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TRABAJO FINAL INTEGRADOR

“TEORIA GENERAL DEL DERECHO FRENTE AL RIESGO GLOBAL”


El uso de las fuerzas armadas en estado de emergencia.
Marianela Hernández Comisión invierno 2018
Germán Pascuales
Juan Ignacio de la Vega
Brian Macías
Santiago Ramos

El uso de las fuerzas armadas en estado de emergencia

I. INTRODUCCION

El presente trabajo de investigación está dirigido al análisis de diferentes


sucesos donde los Estados encuadraron a una determinada situación interna
como una “emergencia” y permitieron que las fuerza armadas intervinieran
para restablecer la normalidad. Cabe destacar que esta declaración,
además, trajo aparejado cambios estructurales e impulsaron la toma de
decisiones, casi unilateralmente en cabeza del Poder Ejecutivo, que dieron
lugar al establecimiento de un régimen de excepción que en muchos casos
alteró y puso en peligro la permanencia de los Estados y los principios
fundamentales de las Constituciones tales como la división de poderes, las
garantías constitucionales, el ejercicio del poder de policía, las libertades
individuales, entre otros.
i. Este régimen o “estado de excepción” es aquel que da lugar al
nacimiento de un nuevo orden jurídico, uno que sirve para los tiempos de
anormalidad. En simples palabra se podría caer en la conclusión que “En
tiempos normales se aplica la ley común y ordinaria, pero ante la
eventualidad de circunstancias atípicas, a las que es imposible hacer frente

1
con leyes normales se necesita exceptuar el derecho común y dotar al
gobernante de un poder extraordinario.”1
ii. Este estado debe contener necesariamente una situación fáctica previa
denominada emergencia. Ella puede describirse como un “conjunto de
dificultades o peligros, con connotaciones de extraordinariedad y carácter
provisional, que pueden ser provocadas por graves acontecimientos
naturales o comportamientos humanos imprevistos o imprevisibles y que
determinan, por un periodo más o menos prolongado, una crisis en el
ordenamiento jurídico constituido y la correlativa suspensión, tanto individual
como colectiva de algunos derechos fundamentales en el ámbito de una
determinada sociedad en un determinado “contexto” histórico“. 2
A su vez, el autor argentino Bidart Campos la define como “acontecimientos
reales o facticos que perturban el orden constitucional”.
Sería entonces el estado de emergencia aquel donde causas excepcionales
tales como una catástrofe natural, una amenaza de guerra, una invasión, un
ataque terrorista, afectan directamente al normal funcionamiento de una
Nación y sus poderes constituidos.
Los historia demuestra que estos motivos dieron lugar a que el gobierno en
ejercicio y su máxima autoridad ejecutiva decidan restringir o suspender
algunos derechos esenciales de manera parcial o total para garantizar el
orden o evitar que la situación crítica se extienda y desate el caos.
Para controlar que tales medidas se concreten de modo efectivo muchos
gobiernos han ordenado a las fuerzas armadas que se vuelquen a las calles
otorgándole así el ejercicio pleno del poder de policía.
En resumen, los elementos distintivos de este estado son: (i) Situaciones
excepcionales que afectan el orden estatal y constitucional; (ii) Los hechos
que lo generan pueden ser originados por diversas causas políticas,
económicas, sociales o por naturaleza; (iii) Para afrontarlo el derecho crea
1
García Camino, Bernardo - Rascado Pérez, Javier. “La revisión constitucional de la legislación de los
estados de excepción. Una nueva figura en el Derecho Procesal Constitucional mexicano”
2
Faggiani, Valentina. “Los estados de excepción. Perspectivas desde el derecho constitucional
europeo”, Revista de Derecho Constitucional Europeo.

2
diversas instituciones que varían según las legislaciones; (iv) Estas
instituciones producen un acrecentamiento de facultades en los poderes
estatales y particularmente del poder ejecutivo.
Creemos que en los casos que posteriormente analizaremos el gobernante
se ha hecho de un poder exorbitante y ha depositado anormalmente parte de
este en las fuerzas armadas.
iii. En nuestra legislación, esta situación de emergencia se encuentra
regulada en el art. 23 de la Constitución Nacional: “En caso de conmoción
interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta
Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de
sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden,
quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta
suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar
penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a
arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no
prefiriesen salir fuera del territorio argentino”. 3;
Y a su vez, el art. 99 inc. 3 otorga al Presidente de la Nación la siguiente
facultad excepcional: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena
de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las
leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral
o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de
necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de
ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de
ministros (…)”. 4
iv. Por último, debemos describir cuales son las funciones normales a las
que están destinadas las fuerzas armadas en la mayoría de los países en los
que recae nuestro análisis. Tomando como principal ejemplo la Argentina, las

3
Constitución de la Nación Argentina, 1ª parte, Capítulo I, “Declaraciones, Derechos y Garantías”.
4
Constitución de la Nación Argentina, 2ª parte, Capítulo III, “Atribuciones del Poder Ejecutivo”.

3
FF.AA son “el instrumento militar de la Defensa Nacional y se integran con
medios humanos y materiales orgánicamente estructurados para posibilitar
su empleo en forma disuasiva y efectiva. Sus miembros se encuadrarán en
toda circunstancia bajo un mando responsable de la conducta de sus
subordinados. Estarán sometidas a un régimen de disciplina interna, y
ajustarán su proceder al Derecho Nacional e Internacional aplicable a los
conflictos armados”5. Ellas poseen una misión principal y una secundaria: “a)
La misión principal es contribuir a la Defensa Nacional actuando en forma
disuasiva o empleando los medios en forma efectiva, a fin de proteger y
garantizar de modo permanente la soberanía e independencia, la integridad
territorial, la capacidad de autodeterminación, la vida y libertad de los
habitantes y los recursos de la Nación frente a los riesgos y eventuales
amenazas de origen externo; b) su misión secundaria es (i) Participar en
operaciones de mantenimiento de paz y/o coaliciones multinacionales bajo
mandato de OI; (ii) Participar en el desarrollo de medidas de cooperación y
confianza mutua, en el marco regional e internacional, para la prevención de
situaciones de conflicto; (iii) Participar en misiones de seguridad Interior en
los términos prescriptos por la Ley de Seguridad Interior.” 6
En nuestro país el Presidente de la Nación, conforme dispone el art. 99
inc.12 de la Constitución de la Nación Argentina “es el comandante en
jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación” y por ende encabeza la
estructura del sistema de Defensa Nacional. Entre las atribuciones que la
Constitución le garantiza para el correcto manejo y administración de las
Fuerzas Armadas se encuentran: (i) Provee los empleos militares de la
Nación: con acuerdo del Senado, en la concesión de los empleos o grados
de oficiales superiores de las fuerzas armadas; y por sí solo en el campo de
batalla; (ii) Dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organización y
distribución según las necesidades de la Nación; (iii) Declara la guerra y
ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso; (iv) Declara

5
Ley Argentina N° 23.554 de Defensa Nacional, TITULO IV, “Organización de las FFAA”.
6 Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, “Misiones y Funciones”.

4
en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque
exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de
conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en
receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo. El presidente la
ejerce con las limitaciones prescriptas en el artículo 23. 7
Asimismo cabe resaltar la división más habitual que se da de las fuerzas
armadas: (i) el Ejército es el encargado del control de la superficie terrestre;
(ii) la Fuerza Aérea del territorio aéreo; y (iii) la Armada, del territorio marino.
De esta manera, los integrantes de cada fuerza se especializan en su área
de acción.

II. DESCRIPCION DE CASOS.

i.
España
Huelga de los controladores aéreos, año 2010.

Se acercaban las fechas centrales de uno de los puentes más esperados


del año y los controladores aéreos decidían ponerse en huelga a raíz de un
decreto de regulación laboral aprobado por el Gobierno. Aena había
anunciado el cierre del espacio aéreo y la situación se había complicado
progresivamente. Esta fue la primera vez que un Gobierno, encabezado
entonces por José Luis Rodríguez Zapatero, declaraba el estado de alarma
en la historia de la democracia y ponía a militares a los mandos en las torres
de control aéreo.
La huelga de controladores, convocada el 3 de diciembre de 2010, llegó a
afectar a más de 600.000 pasajeros y mantuvo a España en vilo durante tres
días. La situación se producía después de que el Consejo de Ministros

7
Constitución de la Nación Argentina, 2ª parte, Capítulo III, “Atribuciones del Poder Ejecutivo”.

5
aprobara un nuevo decreto en el que se regulaba la jornada laboral de los
controladores.
Ante la negativa de los controladores de volver a sus puestos y el nulo
resultado de las negociaciones, el Estado firmó el traspaso del control aéreo
a Defensa y los militares se pusieron al frente de los aeropuertos españoles.
A su vez, la Fiscalía de Madrid abría diligencias por un posible delito de
sedición de los controladores, un delito que implicaría serias penas de
prisión. Horas después Aena informaba sobre la reapertura del espacio
aéreo como consecuencia de la reincorporación de la mayoría de los
trabajadores.
Los militares, que estaban al frente de las torres de control de los
aeropuertos, les comunicaron personalmente a los controladores "la nueva
situación" en la que se encuentran, es decir, sus "obligaciones, sus
responsabilidades y las responsabilidades en que podrían incurrir" si no
cumplen las primeras.
Tras 72 horas de completo caos, el tráfico aéreo volvía a la normalidad
habiendo dejado a cientos de miles de personas en tierra en el arranque de
uno de los puentes con más traslados de todo el año. El balance fue de unos
4.500 vuelos que se quedaron en tierra y más de 200 millones de euros en
reclamaciones por parte de los afectados. La Fiscalía imputó por esta huelga
a más de 600 controladores por un delito de sedición y abandono de
funciones públicas y están pendientes de juicio.

 Cronología del Conflicto:


Viernes 03/12/10
9.24. El sindicato USCA comunica que ha convocado a una asamblea
permanente en todos los centros de trabajo para valorar las medidas que
tome el Consejo de Ministros.
14.00. El Gobierno informa de que ha aprobado un decreto ley en el que
aclara que en el cómputo de horas máximas anuales no se incluyen ni los
permisos ni las bajas.
6
16.00. USCA convoca de urgencia una rueda de prensa para las cinco de
la tarde. Rechaza el decreto del gobierno pero no avanza si habrá
movilizaciones.
17.00. Iberia informa a través de su Twitter el cierre del aeropuerto de
Barajas por "problemas con los controladores" y lanza este
mensaje:"Cerrado el aeropuerto de Palma de Mallorca por problemas de
controladores. Galicia sigue mal también". A su vez AENA emite una nota de
prensa donde informa de que los controladores aéreos "han comenzado a
comunicar su incapacidad para continuar ofreciendo el servicio".
18.00. Una nota de prensa de AENA califica de "extrema gravedad" la
decisión de paralizar el tráfico aéreo de un país. Se habla de un número de
250.000 afectados. Han parado el 70% de controladores de España. Son los
de los centros de control de Canarias, Baleares y Madrid.
20:30. El ministro de Fomento, José Blanco, califica la situación de
"extrema gravedad" y pide disculpas a los ciudadanos que no pueden viajar
por "el chantaje de los controladores aéreos que les tienen secuestrados".
Blanco dice que el comportamiento de los controladores es "intolerable" y
que el Gobierno va a actuar con la máxima determinación y firmeza.
"Utilizaremos toda la fuerza de la ley para acabar con esta situación".
21.30. Entra en vigor el Real Decreto que permite militarizar el control de
tráfico aéreo. El propio Rey Juan Carlos lo firma desde Argentina, donde
acude en Mar de Plata a la cumbre iberoamericana.
22.30. El presidente del Gobierno, José Luis Rodríguez Zapatero firma la
militarización de los controladores. El ministerio de Defensa asume así la
supervisión del tráfico aéreo y exige la comparecencia inmediata de los
controladores aéreos a sus puestos de trabajo.
23:30. La Guardia Civil acude al hotel Auditórium, donde se reúnen los
controladores, para identificar a los allí reunidos y exigirles que se
reincorporen a su puesto de trabajo. Casi un centenar de pasajeros que
llegan al hotel tras cancelarse sus vuelos increpan a los controladores, la
policía pide calma. Las autoridades solicitan el preposicionamiento de la
7
Unidad Militar de Emergencias (UME) en el aeropuerto de Barajas por si se
requiere su intervención para atender a los ciudadanos en situación de
emergencia.
Sábado 04/12/10
2.00. Rubalcaba amenaza con declarar el estado de alarma, lo que
significaría movilizar obligatoriamente a todos los controladores aéreos y
aquellos que no acudan a trabajar serán puestos a disposición judicial por
incurrir en un delito que acarrea graves penas de prisión.
8.00. Solo la mitad de los trabajadores de control acude a su puesto en el
turno de mañana, pero se niegan a trabajar alegando problemas médicos,
según AENA.
09.30. AENA pide a los pasajeros que no acudan a los aeropuertos de
momento ya que no está previsto que se abra el espacio aéreo antes de las
13.00.
10.00. Arranca el Consejo de Ministros extraordinario.
10.15. Iberia anuncia que cancela todos sus vuelos hasta las 06.00 del
domingo. La compañía Ryanair dice que también cancela sus vuelos
previstos para el sábado.
12.15. Comparecen el vicepresidente Alfredo Pérez Rublacaba tras el
Consejo extraordinario.
12.20. El Gobierno aprueba el estado de alarma y "moviliza" a los
controladores aéreos.
14.00 Los controladores comienzan a reincorporarse tras recibir por parte
de AENA una carta en la que les informa del estado de alarma y se les
recuerda que si no acuden a sus puestos de trabajo quedarán cometidos al
Código Penal Militar.
15.53 El Gobierno anuncia la reapertura del espacio aéreo.
16.40 La aerolínea Iberia intentará operar hoy vuelos de largo radio desde
el aeropuerto de Madrid-Barajas a partir de las 22.00 de este sábado y no a
las seis de la mañana del domingo como venía anunciando

8
16.50 Sale de Barajas el primer vuelo tras el caos aeroportuario
desencadenado el viernes.

ii.
Perú
Lucha estatal contra las guerrillas y grupos terroristas
Sendero Luminoso, 1980.

El Perú padece de acciones terroristas desde el año 1980, cuando


un grupo subversivo llamado “Sendero Luminoso” inicio la lucha
armada para capturar el poder estatal.
En 1984 otro grupo de vertiente comunista denominado “Movimiento
Revolucionario Túpac Amaru”, también inicio acciones insurgentes y
terroristas en el país, aumentando el desafío que enfrentaba la
democracia peruana, que había sido recientemente restaurada luego
de 12 años de régimen militar.
El avance de los movimientos subversivos, en particular de Sendero
Luminoso, llego a amenazar con terminar el régimen democrático. Se
llego a la idea de que los demás Estados de América Latina debían
contemplar la idea de una intervención militar multinacional a fin de
impedir un triunfo eventual de Sendero Luminoso, que podría acarrear
un genocidio.
El crecimiento constante de la violencia de los subversivos y el uso
por parte de estos de métodos terroristas que causaban pánico entre la
ciudadanía, determino al Gobierno peruano a cambiar su estrategia de
lucha, la cual se venía apoyando en el trabajo de la policía en
condiciones más o menos ordinarias.

9
Las características principales de la nueva estrategia fueron aquellas
que se repiten en los diferentes casos en donde los países decretaron
un estado emergencia: (i) el ejercicio de poderes de emergencia por el
presidente de la Republica; (ii) la prolongación y el mantenimiento de
un régimen de excepción constitucional; (iii) la militarización de la
respuesta estatal; (iv) la aprobación y aplicación de leyes antiterroristas
violatorias de los derechos fundamentales de las personas; (v) la
ausencia de controles parlamentarios y judiciales; y (vi) la delegación
por parte del Presidente de la Republica de los poderes de emergencia
constitucional en las Fuerzas armadas.
Durante este conflicto armado interno entre los años 1980 y 2000,
principalmente durante el gobierno del Presidente Alberto Fujimori, se
produjeron graves violaciones de los derechos fundamentales,
especialmente de la población civil. El dictado de leyes y decretos,
cuyo conjunto se denomino “la legislación penal de emergencia”, la
mayoría inconstitucionales, dieron lugar a la realización de una práctica
atroz por las Fuerzas Armadas: (i) ampliación de los poderes de
investigación; (ii) potestad de mantener incomunicados a los detenidos;
(iii) arrestos sin orden judicial; (iv) juzgamiento de civiles ante tribunales
militares; y por último (v) la trágica desaparición forzada de los
“sospechosos de terrorismo”, los cuales fueron aprox. 15.000, a través
de escuadrones de aniquilamiento estatal, por ej. El “Grupo Colina”.
Cabe destacar que el modelo constitucional de gobierno de crisis en
Perú, permitió que en caso de emergencias su estructura legal y
constitucional sea más flexible e incluso suspendida en partes. Su
Constitución contempla expresamente dos situaciones:

10
a) El estado de emergencia: para el caso de perturbación de la
paz o del orden interno, catástrofe o graves circunstancias que
afecten la vida de la Nación.
b) El estado de sitio: para supuestos de invasión, guerra exterior o
guerra civil.
Ambas situaciones facultan al presidente a suspender el ejercicio de
determinados derechos fundamentales y ordenar la intervención de las
Fuerzas Armadas para hacer cargo del control del orden interno.
El 8 de julio de 2015 el Tribunal Constitucional (TC) peruano dictó
una importante sentencia expedida en un proceso de
inconstitucionalidad en contra de diversos artículos del Código penal
militar policial y del Decreto Legislativo N° 1095 (Reglas de empleo y
uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas). Un
pronunciamiento, por un lado, en torno a la constitucionalidad de los
delitos de función tipificados y que pueden perpetrar militares y
policías, y, por otro lado, respecto a las prerrogativas y límites de las
Fuerzas Armadas en el uso de la fuerza en supuestos de estados de
excepción, conflicto armado o protestas sociales.
En su voto singular, la magistrada Marianella Ledesma también
advierte de este peligro para la democracia: “Nuestra Constitución ya
ha previsto cómo un Estado constitucional debe responder
“excepcionalmente” (mediante la declaración del Estado de
Emergencia), ante situaciones excepcionales como son aquellas de
“perturbación de la paz o del orden interno” o “que afecten la vida de la
Nación”, de modo tal que dicha respuesta excepcional no puede ser
extendida por el Legislador de modo ilimitado al regular la intervención
de las Fuerzas Armadas, sin declarar el Estado de Emergencia, a
casos constitucionalmente justificados”.

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Por otro lado, hay un segundo aspecto de la sentencia, tan grave como
el primero que acabamos de analizar. En la línea de terminar de abrir
las puertas a la intervención de las FFAA en labores de orden interno
sin previa declaratoria de estado de emergencia, el artículo 4.3º del
Decreto Legislativo Nº 1095 contempla el siguiente supuesto
indeterminado que habilitaría tal intervención militar: “Prestar apoyo a la
Policía Nacional, en casos de… servicios públicos esenciales y en los demás
casos constitucionalmente justificados…”
De esta manera, el Decreto Legislativo Nº 1095 no ha limitado la
intervención de las FFAA ante los supuestos iniciales de terrorismo y
narcotráfico, con uso de armas de guerra o explosivos, sino que la ha
ampliado a la protección de “servicios públicos esenciales” y “los
demás casos constitucionalmente justificados”, con la intención de
permitir también la intervención de las FFAA ante supuestos de
conflictos sociales. La sentencia bajo comentario no expulsa del
ordenamiento tales supuestos indeterminados, a pesar que cuatro
magistrados votaron para que ello ocurriera respecto al supuesto de
“los demás casos constitucionalmente justificados”.Así, en contra de lo
decidido por la mayoría absoluta del pleno del TC —cuatro de siete—,
dicho supuesto indeterminado de intervención de las FFAA quedó
validado, a pesar que el propio TC “…hace notar el carácter abierto e
impreciso de este extremo de la disposición impugnada, y que ello puede
resultar contrario, prima facie, a la lógica de excepcionalidad y temporalidad
que rige la intervención de las FFAA en zonas que no han sido declaradas en
estado de emergencia.”

el TC aleja cualquier posibilidad de que el artículo 27º del Decreto


Legislativo Nº 1095 pueda ser instrumentalizado para que violaciones
de derechos humanos y hasta ilícitos comunes que eventualmente
pudiesen perpetrar efectivos de las FFAA en el marco de actuación que
permite el referido decreto legislativo, puedan ser procesados por la
justicia militar policial. Tales ilícitos deberán ser de competencia de la
justicia ordinaria.

En esa misma línea, también resulta plausible que la sentencia bajo


comentario haya precisado que —bajo ninguna circunstancia— los
grupos u organizaciones sociales que lleven a cabo protestas sociales,
así incurran en condenables actos de violencia o delictivos, pueden ser
considerados “grupo hostil”.
De este modo, el TC también aleja el peligro —al menos en parte— de
que el Decreto Legislativo Nº 1095 sea instrumentalizado para
militarizar la respuesta estatal frente a las protestas sociales.

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Creo que deberíamos maso menos hacer una.

Por nuestra parte creemos que en Los estados de excepción son, por sus
consecuencias en el ámbito jurídico, un espacio en el cual deben reforzarse el respeto a los
derechos fundamentales, tal es el caso de Alemania, producto de los años del Nazismo no
permiten que en tiempos de emergencia ni en ningun otro similar se pueden suprimir los
derechos fundamentales de la población y dejar a un lado la Constitución Nacional.

Bibliografía:
i. Antonio María, Hernández, “La emergencia en la Constitución Nacional”,
Archivos jurídicos, UNAM.
ii. Faggiani, Valentina, “Los estados de excepción. Perspectivas desde el
derecho constitucional europeo”, Revista de Derecho Constitucional
Europeo.
iii. García Camino, Bernardo - Rascado Pérez, Javier. “La revisión
constitucional de la legislación de los estados de excepción. Una nueva
figura en el Derecho Procesal Constitucional mexicano”.
iv. Constitución de la Nación Argentina
v. Ley Argentina N° 23.554 de Defensa Nacional

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vi. Diario El Mundo, “El Gobierno declara el estado de alarma”, Madrid, España.
vii. Diario digital Antena3, “La huelga de controladores de 2010 colapso el
espacio aéreo de España”, Madrid, España.
viii. Diario digital El País, “Cronología de un conflicto”.
ix. Abraham Siles, Vallejos, “La lucha antiterrorista en el Perú”, Revista de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, (2015).
x. David, Lovatón Palacios, “Uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas,
en pos de la República”, Ventana jurídica el blog académico de la Pontifica
Universidad Católica de Perú, (2015).
xi. Asociación Perú, organización internacional por la defensa de los derechos
fundamentales del pueblo en Perú y del mundo, “La lucha contra la
legislación antiterrorista del Perú”.

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