CAPf rULO II

Elementos de dogmática de los

derechos fundamentales: delimitación,
regulación, limitaciones, configuración
y garantías de los derechos fundamentales

1. JNTRODUCClÓN

La condIcIón de esenCiales o fundamentales de los derechos en el Estado

ConstitucIOnal ImplICa la prevalenCIa de ellos sobre toda norma anterIOr o so-
brevenida, en la medlda que tales derechos consntuyen un límite al ejerclClO de
la soberanía, 1 oblIgando a todos los poderes estatales como establece el InCISO 2°
del artículo 5°,2 pudIendo ser dpllcados dlfectamente ya que conStltuyen parte
de la ConstItuCJón,' y consntuyendo cntenos hermenéutIcos preferentes en toda
operacIón de creación o aplicación del derecho, ya que como señala el artículo 10,
mClso 4° de la Consntuclón, "el EJtado estd al serz'lllO tÚ la persollil hUmll1JIl y su
finalrdad es promover el bien común, para lo cual debe contnbuzr ti creilr las condicIOnes
socI,zles que penmtan a todos y cada UrIO de los lIltegralltes de la cornurudad nacIOnal
su mayor reahZtlc¡ón esplTItual y 1110terllll pOSlble, con pleno respeto a los do'echos y
gtlrantías que e5ta ConstItuczón establece':

tn efecto, !a pnmcla fra~e del artículo ')0 inCISO 2 de la Carta Fundamental, pru,cnbe "ti
e;erctctu de Id soberanía !econoce co1110 ltmttaClón el respeto a lo, derecho:, eSf1lClIlle, que ('¡minan de la
naturaleza hwnalltl"
1'.n lfecro, dicho enunciado normativo esr..\blece "t~ tkber de los órgano, del Erttldo ,e,petar
y plOmO/le¡ tales delechos, garanuzaJ,m por esta ConstztuClón, así como por los tlatados tntem¡lClOJldles
ratifiClldos pO! Chile y que ,e encuentraJl lltgf1lUr"
El lllCISO 2° del 3.rtÍlulo 6° de la ConsmuClón determma "Lo; p¡eceptOl de e,M C01l5tItltClÓ¡¡
oblrgan Muto Il trtu¿ut'f o IIltegrames de dte/los orgaHoJ (del Estado) como d tU(ft¡ persoll", "lstltuClón o
grupo.

DERECHm FU.Vf> 1 \lEN TALES} CAIUL\ TI.J'l nJN'lTI7 L 'CID.VAI FS· Tomo 1 95
 -- HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

Los derechos fundamentales como atflbutos de la persona asegurados por el

orden constItucional, son eXIgIbles por ella respecto de todos los órganos y au[O-
fldades estatales y todos los partIculares
Incluso el poder constituyente está lImItado frente a los derechos fundamen-
tales por el pnnCIplO constItucIOnal de que ellos constituyen límItes de la soberanía
(art. 5° mCISO 2°), por tanto, una vez mcorporados al ordenamiento son lfreverslbles
y sol" pueden desarrollarse de acuerdo al prinCIpIO de progreslvldad
La ¡rreverstbtlulad es una canlcterÍstlca fundamental de los derechos humanos,
que consiste en la Imposibilidad de desconocer la condICión de un derecho como
mherente a la persona humana, una vez que el Estado lo ha reconoCIdo a través de
su propIO texto o de un tratado mternaclonal, ya que los derechos son mherentes
a la dlgntdad de la persona humana y el texto constltuclOnal sólo los asegura y
garantiZA, como señala Nlken, "el carácter de derecho I1lherente a la persona no es
reversible en cuanto al derecho en sí, quedando ImplíCitamente mclUldo de manera
perm.mente como derecho conStitUCIOnal, ya que 111 el tratado 111 la Constitución
los crea. Resulta mconceblble para la dlgmdad humana, que "lo que hoy se reconoce
como un atnbuto mherente a la persona. mañana pudiera dejar de serlo por una
decisión gubernamental". ~ Así, aun cuando se ehmmaran formalmente de la Calta
Fundamental segmrían vmculando al Estado como derechos lmplícltos.
La eficaeza directa de los derechos constituye la capaCIdad de obligar a los poderes
públIcos, autondades. grupos y personas, Slll necesidad de que medie desarrollo
legislativo prevIO que establezca las condICIones de su ejerCICio y proteCCión, consti-
tuyendo un deber pOSitiVO de garantía y promoción de todos los órganos estatales
E. Boeckenforde señala que "'SI los derechos fundamentales garantizan de-
ltmnados contenIdos (axlOlógIcos) JurídICo-obJetivos del ordenamiento JurídICO
con rango con'itltuclOnal, su realizaCión no puede depender de una configuraCión
mfraconstItuclOnal sufiCiente del ordenamiento JurídICO pnvado ... El propIO de-
recho fundamental se convierte en punto de conexión para los deberes de aCCIón u
omISIón de terceros o para los propIOS derechos en el ordenamIento JurídICO pnvado
o en otros ordenamientos JurídICOS parCIales: llltegraClón de lagunas, proteCCIón
de valores en Virtud de la supremacía de la ConStitUCIón o. preCIsamente, eficaCia
dIrecta jurídlCo-matenal frente a terceros" ~
La eficaCIa directa de los derechos denva de su aseguramIento y pOSICión
constItucIOnal (arts. 6 y 19 de la COnStItuCión), de su carácter de atnbuto de la
dlgOldad de la persona humana y de límite del poder estatal (art. 5° IOCISO 2°), Y

PEDRO Na,EN, El Derecho /lltemaoonal de los LJerecho\ Humanos, Caraca!>, Vene7uela, 1989
y VILl"\\'ERPE, IG'IAClo, Escr/tos sobre Derechos Ftmdamenta!es, BaJen-
REQI lFjO P"-G[S, ]lI.\N,
Baden, Ed Nomm, 1<J')), p 129

96 LlBROT[C\¿I.
 CAPl rULO 11 ELEMENTOS DE DOGMATlCA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTAL ES DELIMI rAClON,
REGUlAClON, LlMITAClONES, CONFIGURACiÓN y GARANTIAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

como también de la obligacIón del legislador de no afectar su contenido esencIal,

como lo establece el artículo 19 N° 26 de la Carta Fundamental."
Los derechos fundamentales con\tltuyen la dimensión matenal del orden
constItucJOnaI democrátjco fortalecIendo y perfeccIOnando. como señala Manuel
Aragón, "el pnflClplO democrátlco",~
La ConstItuClon delimita y fi,a los límites de los derechos y pasibdita la
regulacIón de ellos a través de la ley, como lo establecen los artículos 63, 64 Y 32
N° 6, Sin que el legislador pueda atectar su contentdo esenCial, como lo establece
el artículo 1q N° 26 de la ConstituCión. Así se establecen dos garantías normatl\'as,
1.1 reserva de ley y el re~peto al contemdo esenCial de los derechos.
ConSideramos que las garantía5 lunsdlCClonales no Integran 1<1 defimclón de
los derechos en el ordenanuento constitucIOnal chIleno, aunque ellas constituyen
elementos complementarlOs de mucha ImportanCia para su efectJ\'ldad práCtlCJ
En efecto, é'n nuestra Carta Fundamental no todos los derechos fundamentales
tienen la misma proteCCIón junsdICclOnal, al no operar la mlSffid. aCCIón constltu-
cional para todos ellos, en efecto, el recurso o acción de protección solo garantIza
algunos de ellos (art. 20)

2. LA DELIMITACIÓN, LOS LÍMITES Y LIMITACIONES

DE LOS DERECHOS

2 1 La delimitaCión y 105 límites de 105 derechos

DeLlmltllr un derecho es establecer su contentdo (haz de facultades, garantías

y poslbllldade5- de actuaCIón) y sus fronterJ.s O límites. En otras palabras, delImItar
es determmar el ámbito de realrdad protegIdo por el derecho, lo que determma
sus contornos
Para deltmItar el contentdo del derecho deben tenerse presente dos eJemento~:
el Identificar el ámbito de la realidad al que ,e alude y fijar lo que se entiende por
éste, y el tratamiento JurídICO contemdo en el precepto que reconoce el derecho,
fijando su conteOldo y el akance que se da a su proteCCIón conStItuclOnal.~

El artículo 19 a~egura a tod-l<; las per~onJ..<. N° 2() "La segundad de que lo~ pren.ptús
legales que por m,lni.heo de la ConStltuClon regulen o ,,-omplt:menten 1.1~ garanda~ que é~ta establec.e
o que la<; hmnen en los ca~os en que dio lo autontJ., no podrin afectar lo<; derechm en ~u e<;cnCla,
111 Imponer CO!ldlCIOne~, mbuto<; o requI<;l(o~ que Impidan su ltbre ejerCicIO"

- ARAC,ON Rr\l:,S, MA"-t EL, "LJ. eficaCia ¡uríthca del pnnClplo democránco ,RCl'lStIl EpilFwla de
Deret/1o COrt\tltuclOnal año 8 N° 24, ~eptlembre-dlclcmbre 1")98, pp 9-'-!-~ k~peC\a1mente 27 a 33)
~ \1(.[ DE Ono' PARDO, [c,>'-lALlO, "La regulacIón del ,,-¡erCIClO de lm den..chos" hhertades r a
garanuade <;u contenido e<;enclaJ en el artículo '53 1 de la Lon<;tltUClÓn", en Manín-Retornllo, [arenLO

DERFOIO'i Fl ~V/)'¡JfLVT.1LE\ yC 112.1..\ fU" C0\'~¡1T' '( ¡n\'1US • Tomo] 97

 - HUMBERTO NOGllEIRA ALCALA

Así, en cada norm.l, la ConstitUCIÓn concreta el tratamiento JurídIco de ese

sector de la realtdad y especdica el contemdo de b protecCión mIsma otorgada
por el derecho, dicha exégesIs debe realIZarse en el contexto de una IIlterpretac¡ón
unitana. SIstemátICa v finalista de la ConStItUCIón, lo que ddmllta el derecho en
sus límItes Intrínsecos, vale decIr, aquellos que dependen de Su propIa naturaleza.
Todo derecho en este sentIdo es lImitado ya que ampara sólo el contenIdo
del derecho galaonzado constitucIOnalmente, el cual tIene presente el contemdo
de los demás derechos y bienes constltuclOnalmente garantIzados
La ConstItuCión siempre prefigura el derecho y lo determma en su contemdo
esencIal, pero en Ciertas ocasIOnes no realiza Su configuración, la cual la dela en
manos dd legIslador en los casos que ella expresamente lo autonza.
El límite de un derecho es la frontera entre lo que algo es y lo que no es. El
límite es parte de la estructura del derecho y conSIdera todos los demás derechos
y bienes constItucIOnalmente protegidos. El límIte de un derecho presupone la
eXIstenCIa de un contenIdo constItucIOnalmente protegIdo prefipdo dentro del
cual conlleva un límIte como contorno o frontera.
Los IÍlmteJ znternos o fronteras de los derechos conslderan los demás bienes y
derechos constItuCIonalmente protegidos por el ordenamiento jurídICo, constitU-
yendo un SIstema mtegrado y armÓniCo
La Constltuóón constituye un slstema armómco y coherente de derechos,
donde cada una de sus normas es útll para determmar tanto la delimitaCión de los
derechos como las lImitaCIOnes (restncClones) a las que ellos podrán e~tar SUjetos
Como sostiene Konrad Hesse, la presunta c011tradlcoón entre llormas constltucto-
ntl{es se puede solUCIOnar de dos modos: establecer una deCIsión de Jerarquía oprefirenoa
en la aplrcacióll de una de las normas constItucIOnales sobre lü otra o mtentar consegwr
una optmllZIJClÓn de flnna que se apúquen ambas nonnas constttuczonales a fa vez''')
ConSideramos que no pueden utllIzarse algunos enunClados consntuclonales
de derechos o blenes JurídlCos para anular otros; todos ellos son elementos constl-
tutlvos del orden constltuclOnal que no pueden entrar en contradICCIón, pudIendo
sólo eXIStlr conBlCtOs aparentes por una inadecuada o defiCiente delimltacIón de los
derechos, estos deben mterpretar~e Siempre en el sentIdo de darles un efecto útIl
y la máxIma efectiVIdad. vale decu, opnmizándolos dentro de su ámbito propIO
Cada uno y todos los derechos pertenecen a un SIstema. gozando de Igual valor en
térmlOos matenales yaxlOlóglcos No hay norma alguna de la Carta Fundamental
que autonce a aniqUIlar un derecho o a desnaturahzarlo para favorecer a Otro, a

y Dt' Orto v P:rrJo. Ignano, Derech¡}s ji/ndamentalei y (01lJtItU(tÓll Madnd, Cuadano<¡ Cívn.lS Derecho
ConstItUCional Ver rambH.'n <¡u lIbro .''/item¡l de fimltei, Madnd, Ed And Derecho, 1988
Citado por G,\\''''-RA m CAR\. ]lIA.l'. C>\RLO~. Derec/Jor fimdame1ltale~)' de~d1rollo legtSlatll'o,
Ed Centro de E<¡tudlO~ CommuClonales, Madnd. España, 1994, p 291

98 [/BROTEr"L4"
 CAPITULO 11 ELEMEN ros DE DOGMATICA DE LOS nERl:CH(j<:' FUNDAME-NTALES UEUrl.1ITACI0N,
REI~ULACIÓN, LiMITACIONE:" CONF!GURAC!ON ) GARANTIAS DE lOS DERECHOS FUNDAMENrAlE<:,

su vez todos ellos cienen incorporado el límite del b/(:~n común, en la medlda que
L1S personas conviven en sociedad.

Los 1ímlte~ de los derechos pueden clasificarse atendiendo a su formulaCión,

en límites expresos'y geller,zles (bien común), límites expresos y especijiw~' para c.lda
derecho (segundad nacIOnal, mor.ll, orden públIco, conservaCIón .lmblental) o
límites tmp/¡cttos, como puede ser la competenctü general del ¡egulador para regular)'
desanol/ar IOJ derechos. en la medtda que la ConstItUCión/tl recollozw como tal, como
ocurre en el Cf/},O espüño/
También pueden cLlstllcarse los limites atendiendo a SI ellos estan estableCIdos
para asegurar a los demás el disfrute de los mismos derechos o sí ellos, los lImItes,
están para impedIr acciones daños.ls para la SOCiedad (armonIza los derechos de
cada. uno con el bien común).
A su vez, temendo presente el entena de apltcaclón y eficaCia, los límites
pueden ser chslfic.ldos en límItes eXpresos y de eftcacta znmedwta que son .lquellos
que den van dlfectamente de la ConstItUCión y que apelan Sin neceSidad de 1Il-
tervenClón leglsbnva: lO o pueden ser !írmtes de l,abtlttaClón, vtlfe deCIr, !í;mtes que
habd/tan al legislador para concretar ltmltaclOnes previstas en la ConstItución

22 La limitaCión de 105 derechos en

nuestro ordenamiento constitucional

El concepto de lunltación de un derecho puede rener dos connOtacIOnes,

SlgndicJ por una parte la derermwdclón del contenIdo marenal del derecho, por
otra parte, slgTIlfica la ImpOSICIón de resttlCClOneS al derecho Así, dependlendo
de la connotaCIón utilizada, el concepto Illn¡Üll'tÓn consIste en poner fronteras a
UIla (osa o una acnón o fijar su extenslón.
La Imutauón en el :folttdo de restrICCIón o de ceñIr la realidad material o In-
matenal oe algo, está contenIda por los línlItes, en Id medida que el acto de limitar
un derecho no puede llegar al punro de desnaturallzarlo, transformándolo en otro,
o haCiendo ImpOSible su reconocimiento y eJerCICIO, como lo establece el artículo
19 N° 26 de la ConstitucIón."
La ltmItaClón en cuanto restncclón del dert:cho e'i un acto que procede desde
fuera e implica alterar la condiCión natural del derecho. La limitaCión extenor al

Ml''\T{)L ARr-.¡,¡lT, Ju iN A.l\.DRE~, LM Ibmtt'J dE' los dplechOJ fimdumentilk\ en el Dnecho (01/'-
tltuclOnal Espanol, Madnd, Ed Aranzad., 199R, p 22
T1 La ConstituCIón chllen.a, en su anículo 19, d.'.l-gura a toda~ las persona.'. ",VD 26 I..a \lgunJad
que lo~ preceptos lega1e~ que por mandato de la Comt1(UClón regulen o complementen la:. g.lfantlJ.s
que ¿~Li es(ablece o qUE' la, hrnlten en los casO'J que ella lo dut01lZd, 1/0 podrJ1/ afiet,¡r los dcrahos ('f1 'ti
e,enOd, 1111mpOller c01uilClones, mbutoí o reqttlfltm que ímpuian su fzbre e¡elClClO >, (la. CWMva e\ nue\tra)

DLRFU10'l H.'SDAHL,\'T.lLFS} (,ARi.V¡11.) (u,\''lrn['nO,\,~LES· Tomo I 99

 - HUi"v1BERTO NOGUEIRA ALCAL-\

derecho se- refiere a un límite constitutivo del derecho y no al carácter declarativo

del límite ya preexistente. 1::'
La limitación de los derechos en nue~tro ordenamIento JurídiCO sólo puede
concretarse por el órgano o la autondad do taJa de competencia por la Constitu-
ción con ese fin, de acuerdo al procedimIento y las formalidades est<lblecidas para
ello, de acuerdo a lo que establece nuestro artículo r de la Carta Fundamental,
en sus mClSos 1" Y 2".1 ~
Así, solo la ConstItucIón y la le.v pueden ~er consIderadds foentes de lllrlltaC/ón
de los derecbos fundamentales, ya que su carácter de derechos fundamentales denva
de su aseguramIento constItucional expreso o ImplícIto, como aSImIsmo. por el
hecho de que su regulaCIón está reservada exclUSivamente allegíslador (artículos
19 N° 26, 32 N° 6; 63 Y 64 de la ConstltUClón), Nmguna norma constltuclOnal
habana a nmgún otrO ólgano o autondad para lIltrodUclf váhdamente hmltaC1ones~
restncClones de los derechos fundamentales.
La ConstltuClón asegura, garannza y promueve los derechos, como aSImIsmo
los delimIta, estableCiendo limItaCiones ordmarias y extraordInarias,
El legIslador puede configurar y regular los derecnos en los casos que autoriza
la Carta FundamentaL temendo SIempre como límIte la COnStltuClón. ya que cada
derecho está llamado a ejercerse ltbremente en su ámbIto propIO, en armonía con
todos los demás derechos y blenes constltucIOnales.
Así los derechos fundamentales no pueden sel hma<ldos o restnngtdos por
el legislador en base a bienes o pnnciplos mfraconstltucwnales no reconOCIbles
explíCita o Implícitamente en el Texto ConstitUCIOnal.

3, LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES Y SUS LIMITACiONES

La ConstitUCIón enunCIa los derechos fundamentales asegurados por ella.

delimitando los derechos, fijando sus atributos, los elementos subJetl\·os y objetivos
que lo IdentIfican, como aSimismo, determina límites ordinanos y extraordinarios
contenidos en la normatIva sobre estados de excepción cOnStitUCional o autonza
a1leglslador para establecer IrmltaClOnes

12 DE OrlO' r"'RDO, kN"'CIO, op elt. p 1'12

" El artículo 7° de la C(lOSflrucrón dl termma "10f órgano:, del l:.jMdo aetul1n IIJlidummte
pret'¡a I11vestldura ,eg¡.llm de (U> l11tegrante;, demro de m compett'rJCla ven t..I forma que p)f~crlba la!ey
Ntnguna magljtratlua. lluzguna personl11Z1 grupo de penondS puednz atrlbutne. nI aún Ji pretexto
de nftlmstanC/aj eV:haordmllrTas. /Jtr.l llUtorrdtld o derechos que /0:. que ey;pre5iUnente (e Ú'j hayan lonfendo
en IIt1tud de Id ConstltUctón o las leye(
Todo deto en eOntrdvencton a esté articulo e.J nulo.v (Iltgmm,:¡ lus lepoll5,zbtluladts.y JunCfOnef que
fa ky .Jeñale"

100 UBRQTECVIA-..
 CAPl1ULO 11 ELFMEN1QS DE DOGMATICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTAlE'., DFLlMITACIÓI\!,
REGULAClllN LIMIlAC10NES, CONFIGURACiÓN y GARANTIAS DE lOS DERtCHü5 FUNDAMENTALES

De la e'ipeClfiCldad de los enunciados constitucIOnales del derecho se pueden

precisar atnbutos definitivos y ~ltuaClones de hecho no protegidos por el derecho
Así el grado de .lpertura de los enunciados constituCionales de derechos
fundamentales (amblguedad de ellos o 1.1 autonzaClón constltuClonal para la con-
figuraCión o restncclón del derecho a tlvor del legislador) determman sltuaClOnes
Jurídicas denornmadas przma jaCte, vale decir, un derecho asegurado y garantizado
por el orden constituCIonal, pero cuyo alcance no está prevísto o prec.ísado de
modo definItIvo por la ConstnuCIón, por lo que su objeto, sus obhgactone~ o sus
obligados reqmeren una mayor concreuón o preCISión.
En efecto, la ConstltuClón establece derechos con un alcance previsto y preCi-
sado de manera defiI1ltlva por dla, determmando sus contenldo~ V sus contornos o
fronteras, es el caso en el artículo 19 N° 1 del derecho a no ser objeto de apremlOS
tlegí(lmos~ en el artículo 19 N° 2, del derecho a no ser objeto de diferenCias arbnra-
nas; del artículo 19 N° 3 que establece d derecho a no ser Juzgado por comiSiones
espeClales; el derecho a una Justa y raCional mVeStIgaCión y proceso; el derecho a
que no se presuma de derecho la responsabIlIdad penal, el .utículo 19 N o 7 que
consagra el derecho del mculpado a no declarar bala juramento sobre hecho propiO:
el derecho a no ser sanCionado con la pérdida de derechos proVISIOnales, el derecho
a la mdemmzauón por error JudlClal~ el artículo 19 N° 6, que asegura el derecho
a la libertad de conCIenCia, la malllfestaclón de todas las creencias y el ejercIcIo
lIbre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres
o al orden públlCo; el.mículo 19 N° 10, que preCIsa el derecho de los padres de
educar a sus h'lOS. el derecho a la educaCIón báslCa y medIa. el artículo 19 N° 11,
el cual preClsa el derecho a la libertad de enseñ.mza Sin orras lImItaciones que las
¡m¡mes,as por la moral. las buenas cosrumbres, el orden público y la segundad
naclOnal; el derecho de los padres a escoger el estableCImIento de enseñanz.1 par.1
sus hijOS yel derecho J. que la ensenanza oficlalmenre reconoCIJa no se onenre a
propagar tendenCIa polítICO partidista alguna; el articulo 19 N° 12, el cual determIna
el der{"cho de emItir opinión o mformd_r SIn censura preVIa, el artículo 19 N° 14
que establece el derel..:ho de presentar penclOnes a las autondades sobre cualqUIer
asunto público o privado, Sin otra limitaCión que la de proceder en térmmos respe-
tuosos y convenIentes; el artículo 19 Na 15 que preCIsa el derecho de aSOCIarse SII1
permIso prevIO cuyo límite está dado por la moral, el orden públtco y la seguridad
del Estado yel derecho a no ser oblIgado a pertenecer a una aSOCIaCión; el artículo
19 N° 20 que establece el derecho de no ser objeto de tnbutos mamfiestamente
desproporcionados o mlustos~ el articulo 19 N° 22 que asegura el dere-cho a no
ser objeto de discriminación arbitraria en el trato del Estado v sus orgaI1lsmo~ en
materta económICa; para señalar sólo alguno'i de estos derecho'i.
En otros casos, la ConsntuClón habíhta allegíslador para regular los derechos.
ya sea configurándolos o estableCiendo sus contornos o fronteras, como asimismo,
estableCIendo limltauones o restnccloneS a los atnbutos o facultades aseguradas

DERI eHm} {IXDA,\fE,\ IALD} GARAST/'l'1 cos<,rnr,c1Ú.\ !! n -Totno 1 101

 HUII.1BERlD NOGUEIRA ALlALA -

por las normas constItucIOnales, que constituye la regb en nuestro orden conSti-
tucIOnal, como ocurre por ejemplo, con el artículo 19 N° 1 que prescribe que la
ley protege la "Ida del que está por nacer; el artículo 19 No 3 inCISO 50 que preCIsa
que el derecho 3. defensa jundIca de qUIenes no puedan procurarsela por sí mIsmos,
será arbitrado por la le,,; el artículo 1') N° 7 lIteral b) determma el derecho a que
nadH;' sea pnvado de su bbertad pe-rsonal m que ella sea restnngld.15InO en los casos
y en la forma determmados por la COnStltUClÓn y las leyes; el artículo 19 N o 17
que prescnbe el derecho de admISión .l todas las funCIones y empleos públIcos SIn
otros requisitOS que los que Impongan la COnstItUCIón o las leyes; el artículo 19
N° 20 que asegura el derecho a la Igual repartlLlón de los tnbutos en proporclón a
las rentas o en la progresIón o forma que fiJe la ley; el artICulo 19 N° 21 que preClsa
el derecho a desarrollar cU.llqmel actiVidad económiCa que no sea contrana a la
moral, ..11 orden públiCO o a la segundad naClonal, respetando las normas legales
que la regulen; el artículo 19 N° 23 que hablltta a una ley de quórum calificado
para establecer hmltaclOnes o reqmsItos para la adqUISICIón dd dommIo de algunos
bienes, cuando así lo eXl}a el Interés naCional, el artículo 19 N° 24 que dehmita
el del echo de propIedad, hablltta allegl<lador para establecer el modo de adquinr
la propIedad, de usar, gozar y dlsponel de ella y las hmltaclones y obltgaclones
que denven de su funCión SOCIal. el artículo 19 N° 26 que determma el derecho
de las personas a la segundad de que los preceptos legales que por mandato de la
ConstttuCIón regulen o complementen las garantía~ que ésta establece o que las
lImiten en los casos que ella autoriza, no podrán afectar los derechos en su esenCla,
nt Imponer cond1CIOnes. tributos o reqUISitos que ImpIdan su libre eJetClCIO.
Esta concreCIón o preCISIón t:n los casos autorizados por l.i ConstItUCión debe
proventr de la lllteryt:nclón del legIslador, que contfJbuye en tal caso a especIficar
los supuestos de orden matenal y formal para reconocer el ámbIto propIO de dIcho
derecho y las finalidades que se persIguen, complerando así el régImen JurídICO
del respectIvo derecho,
En efecto, los enunCiados conStitucIonales de derechos fundamentales pueden
establecer hJ.bllItaclOnes específicas al legislador para establecer regulaclones de dIos
como hemos VISto en las diSpOSICiones citadas en los párrdfos anterIores, ya sea com-
pletando su contenido y fronteras para tmponer lImitaCIOnes al eler(:IClO de ellos
El legislador está así habIlitado por la Constitución, de acuerdo a los artículos
19 N° 26 Y63, como aSimIsmo a las dIspOSICIOnes constitUCIonales específicas que
regulan los respeCtIvos derechos para complerar el régImen Jurídico de los derechos,
en los casos autorizados por ella.
En lo referente a las lImItaCIOnes de los derechos, puede sostenerse que for-
man también parte del (:omponente dogmático de normas constItucIOnales para
la fijaCIón de limItaCIOnes de los derechos, los demás derechos, bIenes, valores o
prtnclplOS constItUCIOnales que tnforman el ordenamiento constitucIOnal en su to-
talIdad yque contnbuyen a fijar los alcances y eficacia JurídIca de cada derecho que

102 lIBROiEC\'I4",
 CAPITULO 11 ELEMENrOS DE OOGMATlCA 01:: LOS DERECHOS FUf\¡DAMENTALES DELlMITACION,
- REGULACIÓN, UMnACIONES. CONFIGURACIÓN y GARAN ílAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

mtegra el sistema constitucional además de los sigUientes enunciados normativos

constltucwnales referentes a las normas constitUCionales que poslbilnan al poder
constItuyente para reformar b Constitución y que establecen sus límites (artículo
') y C.tpítulo XV); las du.po ..iclOnes que consagran pautas de interpretaCIón de los
derechos y bs que establecf'n garantías de prOteCCión, las normas que pO~lbtlnan
al Poder Legislativo regular los derechos con el ob,eto de desarrollarlos y lImitarlos
-restnngirlos-, las normas que habilitan al Tnbunal Constitucional en su funCión
de lfltérprete supremo pero no lÍnico de la Constitución y su competencia de
control de constltuClonaltdad de las normas 1I1fraconstttuctonales
La enumerauón antertor obltga a tener pre~ente para el efecto de la~ limita-
CIones de los derechos. las reglas referente~ a los procedimientos para la creación
de bs normas constttuclOn<lle~ v legales. como aslITllsmo. para el eJerCICIO de las
competenCIas (onStltuclOn,lles de configuraCión o ltmnaClón de los derechos y las
correspondientes a 1I1terpretaClón constituciOnal.
ASImIsmo, deben com,ldt'rarse las norma~ que sUJetan a las demás autondades
.11 respeto de los derechos, en los términOS dispuestos en la ConstttuClón (artículo
5 inciso 2°), excluyendo cualqUIer competenCIa de estos p.lra la definICión del
régImen jurídiCO general de los derechos y garantías constitUCIOnales. o lo que
eS lo mismo, estableCIendo una prohIbiCIón constltuclOnal de afectar el estatuto
lurídlCo de los derechos fundamentales
Slfl embargo. nos parece necesano exphCltar que la fuerza expansiva propia
de rodo derecho fundamental y del prInCipiO "favor persona" restringe el alcance
de las normas legislativas IlmItadoras de los derechos. debiendo los límites de los
derechos ser mterpretados con cnteno restrictIVO y siempre en el sentido más
favorable a la eficaCia V concreción del derecho en su delimltdclón c.onstltuClonal

4. Los LIMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

PARA LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

En esta mat~fIa debemos conSIderar y analIzar dos aspectos centrales: el pro-

cedimiento de reforma COnStltuCIonal en matena de derechos fundamentales y los
límites del poder constituyente denvado en maten a de derechos fundamentales.

4 1 El procedimiento de reforma constitUCional

en materia de derechos fundamentales

La ConstitUCIÓn constituye la fuente JurídICa básica para determinar las limi-

tacIOnes de los derechos fundamentales, por tanto. el procedtnllento de reforma
constitucional constltuye un elemento de análtsls mdlspensable en la matena.

DFREL7,fO'l R',VD"¡.,IIFXTALF'l YG1.RA.\ [lA' CO:'/ITI[['rJU,\'4lü -Tomo I 103

 - HUMBERTO NOGUE:.IRA ALCALA

Los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento Jurídico sólo pueden ser

asegurados y modificados a través del procerumlenta extr.10rdlnano de reforma de la
Constituoón, cuya mlClatlVacorresponde al PresIdente de la RepúbHcao a cualqUlera
de los mIembros dd Congre"o Nacwoal, las cuales no pueden ser firmadas por más
de diez dtputados nI más de cmco senadores según deteeroma el artículo 127 de la
ConstitUCIón en armonía con el artículo 65 de ella, luego de su debate el proyecto
requiere su aprobación por los dos tercIOS de los dtputados y senadores en eJercICIO,
como dispone el artículo 127 inCISO 2° de la Carta Fundamental
En este ámbito es fleCeS.1f1Q preCisar que no sólo los derechos fundamentales
forman parte de este procedimiento de reforma constltucJOn~lL SInO que Junto a
ellos comparten tal procedImiento los capítulos sobre Bases de la Instaucwnaltdad,
Tnbunal ConstitucIOnal, Fuerzas Armadas y de Orden y Segundad, el Consejo de
Segundad NaCIOnal y el propIO CapItulo de reforma de la ConstitucIón DIcho
procedlmien to no constituye a dichos conteOldos constltuclOnales en normas de
supenor valor Sino "ólo de un procedImiento agravado de reforma constitUCional.
El Presidente de la RepúblIca puede vetar total o parcIalmente la reforma
constItucIOnal aprobada por el Congreso NaCional en cuyo Caso el proyecto debe
volver al pnmero para que cada Cámara se pronuncie sobre los vetoS del PreSiden-
te, pudiendo mSlstIr en el proyecto o en algunas de las dispOSICIOnes contentdas
en este ongmanamente aprobado por ellas, por los dos terCiOs de los miembros
en ejeIclClO de cada Cámara, devolViéndose al PreSidente para su promulgaCión.
ObViamente las Cámaras pueden aceptar las modificaCiones mtroduCldas por
el PreSidente a través del veto en cuyo caso también devolverán el proyecto para la
promulgaCIón del PreSIdente En caso de no haber acuerdo en las Cámaras sobre el
veto preSIdenCial, Sll1 eXistir mayoría suficiente para la inSIstenCia por los dos terclOS
de cada cámara, Simplemente no habrá reforma de la ConsCltuClón en aquella matena.
El Pre51dente de la República está habIlItado por el artículo 128 de la Cons-
titución para consultar a la CIUdadanía mediante plebiSCito sobre aquellos aspectos
de la reforma InSIstida por el Congreso y vetada por el Jefe de Estado El plebISCitO
se debe realIzar dentro de los tremta días SigUientes a aquel en que ambas Cáma-
ras II1s1stan en el proyecto aprobado por ellas y será convocado mediante decreto
supremo, el que fip la fecha de la votacIón plebISCItarIa, según dispone el artículo
129 de la ConstItUCIón.
Cabe preguntarse SI el con~tituyente InstitUido tiene algún límite marenal para
el desarrollo de su cometido. En nuestro ordenamIento constltuclOnalla respuesta
es que efecnvamente el poder constituyente mstituldo tiene además de los límItes
formales y de procedinuento, límltes matenales para el desarrollo de su tarea.

42 Los derechos esenCiales como límites de la soberanía

La potestad constituyente IllstltUlda o poder de reforma constitucional se

encuentra IImltado no sólo por procedimientoS preVIstos en la Carta Fundamental

104 LIBRO? tl,v[~",

 CAPITULO 11 ELEr-,\FNTO':, [lE LJOGMATICA DE LOS DERECHOS FUNOAMENTALFS OELlr-,\IIACION
- REGULAClON Llr-,\lTACJONES lONFIL.URACION y GARANTIAS UE LOS DEf'.E(HOS FUNOAMlNTALES

diferentes .11 procedimiento [egIslattvo para aprobar una reforma constítucional r el

quórum calificado con que diChas reformas deben ser aprobadas, SinO que e>..lste un
límite matenal o sustantivo, cual es la Intanglbdldad de lo~ derechos ya asegurados,
los cuales constItuyen límites ala soberanía estatal, de acuerdn al artIculo 5u melSO
2° de la Constitución. 1 +
El poder constituyente lIlstltwdo eSrd limItado y vJnculado por los derechos
que constItuyen ellímJte matenal a la potestad de reforma conStitucIonal, operando
como una garantía para las personas y un límite al poder constituyente. Los dere-
chos esenCIales, fundamentales o humanos, constItuyen la base JurídICa matenal del
orden constituCIonal y la legitimidad del poder constltuvente denvado se aSienta
no solo en los procedimientos formales, Stno también y fundamentalmente en el
sostentmlento y afianzamiento de los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales o humanos constituyen una vínculaclón que
el poder con~tltuvente debe respetar en cuanto hmlte de la potestad estatal, cuyo
respeto dota de adecuada validez JurídKa a la reforma constitUCIOnaL Una refor-
ma constltuclOnal que vulnere los derec.ho~ esellClales es una rt:forma que carece
de ,"ahdez Juridlca por socavar las estructuras .l,ustanttvas o matenales de nuestro
Estado ConstlwcJOnal, concretando expresamente en nuestro ordenamIento la
caída de la ommpotenCJa cláSIca del poder constituyente.
Los derechos esenCia/el asegurados por tratados mrernaclOnales ratlficado~ por
Chile y vigentes son parte de los derechos que constituyen límites a la soberanía, en
la medida que el propio Estado mediante la ratificaCión los ha considerado como
tales, ya que normalmente los tratados que los contienen los definen como atnbutos
esenCiales de la personas o denvaciones de la dignidad humana, como ocurre. entre
otras convencIOnes y pactos del derecno tnternaCIonal de los dere(,hos humanos,
con la ConvenCión Amencana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos CIViles v PolítIcos de NaClOnt:s UOldas y el Pacto InternaCIOnal de De-
rechos ELonómlcos, SOCIales r Culturales de N.Kwoes U01d3.s 1'> Adc:más puede
JIlvO(;J.rse la doctCIna de los actos propIOS, que impIde a un Estado r a sus órganos

[. .tI mCi~O 2° del ar[ículo ')0 de la CommucÍón determmJ.: ti ejanClo de b. íuber.lrll'l !eronoce
lomo l11mtauón ti lespdo a /os darr:hm csen,'/illes qM' em,man de Id natura/e;:;,; huma,tu Es deber de /.JJ
o/g/mur del Estadu !espetar} prumOl'c/ tales derechoí, gllralluZ4dur pOI esta Comt1tuczón, a:d como por
los trtitados tnternllCfOntdej lanfi,ados por C/ule y que se cncuentllln /Izgentet
[~ Las convenCiones mternaclonales refercnre~ a dLrechos humanos J. i.l~ que ~e refiere el anículo
')G mCISO 2°, calIfican a lo~ dt'recho~ en ellos recon(JClJo~ \' garanu7adm como derechos "mherenre~ .tIa
renVlld humJ.Il.l", ra1 t.~ el c~o del Pre.ÍmbuJn de' Id Cnmeodón Ameflcana de Dt'Tlchos Humano~,
que los define Lomo "atnbuto.'> de la per~ona hunlJ.na", del Prc,lmbulo comun al Pacw InternaCiO-
nal de Der('cho~ Llvlle~ v Polítlcm, v de D('recho~ rconónllco~, ")oCialt'~ v Culturalts de N.lCiOne~
Umdas, del Preambulo de la COnYLI1CIOn contra la Tortura V Traeos \' Pena.'> Cruck~, Inhumano.'> o
DegraJances, como en la generaJ¡ddd de b.} comenoones !nternaClonal<.~ sobre la marena, SIendo
todo~ dIos den:chos esenClale~, uOlver.'>ale~ e IOherLnte~ J.la per~ona humana

DI RE( /lO'! El "\'DA.• lll \'T-i.lE.:-, } (,"A.~1.vn'i.j CO,\3/ In 'f IU.\'-/l E.I • Tomo 1 105
 HUMBERTO NOGLEIRA AlCAlA

actuar contra lo que han sido sus propiOS actos, lo que violenta profundamente lJ.
buena fe y el (. umplImiento de las obligaciones contraídas lIbre y voluntanamente.
Así los derechos esencldles, fundamentdles o humanos constituyen un blo-
que constituCional que tiene en nuestro ordenamiento una fuente lOterna y una
fuente tnternJ.clOnal. además de los derechos lmplícttos y los prmClplOs Impera-
tiVOS del derecho mternaclOnal o prmCIplOS de llIS cogem, todos, los cuales nutren
y enrIquecen los enunCiados, normativos constltuclOnales res,pecto de los derechos
esenciales, Integrándose a la constltu(lón matertal e lntegIdndo el parámetro o
canon de control de constItuclOnalJdad de los actos y normas emanados de los
poderes constltuídos, lo que permite armOnIzar los prInCIpiOS constItuCIonales
de supremacía de la ConstltuCl6n contenido en su artículo 6° y la limitaCión de
la soberanía por los derechos esenClales, establecldo en el artículo 'i moso 2° de
0

la Carta Fundamenral De dICha forma, la fuenre InrernaclOnal de derechos se

constlruye en una garantía complementarIa que de<¡de el derecho Internacwnal
fortalece y potencIa el SIstema de derechos, no pudIendo Incorporar ltmItaclOnes
o restncclOnes al SIstema de derechos, todo dio de acuerdo al pnnCIplO clásica-
mente denominado favor o pro honllne y que en un lenguaje más adecuado a estos
comienzos, del siglo XXI podemos denormnar fazlor persona.
Los derechos esenCiales, fundamentales o humanos, o mejor dicho, el bloque
constltuclOua! de derechos constltuye el núcleo que Identifica y define báSIcamente
nUestro orden constitucIOnal, cuya mbststencltl e lrret1erszbtlldad asegUrtl la tdentídad
mínzma del orden constltuclOlltll Una reforma constIfucIOnal que afecte negativa-
mente el estatuto jurídico total o parCIal de los derechos ImplIca la sustltuoón del
orden constItucional VIgente por otro diferente, lo que constituye un acto JurídICo
y una conducta tnconstItuclonal que sIgnIficaría un rompimiento o desrruc(lón
del SlStem.l constltuclOnaL
El bloque constttucwllal de derechos en el ámbito ya asegurado constituye un
límite matenal al poder de reVISIón de b. e.lIta Fundamental y und garantía Contra
todo acto o norma de cualqUter poder InstItUido que busque dl<¡mInUtr el ámbito
gdrantlZado e Irreversible de los derechos fundamentales.
En tal sentIdo, el régtmen COllstltuczond! dtl bloque de derechos es lnet1erstble, en
el sentIdo de que Impide su desconocimiento parcial o tütal, o su reforma parCial
o total en un senndo de degradación o menor lllVel de ~lSeguramlento y garantía
de los derechos que el ya asumido y asegurado constItuClonalmente_
El poder constituyente derivado, aplrcando el prmaplO de progreslVldad de
los derechos, puede mcorporar nuevos derechos, puede Illcorporar nuevas garan-
tías de los derechos, puede e1munar limitaCIOnes a los derechos o al eJerCIClO de
ellos, puede aumentar la reslstenCla de los derechos frente al legislador, todo ello
es posible, en la medida que mejora y hace progresar el estatuto constitucIOnal de
los derechos o los dota de mayores garantías_
 CAPIlULO 11 FlU&NTQ') DE DOGMATlrA DE LOS DERECHOS FUNDAMENIAlES [lELlMITACION
REGULAlION, Llrl.11TAClONF\ CONFI(:1URAClON y GARANTIu.S DE LOS OERFCHO'i rUt~DAME(\¡rAI ES --

En dehntnva, el ordenamlenro constItuciOnal poslbdlta la expansión ~,. enrr-

queClmlento del ~Istema de derechos, de acuerdo con el pnnClplO de progreslv,dad,
como aSlml~mo Impide su regresión o una retorma peyorativa a traves del prinCIpIO
de Irreverstbllidad
Por su parte, ltls garantías normatwas)' Judiczales de los derúhos, solo pueden
modIficarse, sin que ello produzca una reforma peyorativa o un.! dlsmmuclón de la
eficaCia jurídica de los derechos. SI se reemplaza una garantía por otra que meJore
el nIvel de protección y eficaCla del derecho potenCIándolo por una garantía que
sea mis efiCJ.z y am pIla.
ASImismo, conslder.1mOIi que constituye un límite ffid.tenal .11 poder de
reVISIón de la_ COnStItuCIón -1.1 garantía normatIva constItU1da por el pnnClplO de
re~er\'a leg._tI en matena de regu!aL[Ón de derechos, ya que ella concreta r real,za el
pnncIpio democrátiCO que constituye otra garantía de los derechos y límIte de la
potestad constItuyente lIlsntUlda o poder de reforma constItucIOnal, salvo que la
nueva instItUCIón constItuya una forma. más efectiva de reahzar la democracia en
la regulaCIón de los derechos fundamentales
En la mIsma persp~cnva, ha.y hastante JUflsprudencia en el derecho constI-
tucional comparado, sólo a modo ejemplar podemos Cltar la docrnna de la Corte
ConstltuClonal de Itaha, la que ha ernmuo un conjunto de SentenClJS sobre los
"pnnClplOli supremos" del ordenamiento constltuClonal que Identifican, como
establece Cervatl en Italia, con JUrIsprudenCia de la Corre ConstnuclOnalttahana,
señalando la eXlstencld de un "núcleo de prmClplOs Inderogables mcluso para las
mayorídS que pudIeran reformar la Constltuuón: este núcleo invIOlable compren-
dería tanto los prlnClplOS funJamentales del ordenamiento constItucIOnal como
los derechos inalIenables de la persona humana" (Corte ConsntuclOn<J Sent.
183de 1973,30 de 1971; 12de 1972; 175de 1973; 1 de 1977y 18de 1982),10
En el caso chíleno, dIchd. poslcwn ha SIdo reiteradamente sostenIda por la
Corre Suprema de JUStICIa en diversos fallos umtormes, entre ellos, el SigUIente-
.. . El EJtado de Cht!e se Impuso eN los atados COIW01IOS zntenlacIOnalesla obli-
gaCión de gmalltlZilr la segundad de las persollas (" J, quedanda vedada por este Con-
vemo dtsponer medzdb que tenduren ti amparar los agravIOS wmetldos contra personas
deterrnmadas o lograr la zmpunidad de SUj autoreJ, temendo espeClalmente presente que
los acuerdos znfernaczolJaleJ deben cumplzrse de buena ft y, en cuanto el Pacto perslgt~e
gmdntz¿:.ar los deredJoJ f'sencutles que erna11t1n de la naturaleza humana, tlene aplzcaezón
preemtnente, puesto que estd Corte Supremt1. en re¡teraMS _ fenteJ'1l'ttls lo ha reconoCIdo.
Que' en la IJlstorla fidedIgna del eSMbleclIJuento de la !lor/nd constItucIonal del
artículo 50 mC150 :.egulldo, queda claramente e5Mb/eado que Id wbenllull rntCl?ld

1(, Ccl{\\ll, A'\j(-,EI At"lTON10, "El u.g,~lad()r dt' 10\ derechos fundall1enr.ue~", ~n L1 garllnda
LonstttuclOndl de los derechos fimdamentale::" Ed LlOlvemdad Complutense, Madrid, bp.ma, 1991, P ))

I 'l:.R/-{'HV'J Fl ,\'[).Ll!tSI.1LE~ YGAIU.\'Tlü (0.V_' UTI rJO.\:,¡LD • Torno 1 107

 HUM8ERTO NOGUEIRA ALCALA

del Estado de Chrle reconoce como límtte los derechos que emaNan de /¡¡ naturakZtl
J'Umtll1a. valoreJ que 5011 supertores a toda norma que puedan Imponer las autoridades
del Esttldo. lIIcluldo el propio Poder Constituyente. lo que lIIlpzden mlll desconoCidos
(Rez l 15ttl hdloJ del Afó N° 446. jt'(c¡ón cnml1Ial pdgtlltl 2066, cOllSldenlndo 40)': 1 ~

5. LA CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS

LIMITACIONES DE LOS DERECHOS

Este an.íhsls lleva a detelrnmat dónde se encuentran o ubican los límites,

los elementos externos del imblto hmnable de los derechos, las diversas téCnicas
de mterpretaclón p,ua la defintción de los tlpOS de limitaCiones. la configuraClón
<.:onstltuGonal de los derechos y las dimenSIOnes de la regulaclón de los derechos
por el legIslado!.

5.1 Las teorías sobre la ubicaCión

de los límites de los derechos

En esta matena es posible considerar dos teorías. la teoría de los límites 10-
ternos de los derechos r la teoría de los límites externos de los derechos

5.1 1 TEORlA nf, LUS LfMI1 E~ IN fERNOIl o INMANENTE~ DE- LU~ DF RECHOIl. Esta
teoría sostiene la concepción de que los derechos y los límites no pueden entenderse
como categorías dIferentes. El c.onteOldo del derecho se conforma por el conjunto
de atnburos y facultades que representa como POt las fronteras o límltes que se
dIstinguen respecto del eJerCICIO de tales derechos
Esta perspectiva de análtsls wsuene que los derechos no son lImitables, ya
que no se admne como "jurídICamente válida la dlsmmuClón del ámbito de pro-
teCClón o la ampllaclón del ámblto de restricCIón de los derecnos, previstas en la
Constltuoón". ¡~
. Ello no slgmfica que los derechos son ilimltados, SinO que la conhguraClón
constItUcIOnal de los derechos Contiene las fronteras o contornos de los derechos,
los cuales constltuyen "límites inmanentes" como denomma Haberle l o "límites !)

l~ ~entenCla dela Fxcma Corre .)uprema, Rol Nu 469-9S, de fecha 9 de <¡eptlembre de 1998,
citado por CE:;' FGAÑA,lmF LUJ<;, Derecho COllstltltCtullal chIleno, tomo I, p 236
lb CORREA Hf'JI\O, M,\(,DA.L["'''', 2003, op Clt, P 6'"7
1 \ H '\BERLE, PET ~R, La lIbertad fondamental en el Estado Constltttctonal, rrad Carlos RarnO'i,
Ilma, PontifiCIa Umvcr<¡ldad Católica del Perú, 1'097, P 108

108 LlBR()TU VLl ~

 CAPlfUlO II ElEMENTOS DE D(JGi\lATlCA O[ LOS DERECHOS FUNDAI\,lE1\IrAlES DEUMJ1l1()l1N,
REGUlllCIi'iN. LJMHAClONES CONFIGURACIÓN y GARANT1AS DE lOS DERECHOS FUNDAMEN1All~

mtrin"ecos" como los denommaba De Otto,~U es decir, aquellos que vienen dados
por b propu naturaleza de los derechos.
Lo,> límites mternos son así, "aquello~ que sirven para ddlmr el contemdo
mIsmo dd derecho. resultando, put:s, mtrínsecos a su propia defilllClón, Los límites
Jl1ternos, constltuyen. pues, las fronteras del derecho, más allá de las cuales no se
está. ante el e)CrCIClO de éste 5100 ante otra realtdad".~l
Así par.1 reconocer los límnes mternos o Intrínsecos de los derechos es neceS<lna
la deJ,rnltaclón del derecho. lo que SIgnIfica Identificar el conJunto de facultades
que éste entrañd y sus contornos o fronteras a partIr de 'iU construcuón dogmática
a partir de una tnterprer.Klón unItana del texto constituCional. ,umoOlzando y
artIculando el derecho con los otros derechos y bienes Jurídlco~ constituCionales,
además de conSIderar las leyes que los desarrollen, como aSimismo, las construc-
CLones desarrolladas por la lUnsdlCcJón consntuclOnal que culmInan la definiCIón
del derecho por mand.1tD constItUCIOnal o con arreglo a ella.
ASImIsmo, eXIstiría una defmutanón dIrecta de los derechos que es la definiCión
contenIda en el orden constItucIOnal o en ella y la legislaCIón a la cu<d la pnmer.l
remite, que determinan los contornos del derecho re~pecnvo, tal como resultan
de su naturaleza. ("on total independenCIa de los límItes que se producen por su
aImOIllzaClón con los demás derechos r bIenes constltuclOnale<;,
A su vez, eXIstiría una dell1Jlzttlc¡ón mdlrecttl, que estaría dada como resulta-
do de la armonrzaCIón de un derecho específico con los demás derechos y bienes
JurídlCos constItUCIOnales.
Por otra parte, es pOSIble dIstmguir entre las de]¡mJtaclOoes l.onsntucionales
mmedlatas y las delimItaCIOnes (;onsrlcuclOnales medJatas 22
Una dell1nudctón COllstttuclOllúl ¡¡¡mCdltlta es aquella reaJlzada por el propIO
teAto constitUCiOnal a través de sus enunCiados normJ.tlvos SIn requerIr prenslón
posterIor del legislador, como ocurre con el derecho a lit Vida; el derecho a la
Igualdad ante la ley, libertad de enseñanza, el derecho de reunIón o el derecho de
.lSOClaClón, entre otros
Una delmutaczón constuuclOnal medllltfl es aquella que debe ser completada por
normas legales de desarrollo y configuraCión del derecho. eXlstlendo un mandato
consntuclOnal explícito o Implícito al legislador para ello

LJ~ O no, h,-"¡AC10, Dneeno COJ1StltuLlO'¡,z¡ SIStema de FuenteS, Ed Afie! Derecho, Madnd,
198'7,p 1')1
"Lo!> JerechO'> tundamt.'nrales' , en Lórez Cucrra. 1 llJS v unos, LJerecho
PERl7 TRtI\\'), PAllL(),
COffftlttUlOlldl, E~l
f,rant lo Blanch, V.ut'floa, 19QQ, p 118
c.'. Ver ~ObfL la matena, ]J\j\<"J"El C"u\IPO,] 0\\ lfR, DerechoJ fundamentales (onlepto ygil14ntzaJ,
MadnJ. td [rotta, 1<)99, flP 38 v <;Igulcmcs

[JERH.HOS FL'\'D J.HV..TIILES }'GARANnl)rnl\~T¡f{ (l(7.'¿ILLS- Tomo 1 109

 HUMBERT(J NG(,LJE1RA ALCAU\ -

5 1.2. LA 1 J-(lR1A f)~ lOS 11Mn F~ (::\TI:RNOS (1f. [OS D~RFCH()<'" Esta teoría separa
los conceptos de derechos y límItes, denommando a estos úlnmos hmitaciones en
CU.lnto lmplJcan restncclOne<.l en el eJerclCto de los derechos,
Para esta perspectIva, 1.1 delimitación de un derecho consl~te c:n fijar su con-
tenido normal y los límites o frOnterds de su extensIón, mientras qu~ los límites
extrínsecos o externos de los derechos operan sobre ese contenido "normal" o "prima
f.1CIe", con el objeto de restnnglf las posibilidades de ese ejerCtClO
ASimismo, se plantea tambIén otra dIferenCIa entre delimitaCión y de límite
extrínseco o restnctIvo de los derechos a través de la "tntervenCtón". En tal dere-
cho, que conStste en una razón de proteccIón del derecho fundamental mismo,
reconoCiendo su "alor preferente en el ordenamiento constltucLOnaL En la medida
que estas lIltelvenclOnes restriCtIvas de los derechos en su contemdo "normal" es-
tán 50metldas a cautelas espeCIales a través de las cuales se eXige "una Justdicaclón
particularmente ngur05a de las mismas a través de la .1plícaClón del prinClplo de
proporclOnaltdad (y, en la medida que exprese algo diverso de éste, a través de
la barrera última que es el contemdo esencIal de cada derecho fundamental), su
prevIsIón en la ley. la generaltdad e Iffetroactlvldad de dICha ley, y la mediaCIón
como regla general del Poder JUdICIal para actualIzar concretas ltmltaClones" 2~
Las límItes externos en cuanto restncclOnes establecIdas por el legislador
proceden de reservas específitas de lImitaCIón, las cuales son constitutivas de lí-
mItes y no sol.tmente declaranvas de límItes preeXIstentes de los derechos (límItes
rnternos de los derechos).
Esta perspectiva rechaza la concepción de los límItes mternos de los derechos
en cuanto contnbuye d una concepCIón estrecha del ámbno normatIvo de los
derechos fundamentales.
Mientras que la concepCIón de los límItes externos se basa en una concepCIón
amplia del ámbIto normativo de los derechos fundamentales y una mayor tutela
de ellos, como aSimIsmo, un mayor control racIOnal explícito de las restncclOnes
a los mismos 2..¡

52. Fuentes Jurídicas de los límites

de los derechos fundamentales

En esta matena es necesano refleXIOnar sobre el derecho supraconstItuclOnal,

sobre la eXistencia de límItes generales a lo~ derechos fundamentales conteOldos

:' BR-\(;E C-\...\!A.Z'\~O, fOAQUI.!'., Los limues a 103 demho\jimdamefltdleJ, Ed Dvklfl~on Madrtd,
2004,p 2:~
"~ BRA{,E C-\M \7:-\1\'0, 1(H\..2l IN, lOJ limztt.'sa lorderechOJ fimdamelltd/eJ, Ed D\-kmson, Madnd.
lOO4,p 178
 CAPITULO 11 ELEMENTOS DE [lQGMATICA DE LOS DlRECHOS Fur~DAMENTAlES OELlMITACION,
- REGULAClON LIMITACIONES, CONFIGURAUON y GARANT1AS DE LOS DERECHO') FUI\lOM"IEr\¡TAlf.S

en la Carta Fundamenta}, como .1sinllsmo en la eXIStenCIa de límites específicos

expreso~ y doros

52.1. Er DERFCHO INl FRNAC1UNAL o SVPRAN>\'LjONAl De acuerdo al enun-

ciado normativo del texto constitucIOnal chIleno que constituye la base de la
1Il.stltuclOnal,dad y, por tdnto, Irr:1dJa en su conjunto a la Carta Fundamental y
al resto del orden.1mlento juridjco, como es el artículo ')0 mClso 2° de la Constl-
tu . . Ión, y.1 ante~ anJlJzado, el cual so~tlene: "El ejerClClo de la soberanía reconoce
como IlmJtaCIón el respeto a los derechos esencIales que emanan de la naturalezd
humana. Es deber de lo~ órg.lnos del E~tado respetar V promover tales derechos,
g.1rannzados por esta COnStltuclón, así como por los tratados mternaclOnales
ratIÍlcados por Chile y que se encuenrren VIgentes".
En tal senndo, conSJder<lmo~ que el derecho de los derechos humanos ratifi-
cado por ChIle y VIgente puede aportar elementos que contrIbuyen a deltmltar y
configurar los derechos fnndamentales, en la medida gue los pOtenCIen o garanncen
en meJor forma, pero en nmgún caso, el derecho tnternaclOnal o supranaClonal
podría rt'stnngJf el alcance de los derechos fundamentales en el ámbito ya asegu-
rado por nuestra Carta Fundamental En tal sentIdo, consideramos que nuestra
ConsntuCJón poslbtlIta la progreslvIdad de los derechos, pero a~lmlsmo sostiene
la 1fft'verslbIlldad del nIvel va asegurado constitucIonalmente de ellos Sostenemos
que e! concepto de límite de soberanía de los derechos fundamentales ImplIca que
m el poder constituyente mstltUldo a través de la reforma de la ConstItUCiÓn, Ol
los poderes constItUIdos a través de las competencias que la Carta Fundamental les
reconoce pueden afeLtar restrIctIvamente el ámbito normativo de los derechos. Ello
permIte sostener la eXistencia de un tIpO de normativa que pOSIbIlita la mcorpo-
ración de nuevos elementos que fortalezcan el "tIpO" del respectIvo derecho o que
Incorpore nuevas garantías del mismo, pOSibilitando su desarrollo progresIvo, pero
que se constituye en cláusula pétrea sólo en el senudo que Impide 1.1 regresivIdad
o debIlitamIento de los elementos consututivos del derecho o el deblhtamIento
de sus garantías. Esto es lo que Implica, en nuestra opmlón, desde una perspectIva
estrILtamente constitUCional, el concepto de ltmItaclón de la soberanía por los dere-
chos fundamentales que contIene el artículo 5° mClSO segundo.
La aceptaCión de esta perspectIva, IInpItca asImismo, que el derecho inter-
naclOnal de los derechos humanos y del derecho humaOItano tnternacÍon.11 que
se haya tncorpor.ldo válIdamente al ordenamIento jurídICO naCIOnal, en la medida
que contenga elementos que fortalezcan el 'lupa" de cada derecho fundamental
aportando nuevos dementas del mismo o nuevas garantías, sm afectar los elementos
constitunvos de otros derechos fundamentales ya asegurados constitUCionalmente,
pasan a cOnStituir parte del "upo" del respecuvo derecho, formando parte de su
delimItaCión y configuraCión cOnStItuCional, y en cuanto tal, ellos pasan.1 constItUIr
parte de! contenido Intangible del derecho, siendo, por tanto, también parte de la

DFRLOJOS fU'\'D I ULS]¡\LES y e 4R.LVTlJl'l C.ONSTlTlH JO \: ILL\ • Tomo 1 111

 - HUMBERTO NOGUEIRA Al CALA -

cláu,ula pétrea del mIsmo derecho, en CU.lnto ImpIde la regreslvid.ld del nrvel de
reconOClmIento ya akJ.nlado.

5.2.2. LA ( ()N~mf<RAClON DI:, E\ FNTlTALE<\ LÍMITFS (,rNEHALr'> A Ll)'1 DFRECHO~

ConsIderamos que la dIgnIdad de ta persona humana constituye un valor y bien
JurídiCO que constituye un límite general a los derechos, ya que esta e<;¡ la fuente
de todo,> los derechos constItucIOnales como expresamente lo ha reconoCido la
JUflsprudencla del Tnbunal ConstituCIonal en su sentencIa sobre la "UnIdad de
análISIS finanCiero y modificaCión del CódIgo Penal en matena de lavados y blan-
queo de activos", estableciendo sobre la matefla "Que en tal orden de Ideas cabe
record<u, prImeramente, por ser base del SIstema constItuCional Imperante en Chíle,
el artículo 10 mClso pnmero de la Consfltución, el cual dIspone que "las personas
n.lcen "bres e Iguales en derechos", pues bIen, /" dlgnzdad a la cual se dude ó aquel
p-,mClplO capual de nuesn'o CódIgo Supremo es !tI cualídtld de ser humano que lo h'lce
acreedor srempre a un tnIto de respeto. porque ella es la fuente de los derechos esenczales
.v de I.ls garantías destmadas a obtener que sean resguard/ldos".~'i
En algunas sentencias el T nbunal COnstitUCIonal hace alUSIón al bun común
como límite general al ejerclClO de los derechos, pero en nuestro ordenamiento
JurídICO este consnruye una finalidad yun bIen conStitucIOnalmente r formalmente
explIcitado en el artículo 10 mClSO 4 0 de la ConStItucIón, constituyendo una base
de la mstltuclOoahdad !6En todo caso, el concepto dogmático de bien común
conslder.l como elementos Integrantes del mismo, la dIgmdad humana y los dele-
chos que emanan de ella, los cuales son elementos que lfltegran su propla esencta.
El Interés general conSideramos que no constituye un límite general a los
derechos, ya que este en el Estado ConstitUCIOnal DemocrátICo contemporánc'o
está constltUldo en base al respeto y promOCIón de los del echos fundamentales,
lo~ qu~ constituyen el fundamento m1smo del orden públICO. La Constitución en
su artículo pnmero, InCISO cuarto afirma categóncamente que el "E!>tado está al
servIcIo de la persona humana" El tdos de la Carta Fundamental es mcompatible
con una concepCión transpersonahsra. Asuffilr la concepClón del mterés general
como límite general de los derechos fundamentales es vaciar a estos últImos de todo
contemdo,lo que es contrano a las bases esenciales de la mstituClonalidad Ello no
ImplIca el reconocer que determmados fines SOCIales puedan lImitar determmados
derechos fundamentales, ~Iempre y cuando ellos estén expresamente reconocidos
en la Carta Fundamental y su superioridad esté constitUCIOnalmente determmada,

.' SentenCIa del Tribunal ConstItucional, Rol ~u 389, Je fecha veIntIOcho dL octubre de
1.003, constderando dt:C1ffio\épuffio
c" Fmre otrJ.!., "Ientencla del1nbunal CO\1<,t\tuClonal Chileno, Rol N° .325 de 26 de Junio
de 2001, conslderJ.ndo 46
 CAPITULO 11 ELEMENTOS DE D()GMATIC A OE Uf; DlRECHOS FUNDAMENTALE':J OtLlMITACIDt\l
- REGULACION, LIMITACIONES, LONFIGURACION y GARANTIAS DE LO:; DERECHOS FU(\¡[jfl,{l"IE1\JTAU::S

El 1espeto tl los dered,oj di los demdJ }' los hIenes IUridlCOS constltuClunales
(orden publIco. salud púbJ.ca. morJl púbhca. proteccIón del medIO amb,ente.
segundad naCional) conSIderamos que no constituyen un auténuco lImae general
de todos los derechos en cualqUIer caso, y.l que dlo~ pueden solo lImitar .llgún
aspecto concreto de uno o mis derechos, pero ellos no pueden lImItar d cada. uno
y todos los derechos Siempre y en todos los casos. Además, es el propIO texto de la
Carta Fundamental, el que establece expresamente qué derecho~ están ltmltados
por qué bien JurídICo constltuClOn.ll. para dIo basta observar la redaCCIón de cada
uno de los numerales del J.rtlculo ] 9 de la Constitución
Parte de la doctrma conSIdera el abuso del derecho como un límIte general
de los derecho.', No concordamos con dICha perspectiva, tal concepto ha Sido
elaborado en la doctnnJ iuspnvJtJSta y Jlgunos lo han trasladado al ámb,to del
derecho públIco y del derecho constitucIOnal Se tratd de un concepto con un alto
godo de mdetermmaClón, el cual no puede apltcarse en el caso de los derechos
fundamentales 31 atentar COntra el contenido esenCIal de cada derecho, ya que el
elerclCJO del ámhlto norm<ltlVQ del derecho amp.uado constitucIOnalmente no
puede constltulf un abuso del mismo por defimctón, ya que dteha conducta no
estarl.l amp<lrada por el derecho, estando en una situaCión de no derecho Por otra
parte. las restncClones a lo~ derec...hos en un Estado ConstItucional democrático
operan expliCltamente con sUJeción a todas las garantíds de dICho Estado, como
.lSlill!SmO sometidas a una explícita argumentacIón de su JustificaCión basada en la
ley Fundamental. Fmalmente, no podría constituir un límite general a los derechos
por carecer de rango constttuclOnal, ya que los derechos no pueden restrIngirse o
hmltdrse en ba..\e a pnnClplOS mfraconstltuclOuales smo en base solamente a razones
avaladas por el proplO texto constitucIOnal

5.2.3. Lo.., LlMrTI::-, E'CP¡ lcno'!. Los límites que poslblhtan restnnglr los de-
rechos fundamenr.ues son sólo aquellos que señala la propIa CartJ Fundamental
o que pueden deduclfse de una Interpretación Unttana. sistemátICa y finalísta de
la misma En el prImer caso eStaremos ante límItes explícItos, en el segundo caso,
ante límites ImplíCItos.
AsumImos que los límites explícitos pueden clastilcarse en límítes de contemdo
materIal y límltes de habtlttaClón competenCIa! r
Los límzte) explíCltos de contentdo materIal son aquellos que establt'cen content-
dos sustantivos que poslbtlltan la reStflCCIón de los derechos fundamentales, como
ocurre por ejemplo con los derechos a la hbertad de enseñanZd (art. 19 N° 11);
el derecho de reumón (art. 19 N° 13), el derecho de asOCIarse (art. 19 N° 15); la

BRAGE C~\L\ZANO, JOAl.l1 'IN, Lm /t'mues ti lo; deredros folldumenta!es, 2004, rr 303 l'~.'i

DERECHOS Fe WD~ME1\·7.'1l ES YúIl.RA.V [fAS C()/\,Sl ITL UOX-!LF~ • Tomo 1 113

 - HUMBFRTO NQGUEIRA ALCAL¡J, -

lIbertad de trabajo (3rt 19 N° 16), el derecho a desarrollar activIdades económIcas

(art 19 N° 21); el derecho de propIedad (art. 19 N° 24), entre otros.
Entre los lírnaes de contemdo matenal se encuentran el que las reuniones
sean "pacítlcas y ~in armas", el que en las petlClOneS a las aurondades se proceda "en
térmmos respetuoso~ y convel1lentes", la prohIbicIón de asocíaClOnes connanas a
la "moral, al orden públIco y a la segundad del Estado"; que la lIbertad de trabajo
no puede oponerse "a la moral, a la segundad o a la salubndad públIcas, o a lo que
eAIlan e!mterés n.lCiollal y una ley lo declare así", el derecho a desarrollar acnvIdad
económICa no puede ser "contrana a la moral, al orden públtco o a la segundad
naCIOnal, respetando las diSpOSICIones legales que la regulen", el derecho de pro-
piedad tiene "las limitacIOnes y obltgaclOnes que denvan de su función social. Esta
comprende cuanto eXIjan los intereses generales de la NaCIón, la segundad nacIO-
nal, la utilIdad), salubndad públICas y la consen'aclón del patrimonIO ambIenta"
Cabe explicitar en esta matena, que los límites expresos materiales establecidos
respecto de cada derecho no son lOtercamblables y ngen sólo en los casos de los
derechos expresamente hmltados por ellos. ya que de 10 contrano se concretaría
un fraude ;1 la ConstitUCIón, la cual le qmso dar un efecto unl a las bmltaclOnes
diversas estableCIdas para cada derecho específico.
Los Ibmtes e:.,:plícltos de habIlItaCIón competenCldl son aquellos que posLblhtan
al legislador restnnglr los derechos fundamentales en VIrtud de una habilitaCión
constItucIOnal e:xpresa. como lo establece la Constitución, pOI ejemplo en e! caso
de las restrICCiones a la lOvíolabtlldad de! hogar r las comuntcaCIOnes pnvadas
(art. 19 N° 5); respecto de la lIbertad de mformaClón (art 19 N° 12), el derecho
a la "dmlSIÓn a funciones y empleos públicos (art. 19 N° 17); el derecho a la se-
gundad sOCIal (art 19 N° 18); el derecho de sindICarse (art 19 N° 19); el derecho
a la Igual repartiCIón de los tnbutos (art. 19 N° 20). En e5tos casos el legislador
podrá establecer los CriteriOS materiales para la restncClón del derecho a partIr de
bienes o valores consntuClonales, aun cuando nunca podrá afectar el contemdo
esenCIal del derecho (art 19 N° 26).
Además, en rodos los Estados ConstitUCIOnales hay una habIlitaCIón com-
petenClal de segundo grado hecha a favor de la JudICatura, la cual puede lImItar
los derechos, previa regulaCIón legislaova, en la medida que esta última fila los
presupuesto') y procedImientoS de la limitaCiÓn que puede concretar el Juez.
FlOalmente, cabe señalar qué sucede en los casos que la Carta Fundamental
no habilita límites expresos mateflales o competenClales respecto de determma-
dos derechos. Consideramos que en tales casos, la finalidad del constItuyente es
conceblf sólo en carácter muy excepcIOnal restnccIOnes a los mismos. pero al no
establecer cfltenos específicos que posibilIten tales restncclOnes, es pOSIble sostener
que solo podrían ellos ser hmltados en base a otros derechos constltuClonales o
bIenes constltucIOnalmente estableCidos.

114 LlBR()/Ec\¡"¡o,
 CII,PITUlO 11 elEMENTOS DE DOGMAflCII, DE lUS DERECHOS f-UNDAMENTAlES DEUMITACION
- REGULAClON LlMITACIONE..S, CONFIGURACIÓN y GARAN1IA) DE LO'; DEf;ECHOS FUNOArAENTALES-

5.2.4 Lo~ I ¡MIl F. . [Mf'LILflU<". Los límItes implícitos son .lquellos que no están
previstos de manera expresa en el texto constItucional, estdndo consotwdos por los
derechos tundamentales y por los \'alore~ y bienes constitucIOnales, correspondlcndo
J.lleglslador determm.ulos dentro del mJ.rco auronzddo constiruclOn.llmente, en
funCión de Id realídad SOCial de cada momento, siempre sUleta al control del Tnbufl.ll
ConstituCIonal (artículo 93 de la Constltuclón). Lls limItaCIOnes Implícitas de los
derechos son aquellas que la JUriSdICCIÓn cons[ltuclonal han encontrado legítImas,
aun cuando no posean JustificaCión en derechos, finahdade5 o bienes constituCIo-
nales protegIdos V formalmente expliCItados (limites tambIén llamados Intrínsecos)
Nuestro Tribunal COnstitUCIonal no se ha pronunCiado explícItamenle sobre
la matena, aun cuando 1I1dIrectamente parecí era !.ostener la no aceptación en su
¡urlsprudenCJJ. de tales ltmitacIones, mcluso en el caso en que ha aceptado derechos
ImplíCItos Oos cuale~, en cuanto tales, son derechos fundamentales yl por tanto, al
menos, de IgUal valor consntuclOnal que los blenes con!.tltuClonalmente asegurados),
ha sostemdo que estos no pueden afectar las dlsposlClOnes constltuclOnales En efecto
en sentenCia Rol N° 226 de 30 de octubre de 1995. cOllsztÚrando 25" tÚtermzna, ",.
La doctnna como nuestra ConstltuClón Política reconocen la eXistenCia de dere-
chos. aunque no estén consagrados t'n el texto constitucIOnal, a mellos que esta
C01l5agraCtoll zmplzque una VEolanón a las normas fimdamentales"

5,3 ConSideraCiones finales

sobre límites de 105 derechos

Una de las lecturas del artículo ¡ 9 N° 26 de la ConstJtuClon chIlena, pnma

[.loe, parece Inclmarse por la perspectiva de los límItes externos a los derechos, en
la medIda que determina que "los preceptos legales que por mandato de la Cons-
tltuClÓn regulen o complementen las garantías que ésta establece o que laslzmzten
el1 ¡os casos que ella lo autortza, no podrán afectar los derechos en su e!.efloa, ".
El artículo 19 N° 26 establecería así una autonzaclon a1legl>lador para regular
las garantías que la ConstltuC¡Óll e)tableceo para Itrmtarlas preservando el contenido
esenCial de [os derechos, lo que ImpltcarÍa una prohIbICión de afect.lf el núcleo
duro de los derechos, pero pOSibIlitaría restnngIr los contenrdos acceSOflOS de estos.
Así la tegulaclón de un derecho por el legISlador, en esta lectura, podría con-
Sistir en la concreuzacíón legl!.lanva del derecho como en el estableClmlenro de
restncclOnes en algunos elemento!. que no forman parte del contenido esenCIal del
mISmo, las que deben Ju",ficarse de acuetdo al pnnClplO de prop0rclonalidad que
se encontraría ImplícIto en el texto cOnStItuClonal en cuanto Estado de Derecho o
en cuanto se asuma una concepCIón relativa del contemdo esencial de los derechos
En este enfoque es necesano aceptar la existencia de lírnltes ex post de la defi-
nICión del derecho fundamental, por lo!. límItes que constltuyen los otros derechos
y bienes constltuCionales Implícitos o explíCitos, los cuales son externos al derecho.

DFREClIm rUND L\lENT.1l E~ YGAR:L V fI.1.\ ((¡,VS1!TUCJ.C),\~¡lL"· Tomo 1 115

 - HUMBERTO NOGUE IRA AlCALll,

La regulaCión de los derechos-garantÍas, en este enfoque, podría slgmhcar

tanto realizar una concretlZlClón leglslatIva como también establecer limitacIOnes
.1 alguno de los dementos J.ccesonos que tntegr.1 el respectivo derecho, .lmbas

pOSICIones estarían legItimadas por el artículo 19 Nn 26 de la ConStitucIón, aun

cuando es necesano explICltar que la hmlt3.ClÓn de los elementos accesonos del
derecho debería fundarse en algún bIen Jurídico constituCIonalmente determtnado.
Una <;egunda lectura más aCUCIOsa del texto constltuclOnal podría señalarnos
que la autorizaoón constltuClonal dd artículo 19 N° 26 de la Carta Fundamental
no es para regular o lImItar tos delechos SinO sólo las garantías de los derechos que
ellz tlJegura, lo que ImpllC..uía no afectar el contemdo esenCIal de los derechos
que sería eqUivalente al contentdo con'itltuclonalmente delirnn:ado, por lo que la
regulaCIón legal debIera moverse dentro de ese marco.
AsimIsmo, esta perspectlva se vería confirmada temendo en consideración
otras dispOSICIOnes como el artículo 19 N° 8 que determmd.. '(la ley podrá establecer
JestrzcClones especijicas al e¡eraclO de determmados derf'chos o lIbertades protegldas por
el medIO .lmblente"; a su vez el artículo 19 N° 18 de la ConsdtuCtón que asegura el
derecho a la segundad sOCIal, est.lbleclendo que las leyes que regulen el e¡erCICIO de 6te
derecho serán de quórum calIficado", donde la Carta Fundamental pone énfaSIS no
en la regulaCión del derecho SInO en la reguiaezón del eJerczclO del derecho. Asulllsmo,
en ti tlrtlculo 39 de la ConstituCIón que regula los estados de excepczón constttuClollLl1
solo posrbr/¡ta la ajéetaerón del "eJacrelO de los derechos y garantías que la ConstrtuClón
asegura" a todas ¡LIS perwJIt/!.. Así de una InterpretaCión SistemátIca y finalIsta de la
Carta Fundamental en esta matena podría sostenerse que las leyes sólo regulan
el eJerClclO de los derechos'y no los derechos míJmoJ, los cuales estarían delimitados
y ddiOldos en sus contornos constitucIOnalmente, no eXistIendo límItes externos
SInO solamente límites intrínsecos o mternos.
Ambos enfoques analizados protegen los derechos, pero en dImenSIOnes di-
ferentes. la teoría de los límItes internos, intrínsecos o mmancntes, establecen una
dlmen~lón objetiva de los derechos, mIentras que la teoría de los límites externos
a los derechos los busc.1 protegeI en una dimensión subjetiva.
La dIverSIdad de enfoques no ditera el prinCIpIO básico de que los límItes (10-
ternos) o hmltaClones (restncCIOnes) externas que se concretan sobre los derechos,
solo se pueden Justificar desde Id Carta Fundamental, a la cual el legIslador está
estnctamente vinculado y subordmado.
En todo caso, puede señalarse de una manera general, ya sea sosteniendo la
delimItaCIón y límites LOternos de los derechos constitucionales o la perspectIva
de lImItación externa de dios como restricción a los derechos prefigurados, en
ambos C.l.SOO:¡ se reconoce el carácter no absoluto de los derechos y la necesidad de
su desarrollo en socled.ld en armonía con los demás bienes constItucIOnalmente
protegldo'i en una tnterpretaoón umtana y reconoCiendo el efecto útIl de todos
los enunCIados constituCIonales.

116 LlRR()T[('VL1,
 CAPlTUlU 11 ElEMENTOS DE DOGMATICA DE lOS DeRECHOS FUNDAMENTALES DEUMITACl6N,
REGULACluN, LfMITACIC,NES, CONFIGURACION)' GAR.'\T\JTIAS DE LOS DERECHOS FUNOAMlNTAlE:,-

Por otra parte, es también punto pJ.cífico la funClón que corresponde allegls-
lador en la configuración y desarrollo de los derechos como JSlmlSmo en su tarea
de hmttaóón-restncclón cuando eXiste una habilitación constltucional y basarse en
un bien constltuclOnalmente deterromado en formd expresa o tá(:lta. Constituye JsÍ
tarea del legISlador fiJar o explIcitar los contornos de los derechos fundamentales.
En todo caso. la vahdez de dICha regulación legal de los contornos de los
derechos o su eventual restrlCClÓn dependerá del respeto al contenIdo esenCial de
los derechos

6. LA REGULACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

ASlmÍsmo es necesaflo espeCltlcar y determmar el contenido y .llcance dd

vocablo regllL¡r lo~ derechos que emplea nUestro texto constitucIOnal.
RegulüClón Implica una dfectacÍón normatlva a través de la cual se establecen
modos, condICiones, formas y limnaClones-reStncclOnes dd eJerCICIO de 105 dere-
chos, la que se desphega a partIr del contenido del derecho. tal como resulta de la
construcCión dogmátleJ. del mismo a través de su definICIón abstracta.
La regu!.a rz óll del e;erClClO de un derecho Implica la previa delimitaCión del
derecho, al menos en su contentdo normal o prIma foCle
La regulaCIón presupone un derecho fundamental configurado en la Cons-
titUCIón, la qUe preCIsa su extensIón Por ello consideramos que la regulaCIón
del ~/erClClO del dereclro presupone h exzstellau y df'IJJ~lJtdC1ón del derecho, lo que
constituye un concepto de carácter abstracto, tal definlCIón se hace menclOnando
genéncamente una conducta que en la realidad serd sIempre susceptIble de d/llenas
modülzdades ,¡f concretarse
El concepto o nOCIón de regulaclón desarrollado por la JUrIsprudenCIa no es
susceptible de aplicarse a los derechos que establecen un contemdo de cardeter nega-
tIlIa, donde no se garantiza la eJecución de una conducta SinO que se establece la
prohIbICIón de ella, como ocurre con algunos derechos en nuestra Carta Funda-
mental, por ejemplo. el no 5er obieto de apremIos !legítlmos (artículo 19 N° 1 J.
la Innolablild ad del hogar (artículo 19 N° 5). el no declarar como inculpado balO
Juramento sobre hecho propJO (artículo 19 N° 7. hteral f), la no aplicación como
sancIón de la pérdIda de derechos prevlSlOnales (artículo 19 N° 7 lIteral h); va
que estos dert::chos y gar,wCÍas no consntuyen conductas que pueden SUjetarse a
formalIdades o procedimIentos.
El regular el e..¡erClCto de un derecho Se ha sostel11do por la JUrisprudenCIa
del Tnbunal ConstitUCIonal español, se refiere a la forma puran'lf'nte externa de
mam-(e)taclÓll de derechos, de 1J'lOdo que la actltaC1Óll de ésto) Irabría de )ometerse tl
reqwsztos que no afectarían a la actIVIdad fflzsma'y que se dZ1'lgzrian a garantz-Zt¡r Id
publiCIdad de la conducta amparada por el derecho fimdamental (S.T.c. 11/81), o

DIR¡ (HO\ PI ~\[) L\JJ.v (4I} ~ nJAR. LVT1AS ( nNSTl n CJ(l \'ALES· Tomo 1 117
 - HUMBERm NOGUEIRA ALCALA

como procedzmzento o fonnalzdadej a las que se jomete el ejerezcIO de un dereclJO. los

que no pueden ser '{tUl rigzdos o dtftcdes de cumplzr que en fa práctIca hagan zmposlble
el ejerCIcIO de ftl/es derechos"
Esta concepcIón ha sIdo asumIda tambIén por el Trtbuna! Constl/ucíonaf
(hz/cno, el que ha sostemdo "Que, SI blen por regultlr conforme al Díccwnano de
la Real AcademIa, debe entenderse 'ajustado y conforme a leglas', ello no podría
Jamás interpretarse en el senudo de que se ImpIda el lIbre ejerCIcio del derecho,
por otla parte, SI bien al regular se pueden estllblecer lmutaaoneJ y reJtnCCJoneJ ,d
eJeracIO de un derecho, ¿stas claramente, de acuerdo al texto de la ConStltuclón,
deben ordenarse pode)' y no medIante normas de carácter admInIstratIvo" 2H
Así, en la construccIón dogmátIca de la JUrIsprudencIa constltuclOnal dllle-
na, el vocablo regulllr tendría como denotaCIón la de limItaCión restucnva de los
derechos, como aSImIsmo, también podría lmphcar una normativa de desarrollo
de los derechos.
En todo C.lSO, la regulacIón de los derechos fundamentales está entregad,l en
nuestro orden conStltuClonal chileno exclUSIvamente al legislador a través de la
garantía normativa de la reserva de ley.

6.1 La garantía normativa

constitucional de la reserva de ley

La reserva de ley constituye la téCnIca o ptínCLplO en VIrtud de la cual se Ü.lge

desde la Carta Fundamental que una determmada matena será regulada por ley:
siendo el legIslador, en cuanto cuerpo representativo. el encargado de establecer
las normas que dispongan el Iéglmen JurídICo de dICha área o asunto reservado,
todo ello de acuerdo a los pnnciplOs de publICIdad, debate y contradicción que
las conVierten en deClslOoes democráticas}' les otorgan un plus de legItImIdad
Una garantía normativa de los derechos se expresa en el prmClpIO de reserva
legal que hace el constItuyente para la regulaCIón de los pnmeros. La reserva de
le}' en sus orígenes representó una garantía de las personas frenre ;l las mterven-
ciones dIrecras del gobernante o Rey. así el Poder EJecutIvo debía encuadrarse en
e! ámbIto autorIzado por el legISlador El legISlador es el órgano más apropIado
para regular los derechos, en la medIda que es el intérprete de !a soberama naclO-
nal más representatIvo de la soctedad en cada momento hIstórico, en vutud del
prIncipIO democrátIco)' de! Estado de Derecho, excluyendo así al admInIStrador
como regulador pnmano de los derechos fundamentales.

2'. SentenCia del Tnbunal COIlS[¡fUclOnal chlieno, Rol No 167, de 6 de abnl de 1993, con-
~Iderando 12

118 LlBkOTfCNT-l >

 C';PjTULO)1 ¡ LEMENTO~ DE DOGMATICA DE lO':> OLRlCHOS ~LJ'\j[),'\MENTAlES DE LIMITACiÓN,
REGULALlON, \ IMITACIONlS CmJFIGURAU()N'r GA,RANTI';S DE LOS DERECHO':> FU~J[lAMn~TALFS

En matena de reserva de ley se han desarrollado dos modelos, el aleman y el

tf<wcés. El modelo alemán establece que el legIslador está capacitado para Intervemr
en cualqUier materra, constltuyendo el pnnClplO de reserva legaL un medio para garan-
tIZar la supremacía de la ley El modelo francés con51deraque el legIslador sólo puede
Intervenir en la~ mat~rias taxatIvamente señaladas por la ConstrtuCIón. La reserva de
ley, en este caso, es un medlO para restrínpr matenalmente la supremacía de la ley,
medJ.lnte una dlstnbuClón de competenCIas entre el Poder Ejecutivo yelleglslador,
En ChIle, la Carta Fundamental vigente sigue en parte el modelo tr<lOcés, al
fijar un contemdo tax.ltJvo .11 dommlO legal (<Irt 6.~ de la ConstItución) V establecer
un domInIO reservado al reglamento autónomo (drt 32 numeral 6. mClSO pnmero).
Sin embargo, Introduce tambIén algunas téCnicas de garantias rígIdas del modelo
alemán, como son la VInculaCIón d!Cecta del legislador a los derechos conStitUCiOnales
(art. 6) )' la garantia del contenrdo eSenCI.ll de los derechos (art. 19 N° 26)
La reserva de leyes también una norma de competenCla y regb de rechazo
Es una llOrmtl de competeJJCla, en el sentido de que es un enunCIado jurídICO
que calIfica como JurídICOS a otros enuDClddos En eft:cto. las normas de compe-
tencía cahfican a determtnado~ enunCIados JurídiCOS como válIdos P.lf.l qut' ésto~
puedan ser conslderados válIdos, deben reumr como condiciones mímmas que
procedan de un determmado órgano, que hayan Sido creados de acuerdo a deter-
mmado procedimiento y que traten sobre una determmada matena. A su vez, la
reserz'tl de le;' es una regla de rechazo, entendiendo por tal todo enunCIado JurídiCO
de tlpO cualdicdtorio que señala que determinados enunCIados normativos no
tIenen caracter legal o no pertenecen a un determmado tipO de cuerpo JurídICO.
Así, en relaCIón a la reserva de ley, se calIfican como enunCIados no jurídicos
los que no reúnen los SigUIentes requIsaos como mlmmo' que no proceudn de
un determmado órgano (Congreso NaCIOnal), que no sean creados de acuerdo
a un determmado procedImIento (procedimIento legislativo, arts 65 a 75 de la
ConstitUCión) \' que no traten de una CIerra roatena (matena de ley, art 63 de
la COnStitUCIón).
El efecto de la garantia COnStItUCIonal de la reserva de leyes doble, por una parte,
IOhabIhta a los dem:is poderes púbhcos para IOtervemr en la regulaCIón de 105 dere-
chos fundamentales, y por otra, determma que la potestad legislativa es trrenunClable
en Id marena reservada (artículos 6'1,64,32 N° 6 Y 19 N° 26 de la ConStItUCIón)
LJ. resen'a de ley ImplIca reserI 'l1 riel órgano má~ representatIVo del Esttldo en
cuanto órgano representativo de Id plurallddd de sectores y fuetzas políticas VI-
gentes en ia <;Qcledad polítICa, Siendo sus representdntes los que parUClpan t'n la
elaboraCión de la norro,l legal.
La reserva de la ley asegura que la elaboración, debate y aprobaCión de ciertas
matenas se produzca medIante el procedimiento legislatIVO parlamentano. Se trata
que sea el Congreso NaCIOnal el que regule las matenas que el constItuyente le ha
dado mayor trascendenCIa e ImportanCIa sometiéndolos al procedImIento legislatIvo

DLRECHQS f['J'.,'[)4..HEN14US y GAR.Il\'TIA) e-O,\ <¡TI n ('JO \'~I ES • Tomo 1 119

 HUMBERTO N('GUEIR¡"¡, AlCALA

que st' basa en los pnnClplOS de publICidad. contradICcIón y debate, reforzándose

respecto de esas matenas la garantía del pluralIsmo polítICO. Además, en una pers-
pectIva en que todos los sectores políticos repIesentatJvos del país son escuchados,
~e puede lograr un mejor orden de prelación mateflal y temporal, una mayor
JustIficaCión racIOnal y una defintClÓn públICa más transparente del bien común
El carácter democrátICo representatIvo del Congreso NacÍonal es cUJ.htan-
vamente d"unto que el del gobierno, ya que mantfiesta la voluntad de todos los
sectores del pueblo. no ~ólo la voluntad de la mayoría como en el caso del gobIer-
no. además sigue a un debate públICO. en que la deCIsIón mayofltana se configura
normatIvamente en un contexto pluraltsta, con expresIón de las mmorías SI bien la
deCISión es adoptada POt la mayoría del cuerpo parlamentano, debe ser Justificada
públtcamente en su relevanCla y en su pnondad Jurídica y temporal, pudIendo
acercarse a una deClslón mas Justa, representanv.l y adecuada.
Así se establece en la Carta Fundamental una sujeCión estrIcta a la ley de la
admimstraClón y el gobIerno Las autondades solo aplican las normas JurídlCas que
han defimdo el régimen iurídlCo de los derechos fundamentales.
El Juez no puede mtervemr en los derechos fundamentales, salvo autorIzaCión
específica y concreta, expresamente prevista en la Consnulclón y regulada por la ley
La reserva de leyes una reserva. absoluta que obliga al legIslador .1 regular en
forma dIrecta los aspectos rdevantes del régImen JurídICO de los derechos, POSI-
bIlItando así que de fuentes subordmadas emanen normas de detalle neccsanas
pJ.ra la eJecución
El Tnbuna! Consutucional ha precisado que "el pllnClplO de reserva legal,
asociado con el domimo máximo fijado a la ley en el artículo 60 de la ConStltucIon,
es una de las característIcas sustanciales de aquella ... .,., ~'l
La frontera de la reserva de ley depende de la otdenación y de la; relaciones
eXistentes en cada Estado entre el Congreso y el GobIerno en el derecho constitu-
CIOnal vigente, definidas por cada Carta Fundamenul en cada momento hlsrónco
concreto, dependlendo del ámbIto de tareas que el Estado rClvmdlca para sí mismo
en funClón de sus respectlvas metas
Dicho prmcipw de reserva legal ptevlSto en los artíe ulos 63 )' 32 N° 6 de la
Constitución reformada de 2005 es de alcance genetal y de común apltcaClón en
todos los casos en los cuales la Carta Fundamenta! ha señalado el domlnIo de ley
para regu1.1r una rnarena deterromada. De esta manera, no sólo se reserva allegls-
lador, smo que tambrén se 1"'lIta la hbertad de acezón dellegt5lador en la regulaCIón
de los derechos fitndomentales. el cual queda obligado a regular las matenas objeto
de dtcha resetva

:'J SenrenclJ. 1rtbunal Cummuclunal de Chile. Rol Nu 37 {}, dd '-) de abnl de 2003. coml-
derando declmOCUaITo

120 /[BROlLr,IL'"
 CAPlrLiL() 1I ELEMEr\¡T05 DE DOCiMATICA DE tOs DERECHOS FUNDAMENTALES DELlMIfAClOili,
REGULACiÓN LIMITACIONES, CONHGURACION y GAPAMIA'.:> DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALl<:

La reserva de ley conStituye así una hmltaClÓn a la pote5tad reglamentana del

PreSIden re de la RepúblICa y un mandara específico del consnruyente al legislador
para que sólo esté" regule cIertas m.lten:lS en sus .lspectos fundamentales. Así, en
estas materIas el leglsbdor no puede establecer una habll,taClón genérIca.11 gobIerno
par.l reglamentar la matena y desleg.¡}Izar b matena resenada, a.bdICando de su
obligación constituCIOnal
Hoy el ámbito de la reserva de leyes de carácter ampho. desbordando los
límite.':. de carácter tradIcIOnal europeo que mduían lo que afecraba a las libertades V
la proPiedad Hoy entran dentro de la reserva de ley, aspectos orgamzanvos internos
de dIversas m~tItucIone5 como las normas que regulan el orden públiCo económico
De esta formal por regla general, el estatuto de un derecho constItuclOnal
está consfltUldo por normas constItucIonales y normas legales.
En el ordenamlento consntucional chIleno, dos preceptos que fundamentan el
prInCIpIO de reserva de ley par.1l.} regubClón del ejercJClO de los derechos, el arrículo
63 N° 20, d que sOSClc=ne qUe son materia de ley roda norma de carácter generdl
y oblIgatOrIa que estatuya las bases esenCiales de un ordenamiento JurídiCO, (omo
.,>!mlsmo el articulo 19 N° 26. que derermma la "segundad de que los preceptos
Iegale5 que por mandato de la COnStitUCión regulan o complementan las garantías
que ésta establece o que las ltmlten en los casas en que ella lo autOrIza, no podrán
afectar los derechos en su esenCIa, nI Impont'r condlclOnes, tIlblltos o reqUISItos
que ImpIdan su hbre eJerCICIO".
La reserva de ley ordlOana es la que otorga una competencIa más amplIa para
que el legISlador hmlfe o configure los derechos fundamentales, aun cuando no
eS un poder normativo en blanco, ya que SIempre debe tener como JustIficaCión
la eXiStenCIa de un lllterés públICO legínffio y en nmgún caso puede afectar el
contemdo t:5enclal Je los derechos
Esta reserva de ley se complementa con la prohibiCIón, que d~xtúa el consn-
tuyente, a los decretos con fuerza de ley estableCIdos en el artículo 64 de la ConstI-
tUCión, para que traten materÍas "comprendldas en las garantIas constltuClonaleo;¡ o
que deban ser objeto dt" leyes orgánicas constItuCIOnales o de quórum caJdll..ado", lo
que hace que la reserva de ley se constItuya en re5erva de procedImIento legIslatIvO
parlamentano, lo que permite IdentIfi.car un componente democrático esenCial
del pfJnClplO de reserva legal.
El prInCIpIO de reserva de ley se refuerza en el caso en que el ConstItuyente
reserva la regulaGón de lJ. mateflJ. al legIslador de quórum espeCIal (ley orgánkJ
constituCIOnal o ley de quórum calIficado), en cuYO caso se reqUIere de mayorias
calIncadas (4/7 o mayoría dbsoluta, según el caso), y. por tanto, de mayor acuerdo
parlamentano. En todo caso, no hay un CrIterio umforme pafa deterrnmar qué
matenas corresponden a qué tipO ue legislador, ya que en matena ue derechos, éstos
pueden ser regulados, en general, por el legislador ordínano y en caso~ espeCla1e<;,
algunas marenas se dejan al legislador orgámco y orras alleg¡;fador de quórum calzfi-
 HUM8ERTO NOC.UEIRA ¡l.LCAL,l

cado. Por otra parte. en la mayoría de los órganos constJtuclOnales, el desarrollo de

su organiZaCiÓn r atribUCIones queda entregado al legIslador orgámco constJtuclOnaJ,
mIentras otras regulacIOnes instituCionales se dejan al legislador de quórum calrficado.
Ante b l!tversldad de preceptos legale'i que consagra nuestro ordenamIento
jurídico, b diferencIa de quórum no constItuve diferenCIa JerárquICa, SIOO que operJ.
el prmetPIO de dl~YllnClÓll o c)peclalldad procednnellttll, ya que es el ÚnICO órgano
legislatIvo eXiStente en el Estado, que opera con distintos requisitos tratándose de
una o de otra matefla, a diferencIa de lo que ocurre cuando hav dIversos órganos
legIslatIvos que tratan matenas diferentes.
La reserva de Ü'y COn quórum espeual se explica en nuestro ordenamiento Jurí-
dlCo para dar mayal ngldez a CIertas materías o InstitUCIOnes en una perspectIva de
democracla de compromiso r dd vetO de l~ mmorías Parece necesano en un futuro
prÓXImo concretar una reforma conSt1tuclOnal que raclOnahce las materias propIas
de Ley Orgámca Consntuclonal y de Ley de Quórum Cahficado, o si es pOSIble un
consenso, ehmmar uno de dichos upos de leyes En nuestro país eXiste una canti-
dad e"agerada de upos de preceptos legales, lo; cuales no se Justifican en un Estado
ConstItucional democrátLco, por otra parte, debe raClonalizarse coherentemente el
contentdo, peso e ImportancIa de una norma y la legitimaCión y procedimiento del
órgano competente para su creaCión, modificaCIón o eltrnmaclón del orden jurídiCO.
Cabe señalar, además, desde una perspectiva práctica y en beneficIO de und
mayor claridad, certeza y establltdad del orden jurídico, que en razón de conexión
temátIca o de organtCldad el Tnbunal ConstitucIOnal ha conSIderado oportuno
loclulr Junto el las materIas resen'J.das, matenas conexas limitadas cualitativamente.
en el caso de leyes orgánIcas consntuclOnales, donde se Incluyen preceptos que
exceden el ámbito estncto de la reserva cuando su contenIdo constituye un com-
plemento necesano para su mejor IntellgenCll.
Esta perspectiva debe ser exrremadamente prudente, ya que en una República
Democránca como forma política de Estado y gobierno, tal como está estableCIda
en el artículo 4° de la Constitución chIlena, debe mterpretarse en forma restringida
la referenCIa a la legislación que exige quórum caltficado, ya que su IOterpretaclón
extensIva tiende a petnficar el orden jurídiCO en ámbitos que el constItuyente no ha
determmado, vaCiando de conteOldo al legislador regular y ordmano, conculcan-
do a la~ mayorías normales la pOSibilidad de regular dICho conteIlldo normativo,
trasformando lo extr.lOrdlO.lnO en ordmaflo
El Tnbunal ConstltuclOoal chIleno h.'l. asumido esta pOSICIón en su sentenCIa
Rol N° 383. conslderando 23. al afirmar: "Que a las normas de Interpretación
empleadas en los constderandos antenores para resolver el problema en e::.tudlO,
frecuentes en otras leyes dada la complejidad del tema, nay que recurnr con
prudenCIa, porque, en manera alguna. debe Ileuanzas a extender el dmblto de ap/¡-
caclón de "l5 leyes orgámcas COtlSfltucton,des más allá de lo necesano y penmtuio por
la ConstItUCIón, ya que al haCe/lo prwaría a llUfstro 5ntema legal de Untl equtizbrada
 CAPITULO 11 ELEMlNTO~ DE OOGMATllA [lE LO:' OERlCHO.3 FuNDAMENTALEJ DELI~IITACION,
REGUlACI6N, 1IIUIrAClONES, C0NFiCllRACJON ~ G.... Rll,I\ITiA~ DE LO:' DERFCHOS FUNDAMENTALE<::;

y COfll'O'llentc flextbt//dad. dado el alto quórum que o.zge esta ¡fase de lt>./Jer ptlra su
dprobaclóll. nlOdrficaclón o derogaCión ". lO
Por último, cabe preguntarse qué "lUcede con los derechos que están garan-
tizados constltuClonalmente, Sin que e'-Ista una reserva de ley que les afecte de
m.mera especial, como es el ca~o, entre otros. del derecho ~l la protecClón dt:' la
vIda privada y la honra de la persona y su familIa (artículo 19 N° 4), el derecho a
VIVir en un medlO ambiente lIbre de contammaclón (artículo 1 Y N° 8). En telles

casos, caben dos npos de respuesta, la pnmerJ., que ellos no pueden ser IJmlf.ldo~
por d legislador, ya que J.sÍ lo ha deseado el constituyente, fortdleCIendo el eStatuto
consmuclOnal de tales derechos o, segunda. el legIslador puede regular tales derechos
aplICando Justificaciones determmadels por la propia Constitución, tales como lo'i
derechos de terceros o la eXistenCia de bienes jurídICOS de rango constÍtucional
En esta encrUCIJada optamos por la segunda alternativa, la que conSideramos
mis coherente con el sistema constitucional de derechos fundamentales y la Idea
de que los derechos form.lfl un SIMema dentro del cual ellos se interrelacIOnan y
ilmItan recíprocamente, SIn que se afecte su contemdo esenclJI Así, el artículo 19
N" 26 de la ConstituCIón chilena es aplICable a cada uno r a todos los derechos
a~egurados por tal precepto constituCional, estén con o Sin reserva de ley, ya que
conSideramos que lo que lIO puede helcer el legislador tampoco lo puede concretar
la potestad reglamentJ.f1a autónoma o de eJecuClón del PreSidente de la República
N uestro ordenamiento cOnStItuClonal asume en materia de derechos huma-
nos la perspectIva de que la regulaCIón o limitaCión de los derechos sean siempre
adoptadas por elleglsl"dor, con el máxImo de desarrollo y denSIdad pOMble. ello
transforma la reserva de ley en reserva parbment.ana, y..l que Jo "esencial" en matena
de derechos fundamentales sólo puede ser resuelto por el Parlamento, sin que pueda
haber un apoderamiento de dicho ámbito regulatoflo por el titular de la potestad
reglamentana; mcluso la Carta Fundamental chilena, en ;u articulo 64, prohibe
expresamente que el legIslador delegado pueda regular matenas comprendIdas
respecto de derechos y garanoas constItUCionales, lo que está entregado sólo di
legIslador formal, <11 Congre.;;o NaCiOnal
El Tnbuml ConsnruclOnal señ,,]a que "es pnnClplO general v básICO del De-
recho Constlcucwfidl chileno la 'reserva legal' en la regulaCIón del elerclClO de los
derechos fundamentales, esto es, toca al1eglslador1 r sólo a él, disponer normas al
respecto, SIIl más excepCIón que la referente al derecho de reunión en lugares de
uso público, regIdo su eJerCICIO por dlSposlCíones generales de poltCIa (artIculo 19
N° 13 de la Constltución), pero tanto aquellas regulaciones como ésta no puede

"J ~entcntJJ. del Tnbunal LommuClonal, Rol N" 383 de fecha -) de ~ep(lembre de 200i,
coos,lder.mdo 23 b(e pnnClplo ~e repite en la ~eIHCIlCla Rol N° 442, dI;' 1! dt' fIl.Hd de J(I~ mil
D
ClOCO, con\lderando 9

DERF("HO,n '\D.LVEVTA¡[5 YG J.R.1\ TL.J<; rUJ\ST! n f

( j().\ALES • Tomo 1 123
 - HUMBERfO NOGUEIR ..... ALCALA

Jamás afectar el contenIdo eSencial de tales derechos" (artículo 19, N° 26, de la

Carta Fundamental). ,[
La reserva de le\' se establece en el artículo 19 No 26, e ..peclalmente para los
derechos fundamentales, en lo referente a la regulaCión de su ejercicIO o J.¡ ItmItaclón
de su ejerCICIO en los casos que la Constitución lo autorICe, a esta materIa se unen
otras muchas, ya que la Constitución reseITa a la ley ordInafla o de quorum especial
la regulaCión de, práctICamente. todos los derechos con base constJtuclOoal.
Es necesarIO preCi.~ar que en nuestro tcxto constitucIOnal hay derechos que no
consideran en su texto la autOrIzación pJIa que el legIslador pueda regularlos o lImitarlos,
en tal caso, puede sostenerse la teSIS de que ellímltc de los derechos es mmanente a su
deltmÍtaClón conStItucIOnal, por lo cual aun cuando ella no sea contemplada en torma
específica. los derechos pueden ser hmltados por elleglslador
En la matena, el Tnbunal COnstltuclOnal ha es(ableCldo que, el regular o
lImItar legalmente los derecho .. ltlmás deben! mterpretarse el1 el sentIdo que llnplda el
lIbre eJerClclO de ellos Por otra pürte, SI bzen al regular se pueden t'stablecer IImttaclOJles
} restrIccIOnes al fJerciclO de un derecho, claramente, de tlcuerdo al texto de la Com-
tltuezón, deben ordenarse por ley y no medIante normas de cardcter tldrmntstratwo",
el consIderando 13 agrega: "Que. no está de mds recordar que conforme con lo que
0

dispone tnlperatlllttmente la COllstltuuón, los órganos del EJtado están al sen/lClO de

!as personas )/ {ti cumplIr su fi1lttllddd de blell común deben hacerlo con plello respe-
to' de sus dcJechos y garantías (drtirulo JO, ÍJ1CISO 4°). debundo mc!uso promover su
e¡erezcto, esto es, szn vulneraoón. perturbaezón o przvac/(in de ellos, J' se atenta en su
contra cuando se mfrmge una garantía tan bástctl como es la 'n'servll legllf' dtspuesttl
por la ConstituCión para la regulaCIón de la 1Jltlteria".-':-'
La reserva de leye.s de carácter absoluto en lo que afecta dIrectamente a los
derechos esenCiales, con la ÚnIca excepCIón del derecho de reumón, oblIgando J.
dlsclplmar de un modo dlfecro la matena reservada, quedando a la fuente subordl-
nada de carácter admmistratIvo la sola adopCión de normas de detalle Y eJecucIón.
En la medlda que la reserva de leyes reserva de actuaclón del Congreso Na-
cIOnal con el procedimiento establecIdo en los artículos 65.171 de la Consntuclón,
éste debe adoptar en todos los ámblto'i básICOS y, en especial, en el de los derechos
constItucIonales, 1.1s declslOne'i báSICas, esenCiales o Importantes, lo que, a su vez,
permite al Poder Ejecutivo la adopCIón de las deCiSIones que no sean báSIcas o
esenCiales, mediante Ieglamento.
En esta matcna, el Tnbunal ConstltuCIonal chtleno ha señalado que "es
prmclplO general y básICO del Derecho ConstItucIOnal chz/mo la merva legal en la
regulaezón del eJerCICIO de los derechos fimdamentales; esto es, toca al legISlador, y sólo

31 \t.ntencladd Tnbunal ComUtuClonal, Rol N° 2.N, de 16 de luhode 19')6, con'>lderando qo

j'; ScntrnclJ. del Tnbunal ConstItucIOnal de iech.l6 de abnl de 1993, comJder.1do~ 12 v 13

124 LIBR07EC\'L4®
 CAPITULO II El EMENTOS DE DOGMATlC A OF LOS DERf CHOS FUNDAr-..1ENTALES DELlrv1ITAClÓN,
REC,UI.ACION, LIMITACIONES, CONrfGURAUuN ~ GARANTIAS DE LOS DEREúiÜ:;, HJNDAME,'\JTALE')

a él, disponer normas al respecto, 5tn mas excepclon que la referente al derecho de re-
timón en lugare5 de uso plÍbltco, 1·egldo:>.u eJerCIClO por dlSposícíones genertlles de polldi¡
(artículo 19 N° 13, de la Con;.,tltuezón), pew ttl1lto aque/la5 regulacIOnes (omo ésta no
pueden (lfictar el crmtemdo esencial de ({des derechos" "
El Tnbllnal Constitucional también ha estableCido que las regulacIOnes de
los derechos en lo referente a condICIOnes, plazos y modahdades de ejercICio deben
sc:r determmadas pOI lel', ya que es ésta y no el reglamento la que debe resguardar
la garantía de la Igualdad."
En el derecho comparado europeo se sude dlStlI1gUlf entre re~erva absoluta
V reserva relativa de ley. La reserva absoluta de ley se concreta cuando el constitu-
yente establece la obltgaClón para que el órgano legIslativO regule, por sí mIsmo,
la totalidad de b matena re,ervada d l., ley. Siendo sólo pOSible y permisible de
remitir al reglamento las dISposIcIones de puro detalle tendtentes a la eJecuCIón de
los preceptos legales. En c~lmbJO.la re~erva relativa de lev, ~e (ar <Ktenza por permitir
que la ley pueda lImItarse a establecer b ... normas báslC'ls de la dlSCJphna respectIva
reservada a la It'y, pudIendo remitir el reSto al reglamento. Estamos en presenCId de
reserva absoluta de ley cuando el constituyente utIliza térmlllOS tales como "sólo
por ley" o "la ley regulará", etc., a su vez, est.lffiOS frente a una reserva relatIva de
ley cuando el constituyente utilIza térmmos tales como "de acuerdo con la ley",
"con arreglo a la ley", "conforme a la ley", "en los térmmos que señale la ley", etc,
En la misma perspectiva, nuestro ordenamiento constItucion.u permIte dlsttn-
gwr un segundo I1Jvel del prmciplo de reserva legal el que se encuentra estableCIdo
en enunCIados constItucIOnales especificos, los cuales determinan un nIvel más o
menos absoluto de tal reserva dependIendo de las respectivas mJ.tenas
EStd segunda perspectiva ha SIdo conSIderada por el Tnbunal COnStltucIOnal,
el cual ha resuelto' "Que la Consntuclón esrable'ce que. en CIertos casos, la regula-
C Ión de algun" matenas por parte del legislador no debe tener la mISma ampI.tud y

profundidad que otras Es por ello que hay casos en que la fuerza de la reserva legal
puede ser calificada de ab~oluta o relanva En este últlmo caso, lllcumbe un mayor
campo de acción a la potestad reglamelltana subordinada, siendo propIO de la ley
señal.u sólo las bases, cnterlOS o parámetros generales que encuadr.lo el eJerCICIO
de .iqUella potestad Ello ocurre cada vez que Id Con~ntucJón emplea expreSIOnes
como 'con arreglo a la ley', 'de at..:uerdo con las leyes', 'con sUJeCIón a la ley', 'de
acuerdo a lo que determme la ley', o 'en conformIdad a la ley', v. g. en los arrÍculos
10 N° 4; 24 IOcíso ,egundo. 32 N° 22; 87 y 94 de la ConstituCión en vigor"."

ti Sentl.-1l0d del'-Jnbun.u Consn(UciOnal, Ro1239 de techa Jlecl~¿I<; Je ju/iu de mil nO\ .x-lenws
nOYeIHa)' seiS, comlJerando noveno
Sentencld de! Tnbunal Con<;wuC/on.tl, Rol N° 24', de fecha l'-l de octubre de 19l)G
,<; )encenCI.l 'InhunJl ConmtuclOnal de Cl111c, Rol Nu 2".¡, dd 2(; de .lbfll de ] l)()7, Con-

lJfREUj(),) Ff,'ND,1 HtNLlI F~ l: (? 4R1L\ n~" cu V'TI J ['UU,\"l1 ES. Tomo 1 125
 HUMBERTO NOGUEIPA ALCI\LA

En el CdSO de reserva legal en el nivel más absoluto, la ConstitUCión eXIge "un

m.lyor grado de rigurosidad en Id amplItud de la tcm.inca regulada. mmuciOsldad de
la normativa que dICta, profundIdad o grado de elaboraCIón de los textos preceptivos
que aprueba, pronuncIamIento sobre conceptos, reqUISitos, procedimientos y control
de bs regulaCiones acordadas y otras cualtdades que oblIgan a reconocer que, el ámbito
de la potestad reglamentarIa de eJeCUCión, se halla más restrJI1gldo o subordmado". 1(,
A 50 vez, el Tnbunal ConstitucIOnal ha preCIsado estos cntenos, señalando. "No
puede la ley, por ende, reputarse tal en su forma y sustanCIa SI el legislador ha creído
haber reallZ<ldo su funCión con meros enunCIados glob<ues, plasmados en cláusulas
abiertas, ü a través de fórmulas que se remiten, en bbnco, a Ll potestad reglamentana,
sea aduCIendo o no que se (fa(J de asuntos mutables, complejos o circunstanCiales.
Obrar así unplíca. en realIdad. amplIar el margen lImitado que cabe reconocer a la
dlscreClOluJldad admll1Istratlva, con detrímento ostensible de la segundad JurídlCa" l~
El TnhunaI ConstÍtuclOnal ha precIsado en dIversas sentencIas que las diS-
pOSICIOnes legales qUe regulen el eJerCICIO de los derechos, deben reuntr los leqUl-
Sitos de determznaClón y espeClficuiad El reqUIsito de deterrmnaClOll ''exIge que los
do echos que puedan ser ttfectados je 5ciíalen, en forma concreta en la norma fegal" y
el reqUiSIto de especzficldad reqUiere que la norma legal "11ldlque de manera preCIsa,
tas medulas espectales que se pueden tldoptar C011 tal finalIdad. Por zUtono, los derechos
no putden ser afectados en fU esenCIa, m Imponerles COlldlClOneJ, trtbutos o reqUlsltos
que ImpIdan su lIbre eJerczclO".-lil
En esta fiatena, se ha desarrollado en la IUflsprudencla comparada el pnnClplO
de la "taxatwu/,¡d progrestva'~ "." en funCión del grado de IIltervenoón en el derecho
fundamental. En cuanto más mteosa sea la regulaCión de un derecho fundamental,
más taxatIva debe ser la norma que la prevé Sobre la matena debemos señalar
que la denSIdad con que elleglSlador debe reguLlt los derechos fundamentales es
vaf1able, ella debe ser especIalmente mtenSa en aquellos casos que se establezcan
tIpOS penales o conductas antIJurídICas, pudiendo ser menos tntensa cuando sIm-
plemente se regula un derecho fundamentaL

,>¡derando :!b, Sentencia lnbunal ComtltuclOnal. Rol N° ro, de 9 de abril de :!ú03, coO\lderando
dCClmo"exw
,1, SentenCia Tnbunal ComtlfUCiOnal. Rol N° .FO, de ') de abnl de 2003, con<;¡deranJo

deClmocravo
1~ SentenCia fnbunal ComnrucwnaL Rol N° J70, de ') de J.bnl de 2003, cooslder,lIlJo
declmonowno
,¡. ~t.ntenC!a Tnhunal COO\tI[uClonal de Chile, Rol N° J2'), de126 dt Juma de 2001, Con-
,Idelando 38, ~ohre restnCClún ala c!f{ubclOn de vehlculo~ caralírlCm
1'1 BRAG[ CA.\\.\.,lA'l0, JO"''...;l~TN, Lo~ límlte~ a los dtlfChos fu11ridmentales, Madnd, l:-d Dvkmson,
2004, pp 320 v S~

126 lllJRUTEC\L-1"
 CAPIlUI_u 11 ELEMENTO':, DE DOGMATICA DE lOS DERECHOS FUNDAMENTALES DElIMITACI6N,
REGULACiÓN, LIMITACIONES, CONFIGURACION y GARAN1IA~ DE LOS DERECHOS FLlNDAMfNTALE':-. -

Cumplidas tales exigenCIas. es lícito al Poder Ejecutivo utIIízar la "potestad

,egltlmoltltrza de eJecuczón, pO"menonzando y pa1tzculanzando, en los aspectos Z1lS-
trtunenta/es, ú¡ norma para así hacer pOSIble el maudtlto /e~al" +0
Por tanto, donde la Carta Fundamental ha prevISto "el doble prinCipiO de
reserva)' domInIO legal de;crilO, lo ha hecho con la deliberada voluntad de fortale-
cer o reforzar la eXigenCIa que conlleva este princlplO. excluyendo, o restflnglendo,
cualqUier lIljerencla de la potestad reglamentana en la materIa. En consecuenCIa y
con anafaga sentIdo de estrtcto ngor deberá ser lOterpretada y aplrc.Ida la norma
general de la ConStitucIón que contempla tal potestad reglamentana de eJeCUCión,
porque no puede ser regulado a tr<lVés de ella cuanto, reiterada y claramente, el Poder
Constituyente ha confiado, con cualtdad pnvanva e mddeg.lble al dominiO de la ley" 41
La resef\ a de le)' como reserva de regulacIón del Congreso y de regulaCión
legal más absolutd o mis relativa, \e transforma en último caso, en Ieserva de sen-
tenCIJ., y.l que será el Tnbuodl Constltu(Jonal el que determmará dICho Cfitena en
cada hlpóte~Is normativa, el cual en VIrtud del prinCipIO de prohlblClón de exceso,
propIO del Estado de Derechü, deberá ponderar la mren'enCIón delleg"lador en
el ámbito de protección de los derechos esenuales fundamenrale'i, la cu.11 debe ser
adecu..tda, necesaría y proporcionada
La. ley que restrmge o limita un derecho tundamental debe explicítar con
preCiSión todos y cada. uno de los pre~upuestos matenale'i de la medida lImItadora,
estableCiendo reglas precIsas que pOSIbIliten a los afectados por e\la la preVISIbIlIdad
de tales restncclOnes y sus respectivas consecuenCIas. Una conducta contrana. del
leglsbdor cOnStlfUre un.1 de}aClón lflconsnruClonal de sus fuoe Iones, pOSibilitando
que otro.l, órganos estatales o autond.ldes se apoderen de 11 funCIón de fiJar límites
a los derechos fundamentales. lo que constItucIOnalmente sólo le corresponde al
Poder Leglslanyo.
El prIncIpIo de reserva legal no excluye las remISIOnes que el legIslador puede
hacer a la autondad administratIva para Implementar las leyes, pero esta regulaCión
reglamentana está claramente subordmada a los parámetros con toda la. dellsuiad y
extrnszón nece.l,arla defiOldo\ por la ley con el Úl1lCO objeto de ponerla en eJecuCión
Es necesaTlO conSiderar también la doctrina emao.lda de los tnbunales Interna-
cIOnales de derechos humanos, entre los cuales la Corte Europea de Derechos Huma-
nos tIene ulla ¡uclsprudenCJa más consobdada. que sostiene las eXIgencl~ de ¡1l'CUIÓn
y prevlSIbzlIdad de los Hnmes que Imponen yel modo de aplIcaCIón de la regulaCIón
legal en cuanto a las restncclÜnes o hmltaclones de los derechos fundamentales, Luya
vulneración atecta el príncípío de segundad JundKa entendido como <-erteza sobre

¡" .\t.nccIloa fnbuna.! Cvns(I[uclOnal dL Ch¡Je, Rol N° 32'), Jd ~G de ¡UJllO de 2001. ('nu-
sldt>rJnJo 38, whre re~{nCClÓn.lla. ClTCu!aCH"n de vehlcuJos cJ.raJíncns.
,1 SemencJ.l Tnbun.ú C'llsnruclonaL Rol N° 370, del \) de .lbnl de 2003 comlder.mdo
VIgéSimo segundo

DFRITHOS H',VDfLHf VT1Lü rGAR,LVTL1S (ON~IfTl:(]Q,'.¡A[n -Tomo 1 127

 HUMBERTO NOGUFIRA AlCALA

el orden norm<ltlvo aplICable y perspectiva razonablemente fundada de la persona

sobre la cual será lJ actuacIón de la autorIdad en apbcaClón del derecho vIgente
Sobre esta m..ltena el Tnbunal ConstitucIonal chIleno se ha pronuncIado
en la sentenCIa sobre el Decreto Supremo N° 1 del !vllOlsteno de la VIvIenda y
Urbantsmo de 2003, precisando que "La ConstItuezón requiere delleglS!tldor . . que
configure un ordenamIento con una densIdad normatw{/ wfic1tnte, tanto susttlntll'a
como forma/mente elltendldtl. de manera que no pueda después el proyecto o la ley res-
patIVa, ser obJeto de una habtlltaclón excesIVa a foror de !tI potestad rtglamelltar/tl de
ejerUCIÓn o, mds gJdve aún, a raíz de tratarse de tlnd deslega/¡Zt/clóll, sleml're ¡,:on/rana
a [" Carta fUIlMl1lenlal POi hallarse en ella prohIbIda
Que fas caracterí~tlcas de la ley. vanas de fas cuales han JIdo menaonadas, deben
ser cOIlClltaMs con la mayor e",sllClMd, jlexIbzlIdad, adaplabzlldad o pO-'1bzliMdes
de modrficLlClón que smguftlrtZilJl a la potestad reglamentana SII1 embtlrgo, resulta
COllstltuaorItllmentc msostenzble que, en aras de preservar esa flexlbrlldld del regfumf1Jfo
supremo, se llegue a JttUt¡ClOne:J en que ya no se trata de t'jecutar, I/elldr a fu práctlca
o Imp/ementtlr, en concreto, los p"eceptoJ legales porque eJtos JOI1 realfJ emwoados en
blanco, Slll fa eJpeelfetdad que eXIge el CódIgo PolítICO Eto, tldemds, .ilIsClta el reparo
constitucIOnal COllsutente en dUmelltar la ducreclOllalzdad admlJllstratÍlIa e¡¡la mzsma
med'M que se afécta el valor de la cerleza o segundad Jurídica':"

6 2 El pnnClplo de razonabilidad y proporCionalidad

como límite de la regulaCión legal de los derechos

Así toda limitaCIón autonuda por la Carta Fundamental que realICe elleglSlador
de los derechos fundamentales, además de la neceSidad de que esté expresamente
.lutonzad.l por la Carta Fundamental. debe ser JUStificada, no pudIendo ser arbItra-
na. Por tanto SIempre debe realtzarse un luiClo de consntuclOnalidad a p.utlf de la
relaCión entre la lllnluClón del derecho y el bien que busca ser protegido por ella,
lo que se concreta a través de un jUiCIO de proporclOnahdad, hay una reslstf'ncia del
derecho frente a la limitaCión mjusnncada, el JUICIO que se emite debe estar centrado
en 51 la ltmltaclón es razonable y proporcIOnada o no lo es, SI nos encontramos en
este últImo caso, la hmltaCIÓn constltuye una lnconstltucíonalidad
ASim1smo, la regulacIón legal en el sentIdo de restncclón del eJercICIO de un
derecho debe tener SIempre presente como parámetro de control de razonabilidad
el pnnClplO de proporclOnahdad, el cual, en el ámbIto de los derechos ImplIca una
prohIblcIón de mtervenClón del legIslador en senndo estncto o de lImItaCIOnes que
no sean adecuadas o necesanas para la finahdad constItucIOnalmente consagrada

~: ~emenCla det Tribunal ConstltuclOnaL Rol Na 3'70, de fecha nueve de abnl de do~ mil
tre~, con~ld<.tandm tngé~ltno qumto y tngt-'\¡mo ..eJ\..to.

128 UBROTECVlih
 CAPlTULO!l [LflJl[NTO':l OC aDGMArlCA DE LOS DERECH'J<:; FL'I\JDA.hlEI\JTA.1ES DEu~mI\CIÚN,
RECULACILJN LIMITACiONES, CmlFlGURACI(,N y GARANTIAS DF LOS OERFCHOS FUNLJAM[NTALf:S

y persegwd.1 por el legjsbdor a través de 1.1 regulaCIón que afecte a los derecho'i
esenCiales, Ello supone, como establece CaZ'COíl de Canl, "la e_'!:/stencUl de ,PJa re/arlón
camal entre un medIO y lmil finalIdad que se [ll/lCUlll ¡/ un prinCIpiO (el de propOl-
cíonafídfld), medzante el cllal se procede a exmnmar una fi1lalzdad esttlbleuda por el
poder fegz~lat[lJo y la elecezón de la deczsÍón nm-mlltivll tttzllzada"."¡
Hay así una prohzbIClÓJl de MsproporClón, las leyes que ltmitan el eJercIcIo de los
derechos v garantías deben restrIngIrse a lo mdlspensable no afectando los derechos
constltuClonaJmente protegIdos. Toda tntervcnclón estatal en el ámbito del eJerClClO
de los derechos limdamentales debe rener un sentIdo de propoTClonal,dad entre los
medIOs empleados y los objetivos persegUidos que ~e denva de la naturaleza de los dere-
chos humanos y dd Estado de Derecho. Es así que la Corte Constltucional Federal de
A1emama ha establecido que el príncíplD de proporClonahdad resulta de la naturaleu
de los derechos fUndamentales, constituyendo un pnnClplO de rango constitucional en
CU.lllto componente del Estado de Derecho (BY erfGE 19, .342; 29, 512)
El prInCipIO de proporcionaltdad se encuentra Implícito en nuestra Carta
Fundamental, en vIrtud de l.:t prohIbICIón genera1 de arbltranedad qut" surge de
los artículos 6°, 7° Y 19 N° 2 t"n una InterpretacJón slstemitJGl y finalIsta, con s-
tJtuyendo una eXlgenCla que denva del Estado de Derecho.
Así, el prlllClplo de proporclona/ldad, tamblén denommado pnnClplO de pro-
Illblclón de excesO por Peta Lerche, comprende tres subpnnctplOs: el przncIpIO de
finalztidd, que ,ltlende a la legltlmldad dellin persegUldo por la norma; el pl'lllCZPIO
de adecuaCIón, que establece el control de ¡doneldad de la norma y su consIstenCIa
y coherenCld con el fin persegUJdo, el prmcIpzo de necesuiad que determma lo pres-
cmdlble o no de la mtervenuón, deterrnmando el pe\Jgro y la necesldad de que la
norma legal produzca el menor daño posible, y el prtnClplO de proforctonalttÍt¡d en
sOltldo estrzcto, que determm.lla raClonahdad de la lOtervenc¡ón, determmando el
objeto de la mtervención y el efecto que ella produce en el derecho

7, EL lÍMJTE DE LA COMPETENCIA DEL LEGISLADOR PARA LIMITAR LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES: EL CONTENIDO ESENCIAL OE LOS DERECHOS

Este límue de la capacldad dellepslador de hmltar los derechos Vlene dado

por el contenzdo eunctal de los derechos, como lo establece nuestro artículo 19 N° 2.6
Y Jo ha sostemdo la lurlsprudencla constItuuonal
ld Carta Fundamenral de ChJ!e slgue en la matena las normas pree"ableCldas
en el artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn, el artículo 18 ..3 de la ConstltuClón

¡;FRLCHmFl',\'D.11![;,\'nLE~ 1- (',IRi.Vnü rW,''\TIJP( lUV lLP¡ • Tomo 1 129

 HUJ\..1BERTO NOGUEIRA Al CALA -

de Portugal y el artículo ~3.1 de la ConstItucIón de España, como la JunsprudenCla

de los respectivOS Tnbunalrs Constltucionales "
La Ley Fundamental de Bonn de 194<) en su articulo 19.2 establece "en
mngún cdSO je podrá afectar el contewdo esenCial de un derecho fimdtlmental". A
su vez, la ConstItucIón de Portugal de 1976 en el articulo 18 N° 2 prescribe "la
ley rólo podnl restrmg¡r los derechos, lzbcrtades y ganlntitb en los casos expresamente
preNstos en la Constltuczón", agregando en el N° 3 del mismo artículo que las leye~
restnctIvas de derechos r garantías "habrán de ¡evestzr ctlracter general y tlbstrtlcto
)' 110 podrdn reduczr ¿l extensuJIl )' el Lzlcance del cOlltewdo esencIal de los preaptos
constItuCIonales" La ConstltUClÓn Espaúol.1 de 1978 determma en el artículo 53 1
que «/os derechOiY libertades reconocIdas en el Capítulo 11 d.t'! presente título l,tllcultlJl
tl todos los poderes públzcos Sólo por ley, que en todo c(lso debera refpetar su contenzdo
esenczal, podrá ¡-egularse ti t'jerClClO de tdles derechos y Izberttldes que se tutelarán de
acuirdo con lo previsto en el artículo 161.1 a)':
Si se analizan los tres textos constIrucionales, podemos llegar a la conclUSión,
en la que concordamos con !vIagdalena Lorenzo,"~ en que el texto portugués se
sitúa, en la matena en análiSIS, más adelante que Alemama y España, ya que es-
tablece "la existenCia de un contemdo eseoCial cuya extensión y alcance no podrá
la ley atenuar o dIsmWUlr", lo que da mayor precIsÍón al concepto que los textos
de los paí~es antes señalados.
En el caso chIleno, la ConstitucIón de 1980, en el artículo 19 asegura a todas
las personas N" 26 "La segundad de que los preceptos legales que por mandato de la
ConstItttezón regulen o complementen las garantías que esta establea o que u/s límzten
en los (asos en que ello lo Llutortza, no podrán afictar los derechos en su esenCIa, nt
zmponer cOlldiezones, trlbttto~ o reqtusítos que ImpIdan su Itbre ~lerezcío". A ello debe
unnse el artículo 5° inCISO 2° de la ConstItUCIón que determIna que "La soberanía
tíene como limite los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana",
con lo cual, ellímue del contenido de los derechos se proyecta no solo al legislador,
S100 tambIén al poder constItuyente instituido, estableCiendo una prohIbiCIón de
regresión o expresada de manera pOSItIVa, una garantÍJ de irreverSibIlidad en materIa
de derechos fundamentales, lo que nos sitúa en la m.ltena, en una afirmaCIón r
garantÍJ mayor de los derechos fundamentaJes que los tres pJ.Íses antes menCIOnados.
Es Interesante dejar sentado las diferenCias de redaCCIón de los ordenamIentos
con~tituclOnales de Alemama, Portugal, como asimismo del caso chileno. en rela-
ción al caso español, este últImo, en el artículo 53.1 de la Constitución Española,
establece una habIlitaCIón general al legIslador para regular los derechos al establecer
que 'solo por ley .podrd regularse el el"mclo'; sUJetando, como dIce IgnacIO de

~+ .)enreneta Tnbunal ConstitucIOnal de EspJila del 11 de abril de 19R 1, (onslderando 10

~') LORfNZO RODRlGl'IJ-ARJ\IAS, M>\GD-\LI:N,o,. Andlms del (Ot/tolldo ejet/ud! de IOJ derechos
fondarIJentalrs, E"'pana, Eruronal Comare~, 1966, p 1 ';6

130 I ¡BROrH XIA",

 CAPITULO!f ElEMENTOS 01:: DOGMATICA DE: l,J'} DFRlCHOS fUN[¡AMENTAlES DElIMITACIÓN,
REGULAClON, LlMIIACIONES CONFIGURACION y GARANTIAS DE LO') DERECHúS FUNDAMENTALES-

Otto y Pardo, 'a todos los derechos a una mera reserva, Úl de regulaclOll de su ejerezclO
.Y al mismo tiempo, sU)f'ta a esttl allirmte del contemdo e;}ellua/': mientras que en1(,

los demás casos) se establece que la regulaCión legal dehe estar específicamente
autoflzada por la Constitución.
El obJetivo del ,lrtkulo 1q N° 26 no es atnbutr un poder al legislador, SInO
limItar el que nene .:ltTlbUldo por b propla ConstJtucJón, como lo hacen también
las constitucIOnes europeas antes señaladas.
ElleglShdor está oblIgado a respetar \' tiene prohIbIdo constitucIOnalmente
.lfectar el contentdo esenCJal de los derechos, DIcho contemdo esenclal se COfl5'tlture
en ti barrera constItUCIonal Insuperabl~ e Infranqueable en la tarea de escd.blecer
pOSibles hmlt,lCIOnes de los derechos, constItuye un límIte al poder de limlt~lr los
derechos, constituyendo la dImenSión constituciOnal dd derecho provemenc(' de
la tradiCión Jurídica que se debe preservar.
Como señala Otto y Pardo la garanttd del contenIdo esenCIal de los derec!10s COJIS-
tltuye e/límite de los límites (Schranken-Schranken): "porque hmlta la pOSIbilIdad de
hmltar, porque señala un límite más allá del cual no es pOSIble la aCtiVIdad hmltadora
de los derechos fundamentales y de las lIbertades púbhcas",'- posiCión que apoya)'
fortalece el cJ.ráccer directamente normatIvo de los derechos fund.lmentales.
El legISlador debe respetar la naturaleza Jurídica de cada derecho que preexISte al
momento legislativo y a los mtereses JurídIC.,amente protegidos. Así el núcleo objetivo
mtrínseco de cada derecho constituye una entidad previa a la regulaCIón legislativa.
El contenzdo esencut! del derecho es un concepto JurídICO mdetermmado que
debe determinarse para cada derecho específico En última instanCia es el Tnbunal
ConstltucIOnal. como Intérprete final de la ConstitUCIÓn, qUien espeCifique tal
contenIdo esenclal que hace reconOCible al respecttvo derecho
L.1 Corre ConstlfuClonal alemana, en la sentenCia "SoZIalhilfe", deterrnmó
que el contenido esenCIal mafectable de los derechos debe ser avenguado para cada
derecho fundamental, a partir de su slgOlficado espeCIal en el slsrema global de
derechos (BVEr. GE22, 180(219».
Otras constitucIOnes latinoamerIcanas cambIén se refieren indIrectamente
al contemdo esenCial de 10'1 derechos, sólo a manera eJemplar podemos señalar la
Constitución boliViana, en su artículo 229 el cual preCIsa:« . lo;}' de"edJos rc{'OnoCldos
por esta LonstItUClón no pueden ser alterados por las leyes que regulan Slt qerCtcto»

~(, DI< OTlO \ P-\RflO. lí,NA([ü, "La garantía del comemdo csenCl.-J del artículo ''ij 1 de la
ConstitUCión E~p<l.ñola", en Derechos Fundamentalej } ('umtltunón, Martín R\..tortdlo, Lorenzo, v
De Otto y Pardo, IgnaCIO, Edltonal C1VltaS ~ A , Madnd, 198R, p 106
4~ DE OTTO '! PA.RDO, ll.t-.ACIO, op elt, r 126

DERI:O¡O'i FL~\'!H lfE/i'T.l/ E::' yG.1¡¿'I../\'T},1S ( '-}X"TlTr'f ¡r),\'UE- • Tomo 1 131

 - HUMBERTO NOGUEIRA I\LCALA

7 1 Las teorías sobre el contenido

esenCial de los derechos

El contenIdo esenCIal puede defimr~e desde el derecho como un concepto

JurídlLo, capaz de ser depurado y perfilado técmcamente a fin de hacer op~ratlvo
d límite jurídICo que e':x.presa en el proceso de aplIcaCIón dd texto constItucionaL
Sobre el contemdo esencial de los derechos eXlsren diversos enfoques teóncos:
la teoría ab~oluta, la teoría relatIva r la teoría razonable del contenIdo esencial de
los derechos.

7.1.1 LA 1FORIA AB<"OLllTASOBRr FI CON I ENIl)O FSENCW Dr 101) DFRH.-HO'\. Esta

teoria enfoca la definición del contemdo esenCIal de los derechos desde el enunciado
normativo que COntiene el derecho. El contemdo esencIal en la teoría absoluta es
una "magnitud fija", sIendo un límite que se opone a todo intento de limitacIón.
Para la teoría tlbso/uta sobre ti contellldo esencIal de los daechos, dICho contenido
esencza! constItuye una parte del contemdo total del derecho, su núcleo duro, la
garantía constituCional de dicho contemdo lo hace mfranqueable al legislador,
mientras aquella parte penfénca del derecho puede ser afectada por el legislador al
regular o restflngtr el e,ereíclo del derecho, aunque con una necesana justificaCión,
n unea en forma dIscrecIonal.
En España, Luca, Verdú señala que el contemdo r núcleo e,enclal del dere-
cho "clrcunscnben ellDtervenCIOnISmO legIslativO en los derechos fundamentales
porque se trata, respecto a ese núcleo esencial, de un límite absoluto que respete el
contentdo matenal dd derecho básICO, pues de lo contrano tal derecho quedaría
vaciado", I~ pOSlc..IÓn que es también asum1da por Luis AgUlar de Luque y Pedro
Cruz Vtllalón, entre otros distmgUldos académICOS
la teoría absoluta del contenido esenCial de los derechos relatiViza el contenIdo
penfénco de los derechos, lo que puede entenderse SI graficamos el núcleo duro
como un círculo concéntIlco cuya cIrcunferencia constituye el límIte frontera °
qUt; ellegl~lador no puede traspasar nunca, SIn embargo, el aOlllo penfenco aparece
como una zona de libre penetracIón por el legIslador. el cual puede alterar en forma
libre dicho amllo penfénco, eventualmente en forma arbitrarIa e IOJusta. Además,
queda el problema de determinar dónde se encuentra el límIte enrred núdeo duro
de los derechos y los contemdos acceso nos o penféncos de estos.
El problema básiCO en este enfoque es cómo se determina el contemdo esen-
Cial del derecho y cómo 'e precisa el límite entre el núcleo duro del derecho y la
parte penfénw del mIsmo, ya que SI es el legIslador qUien determInJ. qué es la parte

I~ IlTc \~ VERI)lT, P"'-BLCI, El je1/tlmtt'nto constttuclOnal, td Reus S A. E~pafia, Madnd, 198),

p ¡-; 1
 CAPITULO 11 ELE MENTOS D[ QOGMATILA DE Lr')S DERECHOS FUNDAMENTALES DEIIMITAC ION
Rt=GULACI(')r~, LIMITACIONES COI;JF1CURAClON v CARANTIA';:, LlE LO) DERECHOS f-IJN[lAMENTALES--

períféríca de un derecho, el cont~mdo esenCial del derecho y.1 no serÍ.1 un lírnJ(e al

legIslador, quedando dICho contemdo esenCIal del derecho entregado" la arbItrarIedad
de/legIslador. el cual determInaría ha,," dónde llega el ámbIto afectable del derecho
Por otra parte, la teoría absoluta conduce nece<;<lnamente a una JerarqUlZ.1clón
entre los uerechos fundamentales, como asimIsmo entre estos y otros bIenes constI-
tucíonalmentc determmados Ejemplo de ello es la eXlstenoa de la pnslón perpetua
respeLto de la llberraJ personal o la pen.> de muerte respecto del derecho a la vida,
en cuyo caso desaparece el contenido del derecho en beneficIO de la aceptaCión de la
mayor jerarquía o del límIte del derecho por la segundad de la SOCIedad

712. Lo\. [EURI-\. RH.AIIVo\. ">OBRl: I:! CONTENI[)(/ I:<"rNU-\.L Dr LU~ DERrCHOS
E<;ta teoría sostIene IJ neceSidad en 1.1 fa~e de determInacIón del contenldo esencIal
del derecho de b consldcr.KJón de las demás normas que contemplan bienes Jurí-
dteos protegidos constltuclOnalmente Así la teoría relatIva del contemdo esenCial
de lo~ derechos. hace que los derechos sean relativos a la valoración de lo~ demás
blenes JurídiCOS constItuClonalmente protegidos.
La teoría relatzva de! contemdo esenc'lld de los derechos jillldamcllttllcs precIsa
que el contenIdo esencIal marca un límIte débIl, ya que puede ser sobrepasado por
el legislador mediante una Just¡{lcaClón que encuentre apoyo explícito en la Carta
Fundamental o pueda extrJ.erse Implícitamente de la ffilsma,"C) de su afectaoón
a través del pnnclpio de proporClonaltdad. Como s~ñala AJexy, para la teona
relatIva "el contemdo esencial e~ aquello que queda despu¿s de una ponderaCión
Las restriccIOnes que responden al prmcIFlO de proporclOnahdad no leSIOnan el
contenIdo esencIal aun cuando en el caso partICular no delcn nada del derecho
fundamental".'iO Esta teoría debtltta el contentdo del derecho al relatiVizarlo y
posibIlitar su reStncción en diversos grados en Virtud de límites externos.
Un autor aleman que partIcIpa de este enfoque, Van Hlppel, parte de la con-
sJderdLlón de que las normas de derechos fundamentales regubn cuestiones b.áSIGIS
de orJen soual, Siendo formuladas en forma abstracta y, por tanto, neceSItan de
concreCión. los derechos sólo son d¡recrnces de los distIntos Intereses de lIbertad
Cada norma que con nene un derecho fundamental es aplIcable sólo cuando y en la
medida en que a los intereses de ltbertad protegidos no le son contrapuestos intereses
o bienes JurídICOS de mayor rango Cada derecho encuentra su límIte natural de
Cdr.1cter Wffianente a lo~ mtereses o bienes JurídICOS de mayor rango o entidad. La
tesIs de Van Hlppel reqUIere valorar Intereses en confhcto y ponderarlos en c.Ida

Ld gurdlltz,l del (Ontemdo eíennal de los derecho\ fun-

M"Rfll'.r7-I\II -\llll, AN rONlO Llll<,.
J

EJ. Centro de E~rudiO~ ConsnruclOn.u<:s. Madnd. 1997

fldnJt'nt'¡}I'I,
"1 Al f<Si, ROSFR1, Ii:oría general de fOí derechOífimdamentalt:s. Ed Centro de btudlO1> Com-
tItUClonalf>1>, Madnd, 19')7, p 288

lJFRE:.CH(¡::, FUXD.. L\fE\'1IiLES í'(-;1&L\ TÍ4.S CO,\ ~T[T( GO\ Uf::, • Tomo 1 133
 - - HUI\.1BERTO NClGUlIPA ALCALA

caso concreto, en todo caso, nunca puede un Interés de libertad (un derecho), ser
necesario para proteger blene5 ¡urídIcos de mayor enndad.
Para la teoría relativa, el conremdo esenCial es lo que queda después de la pon-
deraCión de los derechos o del derecho respectIvo con orros bIenes jurídICos constltu-
clOlules, buscando protegel el derecho en toda su e:xtensIón, a través de un eqUIlIbno
entre los derechos de las personas y los Intereses de b sOCIedad (bIen común)
Este enfoque hace del contemdo esenClal dd derecho una noción extremada-
mente vanable e Insegura En efecto, el contenido esenCIal del derecho se confunde
con la ponderaCIón de del echos, el que pasa a ser el únIco límite del legislador,
Con 10 que se desfigura el contenido esenCIal de cada derecho, estableciendo una
JerarqulZaClón COncreta que depende de una valoraCión subJetlva del l11térprete
que puede van.'!.r de contemdo un derecho
Asumir esta concepCIón parece contrano a la Idea contenIda en la Carta Fun-
damental de que haya un contenIdo esencial objetivo que no pueda ser afectado
por el legIslador
Pneto Sanchís llega a afirmar que el concepto de contemdo esencial de los
derechos se constituye así, no sólo en un "concepto mdeterrnmado, sino más blen
en un concepto ImpredecIble",~l

7 1.3 LAs TI:ORL'I."l \L1BIFTf\'A.S '! OBIFTI\1I.\ DEL (ONfFN[Do FS.l:NCJAL DF LO"l
DFRl:(:HO~. La doctrma alemana ha desarrollado las concepcIOnes de la teoría sub-
jetlVa y obJctn,a del contemdo esenClal de los derechos
Así algunos autores 50stlenen daramente una doctnna subjetIva del contemdo
esenCIal de los derechos, entre ellos puede CItarse a Stem, a Dunng, entre otros
Ekkehart Stew so~tIene que los derechos esenCIales o fundamentales protegen
tntereses partIculares, haCIendo pOSible dICha proteCCIón para que las personas c/eI-
zan los lI1tereses garantizados consntuclOnalmente, SI un derecho se limIta hasta el
punto de que la.s personas no pueden disfrutar de mnguna manera de los mtereses
protegIdos por el derecho fundamental, al ImpedIrse su eJercICIO, tal lImItaCión
afecta al contentdo esenCIal y, por tanto, es lI1COnStItllclonal. Así E. Stem Identdlca
el objeto de protecCión que constItuye el contenido esencIal del derecho, con los
mtereses mdlvlduales constItucIOnalmente protegidos.
A su vez, Dunng preCisa que los derechos fundamentales o esenCiales son
derechos que están conectados a la Idea de n.uuralezJ humana, Siendo derechos
que naturalmente pertenecen a todo mdlvlduo de la espeCIe humana, por el hecho
de ser persona humana. Los derechos tIenen aSl un carácter supraposIttvo. Para
el autor en comento, "la dignidad humana expresa una espeCificaCIón matenal

'1 PRIETO \A.'\'( IIIS, Ll lIS, "La lunlfactón de los derecho~ fundamenrales v la norma de clausura
del SIHema de llbt'rtade~", en Ret'ma Demho~)' Ltbrrtndt!~ N° R, cncro~JunlO de 2000, p 4Y)

134 UBROTEC'fL1"
 CAPITULO 11 FLEMEI\lTOS OE DLJGfvlATI(A úE' LOS DER[CHOS /-UNDAMENTALE') DELIMJTACJON,
REGlILACION LIMITACIONES, CQNFICURACION y GARANTIAS DE LOS DERECHOS ~UN!JAMEN1AL¡:'o -

mdependlente de cualqUier tiempo y espacio, que consiste en considerar como

perteneCIente a cada persona un espíritu Impersonal, que le capacita a adoptar sus
propias decIsIOnes sobre sí mi~mo, sobre su concienCla y sobre la configufJ.clón
del mundo que le roJea', Así, la clausula del contemdo esencial de los derechos se
mcluye como una posltIvlZaetón de la dignidad de la persona humana mafectablc
y del contenido II1vlolable de 10<; derechos humanos,

7,1.4 LA.'l 1 FORIAS (lBrf: ¡-r\A\ DEL l~ONTrNIDO ¡''1LNCJAL DF J 0\ DrRl:CHe''>. Por
SU parte, hay otros autores que sostienen la doctrwa O~!etlva de! I..'Dntemdo esel1t:!1l1
de los derechos que consideran el contenido esenCJal de los derechos una c.1tegorÍa
dd derecho en su globalidad en cuanto lIlstlrutos, en tdl perspectiva de encuentran
autores como Fnedrh.::h Klem V HJ.rtmur Jacket ~,
Klem conSidera que un número Importante de limitaCiones .l los derechos
fundamentales no serían pensables Sin que se afectara el contenido e~enclal de los
derechos. pudiendo uniJzarse como ejemplos la pena de muerte en rebuón al
derecho a la vIda, la priSIÓn perpetua efecnva en relación a la libertad personal. las
expropldClOnes en rebClón al derecho de propiedad. El planteamiento de Klem
senala que 1.1 hmJtación de un derecho fundamental afectaría el conteOldo esenCial
sólo cuando el número de afectados fuere elevado, perdIendo el SIgnificado que le
atrlbu)'e la Carta Fundamental.
Jackel conSIdera que el contenido esenCIal de los derechos no cubre b dimen-
sión sub1etIva de los derechos indiViduales ya que de lo contrario habría problema~
Insolubles, como son las relaCIOnes de SUjeción especial cuando el admmlstrado
tiene una relación espeCIal de dependenCla con la admullsrraClón, por el hecho de
estar Insertado en una orgamz,lClón, lo que lleva aparejado una situación de restnc-
clón de derechos Por otra parte, se encuentra la SituaCión de pérdida de los derechos
fundamentales, lo que no solo afecta el núcleo esenCIal de los derechos, smo que
produce una restncción JurídIca total del derecho fundamental, como puede ocurra
por ejemplo con la sItuaCIón de expulSión del terntorío naCIOnal
Como precIsa Gavara de Cava, Hartmut Jáckel concluye que la "protecCión
de las pOSICiones de los derechos fundamentales mdlvtduales se debe realtzar a
través de las norma~ Jurídicas que establecen las propias garantías de los derechos
fundamentales, que son más directas y efectivas que lo que puede establecer la
cláusula del contenido esenCial" ~,

"2 Sobre la macena \ er, C,\\ o\RA DF Co\\ \. JI. \]\0 C\RIQ<;, Derechos fundamenta/e, ')1 de,tlrrolLo
üg/Sltlt1l'o La g41tlntia esenrltll de 10\ d!!Techoj fimdtlmenttlle, en la Ley Fundamn/tul de Bonu, Ed
Centro de h[UdlO~ ComtltUC1onale~. Maund, 1':)94, pp 51 v ~s
" G ,\\,\R¡\ DF C\\'A. [l '\N Co\Rio:" Dere,hm fUlldamentú.!t:J y Jes.¡rrol/o lt"glSblflm 1 a gtlr.J1JtÍi1
e~lltcu¡/ J¿ lo, Jae.ho' fimdamentales en Id Lq FUl1d'1J11-ental de BOn1Z, Ed Centro de htutllm Con;-
muclOnales, Madnd 19')4, r 3'i

DFRLrr/O<;Fr':V[)AlfFX1ALLl} <7AR.i,v17Hrfl XíóT/TU(JOVHLS-Tomo] 135

 HUMBERrQ NQGUEIRA ALCAlA

7 l. S. L\ \. '- )NCI:PUÓN MIXTA DF Pn ER LFHJ'Hr y UF GOi\fE" CANOTILHO. Hay

autores que cnncan las teonas sub¡euvas y obJetivas, las primeras son cfltKadas
por ofrecer poca l,bertad de declS,ón al legIslador. m,entras que las segundas son
objeto de crínca, porque ofrecen demaSIada hbertad al legISlador.
En esta perspectiVa se sitúa Peter Lerche, para el cual el contenIdo esencial
de un derecho protcogldo absolutamente es el contenido lOStltuclonal garantIzado
en el respectivo derecho fundamental. Este pnmeI entena se comph:"mentJ. con
un segundo, que consiste en mtroduCl[ un factor de ponJ~raClón para el examen
de med,da hm'tadora o configuradora de de,echos fundamentales. el cual est"ba
en el pnn~IplO de proporclOnabdad.
A su \'ez. Gomes Canotllho," desde la perspectiva del Derecho Constitucional
portugués, se formula dos Interrogantes la pnmera, SI lo que se protege por la
garantía del contenido esencial es el derecho subjetivo de la persona o la. garantía
objetiva, la segunda Interrogante es acerca del valor de la protección.
RespondIendo la pnmera de las Interrogantes señala que, para h teoría objetI-
va, la proteCCIón del núcleo esenCIal se refiere al derecho fundamental como norma
obJetivol y no como derecho subJetIvo, Siendo el objeto de proteCCIón del precepto
una garantía general y abstracta prevista en la norma y no una posiCión jurídIca
concreta del partIcular; en cambIO, para la reo ría subJetlya, el objeto de la protección
del núcleo esencIal del derecho es la d,men;lón del derecho subJetivo delllldly,duo.
Frenre a dICho dilema, Gomes Canotilho sostIene una pOSICión mtermedla,
en efecto, el autor comentado señala que si bien la resrncclón del eJercICIO de los
derechos tiene que tener en conSideraCIón la funCIón de los derechos en la Vida
comunítaria y la neceSIdad de lImitaCIOnes al ~jercIClo de ellos por parte de los
mdIviduos, la protección del núcleo esenCIal no puede abandonar su dImenSIón
subJetiva, por lo cua1 es necesano evitar restncCIones conducentes a la elImÍnaCIón
o amqmlam,ento de un derecho subjetIVO IIldl\'ldual (e¡emplos el derecho a la
Vida, en el caso de la pena de muerte; la libertad personal, en el caso de la pena de
preSIdIO perpetuo), ya que de lo contrarIO se vulnera el núcleo esencul y básICO del
derecho a la v,da (artículo 19 N° 1) o del derecho a la hbertad personal (artículo
19 N° 7), como ocurre en el caso del ordenamIento Jurídico chileno.
Respecto de la segunda IIlterrogante, acerca de cuál es el valor de la proteCCIón.
el autor en comento sostiene que, por una parte. las teorías absolutas ven en el núcleo
esenCial un contentdo normatIvo IrrestnngIble, abstractamente fijado, el que no puede
ser relatIVizado por otrO derecho SItuado en contraposición con el pnmero, mIentras
que, por otra pane, las teorías relatIvas ven en el núdeo esencial el resultado de un.!

~, COME:' CAl'JOTl[ HU, JJ' Lhrerto ComtItucwlli1l, Ed LlVuna Alml'dma, Portugal, 199.3,
pp 618-620.

136 LlRPOf[( \L4.

 CJ,P(TLll0 I1 EtEMENms Uf OOGMA1/CA DE lC'~ DERfCHü.:, r:-lII\IDil,r,~El\,ril,U:S [¡ELJMITACION
- REGlIt ACJór j LIMITACIONES CUNf IGURAClON y GARAN11AS DE LOS DERECHOS FUNllArv'~ NTAlE':¡-

ponderaCIón de bIenes, J.¡ cual en una perspectiva radlCliluda lleva a Identificar el

contemdo esenCIal del precepto con el pnnClplO de proporcIOnalidad.
También en esta matena ~O'itIc:ne GOllles CanotIlho y VItal1'v1orelra~~ es COfl-
vel1lente recurnr a un.! teoría mixta, que considere aspecto~ absolutos r relatIvos
Aspectos relatt\'os, va que la propia delimitaCión del contemdo esencI.11 dd dereLho
tiene que armOOIzarse con la protecCión de otros derecho,> o bienes constitucional-
mente protegidos y g,uantlzados, aspectos absolutos, ya que no puede ehmmarse el
núcleo esencIal intangible de cada uno de los derechos, debiendo quedar siemprt.>
un resto substancial del derecho o garantía que asegure su utilidad constltuclOn.ll
Así, el contemdo esenclal de los derechos fundamentales constituye el reducto
úlnffio mdlspoflJble por cualqUIer medIda legal restflCtIva, tal como lo ha sostemdo
el Tnbunal ConstitucIOnal portugués en dIversas sentencldS (8/84, DR 11, .1/')/86,
76/8'), DR Il, 8/6/85; 31/87, DR Il, I/4/87)

7.1 6. L\ cONCH'C:ION [NSrI [UC[ONAL OH CON rrNIDll 1:SENl'IAL Dé. IO~ tJf.RE-
CHO'). Peter Haberle en Alemama ha desarroUado la teoría InstituCional del contemdo
esenCial de los derechos. De ,lCuerdo a este enfoque, dICha categona se refiere a la
dlffit>nslón msntuClonal que determina el sentido, alcance ycondlClOnes de ejercido
de los derechos fundamentales La garantía del contemdo esencial se ennende como
una g:lraotÍd InStituCIonal que dICe relaCión con los fines objetIvamente establecidos
en la Carta FundamenrJ )' en funCIón de los cuales se aseguran los derechos funda-
mentales, debIendo e/legislador analIZar la InSnrUClÓn, la cual se encuentra defilllda
por el conjunto de la normatIva constituCIonal, además de las condlClOnes sociales e
hIstóncas que forman el contexto de los derechos fundamentales.
Pérez Luño en España nos dirá que b teoría mstItuclOoal del contenido esen-
cial de los derechos puede aportarle a la teoría lUSnaturaltsta críuca. "la eXIgenCIa de
ampltar el background de datos slgmficanvm. para dehmltar el contenido esenCIal
con la apelaCión a la. conCIenCia lustónca que posee la entera humamoad, en el
momento presente, de sus valores y derechos fundamentales"."h

7.1.7. LA fFOIUA RAI.ONABl E ')OBRE EL CONTI-NIDO ESFNCIAL DF LO~ DERFCHOS

DF SERNA y To[ U'R. Esta teoría como su nombre lo indIca que el contenIdo esen-
clal es aquel determmado con razonabIlidad y que no desnaturalIza el derecho,
ajustando el contenido en forma armomca con los demás derechos, el cual una
vez definido en general y determmado en las cltcunstancías concretas es absoluto,
mexcepclOnable y no puede ser dejado de lado por razones uulltanas, 'i-

<;, Up Ctt. P 632

,¡, PrRt7 LUNO, Al\.TON10, Lo~ derechos fimdamentdles . ..époma edLcLón, EdLtoríaJ Tecnm,
MaJnd. 1998. p ~9
,- :'ERNA.. PEDRO ~ SllU ER. rEfu'J \NDO, InterplefllClón COJlstltuclOna/ de {Oí den'Chos fimd¡Jmen~
tules, 2000, r ..}7

DFRLCHU'> }[~\'1J.{Mf,\ r,¡ü S"} G:iRA..!.\ rLD cO\'j/lTE 'C!tJ,\:1/ E} • Tomo 1 137
 - HUMBERTO NOCUEIRA AlCALA

Los dere,.:nos fundamentales no pueden ser mlfados como compartimentos

estancos separados del ser humano, de la persona r del bien común de la vida en
sOCiedad. Los bIenes que protegen los derechos tlencn su JustlficaclOo (amo r.ues en
referenGa a la persona humana, en la búsqueda dd bien del ser humano En derecho
no es tal realmente cuando su eJerCicio daña a otros bienes de la persona, porque ello
daña a la peIsona humana en cuanto untdad e lOtegndad. A su vez, no puede ejercerse
un derecho contra el bien común, ya que el daño en tal caso afecta potenCialmente
a todos r cada una de las personas que forma parte de esa SOCiedad política.
Lo~ derechos no pueden verSe desde una perspectiva umb.teral del mIsmo
derecho conSIderado. 51110 desde la mtegndad y UnIdad de la persona humana a la
que deben servir y los ajUstamIentos de los bienes pt'rsegUldos por cada derecho con
el bIen de la persona, aquello que le permIte acerC<lrse a la perfeCCIón, por lo que
un bien puesto en conflIcto con los otros bienes no proporCIona un bIen efectivo
SinO sólo aparente Los derechos son así un sistema que forma parte de la untdad
que es el ser humano, su confllCtuabdad y anulaClón recíprocas atentarían contra el
perfecciOnamiento y armonía de la persona como umdad. En el mIsmo sentido, no
armomzar los derechos en confhcto en la Vida de relación en la sOCiedad humana,
Implica no solo negar o anular un derecho y una dImenSIón del bien humano de
que se trata, smo otro de los bIenes de cada ser humano que es su sOCiabilidad Así
la lnterpretación slstemánca y finalIsta de los derechos es una eXigenCia de su propia
naturaleza como servidores del desarrollo de la persona humana en su vlda en sociedad
Así la delirmtactón de cada. u no de los derechos} de todos los derechos tune que
~'ollslderar como límites mterno( o mmanentes y no como límttes externm los lJalores y
bIenes C01lstltuctollüles, aJustando el ámbIto proplO de cada derecho
Esta teoría presctnde de núcleos duros V penferias dISpombles, estableCIendo la
necesidad de ajustamiento como parte del proceso de determmaCión del contemdo
esencial del derecho. El derecho se delimita desde el bien humano protegido por el
derecho, 10 que mcluye LJ. armonIZaoón con otros bIenes humanos y preten~lOnes
dIgnas de convertirse en derechos.
El contenído esenCial queda determmado así por su naturaleza, el npo abs-
tracto constitUIdo por las facultades o postblhdade~ de aCtuaCIón necesanas pJ.ra
que el derecho sea reconocible como pertmente al upo descnto y Sin lo~ cuales dela
de perrenecer al mismo, en el momento hlstónco yen las condlClone5 mherentes
a la sociedad democrática, como asImismo, puede ser determmado como aquella
parte del contenido del derecho que es ímprescwdlble para que los Intereses Jurí-
dICOS protegtbles, que dan VIda al derecho, resulten real, concreta y efectivamente
protegidos, desconoCIéndose el conremdo esenCIal cuando el derecho queda
sometido a limitaCIOnes que lo hacen Impracticable, lo dificultan más alLí de [o
razonable o Jo despopn de la necesarIa proteCCIón, como ha señalado el Trtbunal
ConstItuoonal español.~"

,~ SentenCIa del Tnbunal Conmtuclonal e~pJ.ñol NY/198L FJ R, BJC::!. (1981) 83, '13-94

138 LIBWIU.'VIA,
 CAPITlJLO II FLEMENTOS DE [lOGMAT1CA DE I OS DERECHOS Flll\[Jll,MENTALES Dt Llrv\ITACION
REGULAClON LIMITACIONES, lONFIGURAC10N y GARANTIAS DE. LOS DERECHOS FUNDAMFNTALES

Esta perspectlva "umfica doctrIna)' dimensión \'Ital, hlstona ~ interpretaCión

dlfljmlCa",~<) señ.1Jando los caromos que pueden utilizarse para determmar los
límites mternos o fronterdS de cada derecho
El cVfltemdo esellad! del derccho consrituye un límIte al legIslador ~I reahzJ.-
mas una II1terpretaclón aIsla.da y IIterallsta, SIn embargo, el contenJdo esencIal no
constituYe solo un.! garantía específica respecto del legIslador, tambIén es 1I1ld P,tut.l
tnterpretdtzva que l'incukl a todos los poderes públzco~, como lo establec~ el artIculo 6°
de la ConStitucIón chilena, ya que todos ellos están vmculados por la ConstItUCión
y su aplICaCión directa y no solo ellegtslador, así vmcula ala admÍmstraclOn, a los
trtbunales de JustiCia V al tnbunal constItUCIOnal.
los Jueces deben respetar y determmar el conrentdo esenCial de los derecho~
en la resoluCJón de los dIversos casos en que determman el alcance concreto de los
derechos y su drmOnlZ.loÓn ante el aparen te conflICto. En la práctica, un Juez o un
trtbUlltt! puede uzfrmglrel contentdo eSenCltlJ de un derecho a tnlJlé~ de una se;ztencla, ~l
pudlendo cotnpatlbtllZilr 10.1 dercchos en "'parente con/hcto, resuelz,{' el ('l1jO PI1'firJOldo JI
uno de ellos y postergando (l otro (1 traués de' un,1JerarqulzuClóll dIScreCIonal)' subjetll'tl.
Los Jueces en cada caso deben consIderar el contexto !lOrmilt¡VO y JUS ClJ"CUllfttlllC1tlS,
haCiendo el esfuerzo mtelectual necesano para que ambos derechos y sus contenidos
esenciales sean respetados, temendo presente las fuentes formales del derecho apli-
cables, tanto las normas JurídICas como la doctnna y la jUflsprudencIa, sin olVidar
como señala Haberle. que el derecho común puede llegar a ser parte del contemdo
esencial de un derecho o coadyuvar a determmarlo,60 todo ello, sm perjUICIO de
aplIcar tests de razonabIlIdad y proporcionalidad, para determinar SI los medlOs se
aJustan a los fines, SI son necesarios y proporcIOnados a ellos y SI se usa la alternanva
que optJmlO;~ el o los derechos en t..:uesnón buscando lo JUsto para el caso concreto
Los derechos ua requIeren asi de límttcf externos, los derechos son de!nnJtobles,
determInándose el ámbIto Justo en que pueden ser eJercIdos, al trasponerse dICho
ámbito de eJerCido, se cae en una SituaCIón de no derecho, de no proteCCIón púf
el ordenamiento JurídiCO.
En esta perspectwa, Alessandro Pace ha preCisado que "Ia auo;¡enCla de una
dISposlclón análoga (contenIdo esenCial de los derechos) no debe verse como una
c.uacterístICa negativa del ordenamIento ttaliano A s.u JUICIO, la ausencia de una
dJsposlCJón de esa clase sIgnIfica que el legIslador ordmano 1I0 está J.utoflzado a
dl.Stlflgll1f entre aquello que es esenCIal del contemdo de un derecho constItUCIO-
nalmente reconocIdo, lo que es muy Importante sobre todo en los derechos cuyo
contenIdo se Identifica con el eJerCICIO mIsmo (agucre Itcere), de tal manera que

'-, ~FR]\,.\, PFDRO v rOHER, hR'<ANDO, 2000, P 4

H '\RI RU,
PLfER, Le bberta fondl11nentab nello stato costltuzwnaLe. Ed Ll Nueva haba
Roma. 19Q3, r R:' Ha\ traducCHín e~rañola La bbertad en el Etado Comt!tlülOnlll,
~cH.ntdlca,
luna, bd PontifiCia Umv(mdad Católica del Perú. 1()')~

DERECHuS FL'ND.1.lftiVEIl E.'.} (u/R.LVTJ.15 rO.\'5T!n'rJ('V11 E,') "Tomo 1 139

 HUM8ERfO NOGUEIRó, r\lCAlA.

la dlsClplma del eJerCICIO redunda ;Iempre sobre la d,sc'plma del contenido, )' lo;
límItes al eJerClOO se resuelven en límites .11 contenido" (t
A través del .lnáhslS de casos concretos y la elabordclón JunsprudenCldl y
doctnnal se estructurJ.n pnnClplos, p~lUUS o tests m.b o menos estrICtos a través
de los cuales se estJblecen estándares aplicables a caso~ análogos postenores. po-
tencl.ítldose la segundad JurídICa y la preVISIbIlIdad del derecho aplIcable.

7.2. Las opCiones de la jUllsprudenCla

de los tribunales constItuCionales

"7.2 1, LA lLTRl\PRlID!:.NClA. DI:, LA COR1 r CON" rlTl\C1UN-\L ALEl\.i..\NA. La Corte

ConstLtuclOnal alemana, en esta perspectiva, ha preClsado que "ob5erliar la dlgmdad
humana l1npltcd Wllt obltgllCtÓIl de ab~tenClón por ptlrte de f05 podere5 púb!tco~, que no
podrán reabmr actwulades que pelJudlquen la dlgmdad huma¡¡". Proteger la dlgmdad
humana lJ'llp!ICtl una accIón p051tzvd por parte de los poderes publIcos, que deberan
defi¡¡drr la digmdad hmnúna mando sea perJudicada" (BY erf GE 1,332(343); 15,
249 (25'5); 61, 126 (137)).
El TrIbunal ConstitUCIOnal alemán ha dictado dIversas sentenCtas en la.s
que ha determInado la afectaCión de un derecho en su núcleo esenCial. entre ellas
destacamos las sigUIentes'
a) El caso ELFES, donde la Corte ConsfltuclOnal determInó que las leres
no deben InfrIngIr la dlgmdad de las personas por ser el valor supremo del orde-
namiento JurídiCO. pero ta_mpoco deben resnmglf las libertades moral. polítIca y
económica de las personas, ya que afecran.l a 'iU contenIdo esenCIal. Concluyendo
que las personas tienen reservado un ámbito de configuraCIón de su Vida privada
que comprendería un último reducto mafectJble de la libertad humana e)¡.c!wdo
de la actU.1ClÓn del poder púbhco en su conjunto. (BV erfGE 6,32 (41); BYerf
GE6,389 (433). BV erfGE 27,1 (6), BY erfGE 27.344 (352))
b) En sentencIa sobre extracción de líqUido cefalorraquídeo como medJO de
prueba en proceso penal, lJ. Corte ConstItucIonal estableCió que, frente a deteIml-
nadas IOtervcnClOlles en la IntegrIdad corporal. aun cuando estuvieren estableCIdas
en el cuerpo de una ley, eXIStiría un límite absoluto cuya lOfracClón afectaría el
conremdo esenCIal de un derecho fundamental (BV erf GE 16, 194 (201 )).
e) Sobre la In(ernaClÓn de personas SIO sufiCientes medios económICos de
subSistenCia en inStituCIOnes de ayuda SOCIal, se estableCió que dICho rnternamlento
de personas adultas para meJorar su calIdad de Vida consntuÍa una IntervenCIón

,,1 P~Cl, AU<,SV'WRü. "La gar.m71a del dmní fondamcmah ndl'orJmamenro costlfUzlOo.ue
italIano íl ruolo Jelleglslawre e del dlflm di IIberra", en AA \,\ NUOl1e dlllle/l{fOm lIel dmttl dI
Izbeft,l S(rtttl tn onUle dI Pau/o Banfe, P.ldova, 1999, pp 109 v ~'"

140 L/BROTE(.\,úJ,,,
 CAPITULO 11 ELEMENTOS DE DOC,MAT1CA DE LOS DERECHO';, FUNQAMFNTALES DEUMlT,\C10N,
REGULAC10N, LIMITACIONES CONFIGURACION y GARANTIAS DE LO':, DERECHOS FtJNDAI\IE(\¡TALES-

que afectaba el conrenido esencial del derecho J la hbertdd personal. (BV erf CE
22, 180 (219-220))

7.2.2 LA or( ¡()N JURl,'o,!'RllD1:N( 14.L DEI TRmUNl\l CON..., In u( IONAL C'HIl FNO.
Al respecto el Tnbunal Constlcucwn.11 chJleno se ha pronunciado sobre el sentldo
V ale.mee del contenido eosenCl.ll de los derechos, señalando: "lfl esenCIa del derecho
dcbollOS comepfUtlr/a desde el punto de VlstJI del ordenamIento pOSlllllO ~y dentro de
6tt' tÍmblto p,eclfar el akanre de /¡¡ f](Jrma constItucIOnal en los térmmos más senctllos,

ptUU que set! entendIdo por fodos'y no sólo por los estudlO~os de Id ctencltl JurídIca
Desde es!tl perspecttlJd, debemos entender que un derecho es afectado en su ''esenCIa''
cuundo se la prll1e de aquello que le es conswtanczal, de numera tal que de..lt1 de ser
reconoCIble)' qUf' se ImpIde "el lIbre eJerczclO" en aquellos casos en que ellegzslador lo
jomete a ex¡gCJll1t1S qlle lo hacen lrrealzzable, lo entraban más alld de lo razoll~lble o
lo prtVtln de !1JteM jltJ fdzca" (,:.'.
En esta maten a nuestro Tnbunal ConstitUCional Sigue la doctrIna desarrollada
por el Tnbunal ConstituCIonal español en sentencia 1111981, el cual señaló que el
conteflldo e~enClal del derecho, es una nOCIón con dos acepCIones· "1 Muuralcza
J1lritilCfl de cada derecho, vale deczr, el modo de concebzrlo o configurarlo E1l oc{[)/Ones.
el )Jomen'y el alcance de un derecho son preVIOS al momento en que éste resulta regulado
por el legislador concreto El tIpO ab.\trrlcto preexIste conceptualmente al momento legIs-
latlVo, pudle/ldo hablarse en tal ;entldo de la reconoelb'¡"lad de ese tipO abstl-acto en la
regulaclÓ1l COllcreta Desde esta óptIca, constztuyen el contemdo esenczal de un derecho
sub)etwo aquellasjacuftades o poszbtluitldes de actuacIón necóarta::. ptIra que el derecho sea
recolloezble como perteneCIente al tIpO de~cnto, smlas cuales el derecho se desrwfuralzzarz'a.
Todo ello rt!ferzdo al momento hIstónco de que en cada. caso se trata)' en las condlclOne<;
mherentes en liS SOCiedades democráticas. 2. Los mtereses JurídIcamente protegídos corno
nlÍcleo y médula del derecho, Con ello se hace re(érfllCla a la parte del eontellldo del
derecho que es necesarza para que los mtereses Jurídlcarnente proteglbles, que dan VIdA al
daecho, ~esultell real. com. reta y efectiVamente protegIdos En esta perspectwa se descolloce
el ''contemdo esenezal del derecho" cUtmdo el derecIJo quedll sometido a IUnUtlClOlleS que lo
°
haccll Impracticable, lo dificultan mds allá de lo razollable /0 depoJen de la Ileeesarla
protecczón':¡'" Pudiendo ambos cntenos utlhzarse complementanamente
El Tnbunal Constitucional entra a determinar las características de las hnut.1-
ClOnes leglslatlvas de los derechos permisibles, vale declf, aquellas que no vulneran
el contemdo esenCial del derecho:

"c ¡;;;cJJrcncla del Tnb1Joal COnStltUClonal c1ulcno, Rol N° 4J dt 24 de febrero de 19R7. coml-
Jerando,> 20 \' 21 En el ml'>mn sentido Sentenna del Tnbunal ConmruClonal. ro1e\ 200, 226 Y 2RO
'J Cuada por FERT\JAl\l1FL Sl<CAnO, FRA~CJ~('ll. up ctt. P 489 Ver ramhlLn, TORRI:\ D[l Mo-
R.\l, Al\. TO"10, PrllloplOs de derecho wmtltuClotlld español, tercera edloón, Unl\ef\!~hJ ('omplurcmt.,
Mad¡¡d, E'>paña. 1992. pp ,6'i 366

DtRLnj()~ lU\D{¡\1ENT4U '> i (uIR..J..,\ rLlS ca \'SllTL 'CJU\'4! E) • Tomo I 141

 - HUMBtRTO NOGUEIRA AlCAlA

"-16. Clzbe agregar, ademds, que tales IZJllzftlclOlles jtllflds pueden afectar el conte-
nulo eJencuzl del derecho, esto es, no pueden conStJtlr en 'prultlClón 'del derecho. . prlVáCeÓll
para fa cual. en confonllldad con fa COJljtltuaón, no lÍene competencza el legzslador,
SZfutlctón que con/leva de suyo la vulnenzczón de los artículoJ 6° JI 7° de !tI CoustltUaóll.
47 Que, tl ma..yor abulldamunto. debe tenerse presente que todl pretendzda
ImutaClón o restrunón d un derecho constttuctonalmente tlsegurado, puede establecerse
IÍmcamente en los ctlsos y ctrCUllstanctaJ que en forma p,easa y resh"lctlva mdzca la
Carta FUlldtImelltal; y que. ademtís, tales ftmztdclOnes deben ser ser/aladas con ab:fOluta
precmón, ti fin de que no sed foctzble una mcorrecta o contradtctorhl lIlterpretaczón
Astnusmo, eJa eXlgzdtl preclSlón debe pemlltzr la ap!tCtIctÓn de las restncctoJles Impuestas
de U!la J"tltmna zgzut! paJa todm los aJfxttldoJ, COll pardmetros mcuestlOnables y con una
mdubItable detennllJaczón del momento en que aquel/as /mutaclOnes nacen o cesdn "l~,
ASImIsmo, la doctrina del Tnbunal ConstItucIOnal se desarrolla y explICIta
aún más en la sentenCIa rol N° 280 cuando determma'
" . que pard IzmItar deforma constttuclOllalme1zte admIsIble un derecho fimda-
menttd ~m Impedzr su lIbre ejerClCIO, tales ImutaclOnes deben. przmermnente, encontrarse
señaladas en forma precIJa en fa Carta Fundamenttll, en segutda, debe respetarse el
prznczpío de tgualdad, esto es, deben zmponerse de mdnera tgual paJa todos los tzftc-
tador, ildemá.., deben establecerse ron mdudable determmaezón, tanto en cf momento
que nacen, como en el que cesall y. finalmente, deben estar estab/ecuJa.. con parámetros
11lcuesttonabler, esto es razonables y justifiCtldtH (Rol Nr) 226, consIderando 47) El
derecho se haCi' zmprtlctÍcable cuando sus focultades nO pueden t]ecuftlrse. E/ derec¡'o
se dificulta más alid de lo razonable cuando ids IImItaezones se convzerten en 111tole-
rtlbles ptlra jU titular Fznalmente, debe twerzguarse SI el derecho /;fl stdo desp0jtldo de
su necest1rtd protecezón o tuteltl adecUtldtl a fin de que el derecho IZO se trtwsforme en
una facultad l/ldtponIble para su titular Estos supue..tos deben ser ap/zcados. en todo
ulso, con la confluenCIa de dos elementos Irrenunctables En prImer lugar, el momento
hIstÓrzcO de cada SituaCIón concrettl, por el carácter evolutIvo del contemdo esencztzf del
derecho. y luego, !ds condlclOJ"les znherentes de las sooedadts democrátlCllS, lo que alude
tl determllltlr el sntema de IÍlmtes del ordelltlJlltento jurídtw genertll y cómo juega en

elid el derecho y id IImztaClón"'"

A su vez, el Tnbunal ConStItucIOnal se vuelve a pronunciar sobre el contemdo
esenCIal de los derechos, en su sentenc1a, Rol N° 389, en el control de constitu-
CIOnalIdad del proyecto sobre "UnIdad de ,máliSlS finanCIero en matena dé lavado
y blanqueo de activos", donde se refiere específicamente al núcleo esenCial del
derecho al respeto de la Vida prIvada de las personas asegurado por nuestro artículo
19 N° 4, como aSIm1smo, respecto de las comUniC.1ClOneS pnvadas (artículo 19

r. ~l"menCla del fnbunal ConstlfucJOnal chIleno, Rol N° 226, conslderando~ 46 ~ 4-,

,,<; SemenCla dd Tnbunal COn:'>muclOnal chlleno, Rol N-o 280, com,lderJ.lll1o 14

142 LlBROlcr\'IA',
 CAPITULO II ELEMENTOS DE DOGrv1A1ICA DE LOS DERFCHOS FUNLJAMEr-...ITALlS OFUrv1lTACION,
- REGUlAClON, LlMl1Al\ONES, CONFIGURACI6N y GARANTIAS DE LOS DERECHOS FuNOAMENTAlE:"

N° 'i). señalando que "el respeto y proteccIón de la dIgnIdad y de los derechos a la

pnv.1Cldad de la \'H.I.1 v las comumcaClOnes, son base esencial del desarrollo hbre de
la pefsonalld.1d de c..ld.1 sUJeto, .lsí como dt' su m.1Olfe<;t.lClón en la comumdad . ",hI1
.1gn:g.1ndo que" ¡d¿ntrcamente claro es par.J. esta m.1gL\trarura que la ley no puede.
sobre ia base de la habilitaCIón constituCIonal reCIén destacada, afeCC.1T en su e'Senna
el contentdo 'iustandal de ese derecho, como tampoco Imponerle condICiones o
reqmslto<; que Impidan su hbre eJerCICIO ni prívarlo de la debida tutela JurídICa" {;
De acuerdo a dICha )unsprudencla puede sostenerse que el Tnbunal Constitu-
cional ch,leno hdSta Jhora opta por una concepCIón absoluta del contemdo esenCIal
del derecho (su manera de concebIr el derecho, conSIdera su naturaleza JurídICa,
determinando el conJunto de bcultades de acruaCJón necesarIas p.lra hacer recono-
Cible el derecho y Sin las cuales dep de pertenecer al tipO de~cn(O; asImIsmo puede
detcrmll1ar~e buscando los tntere'ies obJenvamc:nte protegidos por el ordenamiento
JurídICO como núcleo o médula del derecho, los que no pueden ser desnaturalizados)

7.2.3 LA OPCI(1N DE lA Cl)RfE CUN\fllUCIONA.L ('OlOl\lBIAN<\.. El Trtbunal

ConstItuCIonal de ColombIa. en SenteUcl,l C-033/J 99.3. precIsa que el artículo
214 de la ConstltuClón colombiana que determma que durante los e,l¡rados de
excepción no se podrán suspender los derechos humanos, consagra la teoría del
núcleo esencIal de los dereChOs.
El Tnbunal COnstitucIOnal colombIano sIgUIendo a Haberle señala que
"Se denomma contemdo esencltll. al ámbito necesarlO e IrreductIble de conducta
que el ¿era/lO protege, con mdependencta de fas mod,¡iJdades que asuma el derecho
o de las formas en que se mantfieste. Es el nticleo bdslCO del derecho jund/11t]('11t/1f, ~JO
Hüccpttble de ínterprctúclOlI o de opmzóll mmeuda tl la dtndmtc/1 de coptntur..ts o
Ideas polítICa;, ", agregando el Tribunal ConstltuclOnal colombIano, ''según fa teoría
del núcleo esenCIal de los derechos. éstos pueden el1 consecuenCta ser cana/ízados en sus
diferentes expre.uolles, sm ser desconocidO) de plano, elfos pueden fer moldeados pero no
pueden Jer objeto de desnaturalrzacJón>: así "cualldo para el eJerCICIO de un derecho se
establezcan requlsltm' mím71lo.\ razonables, que apuntan a bacer más llli¡ble el derecho
ml~mo y que no desconocen su nlÍcleo esenaal, no pueda dduc¡rse que se estd vtolando
de pleno tal derecho"
En el ntvel legal, dlCe a su vez el Tnbunal ConstíruClonal colomblano, en
sentenCia C-373 de 1995, "el concepto de núcleo esencial. expresa aSlmlsmo aquél
mínImo trreduwble de contentdo de cada dereChO fundamental, en modo alguno
limItable por los poderes públICOS".

r" SenrenCl.1 del Tnbunal ComtltUClonal chIleno, Rol N° 389, de ft.cha dlcuocho de dlClembre

de 2nO), Considerando vlg¿~lmo primero

r- SentenCIa del1hbunal ConstitucIOnal chlkno, Rol Nu j89, de fecha dIe< locho Jl dICIembre
de 2003, COl1'ilderando \lge~lmo \cgundo

DERECHO) H'ND-iJfEXT:tLE:-' n.d.R,L\'T1AS COJ\'STJT[lCIO.vALF~ • Tomo 1 143

 - HLlMBERTO NQGUf::IRI\ AlCALA

Eduardo Clfuenres Muñoz, a través dd voto separado en sentenCIa del Tri-

bunal ConstituCIonal colombiano, señala
"No putde IgliOrtlrSC la diferencIa que (.,\'15te entre de!"nUtlClón de! cotltemdo
de un derecho fimdamrnttd)' !tI funcIón de llJnttactón confitlda tl la ley estatuana.
La prmZertl corrcJponde al constituyente que la retlltZil ,d filar .\tI. conte11ldo y alcalIce
Dentro de este mtlrco, 5( define la zona de la realulad,Y el trtltdnllcnto jurídIco que ¡I
ella corresponde según Id ConstitUCIÓn III e-.:pIIcItación lOl1ceptltttl de la delm'lltlloón
cOJlStltuclOtlal es la fttrell que debe ¡~frollttlr todo mtérprete y, nllturalmewt', todo órgano
públIco con OCilSJÓn del e)erCIClO de sus competenezas, pues de ella depende prInCIpalmente
la medida de la protrcCIón }UrídlCtl discermda a cad" derecho y ti id determmaezón de
lo que concluye o excLl~ve.
La segunda, en cuya 1Jlrtud:,e mcorporan con Ctlráctel' constítuttvOJ IznutilczoneJ
a los derechos, se atrtbuye al legl)lador, y tzene como límIte el núcleo esenCIal de IO!i
derechos materza de regulactón, El objeto de {as leyes estatuanas 110 puede, por tanto, ur
ajeno a los derechosfimdamelltales, pe10 su dmbIto no puede extenderse hasta penetrar
su núcleo esellad!':
Agrega al Citado magIstrado que "la acepCIón núcleo esenclal, denotilla barrera
últIma de tÚfimd de los derechos fimdamelltales, pero no puede ser uttltwda pam persegUIr
su eficto contrtlTlO COnJlStentc en su relatzvlZtlCZón. No se pretende, con eSttlzdea, c01!firmar
toda fa (u/tum de los derechos humanos dentro de 1m formato de 'contentdos mí1ll1rlos:
cuando lo que fe Impone constItuClOllillmente en JU desarrolw .. Como se ha reconocuw
por lt docn'ma contemporánea, la doctrma del núcleo efenaal, tIene naturaleza más
decILlraflva que constItutIVa, en Cllanto no protege más de /o que de suyo es portador cada
derecho En realIdad, Je trata de un e)¡:pedlente hermenéutICO que, de manertl szntétzca
.Y abrellIdda, actll'/l todm los procedmuentos a los que se debe apelar para contener las
lIl/erenezas IlbUSlliIlS, desproporcIonad/s, exceJzvrts o arbItrilrttlJ dtl legIslador"
El límIte Intrínseco dios dcret.!Jos constItucIOnales se conVIerte así en un pro-
blema de InterpretacIón conStItucIOnal, .1 través de la cual se deben configurar el
contenIdo constItucIOnalmente protegIdo y los límites de cada derecho.

73 Nuestra pOSICIón sobre la determinación y el contenido del

enunCiado constituCional "contenido esenCial de los derechos"

ConSIderamos que el contenido esenCial se Identifica con el derecho mismo

tal como éste queda delimitado en la Carta Fundamental, el cual hay que mfenrlo
del SIstema coordmado r armOnizado del rodo constitucIOnaL No hay parámetro
obJetivo alguno que permIta preCIsar qué es esenCIal y qué es penfénco en un
derecho fundamental Lo coherente nos parece que es Identificar el contenido
esenCIal con la delImItacIón constitucional del derecho mismo,
El contemdo esenCial de los derechos expreso o táCIto. está constltUldo por el
tratJ.mIento que la ConstItución r los tratados sobre derechos humanos ratlficados
y vigentes efectúan sobre los derechos en su artIculado, SIn que los tratados puedan

J44 UBROT[<'''Lh
 CAPITULO II El EMENTOS DE DOGMATICA DI:: LOS DERECHOS FUf\JDó.rvIEN1ALES OlllMITAClO~,
RtGULACION, LIMITACIONES, CONFIGURACIÓN f GARANTIA':> Dl LOS DERFCHOS FUNDAMENTALtS

rebajar las garantías del contenido ya establecido conMItuClonalmenre, SInO que

solo operando como normativa que enriquece, potenclalíza y garantlz.l mejor los
derechos, vale decir, aplICando el prinCIpIO Je progresivldad e Irrever~lb¡Jld.ld en
matenade d('rechos complementddo con el prinCIpIO '·favor homme" o "favor perso-
na": la determIndcIón de los límItes Internos del contemdo esenCial de los derechos
(que constituyen, como est.lblece su nombre, d límite o frontera que contrIbuye
a especdlcar el contenido esencial o conrcmdo constitucIOnalmente dctermmado),
r las hmnaclOnes externas al contemdo esencJal (regulaCIOnes compJementafldS que
no forman parte del comemdo esenc:JaJ del derecho). Así, el núcleo del derecho esd
delimItado y constituido por los enunCIados normativos constitucIOnales y de los
tratados ~obre la matena, que se encuentran ratificados y vigentes, y excluye la tercera,
que constituye la regulallón legal del eJerCICIO de los derechos, la que está hmItada
por el contelIlJo constltucJOnalmente declarado de los derecho~.
Así, el concepto de contenido esenna.l de los derechos en nuestro ordena-
mIento constitUCIOnal, está dado por la complementaclón mdIsoluble del valor
fundamental y supremo de la digmdad humana Con el núcleo básico e mtrínseco
de cada derecho fundamental, esencial o humano, expresado en forma Jurídico-
posltr\ta y garantizado por la ConstJwc¡ón Política de la República, excluyendo las
manifestaCiones externas de carácter complementano que regulan los respectivos
derechos, sm poder penetrar el contemdo constttuclOnalmente determmado Como
hemos mantemdo en este trabaJO, el problema de los límItes de los derechos no
puede plantearse en térmmos de conflicto entre derechos o entre estos y blenes
conStItUCIOnalmente protegIdos, silla como una adecuada y armónICa dehmItaClÓn
que traza la fronter.l de los derechos temendo en conSideración el conjunto de ellos
y de bienes constltuClonalmente protegIdos El contemdo esenCial del derecho es
aSI eqUIvalente a la dehmItactón constltuclOnal de los respectivos derechos.
Por otra parte, conSideramos que el contenido esencial de los derechos,
en nuestra Carta FundamentallImItd Incluso al poder constituyente denvado °
lI1stltuldo y no solo al legIslador, de lo contrano, el articulo 5° InCJSO 2° de nues-
tra Carta Fundamental quedaría completamente vacío de contemdo, ya que no
eXistiría un contenIdo de los derechos fundamentales que constituyera un límite
a la soberanía estatal.
El núcleo t:senClal de los derechos es determll1ado por el contemdo norma-
tlvo determinado por el poder constltuyenre ongmano y los ennqueclmlentos y
potenClahzaclOnes realizados por el poder constItuyente denvado r los tratados
mternaclOnales que contengan normativas sobre derechos,los cuales se encuentren
ratificados por Chile y vigentes.
No le corresponde al legISlador determmar dICho contemdo esencial, sólo
puede explJC.JtJrJo o de.sarrollarJo, ya que ésre es el pnnClpal su/ero paS1VO de la
obltgaclón de respeto al contenIdo esenCial determInado por el artículo 19 N° 26
de la. COnStituCIón

DERECHOS HWn,HtEXT-iLü }'(;,IR:L \TL15 (U.\ ~ f/Tl'r!O,v ILE s • Torno 1 145

 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

Por últImo. es necesano preguntarse SI dlch.l tarea corresponde también al

Tnhunal Constitucional y a los tnbunales supenores de JUStICIa. en cuanto órg.lno~
JunsdICClon.lles enc.lrgados de ejercer JUrISdICCIÓn O JUStICI.l conStItucIOnal. Consl-
der<lmos qUe los órganos jUrIsdIccionales señabdos no Son órganos constituyentes,
S100 que órganos lflstltUldos, los cuales deben respetar en cuanto tales la Carta

Fundament.lL a ellos sólo le'i corresponde Interpretar y aplIcar la normativa cons-

ntuclOnal. dICha perspectiva se refuerza con lo estableCido en el artículo 5° mClSO
2° de la COnStitUCión, ya que ellos como órganos del Estado que operaclOnaltzan
la soberanía estatal, están limItados en su aCCIonar por los derechos esenCiales e
Igualmente obhgados Junto a todos los demás órganos estatale~ y autondades.
J. resperar y promovet los derechos fundamentales, esenCIales o humanos, que
están asegurados constItuciOnalmente o por los tratados que contengan derechos
humanos, ratificados por ChIle r vIgentes.
A su vez, la garantía del conte1l1do esenCIal de los derechos tIene un carácter
declaratíl'o y 110 conJtttutll'O. ya que no cre.l nIngún lírnlte nUl;-VO a los límites que
sea d,ferente del que se desprende del valor constitucIonal respectivo del o de los
derechos fundamentales en conSideraCIón, sólo determzna un tope a la dctwtdad
legzslatzva lzmztildora de los derechos
Una perspectIva SImilar a la nuestra y en la mISm.l línea, Se encuentra en
García Herrera, el cual señala que el contemdo esenCial "se extrae de la coneXIón
con los pnnClpiOS matenales del ordenamlento JurídiCO y de la fUnCIOnJ.huClón
de los derechos respecto a la dlgmdad de la persona humana",ll8 como asImIsmo,
en Magdalena Lorenzo, qUIen conduye que "el contenIdo esenCIal de los derechos
fundamentales y de las libertades públIcas es la expresión Jurídlco-posltIvada del
valor mtrínseco de cada uno de esos derechos y lIbertades reconocidos en la Cons-
tltuClÓn, resultado de la conJunc,ón entre el valor supremo de la dignIdad humana
L... ] yel núcleo radIcal propIO de cada derecho o libertad que tIene que ver con
sus manIfestaCIOnes paltlculares (internas r externas o relativas a su ejerCicio)" 6')
El concepto de contenIdo esenClal de los derechos tIene así dos funCIOnes
básicas en el orden constItUCIOnal, hacer explíCIto el rol báSICO y central de los de-
rechos fundamentales como expreSIón de la dIgnidad humana en el orden JurídlCo
v determmar la necesana JustificaCión raCIonal fundada en valores constItUCionales
para mtervenIr en el ámbIto de cada uno de los derechos fundamentales, fundando
la lffeverslbllIdad en matena de derechos fundamentales y sus garantías.
Por otra parte, consideramos que no es aceptable en del echo constitUCIOnal
chtleno la concepción que sostiene que es de la esenCIa de los derechos funda-

(,H C'\RLl'" HERRLRA, M¡¡,LTF[ ÁNG[L, "PrinCipiOs generales de la futcla de los derechm "
hbenades en la Comnruclón e~paiiola", en RevtJta de la Facultad de Derecho de La Uml'ewdad Com-
plme1l5e, 1979, pp 11-113
[,e' LORlNLO RUDRIGlTEz-AMIA), MAGDALE~A, op ut, P 242

146 UBROTEíSH"
 CAI'lTUlO iI E:.LEMENTOS DF OOCf\JATICA DE. lOS lJERECHOS FUNDAMENTALES DELIMITACiÓN,
- REClIU\.CH:'lrJ lIMITACIOI\JES, COT\l¡:¡CLJRl\CI(')l\1 y GIl¡¡;¡AI\J nA:; DE LO') DERECl-10" Fur O'\/\,'ENTALF,:>-

mentales en no poder hacerlos v,tler cuando con dIo se ponen en peligro bIenes
IUrIdlCOS necesarios p.lra la e\lstel1Cla de b comunldad, tesIS con la. cUdl ~e reduce
a cero la gdfJ.ntÍ.1 de los derechos frente;:¡ una fuente ll1agotable de limitacIOnes,
las que no tienen nmgún i-undamento constlcuoondl y que pone los derechos de
las personas a diSposICión del poder púbJ¡co Este enfoque, a su vez. esrá prohibIdo
expresamente por los tratados de derechos humanos de los que Ch¡}e es p,ure, r en
los cuales se impone al Estado, el respeto de los derechos dun en caso de peligro de
desaparición del Estddo, como es en los casos de guerra (ConvencIón AmerIcana
en Derechos Humanos, artículo 27)
Esta posIcIón es ratIficada por la doctrina emanada de los fallos del Tnbunal
ConstitULlonaI. el que determIna "una potestad ílímztad(l lOmo 1,[ de! proyecto en
e:-;tudlO llulllera zpso une el tlrtÍcu!o 5° de la COllstltuClón. pues slgntfim un e¡erCIClO stn
límztes del poder estatal en cIrcunstancIas que fa propza Carta Fundamental estt¡blece e11
forma perentorIa que tal poder es ¡mutado, y ¡mutado de mallertl expre~a)' específica,
preClStlJJlCnte, pur 105 derechos escnuales que emanan de 1,1 naturaleza humana" .-0
Esta perspectiva ya había SIdo desarrollada )urisprudenClalmt.'nte por la Corte
lnteramencana de Derechos Humanos la cual ha estableCIdo que el ll1terés general
o el orden público no pneden lTIvocar<;e como "mediOS para supnma un derecho
garantizado en la ConstituCIón o en el derecho lOternacional de los derechos hu-
manos ratlficado y vigente, y,l que dIChos conceptos tIenen como componentes
esencIales el respeto a la dlgmdad )' los derechos humanos, adem.is de que deben
Inrerprerarse de acuerdo .1 las ,ustas eXIgenCJaS de un.1 socJedad democrátIca, te-
mendo en conSIderación -como ha sostenIdo la Coree Inter;:¡meIlcana de Derechos
HUffidnos- "el equIlibriO entre los dIStlnWS Intereses en luego y las necesJdades
de preservar el objeto y fin de la ConvenCIón Amencana de Derechos Humanos"
(C.ID H. en O.c. )-1986, párrafo 67)
El legIslador dIspone de cIerta pOSIbIlIdad de Irmltar-rewmgrr V regular el
eJercICIO de un derecho. en los casos que la Carta Fundamental autoriza, pero ella
no puede nunca afectar el contemdo del derecho constItuClonalmente protegido;
de torma tal que la posIbílíddd de restringír el ejercido de un derecho termma
donde comIenza. la proteCCIón constItUCional del Imsmo
Sm embargo, nos parece que hay SituaCIOnes eJ\.cepcIonales, en que además
de ~ostener una concepción del conteflldo esencIal de 1m. df'rechos fundamentales
preferentemente subjetIva, hay que conSiderar neceSidades de la comuIlldad que
hacen exigIble en casos concretos, que eXIgen en dicho caso) una pnvaclón del
eJercIcIo del derecho completa por penodos prolongados, como son las penas de
pn~Ión o los mternamIentOs de enfermos mentales pelIgrosos Conslderamo~ con

-11 ,)entWCld del Tnhunal ComnruCJonal chIleno, Rol N° 24R. H..ltirm<lda en :-'entl'nC1J del
lnbunal Consmuclonal chileno, Rol N° 2:"6, conSiderando l '

DERLCHOj HTI\,'DIlHEf'.,'T,![ Pi YG•.¡RAJ\ 1fA ~ rOJ\'STlTL'( !OY1U<' • Tomo 1 147

 HUMBERTO NOGUEIRA ALCAlA

Kontad Hesse que el contenIdo esenCial de los derechos fundamentales cumple su

funcIón mserto en la "Ida comUnItaria o SOCIetaria

8. LA CONFIGURACIÓN DE LOS DERECHOS

Un enfoque diferente para preCIsar ladefimcIón constItUCional de las lImitaCIo-

nes de los derechos, es la que se establece diferencIando los derecho.\ fundamentales
de cOlljigwaclón (OlJjtlfucIOntl! y los derechos fundtzrncntalcj de ("0!~figuraC1ÓJl Icgdl
Esta claSIficaCión cabe en prInCIpIO sólo SI Se ammen las dIferenCIas entre
delImItacIón y lImitacIón de los derechos.
Los derechos de configurJclón con~tItUClOnal son aquellos que poseen desde b
Constltución un grado de concreCIón más cerrado que finiqUIta la descripción del
tipO de derecho que se está protegIendo. Su configuraCión está agotada por las normas
con.':>tltucIOnales, por lo que no se ~ldmlte la tntervenClón de/legIslador. Estas normas
deben ser aplIcadas dIrectamente y desplazan el ordenamiento JurídICO a otras que
pretenden lImItarlas o sean contrarIas a ellas Algunos ejemplos son el derecho a no ser
obJeto de apremIOs Ilegítimos (art. 19 No 1); el derecho a no declarar baJO Juramento
conera sí mIsmo (an 19 N° .)); el derecho a no ser condenado o sanCionado por
accIOnes u omISIOnes que al momento de produCirse no constituyan delitos o faltas
(art. 19 N° .3). el detecho a no ser pnvado de los derechos provlslOnales. entre otros.
Los derechos de configuraezón legal son aquellos atributdos a las personas por
la ConStltuclón en térmmos de una tItulandad abstracta "que se concretará solo en
coneXlón con la ley" ,-1 como son, en general, los derechos prestaClonales. Ejemplos
de ellos son el derecho a la protecCión de la salud, el derecho a la segundad SOClal.
el derecho de smdLCacIón, entre otros.
Puede sostenerse también, que todos los derechos tienen una configuraCión
cOnStItUCional expre~a o táCIta a través del conjunto de facultade~ que son mherentes
al mismo o no serían derechos fundamen tales
Los derechos de configuraCIón legal son derechos donde su contenido es
expltcItado o esenCialmente configurado legíslattvamente, a través de la ley el
derecho surge como realIdad COncreta y actual, de la conexión entre el enunCiado
constItucional abstracto y la ordenaCión legal de los procedImientos y condiCIOnes
que operaclOnaltzan el derecho.
E~ta dlsttnClÓn entre derechos de configur.1clón con~tltuclOnal o configuración
legal permIte ana}¡zar la eficaCIa directa o mdlfecta de derecho y las habilItaCIOnes

-1 Jl.~'tENU C-\\~l'O. JA\lE.ll... Dnechns ftmdame-nti1!t~, umcepto} garantías, Vakncla. Ed lrotta,

1999.p,43

148 LlBkO/E XJi,;l

 CAPITULO 11 ElEMENTOS DE DUGMATICA [lE LOS [JERE(HOS FUNDAMENTALES DtLlMITACIÓN
REGULACIÓN, LlMIlAClONES, CONFIGURACiÓN 1 GARANTIAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

o prohiblClOnes con que cuenta elleglsbdor para regular o completar el precepto

constItuclOnal o solo para preservarlo de acuerdo con su definICión conStItucional.
El leglsbdor puede centrar su acuón de desarrollo de los preceptos consti-
tucIOnales que contlenen derechos, con dos fines El pnmero, estableciendo una
modlficlclón normatlva no contrana a la Constitución de algunos de los elementos
conflgur.ldores del derecho (titular, destlnatano, objeto), lo que afecta el eJerCICIO
del derecho, por tanto, puede hacerse cuando la ConstitUCIón Jo autoflza, El se-
gundo fin puede ser el de completar la configuración del derecho o configurarlo
cuando el con~tltuyente no lo ha hecho, determmando su contenIdo o la fijaCión
de la forma de su eJerCICIO, como aSimismo, las garantías proce~ales del mismo
En todo caso, Id vIgenCIa de los derechos, cuaJqUlerd. se.:l el e.<,t.:ltus que generan
a sus titulares, Imponen a los Estados obhgaclOnes de actuar, tienen los órgano.., esta-
tales la obligaCión de "prOJ1'lOZICT los derechm garanttzados por la Constztuaón", como
establece nuestro artíeuJo 'So melSa 2°, con el objeto de soport.lr la realIZaCión de
rodas los derechos.'l través de InstJtuClones dentro de 1J.s cU.lles ello'l se e)erz.:m
La funCión de concreCIón de límites de los derechos, sean estos ImplíCitos
o explícltos, es una tarea nect:sana que posIbihta determinar los contornos de
cada derecho y la reahzaClón de otros derechos u otros bienes constltuclOnales, en
ambos caSaS ellegJslador des.:uroJla una tarea de concreCIón)' configuraCJón del
derecho fundamental
El legIslador es qUIen concreta la Úntca o varias opciones que en la norma consti-
tucIOnal se contenga, poslblhtando reconocer los atnbuto~ y alcances de los derechos
QUienes acentúan la tarea ¡nfraconStltuclOnal, a sea, la tarea leglslatlva en la
concreción del derecho fundamental se refieren a configuraCIón
QUienes ponen el énfaSIS en el derecho fundamental se refieren a la tarea
legislativa concretlzadora-Ilffiltadora dd derecho como restrzcclón
Elleglsbdor naCIOnal entiende por ''restrlcctones se entiende redUCIr a menores
límztes o grados, o modificar, el eJerCICIO de los derechos que deben quedar expresamente
deternunados. De allí que las restrtCClOnes que se establezcan en la ley deben ser especi-
ficas, concrettls y no genéncas, tlftctando únicamente el ejercícío de los derechos garall-
tlzados por la Constttuaón l que deben estardetermtnadamente seiia!tldos en la ¡e)'''~!
Puede sostener'le que toda actiVidad legislativa con efectos de hrnttaClón-
restnCClón de un derecho. pre.':lenta en todo caso, Junto con la configuraCión del
derecho mtCaconstÍtUClOnaJ una re'itncClón de un derecho fundamental
El punro central de esta cuestión está dada por el respaldo constltuclOnal de
la actiVIdad legislativa que limita o que conforma los contornos de los derechos.

SentenCIJ. dt"l lnbllnal ComntuClonal chlienu, Rol N° 32') de 26 de Jumo d!'" 2001,
conslJcr ando 48

DLRFO-JQ.':>Fl'',,'01l!EVZJLL5 \'( 4R.4..\/M\' flJ.\:'iTlTl 'C'O.\'UEJ • Tomo 1 149

 HUMBH'lO l\lOGUEIRj\ flLCALP

Pese a su competencia para la configuraCIón legal de los derechos fundamen-

tales en los casos que corresponda, el legislador no puede vulnerar el contenido
esenCIal de derecho, vale deerr, el conjunto de facultades que lo hacen reconOCIble
y que expresan su naturaleza de tal.

9. LA PARTICIPACiÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN lA

CONFIGURACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Por otra partt:, los Tnbunalt:s ConstitucIOnales partiCipan directamente en la

configuraCión de los derechos y en sus lImitacIOnes. Esto se concreta med1<1nte el
conOCImiento de la constItucIonalIdad de las normas legales (an 82) o en algunos
casos, del derecho comparado, por el amparo extraordinano de derechos.
Así, el Tnbunal Constitucional es el delimitador últImo de sus ámbitos
JurídICOS constitucIOnales, .1 través de las cuales aplican la Constitución en su
dImenSión JUrídIC;l y política
Así el legislador concreta los derechos fundamentales, pero éste debe atenerse al
contenIdo constltuclOnal de los derechos que determina el Tnbunal ConstitucIonal
Así la delImItaCIón constltuclOnal del derecho VIene dada por la lfiterpre-
taclón constltuclOnal sobre la nOCión del mlSfllO, y que se concreta a partir de la
Idea que Se tenga respecto al supuesto de hecho de la notma constltuclOnal que lo
enuncia, y la norma legal que Juzga lo que concreta el límite sobre los elementos
que mtegran el derecho.
Es así el Tnbunal ConstltuClonal es el que establece los contenidos JurídICOS
de las normas de la COnStituCIÓn, tanto para fiJar los límItes al poder de regulaCIón
delleg"lador y la determmaclón de los ámbitos en lo que dIcho legIslador puede
establecer restnCClones en los derechos
En todo caso, el Tnbunal Constltucional debe respetar el ámbIto de configu-
ración y las diversas opClOnes que tiene ellegl,~lador en la matena en el contexro
de un Estado ConstLtucLOnal pluralLsta en cuanto a la realIzaCión JurídICa de los
derechos, articulada con los demás bienes constituCionales protegidos
La funCión de aplICación de la Constitución que cumple el juez constitucIOnal
convierte a su JunsprudenCla en fuente de mterpreracíón que garantiza que la regula-
ción Jurídica legal del derecho sea conforme a la COnStitUCIón, CUIdando de preservar
la lntegndad de los poderes y competencIas reconOCIdas a las autondades del Estado.
La iOterpretaClón úlnma de la ConstitUCión hecha por el Tnbunal ConstitucIO-
nal no puede cerrar las diversas opcIOnes legislativas, ImpOnIendo autoritariamente
la suya, ya que carece de competencia para constitUIrse en potestad legIslatIva e
Imponer una de las diversas opCIOnes legislatIvas.
El procedimIento de rnCOfiStltuclOnahdad debe así acreditar la absoluta falta
de IdoneIdad del precepto legal, su rntolerable leslVldad para el derecho o su abso-

150 UBROTU .\¡IA.,~,

 CAPlTULO 11 ElF~lf NTClS DE DOGMA11CA DE LOS [lERFCHOS FUNrW\lIENT,\LES OELlIv\ITACI(¡N
REGULA(lON, LIMITACIONES, CUNFIGURAlION y GARANTIAS ÚE LOS DERECHOS FlJNDAMENTALFS

luta desprop0rclonalldad. Esto ImplICa que en la hipótesIs de apltcaclón de la ley,

mnguna pueda considerarse como coherente con las eXIgenoas constitUCionales,
El juez consntuclOnal dehe J.pllclr el arsenal hermenéutICo de lo~ JUICIOS de
razonabdldad }' de proporcioDaltd.ld. de armonIzaCIón o concord.aDnJ pricuc.a,
entre otros, que d~ben fundamentar su deCIsIón JUrisdICcIOnal.
Al sostenerse que el contenido esencial opera respecto del legIslador, deblcndo
la ,ldmmistrac.¡ón yel Juez respetar Jos derechos en forma amplia. en sus diversos
atnbutos, Sll1 otras hmitaclOneS que las estableCIdas por la ConstÍtucion y las leyes
dictadas en conformIdad con la ConstituCión

1O, CUESTIONARIO OE TRABAJO

PreCise y determme el alcance del concepto de de/mutación de un derecho

2. DetermÍne el sentido y alcance del concepto IzmztactOll de un derecho.
3 Determtne qué órgano estatal está autonzado por la Consntuoón para regular
los derechos fundamentales y cuáles son sus limitaCIOnes.
4. Analice SI la reforma constItuCional nene algún límite JurídlCo matenal.
5. AnalICe}' desarrolle las dIferenCIas y sus alcances Jurídicos entre las teorías de
los límItes mternos )' externos de los derechos fundamentales.
6. Determme el sentIdo y alcance de los 1Írnnes expresos y de los límItes Implícitos
en matefla de derechos fundolmentales.
7 Investigue y analtce el sentido y alcance del concepto de "regulación" de Jos
derechos en la ¡urisprudenCla del Tnbunal ConstitucIOnal y de los tnbunales
ordtnanos de JustiCIa.
S Conceptualtce y establezca las diferencias entre "derechos fundamentales" y
"garantías conStitUCIonales"
9. Establezca un esquema con los dIversos tipos de garantías constituCionales
10. Ana]¡ce la garantí.1 normatlv.1 del pflnClpJO de reserva legal en la regu]acJón
de los derechos y cuál ha sido la doctrIna emanada de los fallos del Tnbunal
ConstltuclOnal sobre la materIa.
11 Determine las distintas concepcIOnes sobre el contenido esencIal de los
derechos, anahce sus diferenCIas y las conseCuenClas JurídICas de asumn una
de ellas.
12. Investigue qué concepción del contentdo esencial de los derechos se refleja en
los fallos del Tnbunal ConstituCional.
13. ~Qué lmpOrrancl.l tiene que los derechos sean de configuraCión constItucIOnal
o de configuraCIón legal?, determme las consecuenCIas jurídIcas t'specífic.ls en
cada ..:aso
] 4. ¿De qué manera partiCIpa el Tribunal ConstituCional en la configuraCión Je
los derecho~?

[JERLCHOS F[WIlA \JL VTALFS} G/1KL\ nA\ CONS]1T['C[()j\~4LE5· Tomo 1 151

 - HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

11. BIBlIOGRAFfA

fuY\'Y, ROBcRI, Teoríd general de los derecho; fondamentales, Ed Centro de EstudiOS

ConstituCIonales, Madrid, 1997.
AR. .\CUN Rl:YF'\, MANUH, "La eficaclJ. JurídlCJ. del pnnClplO democrátl..:o", Revtsta
Española de Derecho Constttucíondl, año 8 N° 24, sepnembre-dlClembre, 1998
BmAlu CA....\fPO'), GFRllAN, Teoría general de los derechos humanos, Ed. Astrea. Buenos
Aires, 1991.
BmA..H r CA..\(Pos, GIc.RMAN, Prmctpzos de derechos bumall(ls y garantías, Buenos Am~'s,
1991
BON, PIERlli, "La protección constitucIonal de los derechos fundamentales, As-
pectos de Derecho Comparado Europeo", en ReI'iSta del Centro de EstudIOS
Constttuílollales, N° 1 \, Madnd, España, 1992.
BENA\'lDFS, PALTIO, Curso de DIrecto Const¡tHctollal, 19 edIClón, M.llhelros EdItores,
Sao Paulo, 2006,
BRA1,E C,,""AZANO, JOAQUIN, Los límItes a los derechos fundamentales, Ed D)'klllson,
Madrid, 2004,
CEA &";ANA, JosÉ LLTl<." Derecho ConstItucIOnal cl1lfeno. tomo II Derechos, Deberes
y garantías, Ed, Umvemdad Catóhca de Chile, 2004,
CFRvArI, ÁNGEL ANTONIO, "El legislador de los derechos fundamentales", en La
garantía ConstitUCIOnal de los derechos fitndamentales, Ed, UniverSidad Com-
plutense, Madnd, España, 1991
CRUZ VIl LALON, O, "FormaCIón y evolUCIón de los derechos fundamentales",
Re¡'lSta EspañaM de Derecho Comtltucwnal N° 2~, Madnd, 1989
DF OTTO, IcNAClO, Derecho ConstitucIOnal SIStema de FuenteJ, Ed. Arie! Derecho,
Madnd, 1987,
DE Ono y PARDO, IGNACIO, "La regulaCIón del eJerCICIO de los derechos)' lIbertades,
La garantía de su contenido esenCIal en el artículo 53 1 de la COnStltuClón", en
Martín-Retortlllo, Lorenzo y De Ono r Pardo, IgnacIo, Derechos fondalllentaleJY
Constztuclón, MadrId, Cuadernos ClVltas Derecho COnStitUCIonal, Madnd, 1988
E\'AN) Dl:: lA CUI\DRA, ENRlQUF, Los derechos COllstttuc!Ollfzles, 2a ediclón actuallzada,
Ed. Jurídica de ChIle, Santiago, 1999
FERNANOF7 SEl~AD(), FRANCi.'.O), Dogmdtlcd de los Derechos Humanos, Llma, 1994
FERRAJOII, LVIGI, Derechos y garantías, La ley del más débd, Ed, Trona, Madnd, 1999
FERR.t.lRA, RAUL GV~T.\\'O, Notas sobre Derecho COnstltU.ClOlld(y Garantías. EJ. Ediar,
1a relmpreslón, Buenos Alres, 2003.
GARCíA HERRERA, MICUEl ÁNO,I, "PrInCIpIOs generales de la turela de los derechos
y IIberrades en la ConStitUCIón española", en R"'lStd de la Fúmltad de Derecho
de la UnIVersidad Complutense. 1979,

152 l/BR(J/ECWAu¡,
 CAPITULO 11 ElEM'fNTQC; DE D0GMATICIlt DE L05 DEREC H05 FuNl)lltMEl\ITIltLES DElIMJrAClÓ;\J
- REGULACiÓN, LlMITAClONES. CONFIGURAClON y GARANTIAS DE lOS DERECHllS FLJNOAMENfALES

GA\C\RA m CAV', JUAN CARIllI, DO'echos fimdament,des y desdrrollo leglslat"'o Ld

garantía esencwl de los derechos (imdamentales en la Ley Fundamcnttll de BOWl,
Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madnd, 1994
Gt)I\\!::...., CANt)1 li HU, J.J., Dn·clto CONStItuCIonal e Tem¡a da Constltzu¡ao, '1,\ edIción,
Ed. Llvrana Almedma, Portugal, 2002
H,"HERl F, PI- I !::.R, Laltbertad fimdameJItal en el Estado ConstituciOnal, Tr<ld Carlos
Ramos, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997.
JIMFNt? CAMPO, J WIFR, Derechos fillldamentale; Concepto y gmantías. Madnd, Ed
Trotta, 1999.
LORI'NLO RUDRIGUEL-ARM:\S, Mt>,.t,DAIFNA. Andfms del cOlltellldo eJJe1U1tt! de fas
derechos fundüJJlcntales, EditorIal Comares, España, 1996
MI\RlIN-Rr rlm nr Ll), LORFNz(), r DI- 01 n) 1 PARDO, IGNAClU, Derechosfimdamen-
tales} C01l5tztuuón, Cuadernos Civltas, Derecho ConstltUClOnal, Madrtd. 1988.
1'vlI\RTlNE¿- PlTt,ALDl:, Al\,,[ n_1NIO LUIS, La garantía del contenzdo esencIal de los dereLhos
fundamentales, Madnd. Ed. Centro de EstudlO~ ConstitUCionales, 1997.
MFZZtHI, LucA (Coord.l, Dmtto Co>tltltZlol1ale Casebook. EdlZlonl GUlfldlChe
Slmona, Napoli, !taha. 2004.
MlTNClZ ARN:\1.. T, JijAN ANDRf" Los limltfs de /os derechos fimdamelltafes e1Z el Derecho
ConstJfllC/oonl e;p,¡ilOl, Madnd, Ed. Aranzadl, 1998.
N1KFN, PEDRl), El Deretl10 InterntlCJonnl de fos Derechos Humanos, Carac.as, Vene-
zuela, 1989.
NOGlTElk.<\AlUL-\, Hl\\lBERI o, DogmátIca cOn.\tJtUClOIJf¡j, Ed. UnIversIdad de Tal ca,
Chile, 1997.
P4,CE, ALE.'lS4NDRO. "La garanlla dei dmttl fundamental! nel!' ordmamenro cosn-
tuzzonale ¡tallano: 11 ruoJo del leglslatore e del d/flttJ dI liberta", en AA.VV, NUOl'e
dlJnenSIO/lt na dtrtttt dt Izberta Scnttt Ul onore dI Paulo Banle, Pado"d, 1999.
PAt OMINO M ,NCHEGn, JOSE r REMOITI CARBONELl ,JmE CARLOS (coordmadores),
Derechos HUf1ltlllOS y COllstltuCIón en Ibcroaménca, Ed Universidad NacwnaJ
Mayor Je San Marcos, Ed. Gnlley, LIma, 2002
PÉRE7 LuNO, MTUNiO E , Derechos Humdllos, EStddo de De1echo y COllstttUC/ÓJl,
Ed. Tecnos, Madnd. 1984
PCREZ Rmo,] W[ER, Curso de Derecho Consflfl,ciol1al. [d. MarCIal Pom, Madnd, 2000
Pl:REZ TREMS, PABLO, "Los derechos fundamentales", en López Guerra. LUIS v orcos,
Derecho ConstztllClonal, ValenCIa, Ed. Tlrant lo Blanch, 1999
PllZUl 0, CAlOGERO, "Los mecaOlsmos de protección en el slstema mteramerIcano
de derechos humanos y el derecho mterno en los países miembros. El caso argen-
tino", en Méndez Silva, RIcardo (Coord.), Derecho znternaclOnal de los derechos
humanos Memoria del VII Congreso Iberoamertcano de derecho COllstltltClOna/, Ed
lnstltuto de lnveltigaciones Jurídicas, UNAM, CIUdad de MéXICO D.F., 2002
 -- HUMBERTO NOGUDRA Al(AlA

PRIFTO SANCHb. LUI':>, "La lImitaCIón de los derechos fundamentales y la norma

de clausura del sIStema de libertades", en Rez'lSta Derechos y LIbertades N° 8,
enero-Juma, 2000
r VIU A\ rIUJE. h,NACJU, Escntos ~obre Derechos Fundamentales,
Rl:(Jt lFrO Pl..Ll:'>, ]U<\N
Baden-Baden, Ed. Nomos, ]')93.
RULLA, GI'NCARl (j, Ma/1l1alc dI Dmtto Pubbltco, G Glapplchellz Edltore, Tormo,
ltaha,2000
Rlll LA, GlANCARLO, GtH'll1ltía de los derechos fundame1ltales.y Justlclll constztuctonal,
Ed. Porrúa - Instituto Mexlcano de Derecho Procesal ConStituCIonal, Cmdad
de MéxICO, 2006.
SFRNA, PrDRO y Tl)UFR, FFRNA.NDU, InterpretacIón constlfllclOnal de los derechos
jimdamenta!es, 2000
SIlVA BASCllÑ~N. AU.IANDRO, Tnlttldo de derecho COllstltttClonal, tomo Xl. De los
derechos y deberes cOnStltUClOnales, Edltonal JurídICa de eh"e, Santiago, 2006
S1rRN, KLAu,;¡, "El Sistema de los derechos fundamentales en L1 RFA", en ReVIsta
del Centro de E)tudlos ConstttuCloll¡J!es Nu l. septIembre-dICiembre. Madnd,
España, 1998
TOHRE'i DH tv10RAI, ANTONIO. Pnnop/Os de derecho constItucIOnal espano!, tomo 1
Sistema de fuentes Slstema de los derechos, 5' ediCión, Ed Unlverstdad Com-
plutense de Madnd, Madrid, 2004

]llRISPRUDENCLl.. TIUBUNAL CON . . TlnlUONAl CHILENO

o Rol N° 43, de 24 de febrero de 1987, conslderandos 20 y 21.
o Rol N° 167, de fecha 6 de abrí! de 1993, considerados 12 y 13
o Rol N° 226, conslderandos 46 )' 47.
o Rol N° 239. de fecha 16 de Julio de 1996, conSlderando 9
o Rol N° 247, de fecha 14 de octubre de 1996.
o Rol W 248.
o Rol N° 254, del 26 de abnl de 1997, considerando 26.
o Rol N° 280, conSiderando 14.
o Rol N° 325, de fecha 26 de JUniO de 2001, conslderando 38, sobre restncción
a la clfculaClón de vehlculos catalítICos
o Rol N° 370, de fecha') de ab"l de 2003, conslderandos deCimocuarto, deCimosexto,
deCimoctavo, deCImonoveno, VIgéSimo segundo, tngésImo qUInto y tngéslIDo sexto.
o Rol N° 383, de fecha 5 de sepnembre de 2003, considerando 2.3
o Rol N° 389, de fecha dteclOcho de diCiembre de 2003, conslderandos declffio-
~éptlmo, VigéSImo pnmero y VIgéSImo segundo
o Rol N° 442, de fecha 11 de mayo de 2005, considerando 9"

154 LIBRUTE'V!.I,