CARLOS MARTINEZ DE AGUIRRE

Catedrático de Derecho Civil

LA TRANSMISION ACTIVA y PASIVA

DE LAS OBLIGACIONES EN EL

DERECHO NAVARRO

SUMARIO

1. LA CESION DE CREDITOS
A) Introducción
B) Concepto y fuentes de la cesión de cr éditos
C) La lex A nastasiana en el Derecho navarro
a) Caracterización de la cesión sometida a la Lex Anastasiana

b) Efectos

D) Cesión de créditos y subr ogación en el crédito

2. TRANSMISION PASIV A DE LAS OBLIGACIONES: LA ASUNCION DE DEU­

DAS
A) Consideraciones preliminares
B) Concepto y supuestos legales de asunción de deudas en el Fuero Nucvo
a) Concepto legal de asunción de deudas en Derecho navarro
b) Los supuestos de asunción de deudas en la ley 512
C) Efectos de la asunción de deudas
a) Asunción dc deudas por acuerdo entre el tercero y el deudor originario
b) Asunción dc deudas por acuerdo entre el acreedor y el nuevo deudor
c) Contenido de la asunción
d) Situación de los terceros que garantizaron la obligación inicial
e) Otras cuestiones de régimen: insolvencia del nue vo deudor , excepciones oponi­
bles por el nuevo deudor e invalidez dc la asunción

1. LA CESION DE CREDITOS

A. Introducción

El Fuero Nuevo dedica especial atención a la modificación subjetiva de las obliga­

ciones, y dentro de ella a las modificaciones que implican transmisión de las obligaciones:
así, el Capítulo V del Libro III, bajo el epígrafe De la cesión de Las obligaciones, se ocupa
tanto de la transmisión activa - cesión de créditos: ley 5 11- , como de la pasiva - asun­
ción de deudas: ley 512- de la obligaciones, consideradas aut ónoma mente; también se
ocupa, en las dos leyes siguientes, de la cesión de contrato (ley 5 13) y del contrato con

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facultad de subrogació n (ley 5 l3 ): de [as dos prim er as, que present an una cierta unidad co n­
ceptual, trataremos a co ntinuación ' .

De ac uerdo co n la ley 511 , prim era del cap ítulo dedi cado a la tra nsmisión ("cesión"
dice la rúb rica del men cionado ca pítulo) de las ob ligaci ones, el acreedor puede ceder su
derecho contra el deudor; pero cuando la cesión sea a título oneros o, el deudor quedará
liberado abonando al cesionario el pr ecio que éste pagó más los intereses legales y los
gastos que le hubi ere ocasionado la reclamación del crédito.

La ley repr odu cida contiene la brev e reg ulació n de la ces ión de crédit os en el Fuero
Nuevo ; breve y, como se verá, insufici ente, por lo que el rec urso al Derech o supletor io ­
aclarém oslo ya desde aho ra- será impresc indi ble.

En mi opi nión , éste es uno de los casos en los que la finalidad más paladina de la nor­
mati va co ntenida en el Fuero Nue vo es corregir lo dispue sto , sobr e la mism a materi a, por el
Cc. La co rrecció n que se intenta no va referida, directamente, a todo el régime n de la cesión
de crédi tos en el Ce (que, todo hay qu e decirlo, es bien corr egible), sino a un punto muy con ­
creto (la recepción que de la Lex Anastasiana realiza el arto 1.535 Ce) y, como de manera
indir ecta -aunque con toda clarida d- , a algunas cuestiones de conceptuac ión glo bal de la
figur a. Este carácter correc tor se traslu ce en la nota que a la equivalente ley 525 de la Reco­
pilación pri vada hacen sus autores; se trata de una anotación inusual mente extensa , muy doc­
trinal, que me parece co nvenie nte rep roducir aquí (sin perjui c io de que más ade lante deba ­
mos volver a ell a): "se trata de la llamada «ley Anas tasiana », con firmada por Justiniano
(Cod , 4,35, 22 y 23), y que el Código de Napol eón (art. 1.669) redu ce a los crédit os litigi o­
sos, de dond e nuestro Ce per severa en igual restricción, qu e agrav a con el plazo de caduci­
dad de nueve días, del arto 1.535. El Dict. ley 98 , sig uiendo al PFR ley 9 1, manti ene esta
reducc ión de tod o crédito co mo en Derecho Romano, pero introduce un plazo de caducidad
de treinta días. No parece que se trata aquí de un «beneficio» del deudor, sino de una redu c­
ción legal del crédito cedido. Por ello, no hay mot ivo para introducir plazo alguno de caduci­
dad. El cesi onario no puede ignorar la ley qu e redu ce el crédito adquirido al valor que le ha
costado y, aunqu e el deud or hubi ere conocido la ces ión, no puede reclamar más, sea cual sea
e l momento que recl ame" . Me parece que la lectu ra de esta nota es muy significa tiva respec­
to a la int ención del legislador for al a la hora de red actar el precepto co mentado .

Es te confesado afá n de corregir el art o 1.535 del Ce hace que la regul ación de la
cesión de créditos en Derecho navarr o se a, como he indica do, notoriament e insuficiente.
Ser á preciso , para sup lir tale s in su fícienci as, ac ud ir al Cc en su co ndición de Derech o
supleto rio, adaptando en todo caso el régimen codicial a los pocos pero sig nificativos prin ­
cipios que es tablece , también, en la materia, nuestra Compilación.

Podría pen sarse que ant es qu e al Ce, habría que recurrir al Derech o Rom ano para
rell enar es as lagun as (ley 1.2) ; en este sentido, parece que la alus ión de las notas (y del pre­
cepto ) a la lex Anastasiana ju stificar ía tal recurso . En mi opinió n, tal co sa no es hacedera,
por la propi a con figur ación de la transmisión de créd itos en Derech o Rom ano . En efecto,
como escribe D 'Ors, "e n la concepci ón rom ana, la obligación es una relación de tipo tan
person al qu e no puede desprenderse de las per son as co ncretas del acreedor y de udo r entre
las cuales surge , si no es para pasar a s us herederos"; de ahí qu e para operar esa transmi sión
de créditos, ex igida por las necesidades del tráfico, hubo que acudir a expedient es diversos,
como al mandato en interés del man da tario (procuratio in rem suam) , o la concesión a
determ inados cesionarios' de acci ones "útiles" para ejercitar los créd itos ce didos - expe­
diente és te que culminó en la etapa ju stinianea, cua ndo se produj o la de svincul ación entre la

1. De la cesión de contrato. regul ada e n la ley 513 . he tratado ya en el número 15 (enero-j unio de 1993) de
esta misma rev ista, páginas 169 y ss.
2. Cita D' ORS los caso s del com prador de una herencia para rec lamar los créditos de la misma. e l acreedo r a
quien se cedía un crédito e n prenda , el marido a quien se hab ía cedi do un crédito co mo dote. e l comprador de un
créd ito, ere.
cesión de créditos y el mandato-o Sigui ó manteniéndose, sin embargo, la distinción entre
las acc iones direc ta y útil, a lo largo de la Edad Media, etapa en la que la figura ahora estu­
--
diada se desarrolla en el marco del tráfico comercial. Será ya en el Derecho intermedio tar­
dío , y en la etapa precodificadora, cuando se admit a sin problemas el prin cipio de libre
transrnisibilid ad de los créditos.

Según esto, el recurso al Derecho Romano (que, como hemos visto, descono ció la
figura de la cesión de créditos, tal y como es concebida hoy en día) no es practicable , pues­
to que la cesión de créditos, como figura autónoma , no procede de dicho ordenamiento,
sino que es fruto de la larga evolución posterior. Ello, naturalmente, con excepción de lo
relativ o a la lex Anastasiana , cuyo entronque con el Derecho Romano (postclás ico: data del
año 506) aparece con nitide z. Solo queda, entonce s, acudir al Ce como Derecho supletorio,
según se ha propuesto más arriba.

B, Concepto y fuentes de la cesión de créditos

La ley 5 11, en su primera proposición , se limita a establecer que el acreedor puede

ceder su derecho contra el deudo r. De tan breve frase, sin embargo, pueden inducirse algu­
nos datos de interés para la construcció n de la figura en el Derech o navarro , por lo que se
refiere él su concepto y a sus fuentes.

a) En cuanto al concept o, la ley citad a ofrece una visión unilateralizada de la cesión,

centrando su atención en la actuación del acreedor, que es quien puede ceder su derecho.
Razonablemente, sin emba rgo, la cesión exige el acuerdo entre cedente y cesionario; de ahí
que se pueda definir , con Castán, como " aquella operación por la que se transmite el dere­
cho de crédito de una persona a otra, perm aneciendo un a y la misma la obligación".

Precisamente esta última característica es tructural de la cesión (tras el cambio de

acreedor, la obligación sigue siendo la misma que era) sirve para diferenci arl a, con gran
claridad en Derecho navarro, de la novación . Esta últim a es siempre, en mi opinión (y res­
pecto al Derecho navar ro) un mod o de extinción de las obligaciones (ley 498), de manera
que la novación con cambio de acreedor se distingue de la cesión de créditos en que, en
aquélla, la obligación inicial se ha extingu ido, y ha quedado sustituid a por otra difer ente,
con distinto sujeto activo; junto con la obligación inicial, han perecido también las garantías
que la aseg uraban, que no renacen con la nueva obligación.

b) La cesión de créditos, propiamente, no es un convenio típico , como lo pued en ser,

por ejemplo, el contrato de compraventa o el de arrendamiento. Más bien, aparec e co mo el
resultado traslativo, referid o a un bien peculiar (un derecho de crédito), de un con venio pre­
cedente -convenio causal- , del que aquélla no puede ser separada'. Desde este punto de
vista, la cesión puede ser a título onero so (supues to contemplado expresamente por la ley
5 1 J, en su segunda proposición) o gratuito (ley 51 1, a contrario) ; y, más en concreto, puede
obedece r a cualquiera de los convenios típicos aptos para realizar dicha transmisi ón: com­
praventa , permuta, donación, aportaci ón soc ial, cesión fiduci aria, cesió n de créditos en
pago o para pago , en función de garantía, etc.. También, en último extremo, puede respon­
der a un esquema negocial atíp ico (Sancho y Lacruz ). Tal cosa resulta con toda evidencia
en Derecho navarro, a diferencia de lo que ocurre en el Ce, en el que la cesión de bienes
está regulada en la for ma típica (pero no única) de la venta -o cesión, dice el arto 1.528
Cc- de créditos.

Hasta ahora me he referido a la cesión de origen convencional , o puramente volunt a­

rio. A lo que entiendo es ella la contemplada por la ley 51l, que se refiere literalmente a la

3. " De la misma form a -escribe acertadame nte P ANT ALEÓN PRI ETO-- que no ex iste un unitario y autóno mo
negocio de transmisión de propiedad y dem ás de rechos reales (no abstracto ni casua l), no existe tampoco un nego­
cio jurídico unitario y autónomo de cesión de crédi tos" .

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posibilid ad del acreedor de ceder su derecho ; posibilidad vale tanto como libre determina­
ción de la voluntad del acreedor cedente, quien no está obligado a ceder su crédito (no debe
cederlo) sino que puede - si quier e- hacerlo. Lo cual no quiere decir que no existan casos
en los que el cambi o de acreedor pueda venir legalmente imp erado"; pero entonces, a mi
modo de ver, entramos en el campo de la subrogación en el crédito , al cual (y a su diferen­
ciación co n la ces ión de créditos) me referiré infra '.

C. La [ex Anastasiana en el Derecho navarro

Como he indicado antes, lo fundamental de las previsiones contenidas en la ley 511,

se refiere a la recepción de la ' ex Anastasiana por el Fuero Nuevo, y tiene como finalidad
corr egir determinados aspectos de la regulación de esa misma cuestión en el Cc (lo cual,
como veremos, presenta algunos problema s teóricos que pueden dificultar un a correc ta
aplicaci ón de la figura).

Co mo es sabido, la 'ex Anas tasia na surge en el per iodo postclásico del Derecho
ro mano (año 506: recogida en C. 4, 35, 22; en C. 4, 35, 23 una posterior intervención del
mismo Justiniano para impedir los fraudes), como un intento de evitar los abusos en que
dese mboca ba la especulac i ón sobre créditos litigiosos. comprados a bajo preci o por el espe­
culador, precisamente como co nsecuencia de las eventuales difi cultades que podía presentar
su reali zación; el posterior cob ro al deudor origi nario de todo el crédito, por parte del cesio­
nario, materializaba la ganancia obtenida mediante la operación, Para e vitarlo, la ' ex Anas­
tasiana (dicta da por el em perador Anastasio) permi tió que el deud or se liberara pagand o al
acreedor cesio nario el precio que éste mismo había abonado al acreedor cedente. Con tal
previsión. desaparecían las ganancias, y con ellas la posibilid ad de espec ulació n sobre es tos
créditos . Años más tarde, y para atajar los fraudes a la mencionada consti tución del empera­
dor Anastasia, Justiniano dictó una nueva ley que vino a reforzar las previsione s de la ' ex
Anastasiana .

Por otro lado, convine hacer notar que se trata de evita r la espec ulación sin causar
perju icio a ningun o de los intervinientes (y, concretamente, al acreedor cesio nario). E n­
efecto. a éste se le abona - y así lo recogen también las legislaciones modernas- lo que él
pagó al cedente más los intere ses de dicha suma. De manera que , aunque no obtiene la
ganancia que intentaba , tampoco sufre perju icio directo en su patrimonio, desde cuyo punto
de vista el cesionar io qued a indemne (o, al menos, es eso lo que se intenta). En palabras de
Díez-Picazo, "nadie sufre perjuicio: e¡' cede nte recibe aquello en que él mismo valora su
crédito, y al cesionario se le restituye lo que él pago". En todo caso, hay un beneficiado,
que es el deud or, quien paga únicamente el (menor) valo r que su deud a tiene en el tráfico.

La recep ción que real iza la ley 511 de es te antecede nte romano es ciertamente
amplia; contrasta, desde luego. co n el régimen de la cesió n de créditos litigiosos en el Ce
(art . 1.535), pero también, aparentemente (si atendemos a la literal idad de los término s en
su significado actu al), con los propios antecedentes romanos, puesto que no se limita a los
créditos que merezcan justamente la calificación de litigiosos, sino que incluye en su campo
de actuación cualquier cesión onerosa de crédit os. Lo cual, a lo que entiendo, no es sino eli­
minar un requ isito que aparece como purament e form al (recordemos el precepto citado del
Ce, en su párrafo 2°; se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda

4. Y. e ntonces , con modalidades di ferentes. Con re lación a l Ce (pero las categorías teóri cas son trasladables al
Derec ho navarro), escriben S ANCHO y LACRUZ que "den tro de los supuestos de hecho que, por subrogación, produ­
cen la transmisión del crédito con arreglo a la ley, cabe distinguir aqué llos que. moti vados o no por el deseo de
obtener ese efecto, son actos j urídicos voluntarios . aunque e l e fecto sea legal (arts. 1.210. 1.21 1. 1897) Y aquellos
otros que son actos debidos (art. 1.145. en re lación el el ,1.144; 1.838 y 1.839, en relac ión co n el 1.822) e incluso
aquellos supuestos de hec ho que no pasan de ser hechos jurídicos (a rt. 1.186)".
5. A es tas dos ca tego r ías (ces ión convenciona l y cesión legal), añade C ASTA N la judicial, que tiene lugar cuan­
do el c rédito se transm ite por resolución j udicia l: y cita co mo ejem plo los precep tos de la Ley de Enjuicia miento
c ivil que regulan el embargo y adjud icac ión de c réditos.
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rela tiva a l mi sm o), no ligado necesariamente a la mayor o men or dificultad de cobro del
crédito en cuesti ón .

Las previ siones de la le y 511 han merecido un juicio extraordinari ament e du ro de

Navarr o P érez: e n su opini ón, "dispos ició n de tal rotundidad y amplitud no tiene preceden­
tes e n la legislac ión ro ma na, medieval, moderna o co ntemporánea, que son infinitamente
más j ustas y, desde luego, más progresivas. La refer ida norm a derriba por tierra todos los
progresos alc anzad os en veinte siglos en materi a de transferenci a de la titul arid ad activa de
los créditos, volvi endo a la vinculación personal de los mi smos (bien sea algo atenuada) , al
gravís imo entorpecimiento del tráfico ju rídico que ello supone y fina lmente a una merm a de
la libertad de d ispo sición abso lutame nte inadmi sible en nuestro ordenamiento jurídico" .
Nin guna de cuyas afirm acione s es suficie nte mente fund am ent ad a, pue sto que ell o "solo
puede realizarse con el rigor necesari o en un estudio espec ial so bre la materia" .

En mi opinió n, las cosas no son así. La ley 511 , efe ctiv amente, procede a una gene­
ralización de l mecani sm o previo en la lex Anas tasia na para todo caso de cesión one rosa de
crédito . Pero : 1) La tran smi sibilidad de créditos no qued a en ningún mom ent o afec tada ; lo
que resulta afect ado es la es peculació n sobre créditos . Lo que oc urre es que es ta era , en rea ­
lidad, la finalidad de la lex Anas tasiana ; de modo que la ley 5 11 pued e considerarse como
la culminación de una evo lució n que dió co mienzo en Derech o ro mano, con la citada cons­
titución; cul minaci ón que se man ifiesta, como ya he apuntado, por un lado en la ex tensió n
de ese meca nismo limitador de la especulació n a cualq uier crédito, y por otro , en la desa pa­
rición del requi sito pur am ente forma l de la existen cia e fectiva de un litigio so bre el mis mo.
2) Alguna matizac ión merece la cuestió n del carácte r litigioso de los cré ditos , y con ella la
de la excesiva ampliación -en opinión del citado autor- del ca m po de acción de la lex
Anastasiana: efectivamen te, los textos romanos se refiere n claramente a litigios y litigantes,
pero, a lo que en tiendo, no por una restricció n co nsc iente a lo que hoy co nsideramos crédi ­
tos litigiosos, sino por las pro pias caracterís ticas del sistem a jurídico rom an o, que se basa
no en los derech os, sino en las acciones, de manera que lo que se transmite (y a lo que se
refieren los textos) es la acción (hoy diríam os) pro ces al. Por eso en un principi o la cesión
de créditos se ins trume ntó a través del mecani sm o de la representación pro cesal en interés
del mandatario . Y de ahí tambi én que las No/as a la Recopilación Pri vada indiquen que es
el Código de Napol eón el que opera la reduc ción de la constitución imperi al a los créditos
litigiosos , de donde la toma (y aún agrava , co n el plazo de 9 días) el art. 1.535 de nuestro
Ce .

a) Caracterización de la cesión sometida a la lex Anastasiana

Com o acabo de indicar, las previ siones de la citada ley se refieren a cualquier ces ión
de créditos de car ácter oneros o, lo que supone, a su vez: i) que basta con que e l co nvenio
ca usal pueda ser calificado como one ros o par a que entre en funcionam ie nto el mecani smo
previ sto en el precepto (lo que es co ngruente con la co nside ración de la cesión de créditos
no como un negocio típi co, sino co mo la con secuencia traslativa de una pluralidad de posi­
bles conveni os cau sales, típicos o no); ií) que probada la onero sidad de la cesión, es indife­
rente la Iitigiosidad (forma l o material) del crédito : por las razo nes que acabo de apuntar, en
Derecho navarro se prescinde del requi sito formal contenido en e l art. 1.535, párrafo 2° Cc.

Esta última anotación tiene imp ort ancia, a mi modo de ver, para acla rar cuál es la
finalidad del precept o. No se trataría tanto de una finalidad de protección subjetiva del acre­
ed or cede nte, qui en presiona do por las dificultades de co branza del crédito, lo cede por un
preci o inferior a su mon tante": nótese que en ningún momento el cede nte tiene derecho a

6. Y algo de ello podría estar en los orígenes de la institución. Así. C. 4, 35. 22, en lo que podría ser conside­
rado como la exposición de motivos de la lex Anastasiona, señala que "por diversos recursos que se nos han dirigi­
do hemos aver iguado que algunos, que ansían las cosas y los bienes de otros, se presuran a que se extiendan en
favor de ellos mismos las cesio nes de las acciones que a otros les competen. y abru man de es/e modo CO Il vejaci o­
nes a las diversas personas de los litigantes, como quiera que sea cieno . tratándose de obligaciones induda bles.
que aquellos para quienes antes pedían bajo mano. preferían reivindicar lo suyo a transferirlo a otros".

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obtene r más de lo que el cesionario ha pagado por su crédito, ni del cesionario ni del deu­
dor : es éste el único bene ficiado por la previsión legal, puesto que se ve liberado de la
deud a mediante el pago de una suma inferior a la inicialmente debid a. La finalidad es más
bien la objetiva de evi tar la especulación de créditos impidiendo el lucro del especulador:
de esta manera la actividad especulativa queda desin centivada , y se logra el obje tivo pro­
puesto.

He dicho más arriba -y me parece claro que en Derecho navarro es así - que basta
con que el convenio causal de la cesión de créditos le de carácter oneroso. Quedan fuera,
por tant o, las cesiones a título gratuito, ínte r vivo s o mortis causa (García Cantero, respecto
al Ce)". Entran dentro del ámbito de aplicac ión de la norma, en cambi o, la co mprave nta (en
cualqui era de sus modalidades: ya sea pura, a plazos, en subasta públi ca o j udicial, etc.);
tambi én , cualesquiera otros contratos de finalidad traslativa (es decir, que en sí mismos
sean aptos para produ cir la ce sión) y carác ter oneroso: permuta, daci ón en pago o para
pago, etc. Por lo tanto, frente a lo que defiende acredit ada doctrina (De Cas tro, García Can­
tero) en relación con el Ce (y tambi én frente a la incorrecta dicción liter al de la norma nava­
rra), no es neces ario que la contraprestación que se re aliza a ca mbio del crédito sea pecu­
niaria -aunque este sea el cas o más habitual, y para el que más directame nte está pensada
la norm a-; ni tamp oco (co mo propone PantaJeón, sie mpre en relación al Cc) que sea fun­
gible. Cuando la contraprestación no es pecuniaria, el cálculo de su valor a efectos de apli­
cación de la lex Anastasiana puede resultar problemático, pero no constituye, en mi opi­
nión, un obstáculo insalvable: volveremos sobre ello infra.

b) Efectos

Las consecuencias de la cesión onerosa de un crédito son, conforme a la ley 511 , que
el deudor quedará liberado abonando al cesionario el precio que éste pagó más los intere­
ses legales y los gastos que le hubi ere ocas ionado la reclamación del crédito. Esta es, sin
dud a, la previsión que enc ierra má s cuestiones .

1) En primer lugar, en cuanto a lo que se refiere al verdadero alcance de esa previ­

sión. Las Notas a la Recopilación Privada observan que "no parece que se trata aquí de un
"beneficio " del deud or, sino de una reducción legal del crédito cedid o" ; con base en ello,
Albaladejo concluye que nos encontramo s ante una reducción legal de la obligación pree­
xistente , que viene a añadir una modi ficación objetiva (en cuanto al co ntenido de la obliga­
ción) a la subjetiva (cambio de acreed or) que lleva consigo toda ces ión de créditos. En mi
opinión, sin embargo, estamos más bien ante una facultad que se co ncede al deudor, y que
convierte la obligación en facult ativa, de modo que el deudor debe el obje to inicial, pero
pued e liberarse pagand o el prec io, intereses y gastos a que se refie re el precept o (de la
misma opinión, respecto al Ce, García Cantero).

Las conclusiones a que llega Albaladejo, pese a la claridad de las No tas , y a su

fond o de verdad , para los caso s hab ituales, me parec en apresuradas . Estimo, por tanto , co n­
veni ente hacer algunas matiza ciones, que pueden contribuir a una mejor inteligencia del
alcance de las prev isiones del precep to estud iado .

i) De entr ada, no siempre habr á reducción efec tiva. Puede no haberla, de Jacto, (y el
propio Albaladejo lo apunta) si el deudor debe pagar en concepto de inter eses o gas tos de
reclamación, tanto o más que la diferen cia entre lo abo nado por el cesionario y el montante
de la deuda . Pero ello no afec ta para nada a lo ind icado hasta ahora.

ii) Por otro lado , debe ser ten ido en cuenta el contenido de la obligac ión cedid a: si el
crédit o cedido no tiene por objeto una suma de dinero, sino otra cosa o una condu cta del

7. La e xclusión es ex presa en los textos romanos: " más si la cesión se hizo por donación. sepan todos que no
hay lugar a la presente ley, sino que se han de observar las antiguas leyes, de suerte que sean válidas sin ningún
que branto" (C. 4, 35. 22 ).
deud or, parece que no habría -o solo indirectament e habría- una reducción de la obliga­
ción, sino una modificación objeti va de gran alcance, en cuanto se alteraría por completo el
--
obje to de la obliga ción, sin consentimiento, además, del deudor, quien de esta manera pasa­
ría de deber una cosa, o una conducta (que quizá s le sea más fácil entregar o realizar), a
debe r una suma de dinero . De ahí que parezca más razonable entender que la ley encierra
propi amente una posibilidad , de ta que el de udor podrá hacer uso si quiere: es decir, que se
trata de una previsión en beneficio del deudor, que no le vincula. Según esto, la ob ligació n
resultante de la cesió n oneros a pasaría a se r, como he dich o, una obligació n facult ativa: el
deud or debe el objeto inicial de la obli gación, pero puede liberarse entrega ndo al cesionario
el precio abonado por él, más los gastos e intereses a que se refiere la ley 5 11'. Flaco favor
se haría, en otro caso, al deudor, puesto que, por ejemplo, la sustitución de la obligación de
entre gar una cosa determinada, por la de entregar una cantida d de dinero, le impediría libe­
rarse en caso de pérd ida de la cosa por causa que no le sea imputable ; e n ca mbio, con ta
solución propuesta, siempre ca bría tal posibilidad.

iii) Puede ocurrir, también , que lo entr egado por el ces ionario al cedente, a camb io
del crédito, no sea una suma de diner o, sino una cosa; o incluso que el "precio" de que
imp ropiamente habl a el precepto " consista en la reali zac ión de una conducta por el ces iona­
rio. ¿Cómo opera, en tal cas o, la modificación objetiva legal contemplada -en la opinión
aquí criticada- por la ley 5 1I? La solució n no es fácil. Es claro que no se puede obligar al
deudor a entregar al cesi onario la cosa acordada, o a realizar la conducta pactada por aquél
con el cede nte (como ocurriría si se enti ende producida esa modificación obje tiva); pero es
también dudoso que el deud or cedido pueda liberarse ofrec iendo reali zar la prestación pac­
tada entre cedente y cesionario a camb io del crédito. La solución más razonable es la de
efectu ar una cu antificación dineraria de dicha prestación, y e ntende r que es la suma resul­
tante la que , junto con sus intereses y los gas tos de recl amación, debe abonar e l deud or.
Pero entonces bien podría suceder que esa valora ción dé como result ado una suma superior
al mont ante de la deud a inicialmente debida; nue vamen te se puede apreciar que es más
corr ecto, conceptual y funcionalmente pensar que no estamos ante una modificación (en el
sentid o que parece defender Albaladejo), que se imponga al deudor, sino ante la conversión
de la obligac ión inicial en facultativa : es dec ir, que habría un cambio (por imperativo legal)
no en el objeto de la obligac ión, sino en el régimen de la misma.

La caracterización del mecanismo de liberación del deudor cont enid o en la ley S l I

FN como conversió n de la obligaci ón inicial en facultativa, tiene otras co nsecuencias
imp ort antes. La prin cip al , que el deud or sie mpre puede libe rarse c umpliendo íntegra la
prestación debida origi nariam ente. Lo cua l lleva consigo que si el deud or cumple de esa
manera, aunque sea por error, no puede recla mar la devolución del exceso, puesto que se
trata del cumplimiento de una prestación debida l O. En cambio , si, con apoyo en lasNotas se
prefiere entender que esta mos ante una reducción legal de la obligación , resultaría que el
deud or podría reclamar de l cesionario el exceso de lo pagado por él sobre lo que abonó el
cesio nario. Salvo que (y me parece cuestión dudosa ) se en tendiera que es un ca so de obliga­
ción natural, ex ley S LO, con la consecuencia de la irrepetibilidad de lo pagado.

2) En la hipót esis norm al, lo que debe abonar el deud or para qued ar liberad o confor­
me previene la ley 5 11 es el precio pagado por el cesi onar io, los intere ses legales del pre­
cio, y los gastos de recl ama ción realizados también por el cesionario.

8. De sde es ta perspectiva, la co nfig uraci ón de l meca nis mo pre visto por el legislad or navarro no se sepa ra
tanto del llamado retract o de créditos litigiosos del Ce, pues to que éste aparece co mo un derecho que e l deudor
puede ejerc itar o no, de acuerdo con sus preferencias, conve nienc ias, inter e ses o posibilidade s.
9. Co mo indica ALB ALADEJO , la ces ión a títul o oneroso se da tambi én c uando no es por precio, s ino que el cré­
dito se transm ite a cambio de prestación distinta de dine ro. Por tanto, precio debe entenderse aqu í no en su se ntido
es tric to, sino en e l más amplio de contrapre stación.
10. y no cabe alega r pago de lo inde bido, co n error por part e de quien pag ó, porque en este caso sí que hay
una obligación a la que resp onde ese pago. El error recae aquí no sobre la ex istencia de una obligación realmente
inexisten te, sino so bre la co ncurrencia de un med io alternativo de liberación de su obligació n que el deudor ignora.

LATRANSMISION ACTIVA...
• CARLOS MARTINEZ DE AGUIRRE

Señ ala García Cant ero que el precio habrá de ser el real, y no el (eventualmente)
simulado que pued a figur ar en el contrato de ces ión; en este caso, el problema ser á de prue­
ba de la simulación , y del precio efecti vamente pagado. Los intereses son los legale s, por
disposición expre sa del precepto y deberán contarse, a lo que entiendo, desde que el ce sio­
nario pagó el precio al ced ente; el fund ament o de esta previsión se encuentra, como apunta
el autor citado , en que "la ley no per sigue sancionar al cesionario con el lucrum cessans ,
pues, si así no fue ra, resultaría que éste ha tenido invertido su capit al durante un peri odo de
tiemp o, grande o pequeño , s in que le produj era nada" . Por otro lado, los gas tos de reclama­
ción (que no se corr espo nden con las costas a que se refiere el art. 1.535 Ce, porque como
he indicad o el carác ter litigios o del crédito no es preciso en Derecho navarro) deberán ser
acred itados por el ces ionario.

3 ) A diferencia del Ce, la ley 511 no establece plazo algun o par a el ejercicio de la
facul tad que concede al deudor: éste puede liberar se en la manera prevista por dicho pre­
cepto en el moment o en que proceda el cump limiento (ve ncimiento del crédito, reclamación
por el acree dor cesionario, etc.).

Explican las Notas a la Recopilación Privada que de esta manera el Fuero Nuevo se
apart a tant o del Ce, com o de alguno s otros preced entes prelegi slativo s de la Compilación,
que preveían un plazo de caducidad de 30 días. Esa ausencia de plazo se justi fica en que el
precepto citado no establece propiamente un benefici o en favor del deudor, sino una reduc­
ción de la deuda. "Por eso -se puede leer en la nota correspondiente-e-, no hay motivo
para introdu cir plazo algun o de caducidad. El cesionario no puede ignorar la ley que reduce
el crédito adquirido el valor qu e le ha costado y, aunque el deudor hubiere conoc ido la
cesión , no puede reclam ar más, sea cual sea el momento que reclame".

En mi opinión , que no se trate de una reducción legal del crédito, sino de una facul­
tad liberat or ia del deudo r no debe suponer que la pre visión legal al respecto haya de ser
cons iderad a incorrecta . En efecto, si estamos ante una obli gación facult ativa, no hay ningún
probl ema en que el deud or pueda optar por realiz ar la prestaci ón facult ati va en vez de la
que es objeto de la obli gación, hasta el mismo mom ento en que se produ zca el cumplimien­
to (haya o no previa recl amaci ón). Es verdad que el establecimiento de un pla zo de caduci­
dad al ejercicio de dicha facultad no es contrario a De recho; pero tampoco vie ne ex igido
por la con figur ación del mec ani smo liberatorio es tablecido por la ley Sil , que en estas
páginas se sustenta.

El eje rcicio de la facult ad liberatoria no se hace depender del eventual conocimi ento
o co nsentimiento del deudor a la cesió n, salvo que expresamente se haya pactado entre deu­
dor y cesionario el mant enimiento del crédi to e n las condiciones iniciales (es decir, la
exclusión de la facultad de liberarse medi ante el pago de las cant idades indicadas en la ley
5 11); pacto que debe con siderarse válido y efica z al amparo del principi o de libertad civil.

4) La ley 5 11 FN no contempla ningun a excepci ón al régimen que ella misma prevé

para la cesión de créditos a título onero so. Sin emb argo , tanto el Ce com o los antece dentes
roman os directos de la regulac ión navarra incluye n tales excepciones . En efecto, C. 4, 35,
22 exceptúa de su régimen "las cesiones que suelen hacerse entr e coherederos por accione s
de la herencia, y aquellas que o el acreedo r, o el que posee algun as cosas, admite por una
deud a, o con la ga rantía y la seguridad de cosas constituid as en su poder, así co mo tambi én
las que sea necesario que se hagan a los legatario s, o a los fideic ornisario s, a quiene s se les
dejaron débitos, o acciones, u otras cosas, en lugar de éstas" . Por su parte, el art. 1.536
exceptúa del régimen general de ces ión de créditos litigio sos las cesiones hech as: 1",- A un
coheredero o condueño del derecho cedido. 2".- A un acreedor en pago de su crédito. ]0,_
Al poseedor de una fin ca suje ta al derecho litigioso que se ceda.

¿Conoce el Derecho navarro tales excepciones, o habría que considerar más bien que
la intenci ón del legislador navarro , al callar en su regulaci ón de la cesión de créditos a título
oneroso, ha sido la de excluirlas? En mi opinión son excepciones aplicable s en Derecho
navarro , en los t érminos a que ensegu ida me referir é, por las siguientes razones : i) como he
- -- - - - - - - - - - - -- - - - - -- - - - _.
indicado, la finalidad principal de la ley navarra no es la de proporcionar un régim en global
de la cesión de créditos, sino la de impostarse, corrigiéndolo, sobre el régimen diseñado por
el Ce; lo cual ha de ent enderse tambi én con relación a la cesión de créditos litigiosos (del
Ce): la ley 51 L corrige (por así decir) el art o 1.535 Ce, pero no el 1.536, que que da (también
para el Derecho navarro), inalterad o, e n su aplicación supletoria; ii) por otro lado , el recurso
al Derecho romano (procedente , como sabemos no en materia de cesión de créd itos, pero sí
de lex Anastasianay conduce a conclusione s paralelas, en cuanto el texto que cont iene la
citada constitución imperial inclu ye tambi én excepciones al régimen previst o en ella como
general (excepci ones que so n al meno s parcialmente coincidentes con lo dispu esto por el
art. 1.536 Cc ).

En efe cto , no cabe duda de que tanto en los textos romanos como en el Ce quedan
fuera de la regulación pre vista e n la lex Anastasiana las cesiones entre coherederos, y aque­
lla s que se produ cen en pago de otra deuda diferente : en ambos supuestos no creo que sea
discutible que, por cualquiera de las dos vías posibles (integración con el Dere cho romano,
aplicac ión del Derecho supletorio -Cc- ), ambas excepciones existen en Derech o navarro.
En cuanto a los casos de ce sión a co munero, y al poseedor de una finca sujeta al derecho
litigioso que se ceda, aunque los antece de ntes romanos no las contemplen expresament e,
enti end o que el recur so al Ce como Derecho su pletorio es suficiente para ju stificar su apli­
cabilidad al Derecho navarr o.

D. Cesión de créditos y subrogación en el crédito

¿ Qué diferencia hay (s i es que la hay) entre la ces ión de créditos, de que estamos
hablando , y la subrogaci ón en el crédit o? Para algun os autore s, estamos ante una mism a
realidad de transmisión de un créd ito de un a persona a otra , por lo que habría una identidad
su stancial (sin perjuici o de diferen cias acc ide nta les) tanto en los aspectos es truc turales
co mo funcionale s (Albaladejo ); otr os, en ca mbio. limitan la identidad a la es tructura de
ambas figuras (que operarían efectiva mente una tran smi sión de créditos), mientras que en
los aspectos func ionales (ca usa de la tran smi sión, y régimen de la misma) cabrían diferen­
c ias (Sancho y Lacruz) ; otro s, por fin , extienden las d iferencias también a estos aspecto s
funcionales, y a los de fundamentación y se ntido de las respecti vas figuras (Diez-Picaza) .
Todos, además, ponen de relie ve las dificultades que pre senta la distinción, a nivel teórico,
pero también de textos legales. Y precis amente ést a última obser vación puede servi.r para
ce ntrar un probl ema que en gran parte lo es (en nuestra doctrina), por la presencia de una
subrogación co nvencional ex art. 1.209 Cc; si no existiera legalmente dicha figura, proba ­
blem ente la cues tión podría resolv erse (sin desconocer , por supuesto, su calado teórico)
más sencillamente" .

El Derecho navarro carece de ese pie forzad o. De hecho, mientras la cesi ón de crédi­
tos aparece regulada en la ley 511, la subrogación es contemp lada, en su manifestación más
peculiar, en la ley 497 (pago por terc ero )", A lo que entiendo, la Compilación nav arra pro­
porci ona materiales suficientes para diferenciar la cesión y la subrogación, en los términos
que a continuación expondré.

Si atendemos a la interpretación gra matica l, al habl ar de ces ió n de créditos pare ce

que se ado pta la perspecti va del tran smit ente del c réd ito, que es quien lo ced e, con un

11 . Con viene retener que no se trata de una discusi ón meramente esco lar o teórica. sino que puede tener trascen­
de ncia práctica importante. Así, AL BAlADEJO. a partir de la con side ración de que en ambos casos estamos ante un
mism o y único fenómeno u ans misivo, aca ba por sostener que la red ucción legal (tal es, como sabemos, su opinión)
con sag rada en la ley 5 11 FN es aplicable tambi én ¡¡I caso de pago por subrogaci ón (ley 497): "si e l acreedor pagado
se avino a acept ar suma inferiur a la debida , hay igual razón que en el supuesto de tra nsmisión para que el tercero que
pagó adquiera co ntra el deudor el crédito. pero reduci do a la suma que dese mbolsó. Adm itir que 10 adquiera íntegro,
no es razon able, de alg ún modo, porque transm isión y subrogaci ón son sustancialmen te lo mismo ",
12. Ha y tambi én previsiones leg ales de subrogac ión (en la ente ra pos ición contra ctual, y por tan to en los e r é­
dir os que eventu almente quepa n en ell a) en las leyes 513 (ces ión de co ntrato) y 514 (co ntrato con facultad de
subrogación).

LA TRANSMISION ACTIVA...
• CARLOS MARTINEZ DE AGUIRRE

imp ort ante (yo diría , esenci al), compo nente voluntario: la cesión se produc e porque el
acreedor cedente qui ere que se produzca. Por su parte, la subrogac ión parece aludir al
resultado de la tran smi sión del crédito en la persona del transrnisario: como consecuencia
de aquélla, quien recibe el crédito subentra (se subroga) en la posición que ten ía su ante ­
rior titula r; la perspectiva adoptada ahora, por tanto , es la del transm isario, que no preju z­
ga en modo alguno el mec anismo empleado en la tran sm isión . Es claro (continuando co n
el análisis gramatical) que la cesió n de un crédito puede desembocar en la subrog ación
del cesionario en el lugar del cedente", y entonces amb as perspecti vas son coincidente s;
pero tamb ién que puede haber subrogac ión sin ces ión, cuando aquélla no ten ga como
fuente la voluntad del cedente ". Seg ún esto, gramatica lmente toda subrogac ión de origen
voluntario puede ser calificada co mo cesión, pero no se ago tan aquí las posibilidades de
subroga ción en e l crédito, puesto que ca be subrogación de origen no volun tario (típica­
mente, legal ).

Pasando ya del terreno gramatical a la regulaci ón del FN, resulta que no toda cesión
supone, necesariamente, subrogación, puesto que la posición del acreedor cesionario no es
la misma que tenía el cedente. En efec to, habrá subrogación en la ces ión a título gratuito, o
en la onerosa, pero exceptuada del régimen general establecido para tal caso por la ley 5 11.
En los demás supuestos de ces ión onerosa, resulta que el cesionario se encuentra en una
situación jurídica diferent e de la del ceden te, pues puede verse en la ob ligació n de acept ar
en pago del crédito que ostenta, no la prestación inicia lmente estab lecida, sino el precio
pagado por él, y las demás cantidades a que se refiere la ley citada. Ha habido, por tanto
una modificación obje tiva de su situac ión que impide, a mi entender, hablar de subrogación
en sentido estricto" .

Si esto es así, entonces resulta que, hasta ahora 1) ni toda subrogación presupone
cesión (la equiva lencia solo se da en la subrogación de origen volunt ario); 2) ni toda cesión
produ ce subrogación (solo se da en los casos de cesión gratu ita, u oneros a exceptuada del
régimen de la ley 511).

Las diferenci as entre cesión y subrogación obedecen, al decir de Diez-Picaza , a su

diferente función económica, y al interés prote gido en uno y otro caso; 1) "La ces ión es un
cauce institucional para realizar el interés de la circulación del crédito. En ella se parte , por
consiguiente, de la consideración del crédito como un bien patrimonial o como un objeto
del tráfico ju rídico con el que puede comerciarse. Por esta causa, es siempre negocial, pero
entre cedente y cesionario cumple una función de comercialización del crédito" . 2) " La
subrogación, en cambio, realiza en favor del subrogado en el crédito un interés de recupera­
ción o de realización en vía de regreso de un desembol so patrimonial que le ha sido efec­
tuado al acreed or satisfecho".

Así las cosas, y para evitar problem as terminológicos (y sus eventuales derivaciones
prácticas), me parec e más conveniente reserv ar el término cesión para la transmisión volun­
taria de créditos, que es lo que aúna la cate goría, con independ encia de si produce o no
subrogación. Y guardar el término subrogación preferentemente para la transmisión de ori­
gen legal , que se produce no solo como consecuencia (no necesaria) del pago por tercero ,

13. Así, PANTALEON se ñala que se pro duce la cesió n (ex voluntate , inter vivos) "cua ndo , por virtud de un
acue rdo de voluntades e ntre e l a ntig uo y el nue vo acreedor (cede nte y ces ionar io). la titularidad de l derecho de cré­
dito se transm ite de l prim ero a l segundo , quie n se subroga o subentra en la posición jurídica del primirivo acree ­
dor" (el subraya do es mío).
14. Aquí es dond e demu estra toda su potenc ialidad pert urbado ra la subrogaci ón convenc ional ex 3 11. 1.209
Cc . Co mo he indicado (y ahora puede aprec iarse clara me nte), la ausencia de ese pie forzado e n Derecho navarro
hace que las cosas puedan se r más senci llas .
IS. La co ncl usión a que llego en el tex to es todavía más clara si se opta por entender, en la línea de las Notas a
la recopilación Privada y ALBALADEJO, que la ley 5/1 co ntiene una reducci6n legal del crédi to cedido . En tal caso,
la falta de subrogaci ón me parece todavía más patente.
sino también en caso de sucesión mortis causa , o en cualquier otro que la ley expresamente
lo disponga ".
--
En cuanto a las consecuencias prácticas de esto, señalaré ahora dos cuestiones:

1) Los regímenes de subrogación y cesión, tal y como aparecen diseñados en el

Fuero Nuevo , no son intercambiables, ni acumulables para conformar una regulación unita­
ria de la tran smisión de créditos en Derecho navarro: ni las previsiones de la ley 511 pue­
den ser directamente aplicadas a supuestos de subrogación legal (recuérdese las diferentes
funciones de ambas), ni, a la inversa, lo previsto para la subrogación legal-especialmente,
el régimen de la subrogación por pago ex ley 497- puede ser aplicado a casos de cesión de
créditos",

¿Quie re est o decir que cuando un tercero paga al acreedor, con su conformidad,
meno s de la suma adeudada, puede reclamar del deudor la cantidad inicialmente debida, sin
que éste pueda liberarse en los términos de la ley 51l? A lo que entiendo, no (y comparto,
por tanto, en cuanto a sus resultados prácticos, la opinión de Albaladejo aludida más arri­
ba): otra cosa sería tanto como burlar la evidente finalidad del mencionado precepto. Pero
no porque a la subrogación se le apliquen las normas de la cesión, por su identidad estructu­
ral, sino porque con propiedad, en tal caso no estamos ante un pago por tercero, sino ante
una cesión onerosa de crédito (y es especialmente significativo, a estos efectos, que lo
entregado como pago de la deuda -precio del cr édito-s- no sea la misma cantidad debida,
sino otra inferior)".

2) [ Quid si se produ ce una transmisión global de una universalidad, integrada tam­

bién por algunos créditos, por un pre cio alzado? ¿Hay cesión o subrogación') A lo que
entiendo, propiamente ha y cesión , por lo que resulta aplicable la ley 511. El problema,
entonces, es de determinación del precio del crédito o créditos cedidos, a fin de que el deu­
dor pueda ejercitar la facultad liberatoria que le concede el precepto. Problema, por tanto,
de prueba, y no de configuración teórica del instituto.

2. TRANSMISION PASIVA DE LAS OBLIGACIONES: LA ASUNCION DE

DEUDAS

A. Consideraciones preliminares

A diferencia de lo que ocurre con la cesión de cr éditos, la transmisión del lado pasi­
vo de la obligación (de la deuda ) ha sido cuestión j urídicamente problemática, desde dos
puntos de vista :

16. Convi ene recordar, con todo, que seguimos estando e n dos planos distintos, de manera que cesión (volun­
taria ) y subrogación (legal ) no son dos clases diferentes, por su origen, del mismo fenómeno (transmi sión de crédi­
tos). En parte , lo son; pero en parte son también tributari as ambas categorías de los diferentes enfoques a que res­
ponden : así, la subrogac ión es siempre un determ inado result ado de la transmisión (y, como hemos visto, puede
haber cesión con resultad o subro gatorio), mientras que cesión alude más bien al origen voluntario de la transm i­
sió n. El solapamiento entre amba s es posible, y se da. por ejempl o. en los casos de cesión gratuit a de créditos (en
ellos el cesionario se subroga en la posición del cedente : hay cesión y subrogació n); y también cuando la ley con­
fiere eficacia subrogatoria a una transmisión volunt aria (por ejemplo, ces ión de herencia: cfr. ley 326; cesión de
con trato : ley 5 I3; con trato con facultad de subrogac ión: ley 514».
17. Así, las Notas a la Recopi lación Privada señalan expr esamente que el cesionario no puede reclamar más
que lo que él ha abonado , aunque el deudor hubiera conocido la ces ión. Si, ade más del co nocimiento, no hubiera
habido oposición, cabria - aunque no necesariam ente- considerar excluida la facultad liberatoria de la ley 5 11. y
producida la subrogación en sus estrictos t érminos, en virtud de lo dispuesto por la ley 497 para el caso de pago
por tercero. Resuhado éste que me parece que debe ser recha zado.
18. A la misma conclusión se podría llegar por medi o de la aplicación analógica de la ley 5 11, ya que fácil­
mente pude apreciarse identidad de razón (y de sentid o y finalidad de la norma) entre el caso expuesto y el regula­
do por la mencionada ley.

LA TRANSMISION ACTIVA...
• CARLOS MARTINEZ DE AGUIRRE

1) En primer lugar por la distinta trascendencia de la operación frente a quien apare­

ce como aparentemente no afectad o por la misma: el deudor en la cesión de créditos, y el
acreedor en la transmisión de deudas. Y es que al acreedor no le resulta objetivamente indi­
ferente quién sea su deudor; y dig o objetivamente, porque lo que está implicado aquí no son
solo las eventuales condiciones morales o éticas de uno u otro deudor (su mayor fiabilidad
subjetiva), sino también su solvencia patrimonial; si la principal garantía del acreedor (en
sentido ampli o) es el patrimonio de su deudor, el cambio de deudor supone cambio de patri­
monio y, por tant o, alteración sustancial de esa garantía. Su intervención en esta figura debe
ser, en consecuenci a, cualitativamente distinta (y de mayor intensidad) que la del deudor en
los casos de cambio de acreedor.

2) En segundo lugar, com o consecuencia de una larga y atormentada evolución his­

tórico-jurídica de esta posibilidad, desde el Derecho romano hasta nuestros días . No es éste
el momento de hacer un repaso detenido de dicho evoluci ón" Baste señalar que el punto de
partida se sitúa en las (todavía) no del todo claras figura s de la expromissio y la delegatio, y
su relación con la novación por cambio de deudor. A lo largo del Derech o intermedio, a
partir del brocado in delegation e setnper inest novatio, se estima que la delegación es una
peculiar cla se de novación, y habr á que esperar al siglo XIX, y al desarrollo de la doctrina
alemana, para que se comience a diferenciar, a través de distintas propue stas doctrinales,
entre la mod ificación de la obl igación por cambio de deud or, permaneciendo la obligación,
en lo demás, una y la misma (asunción de deuda , que sería después recog ida en el 8GB ) y
el cambio de deudor que implica sustituci ón de la obliga ción inicial por otra nueva, idéntica
a la inicial salvo en o referido a la persona del deudor (novac ión, según un modelo que sería
recogido predominantemente en el Código napoleón ico, y también en nuestro Ce ).

Todo lo cual se complica todavía más por la falta de acuerdo en la terminolog ía a

emplear (es habitual encontrar a los autores utilizando , con significados distintos, los términos
de delegación, expromisión y asunción de deuda)", y por las discusiones teóricas acerca de
figuras afines (destacadamente, respecto al Ce, la novación, y más concretamente en el aspec­
to, fundamental desde el punto de vista que ahora nos interesa, de si cabe o no la novación
modificativa). De ahí que no le falte razón a Diez-Picaza cuando afirma que "todo este debate
tiene mucho de nominalismo y de logomaquia", y aconseja una aproximación tópica y funcio­
nal a la figura, para después obtener, en su caso, las conclusiones teóricas procedentes.

El Fuero Nuev o regula expresamente la asunción de deudas en la ley 512. El enfo­

que que da a dicha figura el mencionado precepto se fundamenta, en mi opinión, en las
siguientes bases: i) Se admite explícitamente la transmisión de deudas en Derecho navarro ,
de manera que tras esa transmisión la deuda sigue siendo la misma , pero el deud or ha cam­
biado " . ii¡ La perspectiva adoptada, en la línea que preconiza Diez-Picaza, es preferente­
mente funcional : se abordan y resuelven (luego veremos si correcta o incorrectam ente) los
problemas prácticos que presenta la transmi sión de deudas, y se intenta evitar la confusión
introducida por la discusión histórico-dogmática acerca de esta cue stión".

19. La utilidad de los antecedentes his tóricos. tambi én romanos. es en este caso más que relativa. Precisament e.
co mo veremos inmediatament e, e l Fuero Nuevo parece que ha querido evit ar el co nfus ionis mo reinante e n la materia.
y aparece desligado de las di scu sione s histórico-dogm áti ca s que tanto a co ntr ibuido a osc urecer la c uestión de la
tran smi sibili dad pasi va de las obligacio nes . En es te sentido , las Notas a la Recooilaci án Privada se limitan a señalar
que co n esta ley, y la siguiente (re ferida a la cesi ón de co ntra to) se "acepta una doctrin a co mún y la prá ctica ju rfdica",
20 . En tod o lo cual es fácil identificar, además de los ant ecedentes rom ano s. la influencia del Cc italian o,
cuyos art s, 1.268 y ss . regulan expre samente la delegaci ón . la cxpromisi ón y el "acollo" (que podría ser co ns idera­
do co mo asunci ón de deudas en se ntido estricto).
2 1. Lo cual no quiere decir que es ta sea la única forma de cambio de deudor que co noc e el Derecho navarr o.
A lo que e ntiendo . junto a ella cabe tambi én la nov aci ón por ca mbio de deudor, que implica la extinción de la o bli­
ga ció n inicial, y su sustitución por otra nue va con el mismo o bjeto y acre ed or, pero deudor d iferente (argume nto
ex ley 498): pero en tal caso lo que falta es la subsistencia de la o bliga ción inicial.
22. En relaci ón con Jo cual . me parece es pecialme nte sig nifica tivo qu e se eviten las denominaciones que pue ­
den llevar a confu sión, por su pre sencia (de significa do poco cl aro ) en los text os rom anos, y su empleo hab itual
pero eq uívoco - al men os en e l Derecho españo l- en nuestro s día s. Así, aunque las respectivas figura s pued an
hallar as iento en el Fuero Nuevo (e ntre otras, en la mi sma le y 5 12). no se habl a ex presa me nte de delegación ni de
expromisi ón, y s í se uti liza la terminolo gía por sí misma más expre siva, en la que se unifican las diferentes posib i­
lidade s de tran smisión pasiv a de las obligaciones : la asun ción de deudas.
 _11

La ley 512 adopta, en su estructura interna , un enfoque funcional, en el que prima la

determinación de los efectos de la asunción de deudas respect o a los diversos sujeto s impli­
cados; y se ordena precisamente en función de dichos sujetos . Así, el párrafo primero se cen­
tra fundamental, pero no exclusivamente, en la situación jurídica del nuevo deudor; el segun­
do, en la del deudor inicial; el tercero, en el acreedor (cuya posición ya ha sido también
contemplada en los párrafos anteriores), para regular lo que aparece como factor determinan­
te de su situación (la aceptación?'; y el cuarto, la posición ju rídica de los terceros garante s de
la obligación. Por eso, tras una breve alusión al conc epto y supuestos de la asunción de
deuda en Derecho navarro , lo fundamental del análisis recaerá sobre los efectos de la misma ,
en relación con los sujetos implicados, por un lado, y los supuestos de asunción, por otro.

B. Concepto y supuestos legales de asunción de deudas en el Fuero Nuevo

a) Concepto legal de asunción de deudas en Derecho navarro

Es usual en la doctr ina señalar que el fenómeno de transmisión pasiva de las obliga­
ciones puede reve stir formas j urídicas bien distinta s, e instrumentarse a través de mecanis­
mos jurídicos diversos, tanto en general (y recordemos la también habitual distinción, con­
sagrada legalmente e n e l Cc italiano , entre e xprorni si ón, delegación y asunción de
deuda s" ), como dentro de cada uno de ello s en particular",

El Fuero Nuevo prescinde de esta s distinciones doctrinales, y reúne las diferentes

operaci ones diri gidas a obtener la modifi cación de la obligación por cambio de deudor bajo
el nombre común de asunción de deuda s. Esta expresión puede ser considerada en Derecho
navarro, por tanto , como comprehensiva de cuale squiera fenómenos volunt ario s de transmi­
sión de deudas" .

Lo cual tiene com o primera conse cuencia práctica que solo limitadamente son útiles
las con strucciones doctrinales relativas al Ce, por dos razones: J) porque la construcción de
la figura en el Derecho común español es de origen doctrinal, mientras que para el Derecho
navarro debe fundar se en la regulación co ntenida en la ley 512 : entre nosotros , asunción de
deuda es lo que dice la ley 512 que es asunción de deuda , y a partir de ahí hay que organi ­
zar el sistema de transmisión de deudas (o de modificación de las obligaciones por el cam­
bio de deudor. que es lo mismo); 2), porque , en consecuencia, las distinciones doctrinales
aludidas en varias ocasiones no encajan en los datos normativos ofrecidos por el orden a­
miento navarro , y deben ser acogid as solo instrumentalmente , en la medida en que puedan
servir para aclarar el sistema de transmisión de deuda s en nuestra Compilación, pero sin dar
alcance absoluto a sus propuestas.

Según esto, del mismo modo que ocurría con la cesión de créditos, la asunción de
deudas no aparece como un negocio típico, de contenido predeterminado y unitar io (un

23. Con viene advertir ya de sde ahora sobre la existenc ia de un error material en la redac ción de este párrafo
tercer o de la ley 5 12 del Fuero Nue vo, tanto en la edición oficial de la Diputación Foral de Navarra. como en la del
Boletín Oficial del Estado, como en algunas privadas que he podido co nsultar: así, dice el texto errado que el acre­
edo r podr á ace ptar po r actos que impliquen inequivocamente la liberación del primer acreedor , cuando debe
decir, obvi ame nte. actos que impliquen inequiv ocam ente la liberación del primer deudor.
24 . Cuyos conceptos no son totalmente pací ficos. Co n DI EZ-PI CAW (inspirado, a su vez, por e l Codice), se
puede dec ir que hay exprornisi ón cuando el camb io de deudor resulta de acuerdo entr e el nue vo deudor y el acree ­
dor ; asunción de deud a cuando dicho camb io procede de un acuerd o e ntre el nuevo y el viejo deudor. co n con sen­
timient o del acreedor ; y delegación cuando el ca mbio de deud or procede de una autorización o manda to del de u­
dor a un tercero para que éste se haga cargo de la obligación inicial.
25 . Probablemente el ejemplo más claro es el de 1<1 dele gaci ón, respe cto al cual la do ctrina mayori taria está
co nfor me en que se trata de la den ominación genérica de un conjunto de operac iones jurídicas obligacionales. muy
diferentes entre sí. que se caract eri zan por la tripolarid ad : es decir. por la inte rvenció n de tres sujetos relacionados
entre sí dos a dos. Par ecida s observ aciones podrían hacerse resp ect o de la ex promisión o de la asunción de deud a s
e n sen tido estricto.
26 . No incluye , por tanto. la transmi sión opc legis. co mo es. típicamente , la operada com o consec uencia de la
sucesi ón morris causa.

LA TRANSMISION ACTIVA...
11 CARLOS MARTINEZ DE AGU IRRE

único convenio de asunción de deudas), sino más bien co mo punt o de encu ent ro de diferen­
tes opera ciones j urídicas, que tienen en común la producción de un resultado determinado:
la asunción de una deud a ajena y preexistente por parte de un tercero , que pasa así a con­
vertirse en nuevo deudor - más adelante veremos en qué condic iones-o En los demás
aspectos (partes del convenio de asunción de deud a, régimen y consecuencias del mismo y,
en su caso, relaciones subyacentes), tales operaciones j urídicas siguen derroteros no necesa­
riamente coincidentes (y sí muchas veces divergentes): como en el caso de la cesión de cré­
ditos , lo que interesa aquí es un resultado (la asunc ión de deuda ajena por un tercero ), que
es el que aúna y da sentido prop io a la catego ría. Ca tegoría, por lo tanto, que merece el cali­
ficati vo de funcional.

Esto quiere decir que con la expresión " asunción de deuda s", 10 que se denomina no
es toda la operación jurídica en sí, sino únicamente el aspecto de la misma en cuya virtud
uno de quienes intervienen en ella sume la deuda preexistente. Este es el único elemento
común necesario a todos los casos de asunción de deud as, y el que j ustifica la categoría.
Nuevamen te, para acl ararlo , puede ser útil el recur so a la interpretación gramatica l. La
expresión empleada por la ley 5 12 FN pone suficientemente de relieve que el centro de gra­
vedad de la figura se encuentra en el hecho de que un tercero asuma una obligac ión ajena
(ese es, muy significativamente, el comie nzo de la ley: el tercero que asume una obligación
ajena...); de modo que cualquier convenio en general, que produ zca como consecuencia
(única o entre otras) que un tercero asuma una obligació n ajena, entra dent ro de la ca tegoría
así delim itada, co n independencia de quiénes hayan sido partes en ese convenio o de qué
otras consecuenc ias jurídicas tenga.

Por otro lado, se aparta de la cesió n de créditos, también en la perspectiva adoptada,

en que aquí se hace hincapié no en.el transrnitente (en la cesión, el acreedor cedente) , sino
en el -eventual- transmisario (quien asume la deuda ajena).

A su vez, consec uencia de lo anterior es que la asunció n de deud as, así configurada,
no comp orta necesariamente un fenómeno de transmisión pasiv a de las obligaciones, aun­
que puede serlo (y, de hecho, muchas veces lo será). No hay transmisión de la deuda si la
asunció n es curnulativa; sí la hay cuando es liberatoria. La asunción es cumulativa si no
produce extin ción de la respon sabil idad de l deudor inicial, de forma que se acumulan su
responsabilidad y la del nuevo deudor, reforzando de esta manera la posición del acreedor:
aquí, como he advertido, no hay propi amente transmisión de la deuda, ni camb io de deudor
sino que añade al antiguo deudor uno nuevo; se produce, por tanto, una modificación subje­
tiva de la obligación, po r adición de un nuevo deud or. En cambio, la asunción es liberatoria
cuando el deud or inicial queda desli gado de la obligación que contrajo como consecuencia
de la asunción de deuda por el nuevo, que es a partir de ahora el único a quien e l acreedor
podrá reclamar el cumplimiento: en este caso sí que se puede hablar de verdadera transmi­
sión de la deuda , puesto que el suje to pasivo inicial de la obligación se ve sustituido por
otro distinto, de manera que cabe afirm ar que se ha produc ido la transmisión del lado pasi­
vo de la obligaci ón (que continúa siendo una y la misma) de uno al otro.
.
¿Qué decir, entonces de la ubic ac ión sis temática de la ley 5 12') Con base en la
mism a, cabría concluir (algo forzadamente) que la asunción de deudas en sentido propio es
siempre liberatoria , puesto que está contemplada como un caso de cesió n de las obligacio­
nes (a ello se dedica el capítulo en que la ley 5 12 se inclu ye), y solo puede hablarse de
cesión de la deud a cuancio en lugar del anterior deudor (que desaparece : queda liberado ) se
incorpora otro diferente, que es quien resulta ahora vinculado por la obligación subsistente.
A lo que entiendo , esta interpr etación no es correcta, porque aparece desmentid a por la pro­
pia ley 5 12, cuando dispone que la asunción no aceptada por el acreedo r /l O libera de res­
ponsabilidad al deudor en tanto no quede cumplida la obligación, lo cual debe entenderse
como una consagra ción legal, para ese caso específico (pero , entonces, también con carác­
ter general) de la asunción cumulativa; por lo demás, nada impide que al amparo del princi­
pio de libertad civil, las tres (o más) personas implicadas acuerden la incorpora ción de un
terce ro a la obligación preexistente , como nuevo deudor , sin que desaparezca de ella el anti­
guo deud or -es decir, que la asunción sea cumulativa, también tras la aceptación del acre­
- - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - ....
edor-; y, por último , baste señalar que la hipótesis común de de la norma, la que aúna la
categoría, consi ste en el puro hecho de asumir un tercero una deuda ajena (ley 512, párrafo
1°), sin que en el concepto legal se incluyan la exigencia de unos determinados efectos
(liberatorios) a esa asunción para que pueda ser considerada verdaderamente como tal. En
cuanto a la ubica ción sistemática, puede estimarse correcta, en la medida en que la asunción
de deudas puede desembocar (como desemboca con frecuencia) en una efectiva transmisión
de la deuda .

De todas formas, conviene advertir que este concepto legal puede plantear proble­
mas a la hora de interpretar el párrafo 4° de la ley 512, que deberá ser objeto de la oportuna
reducci ón teleológica, en los término s que luego veremos .

Las conclusiones que anteceden vienen avaladas por la propia organización sistemá­
tica de la ley 512 : el primer p árrafo contempla -y, en cierta medida , describe- el fenóme­
no "asunción de deuda" (recordemos, e/tercero que asume una obligación ajena ...), y regu­
la la posición jurídica del nuevo deudor; el segundo párrafo determina la situación jurídica
del deud or inicial ; el tercero (ligado sistemáticamente con el segundo), hace referencia al
acreedor, en el aspecto más relevante de su consentimiento; y, por último , el cuarto párrafo
establece las reper cusione s de la asunción respecto de los terceros garantes del cumplimien­
to de la oblig ación inicial. Es, por tanto, una suerte de reglamentación en cascada, cuyo
punto de partida (determinante de los ulteriores), es la asunci ón de deuda como fenómeno
jurídico; es decir, el acto por el que, con alcance , contenido y consecuencias distintas, una
persona asume una deuda ajena.

Para terminar con la configuraci ón conceptual de la asunción de deudas en el Dere­

cho navarro, hay que detenerse brevem ente en una cuestión relativa a su naturaleza. Me
refiero a que. a lo que entiendo, la intervención del tercero que asume deuda ajena es siem­
pre una intervención obligacional; es decir, que consi ste en la asunción por el tercero, en los
términ os que resulten de la voluntad de las parte s (y, en su caso, de la ley 512), de un vín­
culo obligacional frente al deudor. Nóte se que el propio precepto compilado previene que la
consecuencia más característica de la asunción es que el tercero interviniente queda obliga­
do pa ra con el deudor o acreedor con quienes haya contraído la asunción de la obligación.
La inter vención "real" de un tercero en una deuda ajena, pagándola espontáneamente sin
previa asunción de vínculo obligacional por su parte , ni frente al acreedor ni frente al deu­
dor originario, debe ser reconducida al pago por tercero (ley 497)27.

b) Los supuestos de asunción de deudas en la ley 512

A partir del concepto legal de asun ción de deudas, tal y como ha quedado establ e­
cido , es fácil entender que las configuraciones posibles del fenómeno son bien diferentes,
y dependen en gran medida de la voluntad de los intervinientes. Ello tiene una prime ra
consecuencia en torno al régimen, y es la nece sidad de que, también formalmente , dicho
régimen quede a dispo sici ón de los particulares , que son quienes dan a la asunción de
deudas. en cada caso concreto, la configuración que les parece más oportuna. Y la ley
512 lo hace así cuando, sobre todo en su primer párrafo, se remite explícitamente a lo
acordado por los intervinientes , al señalar expresamente la voluntad de las partes (de no
haberse establecido otra cosa) como fuente primordial de la regulación de cada concreta
asunción de deudas , por encima de lo que , con dispositividad también explícita, previene
la propia ley 512 .

27. Naturalmente, cabe una int erv enci ón so lo aparentemente espont ánea, que puede produc irse en supuestos
de dele gación. Así. el caso del deud or del deudor (debl tor dehitoris) que, con el iussum de éste. paga al acreedor.
sin que éste conozca la ex istenc ia de esa deud a preexistente, y del mencion ado ísussllm : para el acreedor puede ser
una situac ión muy parecid a a la del pago por un tercero ajeno a su deudor. El caso, con lodo, es ta previ sto en la ley
5 12, porque es fruto de un con venio entre el tercero y e l deud or originario, convenio cumplido por el tercero. a
partir de cu yo momento e l deud or originario qued a liberado frente al acreedor (co mo estable ce la ley 5 12.2°).

LA TRANSMISlüN ACTIVA...
• CARLOS MARTINEZ DE AGUIRRE

Con todo, del precepto objeto de con sideraci ón, fundamentalmente en su primer
párrafo, resultan con clar idad los siguientes supuestos:

¡) Asunció n de deud a aj ena por un tercero, como con secuencia de un acuerdo entre
dicho tercero y el deudor inicial (el tercero que asum e una obliga ción ajena queda obliga­
do para con eL deudor o acreedor con quienes haya contraído La asunción de U1 obliga­
ción ...). En este caso, la asunción puede ser cumulativa o liber atoria, a expensas tanto de lo
acord ado entre el tercero y el deudor original, como -fundamen taJmente- de la existencia
o no de consentimiento por par te deL acre edor (ley 512 , párrafo 2°: la asunción no aceptada
por e l acreedor no Libera de responsabilidad al deudor -pOI' tanto, es asunción cumulati­
va- en tanto no quede cumplida la obligació n) .

2) Asunción de deuda aje na por un tercero, como consec uencia de un acuerdo entre
dicho tercero y el acreedor (el tercero que asume una obligación ajena queda obligado
para con el deudor o acr eedor con quienes haya contraído la asunción de la obliga­
ción ...). Normalmente, la as unción será, en este caso, liberatoria, puesto que con sta el con­
sentimiento del acreedor, por hipótesis; pero nada se opone a que sea curnul ati va, si así
resulta del ac uerdo entre acreedor y terce ro . En cu yo ca so, la situación resultante puede
aproxi marse bastant e a la de la fianza, o a la solidaridad de deudo res en función de garantía.
Volv eremos sobre ello infr a.

Si todo esto es así desde el punto de vista de los suj etos , en lo que se refiere al con­
venio de asunción hay que señalar qu e, aunque la ley 5 12 no lo diga expre samente, no
ca be la as unc ión de obligacio nes per sonal ísirnas (argume nto anaLógico ex ley 5 13, que
solo admite la eficacia del contrato con facultad de subrogación respecto a las prest acione s
pendien tes no person alísim as ). E n este caso , el cambio de deud or no sup one una mera
tran sm isión de deuda, sino una variación esen cial de su objeto y estructura, y por tanto un
cambio de la propia obligación, que es sustituida por otra nueva a cargo, ahora, de per sona
diferente. .

C. Efectos de la asunción de deudas

Co mo he advertido más arriba, la as unción de deud as será, en cada ca so, lo que

quienes intervienen en ella quieran que sea, y tendrá las consecuencias y régimen que quie­
ran que tenga.

El papel esencial de la voluntad de los intervinientes es una co nstante en la ley 5 12.

Está presente, en primer lugar, en e l propi o acuerdo de asunción, que tendrá el alcance que
se der ive de su naturale za (y de quienes hayan sido partes en él: no es lo mismo, a efectos
de régimen jurídico, el ac uerdo entre los dos deudores, que el acuerdo entre el nuevo deu ­
dor y el ac reedor, puesto que, como ya sabemo s es consentim iento ese ncial en es ta materia
-desde el punto de vista de la eficacia de la asunción , sobre todo si se pacta com o liberato­
ria- el del acreedor)" contenido que hayan desead o quienes hayan sido parte en el mismo :
pero , además, sus efect os depend erán , en mayor o menor gra do , del consentimient o del
acre ed or (pá rrafos 2° y 3°) y del con sentimiento de los garantes de la obli gación inicial
(párrafo 4°).

A fa lta de conv eni o sobre el régimen y contenido de la asun ción de deudas en que se
determine otra cosa , la ley 512 establece un conjunto de previsiones que. pue stas en rela­
ción co n los difer entes supuestos legale s, dan el siguiente cuadro de relaciones :

28. En puridad, cons enti rnenros relev antes en esta sede son los del nue vo deudor (quien no puede que dar obli­
gad o s in su voluntad) y del acreed or (quien no se ve afec tado po r la asunción si no consiente), pero no cl de l anti­
guo deud or. Ta m bién, en la forma que se ver á, el de los gara ntes pers onales del cump limiento dc la obligación .
 a) Asunción de deudas por acu erdo entre el tercero y el deudor originario
--
En este caso :

1) El tercero interviniente (nuevo deud or) queda obligado frente al deudor originario
(deudor ant iguo), en los mismos términ os de la obli gación inicial (ley 5 12.] 0).

La afirm ación que antecede presupone una determinada interpretación gramatical de

la ley 512.1 °. En efecto, ésta establece que el tercero que asume una obl igación ajena
queda obligado para con el deudor y acreedor con quienes haya contraído la asunción de
la obligación, en los términos de la misma... ¿Q ué significado debe ser atribuido al inci so
subrayado? Desde el punto de v ista gramatical, cabe pensar en primer lugar que "misma" se
refiere a la obli gación inicial asumida por el tercero ; enton ces, el precepto querría dec ir que
el tercero queda obligado de la misma manera que lo estaba el deudor originario; en segun­
do lugar, se puede también pensar que "m isma" se refie re a la asun ción de la obligación, es
decir , al fen ómeno complejo que encuentra su fund amento en el acuerdo de asunción exis­
tente entre el tercero y el deud or primitivo: entonces el tercero quedaría obligado en los tér­
minos que resulten del acuerd o de asunción. A mi entender, es más correc ta la primera de
esta s dos posibles interpretacione s, por la propia sistemática interna del párrafo 1°; el nuev o
deudor queda obligado , en primer lugar, a lo mismo a que estaba obligado el deud or pr imi­
tivo frente al acreedor, y después, a todas las obligaciones accesorias o derivadas de la
principal: ésta última propo sición del precepto da a entender que el nuevo deudor ya se
había obligad o a la obligación principal , precisamente de acuerdo con o que dispone la pro­
posici ón que estamos interpretando" .

Que esto sea así no quiere decir que el resultado que se obtendría a través de la inter­
pretación gramaticalmente desechada sea impo sible de obtener. Al co ntrario, precisamente
por la importancia del principi o de libertad civil, es evidente que la obli gación contraída por
el tercero será la que haya querid o contraer; pero solo podrem os hablar de asunc ión de
deuda en sentido propio cuando la obligaci ón contraíd a por el tercero y la que gravita sobre
el deudor inicial sean idénticas.

La rotunda expresión de la ley 512 debe ser, sin embargo objeto de una ulterior
interpretación, porque la forma en que se expresa podría inducir a confu sión . En estrictos
términos, no cabe decir que el tercero queda obligado frente al deudor primitivo con tina
oblig ación solo objetivamente -en cuanto a la pre staci ón que constituye su objeto- idén­
tica a la que liga a éste frente al acreedor; más bien. lo que quiere dec ir la ley citada es que
el tercer o queda obligado frente al deudor inicial a cumplir respecto al acreedor la presta­
ción que es objeto de la obligación inicial (es decir , a cumplir la obligación inicial) .

Una interpretación excesivamente pegada a la letra de la ley llevaría a conclu siones

distorsionadoras de lo que es la asunci ón de deuda , ya que si el tercer o queda obligado fren­
te al deudor primiti vo en los t érminos de la obligaci ón inicial -y eso es lo que viene a
decir literalmente el precepto-, resulta que debe cumplir frente al deudor primitivo la pres­
tación que es objeto de la obligación inicial: y nadie ha pensado en eso, cuando se trata de
asunci ón de deudas. Es decir, que si Arsenio debe a Bilardo 1.000 , cuando Ceferino asume
la deud a por medio de un convenio con Arsen io, no se obliga a pagar 1.000 a éste, sino a
pagar 1.000 a Bilardo, y no cualesquiera 1.000, sino precisamente los que Arsenio debe a
Bilardo. Pero se obliga a ello (de ahí la confu sión ), frente a Arscnio , que es quien apare ce
inicialmente com o suje to activ o de la obliga ción contraída por Ceferino.

29. Es verdad que resulta a lgo c hocante que el nuevo deudor asuma una obligació n idént ica a la ya existent e.
frente al antiguo deudor, y no frente al acreed or. Pero tam poco es del todo ex traño, si se recuerd a la configurac ión
funcional que rea liza e l Fuero Nuevo del fen ómeno de la asunc ión de deudas, y también las mod alidades curnulati­
va o liberat oria que co noce.

LA TRANSMISION ACTIVA...
CARLOS MARTINEZ DE AGUIRRE

2) El acreedor, de momento, no queda directamente afectado por el convenio de

asunción de deuda. De acuerdo con el párrafo 3° de la ley 512, mientras no acepte la asun­
ción, el deudor primitivo sigue obligado frente a él, y podrá reclamarle el cumplinúento en
tanto el tercero no cumpla la obligación inicial (lo que , para e.l tercero, supone también
cumplimiento de la obligación contraída por él frente al deudor inicial) .

Por otro lado, de acuerdo con el párrafo 3° de esta ley , la acepta ci án por el acreedor
de la sustituci án del deudor podrá prestarse expresamente o por actos que impliqu en ine­
quivocamente la liberación del primer deudor".

Nótese que el precepto foral no refiere el con sentimiento a la asunción sino a la sus­
titución del antiguo deudor por el nuevo . Por su parte, e l párrafo anterior condiciona la libe­
raci ón del deudor inicial (cabalmente, por haber sido s ustituido por el nuevo) a la acepta­
ci ón de la asunción por el acreedor. Una consideración conjunta de ambos párrafos permite
concl uir que el consentimiento del acreedor: 1) en primer Jugar , es de mera adhesión a lo
acor dado entre el nuevo y el primitivo deudor: así , por ejemplo, si la asunción acordada por
éstos es liberatoria, el acreedor no puede aceptarla con eficacia cum ulativa" ; 2) por tanto ,
una aceptación de la asunción pactada como liberatoria, supone aceptación expresa de la
sus titución del deudor, conforme al párrafo 3°; 3) como sabemos, nada se opone a que la
asunción con venida entre el nuevo y el viejo deudor sea cumul ativa, y entonces la acepta­
ción por el acreedor, pe se a la dicción literal del párrafo 2°, no supone liberación del deudor
primitivo, porque falta el consentimiento expreso a la sustitución de que habla el párrafo 3°.

¿Puede reclamar el acreedor directamente del tercero que ha asumido la obligación?

Aqu í aparecen entrecruzadas dos cues tio nes: la de si tal cosa es teóricamente posible (i), y
la de si, en caso de se r posible , la reclamaci ón al nuevo deudor no supondría un acto que
implique inequívocamente la liberac ión del primer deudor (ii) .

i) En principio , la asunción de que estamos habl ando es fruto de un convenio entre el

tercero y el deudor primitivo, de manera que para el acreedor es res inter alios acta . Deja
de serl o cuando el acreedor ace pta la asunción, co n las consecuencias reseñadas, mom ento
a partir del cual , desde luego, puede recl amar el cumplimiento también (o sólo, según la
asunción sea cum ulativa o liberatori a) del nuevo deudor. Mientras no se ha producido tal
aceptación, entiendo que estamos ante una situación que, cuando menos, acredita similitud
sufici ente con la estipulación en favor de tercero (ley 523), siendo tercero, en este caso , el
acreedor: la aplicación (analógica) del régimen pre vist o para tal figura conduciría a enten­
der que el acreedor pued e reclamar del terc ero que ha asumido la deuda ajena aún ant es de
haber ace ptado la asunción. Pero más probablement e, es ta mos ante un verdadero cas o de
estipulación en favor de tercero, puesto que no me parece dudoso que quepa identificar aquí
es e interés razonable del tercero a que se refiere la ley 523. Además, e l párrafo 2° de esta
ley parece contempl ar precisamente el caso de la asunción de deuda cuando dispone que el
estipulante podrá revocar la estipulaci ón antes de la ace ptación del beneficiario, a no ser
que se haya hecho en cumplimiento de una obligación previam ente contraída por el estipu­
lante fr ente al tercero favorecido por la estipulaci ón (do nde estipulante es el deudor inicial,
mientras que el tercero que asume la deuda sería más bien promítente, en la terminología
del Fuero Nuevo) . Según esto, la aplicación de la ley 523 a este supuesto no es analógica,
sino directa, por es tar inciuido en su campo de actu ac ión .

El cumplimiento de la obligaci ón por el terc ero así reclamado (que est á obl igado a
ello en virtud del conven io por el que ha asumido la deuda ajena) libera al deudor inicial
frente al acreedor (ley 512. 2°).

30. Como ya he adve nido, varias edici ones co nsultadas del Fuero Nuevo, entre e llas la oficial de la Diputa­
ció n Foral y la del BOE (y también el texto de la ley corresp ondi ente - 526- de la Recopilación Privada¡ dicen
textualmente por actos que impliquen inequívocamente la Iiberaci6n del primer deudor. Me parece evide nte que
el texto así co nstru ido no tiene sentido, y so lo lo tiene re firiend o la libera ción (como ya he hecho en el texto) al
primer deudor.
3 1. También, porqu e para obtener e se resul tado, como veremos, le es más fácil no ace ptar.
- - - - -- - - - -- - - ----------- --
ii ) Pero, en éste último caso, ¿no cabe identifi car en la reclamación realizada por el
acreedor un ac to que implique inequívocamente la liberación del primer deudor? A mi
modo de ver, no. Prec isament e es mu y significativa la exp resión empleada por el Fuero
Nuevo, ya que en cuanto a esos Jacta concludentia , lo que se pide no es que trasluzcan la
voluntad de acept ar la asunción, sino la de liberar (además , inequívocamente) al primer
deudor; y no me pare ce que tal cosa pued a deducirse sin más (insisto: inequív ocam ente ) de
la reclamación al nuevo deudo r.

3) En cuanto al deud or originario, sigue vinculado por la obligación , en tant o el

acreedor no haya con sentido la sustitución en la forma prev ista por el párrafo 3°, o el nuevo
deud or no ha ya cumplido la prestación objeto de dich a obligación inicial (ley 512, párrafo
2°). Y, en su ca so, estará vinculado frente al nuev o deudor en la forma que resulte del
acuerd o de asunció n (pago de una contraprestación, etc.).

b) Asunción de deudas por acuerdo entre el acreedor y el nuevo deudor

En este caso, tanto el acreedor como el nuevo deudor quedan directamente vinculados ,
entre sí, en los términ os que resulten del acuerdo que media entre ambos: aquél puede recla­
mar de éste , y éste está obligado a cumplir frente aquél, la prestaci ón objeto de la obligación
inicial. Por su parte, el deudor primitivo solo quedará liberado cuando el acreedor y el tercer o
interviniente (ya nuevo deudor ) hayan pactado una asunción liberatoria, y no si es cumulativa,
al menos hasta que el nuevo deudor haya cumplid o frente al acreedor (ley 512. 2°).

En cuanto a las relaciones entre el nuevo y el antiguo deudor, se aproximan bien al

pago por tercero , bien a la cesión de créd itos. Pero si se tratara de un pago por tercero, sería
un caso de pago por un tercero interesado en el cumplimiento (paga porqu e está obligado a
ello , en virtud de acuerdo que le liga con el acreedo r), de forma que desembocaría en la
subrogación del nuevo deudor-tercero en los derecho s del acreedo r. Entonc es, habrí a que
distinguir, según la asunción sea liber atoria acumulativa: i) si es liberat oria , la situación es
asimilable a la ces ión de crédito s, puesto que el deudor inicial queda liberad o por el mero
acuerdo de asunción de deuda entre el acreedor y el nuevo deudor: la aplicación de la ley
511 no presenta graves inconvenientes, por tanto ; ii ) si es cumulativa, el deudor inicial no
se libera hasta que el nuevo deudor no paga , y por tanto estaríamos más cerca de un caso de
pag o por tercero con subrogación del tercero en los derechos del acreedor; la aplicación de
la ley 511 , en caso de que el nuevo deudor haya pagado menos de lo adeud ado - caso en el
que, como he expli cado, es defendibl e que en realid ad estemos ante una verdadera cesión­
, procederá en la forma y por las razones que he expuesto más arriba.

e) Contenido de la asunción

En cualquie ra de los dos casos anteriores , y siempre salvo pacto en contrario, el

nuevo deud or asume tanto la obligaci ón pr incipal como las acce soria s o derivadas de la
misma (ley 512 . 1°).

d) Situación de los terceros que garantizaron la obligación inicial

A este extremo se dedica el último párrafo de la ley 512, conforme la cual los terce­
ros que hubieren garantizado el cumplimiento de la obligación quedarán liberados por la
asunción. a no ser que hubieren prestado su consentimiento. El precepto contempla única ­
mente la form a en la que la asunci ón de deuda afecta a las garantías personales constituidas
por terceros; las reales, por su propia naturaleza, siguen garanti zand o la obligación en la
misma forma que lo hacían hasta ese momento (salvo acue rdo en contra, en el que es preci­
so el consentimiento del acreedor). Las personale s con stituidas por el antiguo deudor (por
ejemplo, una estipulación penal ), o por el nuevo en favor del anti guo , deben entenderse
subsistentes salvo pacto en contra --con consentimiento del acreedor- (Díez -Picazo).

El principio es , en este caso, el de liberación de los terceros garantes -desapari ción,

por tanto, de las garantías personales prestada s por ellos-, salvo que hayan prestado su

LA TRANSMISION ACTIVA".
• CARLOS MARTINEZ DE AGUIRRE

consentimiento a la asunción (id est, salvo que hayan decidido continuar garantizando la
obligación que pesa ahora sobre el nuevo deudor en los mismos términos que garantizaban
esa obligación cuando su sujeto pasivo era el primitivo deudor).

El fundamento de la previsión legal es el mismo por el que se exige consentimiento

del acre edor para que la liberación del deudor primitivo (si la asunci ón es liberatoria)
pudiera ser eficaz : en principi o, a quien garantiza personalmente una deuda no le es indife­
rente quién sea el deudor , puesto que un deudor solvente (objeti vamente) y fiable (subjeti­
vamente) no es lo mismo que uno de solvencia o fiabilidad desconocida; y ello tiene una
repercu sión inmediata tanto en las probabilidades de que el garante tenga que cumplir en
función de garantía, como en el recobro de lo así cumpl ido, frente al deudo r principal. Es
decir, que si el nuevo deudor es menos solvente que el antiguo, eso quiere decir que aumen­
tan las probabilidades de que el garante tenga que cumplir por cuenta del deudor, y que dis­
minuyen las probabilidades de que pueda recobrar el deudor cuanto ha cumplido. En pala­
bras de Diez-Pica zo, "los terceros son fiadore s.y para los fiadore s no es nunca indiferente la
persona del deud or afian zado, que delim ita su propia responsabilidad".

Ese análisis del fundamento de la norma foral , sirve para poner de relieve el proble­
ma fundamental que presenta su interpretación literal. De acuerdo con ésta cualquier tipo de
asunción de deuda (curnulativa o liberatoria) debería provocar la desapari ción de las garan­
tías personales prestadas por tercero s, salvo que éstos hayan consentido dicha asunción.
Pero esta con secuencia, que es la razonable en caso de asunción liberatoria (porque es
entonces cuando hay cambio de deudor, y los tercero s garantes ya no garanti zan al antiguo
sino al nuevo) , parece excesiva cuando se trata de asunción cumulativa : en éste caso, en
realidad, lejos de empeorar, la situaci ón de los terceros garantes ha mejorado, puesto que no
solo siguen garantizando aJ mismo deudor que antes (quien continua obligado), sino que
ven aumentar las probabilidades de cumplimiento (por el nuevo deudor), y por tanto, dismi­
nuir las probabilidades de que les corre sponda a ellos cumplir como garantes. De ahí que
haya que proced er a una reducción teleológica en la interpretación de la norma, y que con­
cluir que solo es aplicabl e, en sus estrict os t érminos, a la asunción efecti vamente liberato­
ria, y no a la meramente cumulativa.

A mi parecer, el consentimiento que presten los tercero s garantes , de acuerdo con el

tenor literal de la norma , ha de ser antecedente o concomitante con la asunción , y expres o.
En efecto , la interpretación gramati cal del precepto permite concluir: i) por un lado, que si
no co nsta el consentimiento de los garantes cuando la asunción tiene lugar , ellos quedan
liberados (recuérdese: quedarán liberados por la asunción a no ser que hubieren prestado
su consentimiento); ii) por otro lado, que el consentimiento debe ser expreso lo que deriva
del automatismo con que actúa el mecanismo previsto en la ley: no es suficiente la mera
pasividad (conocimiento y no oposi ción) del garante , puesto que dicha pasividad desembo­
caría en la producción del efecto legalmente previ sto (desvinculación del garant e), al no
constar su consentimiento .

e) Otras cuestiones de régimen: insolvencia del nuevo deudor, excepciones

oponibles por el nuevo deudor e invalidez de la asunción

] ) ¿Quid si el nuevo deudor resulta ser insolvente? La pregunta tiene relevancia úni­
camente en relación con la asunción liberatoria, puesto que si es cumulativa subsiste toda­
vía el derecho del acreedor a reclamar del deudor primitivo. Tratándose, pues, de asunción
liberatoria, el Fuero Nuevo no prevé nada, pero sí el Ce, cuyo art. 1.206 dispone que la
insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el acreedor , no hará revivir
la acción de éste contra el deudor primiti vo , salvo que dicha insolvencia hubiese sido ante­
rior y pública o conocida del deudor al delegar su deuda. En cuanto al principio (el deudor
inicial no responde), creo que la respuesta es válida para el Derecho navarro, porque se
deduce de la propia esencia de la asunción liberatoria: el deudor primitivo ha quedado libe­
rado, y ha sido sustituido en la obligaci ón por el nuevo , de manera que los problem as de
insolvencia de éste pesan exclu sivamente sobre el acreed or (del mismo mod o que, con
ca rác ter general, los probl ema s de insolvencia de un deudor pesan sobre su acreedor).
- -- - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - _ _ El

Ahora bien , ¿son aplica bles en Derecho navarro esas ex cepc iones? 0 , co n otras palabras,
¿cabe iden tificar aquí una laguna que precise ser cubierta medi ante e l rec urso al Derecho
supletori o (Ce)? A mi entender, no hay laguna en se ntido estricto, pue sto que las reglas
generales que rigen la asunción liberatoria son sufic ie ntes para resolver la cuestión ; se trata­
ría , en tod o caso, de una laguna funcional, oc ulta tras una regulaci ón qu e solo form almente
resuelve el tema. No creo que és te sea uno de esos casos, por lo que, si ha habido e fec tivo
cambio de deudor (y ello ha ocurrido, ne cesariamente , con con sentimiento del acreedor),
conforme al Derecho navarro la insolvencia del deudor nuevo no se resuelve en el derecho
del acreedor a reclamar del deudor primiti vo , tampoco en los casos a que se refiere el art.
1.206 CC,l.

2) ¿Q ué e xcepci ones pu ede opon er el nuevo deudor al ac ree do r? Brevemente.

siguiendo a Diez-Picazo, puede decirse que el nuevo deudor puede opon er todas sus excep­
ciones personales, la s que derivan de la misma obli gación, y las que en cuentran su origen
en la rela ción entre el nuevo deudor y el ac reedor; y también, las excepciones procedentes
de los vicios o defe ctos de la relaci ón subya cente entre el deudor primitivo y el nue vo, que
exi stieran en el mom ento de producirse la asunción de deuda (pero no las posteriores).

3) En cuanto a la invalidez de la asunción, hay que entender que produce los m ismos
resullado s que cualquier invalidez, de manera que j urídicamente las co sas vuelven a la
situación anterior, de forma que la liberación del deud or primitivo ha sid o inválida, y éste
ha continuado estando obligado (en realidad , no ha dejado de estarlo nunca).

Zaragoza , julio de 1994

INDICACION BIBLIOGRAFICA

Respecto a la cesi ón de créditos, se refieren al Fuero Nuevo específicamente, SANCHO y

LACRUZ en el vol. Il-I " de los Elem entos de Derecho civil (2' ed ., Barcelona, t 985),
especialmente págs. 293 y ss.; y ALBALADEJO en el vol. Il-I" de su Derecho civil (9'
ed ., Barcelona 1994) , pág s. 328 y ss .. Además , son de utilidad P ANTALEON PRI ETO,
Cesión de créditos, ADC 1988, pp. 1.033 Y ss., Y en Comentarios al Código civil
(ed. Ministerio de Justi cia ), t. II (Madrid 1991), sub art s. 1.526 y ss ; GARCIA CANTE­
RO, en Comentarios Edersa, t. XIX (2' ed., Madrid 1991) sub arts . 1.526 y ss. ; CAS­
TAN TOBEÑAS, Derecho civil español. común y f oral, t. 3 (16' ed. , revisada y puesta
al día por GARClA CANTERO, Madrid 1992), pp . 376 y ss .; DIEZ-PICAZO, Fundam en­
tos del Dere cho civil patrimonial, vol. Il (4'. ed ., Madrid 1993), pp . 803 Y ss . Vid.,
asimi smo, NAVARRO PÉREZ, La cesión de créditos en el Derecho civil español (Gra­
nada 1988) y El retracto de créditos litigiosos (Granada 1989 ). En tod os ell os, nue­
vas referencias. La cit a de D 'ORs procede de su Derecho Privado Romano (6' ed.,
Pamplona 1986).

E n relaci ón con la asun ción de deudas , adem ás de las obras generales ya citadas en el párr a­
fo anterior , en las páginas cor respondientes, vid. COSSIO, La transmisión pasi va de
las obligaciones a título singular, AAMN, 1, 1945, p. 183 Y s.; JORD ANO BAREA,
Asunción de deuda, ADC , t 950, p. 1372 Y s.: LALAG UNA, La delega ción en el Dere­
cho civil españo l, Temis , 1958, p. 157 y s. ; GARCIA V ALDECASAS (G.), La sucesión
en las deudas a titulo sing ular, "Estudios Cast án" Il (Pam plona, 1969), p. 207 Y s.;
STOR CH DE GRACIA y ASENsro , Construcción jurídica de la asunción de deuda en el
Derecho español, La Le y 1987-4, p. 1089 Ys.

:n . Cosa distinta es que el acreedor recurra OlIOS mecanism os j urídicos para qued ar indemne a cos ta del deu­
dor inicial, siempre de acuerdo con el funcionami ento (presupuestos. requisito s, co nsecuencias) de dichos meca­
nismos: por ejemplo, la responsabilid ad por culpa que co nte mpla la ley 48 8.2", o el incumplim iento por el deu dor
inicial de la obligación de infor mar sobre la insolvencia del nuevo deudor, por él co nocida (lo que podnu dese m­
bocar en un vic io del con sentimiento del acreedor, qui zás rele vante) , cte.

LA TRANSMISION ACTIVA...