto
Artículo 453: Las disposiciones de este capítulo se aplicarán aun cuando el autor del hecho encubierto sea
irresponsable o esté personalmente exento de pena.
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a
quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes,
descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola
excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del número 1.o del artículo 451
Acusación y denuncia falsa y simulación del delito
Bien jurídico protegido
a) Correcto funcionamiento de la Administración de justicia
b) Honor de la persona falsamente acusada o denunciada
Sujeto activo: Cualquier persona, es un delito común. También los coimputados. Es decir, una persona
coimputada tiene derecho a dar una versión exculpatoria, pero si esa actuación exculpatoria hace que se
culpe a otra persona sin que la misma tenga nada que ver en el delito se estará cometiendo el delito del art.
456 porque esa condición de imputado no le da derecho a imputar el hecho delictivo a otra persona.
También pueden ser sujetos activos los funcionarios públicos.
Conducta típica: Imputación falsa de una infracción criminal. No bastando las meras sospechas, es decir,
la imputación debe ser directa de un hecho criminal. La imputación debe referirse a persona determinada o
determinable, debe realizarse ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber o el poder de
proceder a su averiguación: Los jueces, los fiscales, los miembros de la policía.
Debe dar lugar a actuaciones procesales, del órgano que recibe la denuncia aunque sea una actividad
procesal mínima y quedan fuera las denuncias o acusaciones que revistan un contenido fantástico o
increíble.
Tipo subjetivo: El sujeto activo tiene que tener conocimiento de la falsedad, con lo que es un delito
principalmente doloso o bien temerario desprecio hacia la verdad, que es más que una comisión imprudente
sino que se tenga plenamente conciencia de que lo que se expone a la autoridad no se ajusta a la realidad.
Penalidad: la penalidad dependerá de la gravedad del hecho que se pretenda imputar. Existe un requisito
de persegubilidad: No podrá procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto
también firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción
imputada. Estos mandarán proceder de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa
principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda
también perseguirse previa denuncia del ofendido.
En estos delitos el término de prescripción no empieza a correr hasta que se haya dictado el día del archivo
o sobreseimiento de aquellas negligencias que dieron lugar a la acusación judicial.
Artículo 457: Se penaliza al que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare
ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones
procesales. Simulan ser víctimas de un delito real o bien inexistente, el cual entra en concurso real con el
delito de estafa.
Es un delito común, con la que se reprocha la puesta en marcha de manera fraudulenta, el sistema
institucional de averiguación del delito y castigo al delincuente. Existen las siguientes diferencias con el tipo
anterior:
1 La simulación del delito se configura como un tipo de resultado, ya que en este caso la acción no se
limita a la formulación de una imputación inveraz, sino que precisa como resultado y consecuencia
típica de tal conducta, la incoación de actuaciones procesales
2 La afirmación mendaz de la existencia del hecho aparente delictivo no se dirige a responsabilizar a
un tercero, sino a hacer protagonista de tal hecho, como responsable o como víctima, al mismo
autor de la conducta de simulación
Delitos de falso testimonio
Falso testimonio prestado por testigo artículo 458
Testigo es aquél que presta declaración sobre lo que él ha percibido por los sentidos o bien de aquello que
ha tenido noticia relativo a los hechos controvertidos en una causa. ( testigo referencial). Un coimputado no
puede estar en esta situación porque el coimputado no es testigo, y además no tiene la obligación de decir
la verdad salvo que falsamente denuncie a otra persona.
Conducta típica: Faltar a la verdad sobre lo que se ha percibido; falsedad que debe recaer sobre aspectos
fundamentales. También cabe el falso testimonio si se miente sobre lo que se denomina las generales de la
ley, donde cuando vas a prestar declaración como testigo digas que no tienes ningún tipo de relación con el
acusado o implicado en el caso, es decir, cuando se mienta no sobre el hecho sino sobre la credibilidad del
testigo.
Tipo subjetivo: Se trata de un delito doloso, es decir, el sujeto activo o testigo tiene conciencia de la
alteración de la verdad, voluntad de emitir una declaración falsa con independencia de la motivación que se
tenga.
Las penas se establecerán en función de la clase de proceso en el que el falso testimonio se vierte. Las
mismas penas se aplicarán a quien mienta sobre su testimonio en un Tribunal internacional.
Falso testimonio de los peritos o intérpretes
Tienen una posición más cualificada que la de los testigos, por tanto la penalidad será superior. El perito es
aquella persona que ilustra al Tribunal sobre determinados aspectos técnicos, específicos o un arte sobre el
cual el Tribunal no tiene que tener una convicción forjada. Su posición, como tiene la capacidad de
influenciar la respuesta del Tribunal sobre una cuestión, explica la agravación de la pena.
El intérprete es una posición similar.
Conducta típica: Comienza a partir de la línea que separa lo científico o pericialmente opinable de lo que es
insostenible bajo cualquier óptica. La disparidad de criterios entre diferentes peritos, la contradicción entre
sus informes no dará lugar a delito. Unicamente aquellos informes que no tengan ningún tipo de
sostenibilidad a la ciencia a la que se refieran, son los que pueden dar lugar a este tipo de delito. No es el
perito que da una opinión sino que trasjiversa la información referente al juicio de forma maliciosa, con un
dolo directo de perjudicar el desarrollo de la prueba. La negligencia, la falta de conocimiento, la impericia, el
error involuntario etc. excluyen el tipo penal.
El artículo 460 es lo que se llama un falso testimonio de segundo grado. Es una modalidad no tan grave
como las anteriores. << Cuando el testigo, perito o intérprete, sin faltar sustancialmente a la verdad, la
alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos>>.
No es un falso testimonio de la categoría e importancia que los anteriores.
Presentación de testigo falso ( art. 461)
a) Puede ser cometida por personas comunes << El que presentare a sabiendas testigos falsos o
peritos o intérpretes mendaces>>. Es el caso de delitos leves, en el que el particular puede llevar sus
propios testigos.
b) La que es cometida por profesionales tales como << abogados, procuradores, graduados sociales o
representantes del Ministerio Fiscal, en actuación profesional o ejercicio de su función>>.
Excusa absolutoria ( art. 462)
Quien da falso testimonio pero se retracta en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto
antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio, se
hubiese producido la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores en grado.
La obstrucción a la justicia
Modalidades típicas ( art. 463-466)
a) Obstrucción por incomparecencia injustificada a juicio oral de las personas obligadas a ello. Se trata
de proteger el correcto funcionamiento de la Administración de justicia en su modalidad del derecho
al proceso sin dilaciones indebidas. << El que citado en legal forma, dejare voluntariamente de
comparecer, sin justa causa, ante un juzgado o tribunal en proceso criminal>>. Se distingue según se
trate de reo en prisión provisional a la primera advertencia o causa criminal sin reo en prisión
provisional en su segunda advertencia, haya provocado o no la suspensión. Son suspensión del
procedimiento por incomparecencia de algún testigo o perito, que hayan sido citados en legal forma y
hayan dejado de comparecer por causa independiente de su voluntad. Es un delito doloso sin que
sea exigible de perjudicar al acusado o querer beneficiarlo para que le absuelvan. En definitiva se
considerará que no es de su voluntad sino se da una justificación o recargo. Los coacusados no
pueden ser autores de este delito.
b) Profesionales obligados a comparecer al juicio que de forma injustificada no acudieran y
suspendieran el juicio oral. Se produce una inhabilitación especial del cargo además de la imposición
de la pena en su mitad superior.
c) No comparecencia del juez o del miembro del Tribunal. Quedan excluidos los jurados, porque se
podría continuar celebrando el juicio con los suplentes. Es un tipo cualificado con relación a los
anteriores.
Obstrucción violenta
Utilización de violencia o intimidación para intentar influir directa o indirectamente en quien sea denunciante,
parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo en un procedimiento para que modifique
su actuación procesal. Es un delito de tendencia, no es necesario que se consiga el resultado, basta el
actuar con violencia o intimidación.
Es un delito en el que no cabe la tentativa, se consume directamente desde que el testigo o perito tiene
conocimiento de que se están vertiendo hacia él coacciones o actos intimidantes.
Represalias por la actuación realizada en el proceso:
Realización de cualquier acto atentatorio. Si los hechos se consuman, es decir, si se agrede físicamente al
testimonio estaríamos ante concurso real de delito de obstrucción violenta y además el delito que se haya
cometido contra la persona a la que se haya agredido.
Obstrucción documental ( art. 465)
Bien jurídico protegido
Deber de lealtad de los profesionales del ejercicio de sus funciones de la Administración de justicia en
relación a los documentos a que tengan acceso. Los documentos incorporados a un proceso judicial, son
documentos oficiales que entran en el concepto de documento que están incorporados a otros soportes (
todo tipo de expresión de voluntad integrado en algún tipo de soporte).
Artículo 465.1 : El que, interviniendo en un proceso como abogado o procurador, con abuso de su función,
destruyere, inutilizare u ocultare documentos o actuaciones de los que haya recibido traslado en aquella
calidad. Unicamente cabe la modalidad dolosa y no el extravío por negligencia. Normalmente, es menos
frecuente pues los procedimientos se escanean.
Artículo 465.2 : Se tipifican los hechos cometidos por particulares.

Vulneración de secreto
Vulneración con aquellas acciones que específicamente hayan sido declaradas secretas por autoridad
judicial. El abogado y procurador difícilmente conocerán de estas acciones, en todo caso será el Juez o
Fiscal.
Modalidades de deslealtad profesional: <<El abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la
defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta defienda o represente en el
mismo asunto a quien tenga intereses contrarios>>. Es en principio una modalidad dolosa aunque también
puede ser imprudente, porque en el último párrafo está el de la comisión imprudente “ perjudicar al cliente
por imprudencia grave”, por no atender correctamente a las obligaciones correspondientes.
Delito de quebrantamiento de condena ( art. 468-471)
Bien jurídico protegido
Debido cumplimiento de las resoluciones judiciales. Es asegurar el debido cumplimiento de las resoluciones
judiciales que los jueces deben de juzgar y hacer juzgar.
Conducta típica
Los que quebrantaren. Quebrantar significa incumplir los términos de la resolución judicial total o
parcialmente.
Consumación
Desde el momento en el que se infringe constantemente la prohibición, la pena o la medida impuesta
Objeto material
Resoluciones judiciales a las que alude el precepto.
Condena
Puede referirse a la condena privativa de libertad como a las penas especificas como las penas en beneficio
de la comunidad, las inhabilitaciones, la localización permanente
Medidas de seguridad
El ingreso en el establecimiento de deshabituación, centro psiquiátrico o el caso de las personas semi
imputables.
Quebrantamiento de prisión
Hace referencia al quebrantamiento completo de las penas de prisión
Quebrantamiento medida cautelar
Penas adoptadas de prevención al proceso. Puede ser las ordenes de alejamiento.
Conducción o custodia
La conducción se refiere a el traslado de los internos a un centro a otro, custodiados por la policía. Quedan
excluidas las condenas de otros ordenes jurisdiccionales. Cuando hablamos de quebrantamiento de
condena hablamos de resoluciones de orden penal.
Pronunciamientos de carácter civil
No se habla de quebrantamiento de condena. Es una responsabilidad civil derivada del delito que se regula
por preceptos de tipo civil.
Detención policial
Situación que limita la libertad deambulatoria de las personas. En el caos de que sea policial se detiene al
presunto autor del delito y mientras se espera a la resolución judicial se escapa, con lo que no hay un
quebrantamiento propiamente dicho a no ser que sea la detención que impone el Juez.
Tipo subjetivo
Comisión dolosa, pues el detenido debe de tener conciencia de la penalidad cometida y tener voluntad de
quebrantar la medida impuesta o no cumplirla.
La penalidad se distingue del apartado primero si el que quebranta es privado de libertad y pena de multa
en los demás casos. El privado de libertad puede encontrarse provisionalmente en libertad, la jurisprudencia
considera que el quebrantamiento de condena no lleva a una pena privativa de libertad porque en ese
momento no estaba privado de libertad.

Modalidad agravada
Se establece una modalidad agravada específica pensada para los supuestos de violencia de género,
cuando se impone la medida de alejamiento. Los delitos de violencia de género no lleven aparejadas penas
de multa pues miran por la economía familiar. Por ello se establece la pena de prisión de 6 meses a 1 año.
En el art. 173.2 se prevé la relación de parientes de violencia habitual en el ámbito doméstico con los
quebrantamientos de medidas cautelares o de condena con relación a esas personas especificas que
llevaran aparejado en todo caso también penas privativas de libertad.
La reforma del 2015 ha introducido el párrafo tercero de quebrantamientos referidos a la inutilización o
perturbar el correcto funcionamiento de dispositivos técnicos dispuestos para cumplir las medidas
cautelares consistentes en medios telemáticos de perseguimiento o control de las personas.
El artículo 469: Hace referencia al quebrantamiento violento. Presos que utilizando fuerza en las cosas o
violencia o intimidación en las personas realicen el quebrantamiento con una pena por ello superior al
quebrantamiento ordinario. Estará en concurso real por todos los actos de agresión o amenazas a otras
personas.
El artículo 470: Evasión del particular que proporcione una evasión al preso. Es el auxilio de los particulares
a la comisión de este tipo de delitos.
Artículo 471: Si la persona es un funcionario público o autoridad quien realiza la evasión que tiene
encomendada la conducción o custodia, permitiendo que el preso quebrante la resolución judicial. Si ha
habido un soborno para la comisión del delito sería una relación de concurso del quebrantamiento producido
por funcionario público en concurso real con un delito de cohecho. Es la situación habitual.
DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO
Atentados y desobediencias ( art. 550 y ss. )
Los artículos han sido codificados en la reforma del año 2015. Se tiene por objetivo con la reforma modificar
los diferentes tipos penales e introducir los mismos supuestos que la jurisprudencia ya había admitido.
En los atentados y desobediencias el bien jurídico protegido es triple:
1. Respeto a la autoridad como manifestación al respeto por el ejercicio de la función pública
2. Orden público ( en sentido restringido, la paz y tranquilidad en las manifestaciones ciudadanas o en
sentido amplio el correcto funcionamiento de la función pública).
Sujeto activo: Puede ser cualquier persona
Sujeto pasivo: Autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos ( art. 24) .
La causística de funcionarios protegidos por otros tipos penales es muy amplia y variada: alcaldes,
concejales, directores de servicios, directores de hospitales o centros docentes, jueces, magistrados…
Agentes de la autoridad: Los que actúan bajo la dependencia de los anteriores.
Funcionarios públicos: Personas que traban ya sea de forma temporal o indeterminada en la
Administración Pública.
En todo caso, se considerarán actos de atentado los cometidos contra los funcionarios docentes o sanitarios
que se hallen en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, o con ocasión de ellas. Estos atentados
sólo serán considerados como tal siempre que se produzcan en el ámbito público y no privado.
Hay una duda con el personal de seguridad privado. Sólo se entenderá como atentado cuando actúe de
forma cooperada con los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad.
Penalidades: Varian según se trate de autoridades o agentes o funcionarios. El legislador nos ha
establecido un precepto específico sobre si las conductas se cometen contra determinadas instituciones del
Estado agravando la pena.
Conductas típicas: Se trata de delitos de mera actividad, no es necesario que se produzca un resultado
lesivo. Si se produce es un ejemplo paradigmático de concurso ideal : Delito de atentado a agente de la
autoridad produciéndole unas lesiones aplicando el delito más grave en su mitad superior. En principio son
delitos de mera actividad, no es delito que se produzca una lesión efectiva del funcionario.
La conducta típica la ha modificado le legislador con la reforma: Son reos de atentado los que agredieren (
la agresión implica el acometimiento físico que normalmente la lesión como tal llevará aparejada el delito
leve de lesiones, de lesiones ordinario, tentativa de lesiones…), con intimidación grave o violencia opusiera
resistencia a la autoridad, agente o funcionario público ( la segunda modalidad implica intimidación, es decir,
no hay contacto físico sino amenazas o bien violencia que sí tiene contenido físico pero que en cualquier
caso determine la existencia de resistencia grave a la autoridad), o bien los acometiere ( el acometimiento
implica una acción directamente encaminada a agredir físicamente al sujeto pasivo, es decir, la embestida,
el inicio del ataque, lanzar patadas, abalanzarse con intención de agredir etc… No llega a existir agresión
sino que serían los preparativos de esa agresión). << Cuando la autoridad, agente o funcionario público se
hallare en ejercicio de su cargo>>, El atentado solo es punible en la medida en el que el sujeto pasivo se
encuentre o bien en el ejercicio del cargo o se haya cometido el perjuicio como consecuencia del cargo.
Puede ser que en el momento de los hechos el sujeto esté ejerciendo acciones en el ejercicio de sus
funciones siendo herido por el delincuente o con ocasión de ellas ampliando la protección penal, es decir,
que el atentado se realice con motivo de una actuación que ya se ha producido o se va a producir en el
futuro. Es necesario que la agresión o acometimiento guarde relación con la función pública ejercida y
cuando haya extralimitación de esas funciones el agente, funcionario o autoridad no está amparado por tal
conducta de atentado. Se comete una falta o un delito leve de lesiones como si fuera un particular ya que no
estaría protegido por el tipo penal.
Elemento subjetivo: Delito doloso en el que no cabe la comisión imprudente y es preciso que el sujeto activo
conozca la condición de autoridad o funcionario público del sujeto pasivo a quien infringe la agresión. En
estos casos es necesario que el policía se identifique debidamente, como parte de su protección a través de
la exhibición de la placa y el carné profesional. Por consiguiente, si va de uniforme es un reconocimiento
claro y evidente, pero si va de paisano tiene la obligación de identificarse.
Si la discusión se produce en esferas de la vida privada que nada tiene que ver con la función que se
ejerce, el agente, autoridad o funcionario no quedaría amparado tampoco por el tipo penal de atentado.
Modalidad atenuada ( art. 556)
a) Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los
que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o
sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado,
que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad.
b) Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán
castigados con la pena de multa de uno a tres meses.
Vemos que será una modalidad atenuada el delito de resistencia y desobediencia grave no violenta porque
la resistencia violenta ya está prevista como modalidad de atentado. Normalmente esta modalidad se aplica
a la resistencia activa del delincuente a la detención, cuando el delincuente no realiza un acometimiento de
gran entidad sino la fuerza mínima implícita para su huída.
Encuadra tanto la resistencia como la desobediencia grave a la autoridad. La desobediencia grave a la
autoridad se aplica al incumplimiento de resoluciones judiciales por parte de los particulares. Los
particulares cuando desobedecen o incumplen tales resoluciones, el delito propio que se les aplica es el
delito grave de desobediencia del art. 256. Se deben de dar una serie de requisitos:
1. Mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una conducta específica
2. Que haya emanado de la autoridad, se sus agentes o de los funcionarios públicos correspondientes
dentro de sus competencias revistiendo las formalidades legales.
3. Que haya sido claramente notificado al obligado a cumplir
4. Voluntad calara e inequívoca de incumplimiento. La jurisprudencia lo denomina como oposición penal,
rebelde de voluntad clara de incumplimiento.
No es delito de desobediencia el escapar de la actuación policial.
Modalidad leve
A los que faltaren al respeto o consideración debida a la autoridad. La antigua falta englobaba también la
desobediencia grave a agente de la autoridad pero esa modalidad ha sido despenalizada del tipo penal y es
prevista por el ámbito administrativo.

Tenencia de armas y explosivos


Bien jurídico protegido: Seguridad colectiva frente a los riesgos derivados de la libre circulación de tenencia
a armas y explosivas y el Derecho del Estado a regular su tenencia y tráfico.
Se trata de normas penales en blanco y está en lso reglamentos pertinentes: Reglamento de armas ; y
Reglamento de explosivos.
Las definiciones legales, muchas veces tenemos que acudir a lo que nos dicen las normas reglamentarias.
Distintas modalidades de conductas
Se regula en el art. 563 y ss.
Tenencia de armas prohibidas así como de aquellas armas que sean resultado de la modificación
sustancial de características de fabricación de armas reglamentarias.( art. 563): Estas armas deben
tener una especial potencialidad lesiva y su tenencia se considera por sí misma peligrosa para la seguridad
ciudadana. Se castiga no el uso o la exhibición sino la mera tenencia, debiendo acudir por ello a los
reglamentos anteriores mencionados para ver que armas son las prohibidas. Categorías establecidas:
aparatos de defensa eléctrica; bolígrafos pistola; armas blancas de estoque; navajas automáticas…
Las armas reglamentadas de modificación sustancial: La escopeta de caza recortado; las pistolas con
silenciador… Por su peligrosidad se establece una modalidad penal superior.
Armas reglamentadas sin licencia ( art. 564). Se castiga la tenencia de armas de fuego. Instrumento apto
para disparar proyectiles por medio de la deflagración de la pólvora. No se incluyen las pistolas de fogueo,
catalinas o pistolas de aire comprimido… Es indispensable que el arma se encuentre en correctas
condiciones de funcionamiento.
Penalidad
La pena es más grave si se trata de armas cortas que si se trata de armas largas. Esto es así por razones
de política criminal. el hecho de que muchas personas tengan armas de caza no es una circunstancia
extraordinaria, pues es más extraordinario que una persona sin tener una relación directa con ello tenga
arma corta. Se presupone por ello, que la persona que posee un arma corta está dirigida a la comisión del
delito.
En caso de que las armas carezcan de marcas de fabrica o lo tengan alterado o modificado en comparación
con sus características originales, implica que hay una voluntad aparente de dedicar el arma a un acto
delictivo.
Depósito de armas
Los que fabriquen, comercialicen o establezcan depósitos de armas o municiones no autorizados por las
leyes o la autoridad competente.
Con determinadas armas, la mera tenencia de una va a ser considerada depósito, mientras que si son
armas reglamentarias, se necesitarán al menos 5 para incurrir en delito de depósito.
El delito de solapa con los delitos del artículo 359 junto con los delitos contra la seguridad pública.
Depósito de explosivos
La tenencia o el depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables incendiarios o asfixiantes, o sus
componentes, así como su fabricación, tráfico o transporte, o suministro de cualquier forma, no autorizado
por las Leyes o la autoridad competente, serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años, si
se trata de sus promotores y organizadores, y con la pena de prisión de tres a cinco años para los que
hayan cooperado a su formación.
Delitos de organización o grupo criminal
Los introduce el legislador con la reforma del 2010, hasta entonces se penaba el delito por materia de
organizaciones criminalistas o la regulación específica en delitos contra la salud pública, pese a que el
legislador introdujo el tipo de la asociación ilícita ( art. 515) pese a que la jurisprudencia despreciaba tal
delito. Como el art. 515 fue un tipo prácticamente inutilizado, el legislador las quería castigar doblemente:
1. Por organizarse para cometer delitos
2. Por delito cometido
Con la reforma se introducen los tipos penales de los artículo 570 bis, 570 ter y 570 quater. El legislador
quiere anticipar las barreras penales para personas que piensan cometer actos delictivos, por los que ya se
les puede perseguir o castigar por organizarse para cometer los delitos. Son delitos de mera actividad que
no necesitan la producción de delito y de peligro abstracto ya que no se necesita que se ponga en peligro la
vida o integridad de las personas.
Requisitos organización criminal:
1. Sujeto activo plural ( al menos 3 personas).
2. Vocación de permanencia en el tiempo. No es una asociación u organización para cometer un único
delito.
3. Organización estructural y jerarquizada, es decir, que haya un reparto de funciones.
4. Que la finalidad de la organización sea la comisión de hechos delictivos. El CP no especifica qué delitos.
Grupo criminal: Es una subespecie de la organización pero sin que concurran todos los requisitos o
características de la organización. Puede faltar la vocación de permanencia y estabilidad en el tiempo, el
reparto de tareas…
Penalidad: Se distingue según son los responsables, los jefes, administradores o miembros o subordinados
que forman parte de la organización. Se presentan varias circunstancias agravatorias y también un precepto
específico para combatir esta modalidad delictiva. Si se produce un abandono voluntario por parte de
alguno de los miembros de la organización se produce una atenuante.
DELITOS DE FALSEDADES
Delitos de falsedad documental
Bien jurídico protegido: Se trata de proteger la confianza de los ciudadanos en el tráfico jurídico a través de
la protección de las tres funciones que se atribuyen a los documentos:
1- Perpetuación: Capacidad del documento para materializar una declaración en un soporte. No nos
estamos refiriendo únicamente a soportes escritos sino a también a informáticos, discos duros de
ordenador, grabaciones, documentos electrónicos… Se trata que la voluntad de las partes se perpetúe en el
tiempo.
2- Garantía: Capacidad del documento para identificar al autor . Los documentos anónimos no tienen en
principio la condición de documento. Son también documentos que sirven para identificar la matricula de los
coches, números de bastidor del vehículo…
3- Probatoria: Capacidad del documento para ser instrumento de prueba de su contenido. Una de las
características propias del documento es que sirve de prueba.
Todas esas funciones son las que trata de proteger el legislador para que el ciudadano pueda tener la
confianza de que el tráfico jurídico se desarrollará con normalidad.
El artículo 26 nos da una definición legal de documento.
De lo comentado derivan dos consecuencias:
1. Son atípicas las falsedades burdas, inocuas, por carecer de potencialidad para perturbar el tráfico
jurídico. Si es burda es fácilmente detectado por la persona
2. Que el documento tenga vocación de introducirse en el tráfico jurídico.
Clases de documento
El CP nos distingue los distintos tipos penales:
1. Documento público. Son los autorizados por notario o funcionarios públicos que tengan atribuida esa
función pública como el secretario judicial que da fe de todos los documentos que están destinados a
procedimiento judicial. Los notarios dan fe de los documentos por lo que el documento es prueba de su
veracidad.
2. Documento especial. Los expedidos por funcionario público para dar fe en el ejercicio de sus funciones:
Son estos documentos el DNI, el permiso de conducir, los partes de alta o de baja de la seguridad
social, las recetas expedidas por los funcionarios de la seguridad social, las tarjetas de identidad propia
de los funcionarios…
3. Documentos mercantiles. Los que están destinados a producir efectos en el tráfico mercantil porque
ejercen funciones en el comercio. Será todo aquello que pueda justificas transacciones en el tráfico
mercantil. son importantes las tarjetas de crédito y débito. El legislador castiga el tema de clonación y
reproducción de tarjetas de crédito en el art. 379 bis.
4. Documentos susceptibles de producir efectos en el estado de las personas o en el ámbito civil. Son las
certificaciones de matrimonio, testamento ante el párroco y finalmente los documentos privados
entregados por particulares sin intervención de delatario público. Su función es mucho más limitada que
la de documento público.
Tipos de falsedad
1. Falsedad material. Supone intervención material del autor en el soporte del documento. serían los
supuestos del art. 390.1 y 2. Afecta a la esencia del documento.
2. Falsedad ideológica. Atentarían contra la veracidad del documento. Serían los apartados tercero y
cuarto del 390.1. Atenta contra lo que dice el documento, las personas que han intervenido y las
manifestaciones que han realizado estas personas o en cuanto a la narración de los hechos que figura
en el documento.
Modalidades de falsedad
1. Alteración de elemento esencial: Cuando se sustituye una firma auténtica por otra falsa, cuando se
modifica la fecha del documento para obtener una ventaja cuando se introduce una fotografía falsa en
un DNI verdadero etc.
2. Simulación de documento: Se confecciona un documento que pretende aparentar la existencia de una
relación negocial que en realidad no existe. Sería por ejemplo una factura falsa sin haber prestación de
servicios, la desgravación de gastos que no se han producido… Sería un delito de falsedad en concurso
real con delito de falsedad mercantil.
3. Suposición falsa de intervención de persona en un acto ( apartado tercero del 390.1): Hacemos constar
en el documento que lo ha otorgado una persona que no lo ha hecho
4. Falsa atribución de manifestaciones: Persona que ha participado pero con manifestaciones distintas a
las que constan en el documento.
5. Faltar a la verdad en la narración de los hechos ( apartado 4). Este delito no lo pueden cometer los
particulares, sino los funcionarios públicos según el art. 390. Es un delito especial propio, sólo lo pueden
cometer los funcionarios o autoridades.
6. Falsedad imprudente ( art. 391). Hay una modalidad imprudente, cuando autoridad o funcionario público
en imprudencia grave incurre en alguna de las conductas anteriormente descritas. Vuelve a ser un delito
especial propio, pues a los particulares no se les exige esa diligencia en la confección del documento.
Se castiga la falta del cuidado debido por parte del funcionario público.
7. Tráfico o utilización del documento de identidad falso ( art. 392). En cuestión de falsificaciones de delitos
de falsedad la jurisprudencia considera que la falsificación de la fotografía da lugar al delito en concepto
de partícipe, ya que hay mercados negros y otros medios para conseguir un DNI falso. Se considera
cooperación necesaria cuando la persona falsifica su propia foto. La mera tenencia o exhibición del DNI
falso ya da lugar al tipo penal.
8. Delito de presentación en juicio o uso de documento falso para perjudicar a otro ( art. 393). La
presentación de prueba falsa en juicio puede dar lugar al delito de estafa procesal del art. 150. Sería un
concurso de normas.
Materia concursal
Se van a producir normalmente con el delito de estafa con el elemento típico de la estafa: producir el
engaño y realizar como consecuencia del error al que conlleva el desplazamiento patrimonial. El documento
utilizado para cometer una estafa integra un concurso medial entre la falsificación de documento y el delito
de estafa.