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IUS.

Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas


de Puebla A.C.
ISSN: 1870-2147
revista.ius@hotmail.com
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A. C.
México

Valdés Díaz, Caridad


¿Son legítimos los matrimonios homosexuales?
IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C., núm. 20, 2007, pp. 285-290
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A. C.
Puebla, México

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adultos en plenitud y a las personas
OPINIÓN con capacidades diferentes.

—¿Cuáles serían los retos del dif


Los cambios sociales acaecidos en
la humanidad, desde la antigüedad
hasta nuestros días, han incidido,
de Puebla en esta nueva etapa? indudablemente, en el matrimo-
nio como institución fundamental
—Como todo reto, es una oportuni- del derecho de familia. Su natu-
dad de crecimiento; hemos redobla- raleza jurídica, los requisitos para
do esfuerzos para llegar a más gente contraerlo, sus fines y efectos, son
con el fin de fortalecer los valores sólo algunos elementos en torno a
familiares y sociales, hemos inten- los cuales se han emitido disímiles
sificado nuestras actividades para opiniones en las diferentes épocas
generar conciencia de respeto a los históricas, controversia que lejos de
derechos de las personas vulnera- extinguirse o paliarse en la actua-
bles, estamos convencidos de que la lidad, se mantiene latente y adopta
mejora de nuestros servicios no es nuevas manifestaciones frente a los
estática; debe ser continua y en eso nuevos modelos familiares que se
nos hemos ocupado sin interrup- van imponiendo.
ción. En el derecho romano el ma-
Volver al Índice >> trimonio era entendido como un
hecho social de connotación jurí-
dica, que sólo cuando se realizaba
cun manus exigía formalidades. Los
O P I N I Ó N contrayentes debían ser de diferente
sexo, púberes y, por supuesto, dada
¿Son legítimos la esencia de la sociedad esclavis-
los matrimonios ta romana, se requería que gozaran
del status libertatis, el civitatis y el
homosexuales? familiae. Sólo los ciudadanos libres
Caridad Valdés Díaz poseían el ius connubii, y aunque
se necesitaba el maritales affectio
para la celebración de justas nup-
Las opiniones vertidas en este texto, cias, el consentimiento no tenía que
resumen la conferencia ofrecida por la ser personal, podían brindarlo los
autora, doctora en derecho y profesora padres o tutores de los que se ca-
titular de derecho civil y de familia de saban. El matrimonio en sí mismo
la Facultad de Derecho de la Universi- no constituía la base de la familia
dad de La Habana, Cuba, en el Centro de romana, patriarcal y monogámica,
Ciencias Jurídicas de Puebla, como par- sino simplemente una vía para la
te del ciclo de Conferencias Magistrales adquisición de la patria potestas,
otoño-invierno 2006-2007. que se manifestaba como poder ab-

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soluto del padre sobre los hijos. Por sofía de la Ilustración y el triunfo de
tanto, su finalidad fundamental era las ideas liberales burguesas, espe-
la procreación de hijos legítimos, de cialmente a partir de la revolución
ahí que no se permitiera el matri- francesa de 1789, prima la concep-
monio a los impúberes, a los cas- ción del matrimonio como contrato
trados, ni a los ancianos o enfermos civil; se regula de este modo en la
que no tuvieran posibilidades de re- codificación decimonónica, dándo-
producirse. Si luego de consumado se de esta forma un giro a la natu-
el matrimonio no se engendraban raleza jurídica de la institución. A
hijos, ello podía conducir a su ex- pesar de que, desde entonces, ésta
tinción, por simple repudio del ma- es la idea que prima en la doctrina
rido a la mujer. civilista, mucho se ha discutido en
En la sociedad medieval, bajo el torno al tema y, a mi juicio, es váli-
influjo de la ideología cristiana, el da la posición teórica que entiende
derecho canónico extiende la idea que el matrimonio, por su trascen-
del matrimonio como sacramento, dencia en el orden social, como base
unión indisoluble también de carác- de la familia, no es simplemente
ter heterosexual, encaminada a la un contrato. Entre otros elementos
perpetuación de la especie humana. diferenciadores, pueden señalarse,
Si bien las bodas eran comúnmente escuetamente: una misma persona
concertadas entre las familias por puede obligarse frente a diferentes
razones de la más diversa índole, acreedores por medio de diferen-
casi siempre tomando en cuenta tes contratos, pero sólo puede ca-
premisas económicas o vinculadas sarse con un solo cónyuge; en los
al poder, se establece como requisito contratos civiles prima el principio
sine qua non para la celebración del espiritualista de libertad de forma,
matrimonio la anuencia de los con- mientras que el matrimonio sólo es
trayentes, que debía manifestarse válido cuando se perfecciona con
en el consentimiento personal que las solemnidades exigidas por la
prestaban en el momento del oficio ley; los contratos civiles se carac-
sacramental. Se perfecciona la téc- terizan por su temporalidad, mien-
nica jurídica de los impedimentos tras que el matrimonio está signado
matrimoniales, dentro de los cuales por la idea de la durabilidad más o
destaca la imposibilidad de conce- menos extensa, pues si bien se ad-
bir. Incluso, a pesar de establecerse mite ya sin reservas la posibilidad
la indisolubilidad del matrimonio, del divorcio como causa de extin-
se prevé como causal de nulidad
la esterilidad de cualquiera de los 
Ésta es la posición seguida por el legislador po-
blano, que califica al matrimonio como contrato,
miembros de la pareja. según se establece expresamente en el artículo
Con el advenimiento de la filo- 294 del Código Civil.

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ción del mismo, lo cierto es que la ser marginal, se ha extendido y es
motivación que une a los cónyuges aceptada por la mayoría de la pobla-
es, o debe ser, la de estar unidos a ción mundial. En Europa, por ejem-
perpetuidad. Por todo ello, conside- plo, pueden señalarse tres grupos
ro acertado calificar el matrimonio de países en cuanto a la incidencia
como acto jurídico familiar, más del fenómeno: los países nórdicos,
que como contrato civil. donde la convivencia de hecho está
Junto al matrimonio formaliza- fuertemente consolidada, los países
do, en todas las épocas han existido del centro donde constituye un fe-
las uniones de hecho, de perso- nómeno emergente y los países del
nas de diferente o igual sexo que sur europeo, donde comienza a pro-
han establecido una comunidad de pagarse rápidamente.
existencia a veces, incluso, con más El tratamiento jurídico de las
estabilidad y amor que las uniones uniones de hecho también va cam-
consagradas por el derecho, si bien biando. Se atribuye a Napoleón la
en otros casos han sido muestra de histórica frase que establece: “si
la posición dominante del géne- los concubinos se desentienden de
ro masculino en la sociedad, pues la ley, la ley se desentiende de los
muchas veces la unión no es resul- concubinos”, expresión que alude al
tado del acuerdo de voluntades, al desdén que provocaban estas for-
menos para su iniciación, sino del mas de convivencia que del mismo
rapto, la violencia, la manipulación modo fueron reguladas por los có-
o el engaño del hombre. Han recibi- digos civiles hasta fecha reciente,
do esas uniones diferentes denomi- que cuando más, establecían algu-
naciones, desde el derecho romano nas regulaciones que pretendían
hasta la actualidad, tales como con- cierta equiparación respecto a los
cubinato, barraganías, unidad con- efectos que producía el matrimonio.
vivencial, etc. Durante larga data se Sin embargo, frente a la extensión
consideraron uniones “de segunda”, del fenómeno y la exigencia de las
propias de personas que no gozan personas, que esgrimen el derecho
de adecuada moral ni se apegan a a casarse, en sentido negativo, es-
las “buenas costumbres”, difundi- tablecido por casi todas las consti-
das sólo en países subdesarrollados tuciones modernas, la situación ha
o entre individuos de baja categoría comenzado a revertirse. La pareja
social. Sin embargo el mundo mo- de hecho ha sido objeto de creciente
derno, más amplio de miras y menos atención por parte de los legislado-
apegado al rigorismo pasado, está res, siguiéndose en su regulación dos
siendo testigo de un indiscutible modelos fundamentales: el modelo
cambio: la convivencia de parejas fáctico, que parte de una situación
fuera del matrimonio ha dejado de de convivencia estable que produce

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efectos jurídicos, especialmente en filiales. En los últimos tiempos se
caso de ruptura, y el modelo for- han promulgado normas que van
mal, que parte de una declaración más allá, permitiendo que todas las
de voluntad de las partes, de la que parejas, con independencia de su
se hacen depender efectos análogos orientación sexual, puedan optar
al matrimonio. No faltan también entre la mera convivencia, el esta-
las clásicas mixturas, que combinan tuto de pareja registrada o el matri-
elementos de ambos sistemas o van monio. Tal es el caso, por ejemplo,
más allá. En Cuba, por ejemplo, el de algunos estados europeos, como
Código de Familia iguala totalmente Holanda, Bélgica y España.
los efectos jurídicos de la unión de La unión convivencial de pare-
hecho al matrimonio formalizado, jas de hecho, ya sea heterosexual
siempre que aquélla cumpla los re- u homosexual, generalmente exige
quisitos de singularidad, estabilidad como requisitos que sus miembros
y los miembros de la pareja gocen de no estén casados, que no exista pa-
la aptitud legal para ello, requisitos rentesco entre ellos hasta determi-
que debe verificar el Tribunal para nado grado previsto por las normas
su reconocimiento judicial, parti- establecidas al efecto y que se tra-
cular que se produce casi siempre te de personas plenamente capaces
cuando se extingue dicha unión. desde el punto de vista jurídico. Su
El problema de las uniones de finalidad es precisamente estable-
hecho ha encontrado nuevas aris- cer vida común y ayudarse mutua-
tas polémicas frente a las reivindi- mente, y de esa unión se derivan
caciones esgrimidas por los grupos derechos tales como recibir y pro-
homosexuales, que exigen mayor y piciar alimentos, participar en la
mejor protección jurídica para las sucesión, poder ser designado tutor
convivencias de pareja que estable- del compañero si éste perdiera su
cen, con fundamento en derechos capacidad por cualquier causa. Si
tales como la identidad personal, se extinguiera la convivencia, ge-
que incluye la identidad de género, neralmente se admite la liquidación
la libertad, la igualdad y el derecho de los bienes comunes, el estable-
a casarse y a formar una familia. cimiento de pensión alimenticia, la
Hasta hace poco, la solución más continuación del arrendamiento de
avanzada había sido, siguiendo el la vivienda, la posibilidad de recibir
modelo formal, el establecimiento los beneficios correspondientes de
de leyes que regulaban el registro de la seguridad social. En el Distrito
tales parejas con el reconocimiento Federal de México, acaba de apro-
para ellas de efectos similares a los barse una ley denominada Ley de
del matrimonio, pero con reservas Sociedades de Convivencia, que se
en cuanto a las relaciones paterno- inserta en el modelo arriba expues-

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to. La norma no identifica tales so- las técnicas de reproducción huma-
ciedades con el matrimonio, incluso na asistida a las parejas del mismo
el legislador subraya que se trata de sexo, casadas o no. Esta reserva en
una figura ajena al Código Civil. muchos casos se extiende también a
Uno de los mayores argumen- la adopción, previendo siempre, en
tos que se expone en contra de la consonancia con lo dispuesto por
legitimidad de los matrimonios en- las normas internacionales en esta
tre personas del mismo sexo, es la sede, lo que resulta más beneficioso
imposibilidad de procrear de tales para la nueva persona que viene al
parejas, destacándose que, si bien mundo, es decir, el llamado interés
se admite que no es ésta ya la única superior del niño y su derecho a no
finalidad de la unión matrimonial ser privado de la figura materna o
formalizada, no debe olvidarse que paterna en su desarrollo posterior.
es el modo natural de reproducirse A mi juicio, si bien resulta discu-
la especie humana y de establecer- tible la legitimidad del matrimonio
se la familia clásica o tradicional. homosexual, es también perfecta-
Sin embargo, vale señalar que si mente defendible desde el ámbito
bien la unión sexual individual jurídico, como derecho que no debe
entre hombres y mujeres ha sido y cercenarse a ninguna persona. Pero
es el modo natural de traer hijos al no debe olvidarse que la ética tam-
mundo, actualmente las técnicas de bién impone sus pautas de compor-
reproducción humana asistida per- tamiento. Quizás sea desde la óptica
miten la procreación sin necesidad que ella ofrece que deban regularse
de relaciones sexuales, partiendo los efectos de tal matrimonio, no en
de la voluntad procreacional y el el orden patrimonial, sino en sede
consentimiento informado. El uso de derechos personales y especial-
de algunas de esas prácticas médi- mente en cuanto a los menores que
cas, como la inseminación artificial se involucren con la pareja. Debe
heteróloga, la fertilización in vitro recordarse también que toda nor-
o la maternidad subrogada, puede ma reguladora de este o cualquier
conducir al establecimiento de la otro problema, debe atemperarse a
filiación de los niños nacidos me- las verdaderas condiciones sociales
diante el empleo de tales métodos existentes en el ámbito en el que va
respecto a uno o ambos miembros a regir, sin que sean suficientes cal-
de la pareja homosexual. No obs- cos o traspolaciones que, más que
tante, la mayoría de las normas coadyuvar a un desenvolvimiento
referidas a este particular en el de- satisfactorio de la convivencia en
recho comparado, advierte los peli- sociedad, pueden propiciar, por el
gros éticos que pueden derivarse de contrario, un inadecuado clima que
tal situación y enervan el acceso a desarrolle modelos de comporta-

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a ctual i d ad es
miento ajenos a la fraternidad, la dentes, algo que, dado el conflictivo
tolerancia, la justicia, el respeto a historial que ostenta dicho proceso,
las diferencias y la defensa de la era indicio suficiente de la gravedad
igualdad, como valores que el de- de la situación. El “no” afirmado
recho debe siempre asegurar y de- en los referéndums que habían de
fender. Volver al Índice >> ratificar en Francia y los Países Ba-
jos el Tratado por el que se instituye
una Constitución para Europa, su-
mió en un estado de gran perple-
actualidades jidad al menos a aquellos estados
miembros que podríamos llamar,
informalmente, “euro-optimistas”.
Un fantasma recorre A pesar de que las encuestas previas
europa: el fantasma de la permitían presagiar, de forma seria,
tal hipótesis, la Unión Europea no
soberanía
se preparó para la misma: nunca se
(actualidad política, realizó un “plan B”. Cuando, tras la
jurídica e institucional de negativa de las ciudadanías de di-
la Unión Europea) chos estados a ratificar la llamada
“Constitución Europea”, numerosos
María Ludivina Valdivares Suárez*
estados se apresuraron a posponer
o suspender los referéndums que
Especialista en derecho constitucional y tenían en sus agendas; el impasse
profesora de la Universidad de Oviedo, en que se hallaba el proceso de inte-
la autora del presente artículo analiza gración fue más que evidente. Tan-
los avatares de la Unión Europea para to que lo que llegó a continuación
lograr su consolidación formal, sobre fue un gran silencio. Tanto que, en
todo a partir del “no” de los habitan- ciertos momentos, podría haberse
tes de Francia y los Paises Bajos en los pensado que la Unión Europea se es-
referéndums de ratificación realizados taba convirtiendo en una especie de
en 2005. tabú. Con un bloqueo tan grande a

* Agradezco sinceramente al profesor Leonardo


Álvarez que me haya confiado la elaboración de
Agotamiento del “proceso esta primera aproximación a las profundas nove-
constituyente” dades que, en los próximos años, constituirán el
escenario de la construcción europea.
1
Cfr. Pedro Chaves Giraldo, “Procesos de am-
En el año 2005 el proceso de cons- pliación y escenarios postconstitucionales de la
trucción europea se sumergió en una Unión Europea”, en Polis, Revista académica de
la Universidad Bolivariana, Vol. 3, No. 12, 2005.
crisis que en gran medida muchos El artículo a texto completo está disponible en la
consideraron huérfana de prece- dirección: http://www.revistapolis.cl/12/chav.htm

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