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MARIO F.

VALLS

Derecho Ambiental
Tercera edición

© Mario Francisco Valls, 2016


© De esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2016
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
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ISBN: 978-950-20-2782-1
SAP: 41976527
Valls, Mario Francisco
Derecho ambiental / Mario Francisco Valls. - 3a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016.
368 p.; 24 x 17 cm.
ISBN 978-950-20-2782-1
1. Derecho Ambiental . 2. Derecho Medioambiental. 3. Recursos Naturales. I. Título.
CDD 346.046
PRESENTACIÓN DE LA OBRA

El derecho ambiental se torna cada vez más denso y complejo. Su progreso no sólo provoca
transformaciones en el resto del sistema jurídico, sino que evoluciona constantemente buscando su
cauce en el campo de la lucha por el derecho.
Claro que su esencia es la de siempre. La circunstancia ambiental es básicamente la de siempre,
pero los desafíos que plantea la novedad tecnológica y social obligan a mantener una vigilia creadora
que adecue o provea instrumentos jurídicos para afrontar sin sobresaltos las exigencias de la
protección ambiental.
Por eso, cada vez es más necesario consolidar sus lineamientos en una síntesis que ofrezca un
panorama global, a la vez que conciso, del eternamente nuevo derecho ambiental.
Presento ahora esta edición con explicaciones y comentarios que ayuden a interpretar su razón
de ser y la finalidad de su desarrollo. Consiste en una exposición sucinta de la circunstancia ambiental
en el espacio y en el tiempo, seguida de la respuesta política que provoca, para luego reseñar el
marco jurídico interno y externo. Concluye con una descripción de las instituciones que se van
perfilando como típicas del derecho ambiental; el derecho al ambiente, el orden público ambiental, la
legitimación, la responsabilidad y otras, que van tomando características propias que se señalan en
cada caso.
Contiene las notas necesarias para identificar las fuentes de la información considerada y las
referencias que permitan al estudioso seguir investigando y acceder a la que el texto cita. La
abundancia de notas que remiten a páginas web tiene por objeto poner al lector en contacto directo
con la información. Está destinada a estudiosos, abogados, funcionarios responsables de la aplicación
de la norma ambiental y de quienes buscan sugerencias para su mejoramiento y orientación hacia el
ideal de justicia.
En el año 2015 hubo algunas novedades jurídicas importantes en materia ambiental.
La ley 26.994 sancionó un nuevo Código Civil y Comercial cuyas normas son genéricamente
aplicables al ambiente muchas específicamente. Algunas son similares y otras distintas a las del
Código Civil derogado que la edición anterior estudiaba.
Modifica el sistema de prelación. Su art. 240 supedita el ejercicio de los derechos individuales
sobre bienes a los derechos de incidencia colectiva que reconoce, pero no los regla, a las normas del
derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y a no afectar el funcionamiento
ni la sostenibilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores
culturales, el paisaje, entre otros, conforme a los criterios de la ley especial.
Reprueba el ejercicio abusivo de los derechos individuales con la intención de privar de un
pretexto clásico a la infracción ambiental (arts. 10 y 240).
Norma la responsabilidad civil más minuciosamente que el derogado.
Levanta medidas protectoras del ambiente contra la acción del agua, como el camino de ribera.
Por otra parte la ley 26.854 disminuyó las prerrogativas individuales imponiendo una serie de
limitaciones a las medidas cautelares en las causas en las que el Estado Nacional o sus entes
descentralizados son parte o intervienen, si bien contiene algunas excepciones a favor de lo
ambiental. Además, protege a los funcionarios desobedientes contra las cargas personales
pecuniarias que les solían imponer los jueces.
A fines de 2015 el decreto de necesidad y urgencia 13/2015 llevó el nivel de la gestión ambiental
del Gobierno Nacional a un nuevo Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable.
En materia internacional la 21ª Conferencia Internacional sobre Cambio Climático logró el Acuerdo
de París que entraría a regir en el 2020 con el objetivo de reducir las emisiones de carbono para
mantener el calentamiento global por debajo de 2 grados.
Siempre hay novedades y sorpresas en materia de ambiente. La presente edición las incorpora y
pretende incorporar sus enseñanzas.
MARIO VALLS
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

Desde la edición anterior, la Corte Internacional de Justicia de La Haya dictó su fallo final que
deniega el pedido para que el Uruguay suspendiera la construcción de las pasteras de Fray Bentos;
una explosión de la plataforma Deepwater Horizon en el golfo de México motivó que su propietaria,
la British Petroleum, constituyera de inmediato un fondo de garantía de U$S 20.000.000.000 para
indemnizar los daños; los países del Mercosur firmaron un acuerdo para promover la conservación y
la protección ambiental del Acuífero Guaraní con criterios distintos de los que siempre auspició la
Argentina para los ríos internacionales y la Cuenca del Plata, con la que se superpone; el accidente
provocado por un sismo hizo temer una gigantesca explosión en la central nuclear de Fukushima,
Japón, en marzo de 2011 que indujo la propuesta de nuevas normas jurídicas para evitar o mitigar
sus efectos, y el mundo está organizando para junio de 2012 la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Desarrollo Sostenible (CNUDS, Río+20) con la que se busca usar la economía verde para
que integrar de manera equilibrada el desarrollo económico, el desarrollo social y la protección del
medio ambiente, ésta es la cuarta cumbre mundial convocada con objetivos similares.
Siempre hay novedades y sorpresas en materia de ambiente. La presente edición las incorpora y
pretende incorporar sus enseñanzas.
MARIO VALLS
CAPÍTULO I - EL AMBIENTE

SECCIÓN I: AMBIENTE

1. Concepto de ambiente
"El hombre es a la vez obra y artífice del medio que lo rodea, el cual le da el sustento material y
le brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual, moral, social y espiritualmente"(1).
Proviene, está inserto y se desarrolla en ese medio que lo condiciona, pero recíprocamente su
acción condiciona y modifica ese medio.
Para designarlo, la práctica anglosajona adoptó el neologismo environment derivado, a su vez,
del verbo francés environner (rodear o circundar) y el correspondiente
sustantivo environs (alrededores), término que volvió al idioma francés con su grafía propia
de environnement.
La mayor parte de la literatura ambiental comenzó a difundirlo en idioma inglés y algo menos en
francés. Cuando se quiso traducir y expresar el concepto en castellano no se consideró
suficientemente explícito el sustantivo "ambiente", derivado del latín ambîens, -entis, que sugiere
simplemente la idea de alojar, rodear o circundar. El que sugiere la idea de condicionar a un ser vivo
e influir en su desarrollo y actividades es "medio". Por ello se comenzó a aglutinar ambos sustantivos
en la denominación "medio ambiente".
El Diccionario de la Real Academia Española denomina:
a) medio al espacio físico en que se desarrolla un fenómeno determinado, al conjunto de
circunstancias culturales, económicas y sociales en que vive una persona o un grupo humano y, en
una acepción biológica, al conjunto de circunstancias o condiciones exteriores a un ser vivo que
influyen en su desarrollo y en sus actividades(2).
b) ambiente, entre otras acepciones, al fluido que rodea un cuerpo, al aire o atmósfera y a las
condiciones o circunstancias físicas, sociales, económicas, etc., de un lugar, de una reunión, de una
colectividad o de una época(3).
c) medio ambiente, al conjunto de circunstancias culturales, económicas y sociales en que vive
una persona y, en una acepción biológica, al conjunto de circunstancias exteriores a un ser vivo.
Para denotar sin equívocos que el destinatario final de la protección de ese ambiente es el ser
humano, en las reuniones preparatorias de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente de 1972 se prefirió la expresión "medio ambiente humano", que la práctica simplificó por
último en "medio ambiente" o, simplemente, en ambiente(4).
Adhiriendo al pensamiento de Pitágoras, el hombre no es sólo lo que contiene su piel sino también
todo lo que lo rodea, por lo que el concepto de ambiente es impensable separadamente de la persona
a la que rodea. Toda referencia que se haga al ambiente en esta obra se entenderá que es al ambiente
del ser humano. En consecuencia, se entenderá también que toda persona es inseparable de su
ambiente aun cuando sea una persona jurídica, un incapaz o esté privada de la libertad y, por lo tanto,
que su ambiente es inherente y accesorio a la persona y dura lo que dura la persona.
Sin embargo, desde los prolegómenos de Estocolmo, vengo observando una tendencia a abstraer
el ambiente del individuo, como si fuera la suma de todo el ambiente de todas las personas, lo que lo
identifica con el oykos o casa grande de la humanidad o el planeta Tierra. Esa tendencia se refleja en
el derecho ambiental cuando protege el ambiente del daño de incidencia colectiva, pero deja fuera de
su protección al daño de incidencia personal causado a las personas particulares y a las públicas(5).

2. Ambiente y naturaleza
Originariamente, el ambiente es un conjunto de elementos naturales que circunda al hombre, lo
sustenta y padece su impacto, pero también lo condiciona, lo limita, lo agrede y lo modifica. Nada tuvo
que hacer ni dar para adquirirlo. Por tal origen natural, el ambiente es complejo, limitado, renovable,
agotable, evoluciona en el tiempo y presenta distintas modalidades en el espacio. Para disfrutarlo
mejor, el ser humano lo va modificando. La formación de ese ambiente artificial en algunos casos
puede beneficiar a terceros y, en otros, perjudicarlos. El deterioro de la naturaleza puede ser de muy
difícil y costosa reparación y extenderse de un modo que afecte la existencia de otros grupos humanos
y de toda la humanidad. Estas coincidencias hacen que los naturalistas se interesen tanto por el
ambiente y los ambientalistas, por la naturaleza, pero afrontar los problemas de la naturaleza es sólo
afrontar parte de los problemas del ambiente(6).

3. Ambiente y ecología
Ecología es una ciencia que propuso Ernst Haeckel en 1866 dentro de la concepción de Juan
Bautista Lamarck y Charles Darwin sobre la evolución de las especies y su adaptación al medio que
estudia:
a) la interrelación entre los organismos vivos y el ambiente que los sustenta, sus manifestaciones
en ciclos y ritmos naturales, su desarrollo en sistemas comunitarios y su estructura;
b) la interrelación entre las diferentes clases de organismos vivos entre sí, su distribución espacial
y su alteración poblacional.
Se orienta principalmente al análisis y el estudio de los ecosistemas, que son unidades biológicas
y topográficas integradas por un conjunto homogéneo de seres vivos estrechamente interrelacionados
entre sí y con una base topográfica que los alberga(7).
El ser humano modifica los ecosistemas, los pone en peligro y los destruye. A su vez, los
ecosistemas influyen con intensidad sobre la especie humana. Por lo tanto, es valioso el estudio no
sólo de las relaciones naturales que existen en los ecosistemas sino también de las relaciones entre
éstos y el ser humano.
El conocimiento que esta ciencia proporciona es esencial para tomar decisiones y forjar
instrumentos de política ambiental. Pero ello solo no explica la difusión y la extensión que han
adquirido últimamente el término ecología y sus derivados, "ecológicos" y "ecologismo".
Etimológicamente, el término "ecología" se integra con las voces griegas oykos, que significa
casa, y logos, que significa estudio o tratado, lo que podría interpretarse extensivamente como estudio
de la Tierra. En este orden de ideas se la suele usar como antónimo de la expresión economía, para
destacar que, mientras esta última es la ciencia de la creación y acumulación de riqueza, aquélla sería
la ciencia del mantenimiento del equilibrio natural.
El uso frecuente de sus derivados "ecológico" como sinónimo de "ambiental" y "ecologismo" de
"ambientalismo" le da una acepción más extensa de la que propusiera Haeckel cuando definió la
ecología. La literatura y la prensa ambiental han difundido su uso como ciencia del ambiente por
excelencia.
El adjetivo "ecológico" fue capturado por los ambientalistas para darle un sentido combativo en
defensa del ambiente que postula un retorno a la vida natural, una alimentación, higiene y vestimenta
basadas en elementos de la naturaleza y hasta un replanteo ético y político de la conducta humana(8).
Capitalizando la explosión del interés por lo ambiental surgieron partidos "verdes". Si bien el
contenido ético de su propuesta singular suele darles un repentino avance electoral, no les dura
mucho, posiblemente porque su propuesta limitada a lo ambiental no puede competir con la más
integral de los partidos políticos tradicionales que, por su parte, se cuidaron bien de incorporar la
variable ambiental a su propuesta tradicional y hacerla así todavía más completa.
La ecología no es la ciencia del ambiente sino una ciencia auxiliar con un contenido específico,
muy valiosa para el diagnóstico y pronóstico ambiental.

4. Elementos del ambiente


El ambiente no es una mera suma de elementos sino un sistema integrado que tiene un punto
natural de equilibrio. El hombre integra ese sistema y soporta separadamente la influencia de cada
uno de esos componentes, influencia que registra distinta intensidad y oportunidad según el elemento.
A nivel de gobierno se refleja en la política y en el derecho.
Los elementos más característicos de ese sistema integrado son:
a) el espacio en sí, como continente de los objetos sensibles y la parte de este continente que
ocupa cada uno de ellos. Abarca todos los elementos del ambiente. También lo integra el espacio
exterior. Así se transmiten por el espacio ondas, como las sonoras, las luminosas, las calóricas, las
de radio y las de televisión. El ser humano compite por su uso y cuando éste es desordenado, causa
interferencias que pueden perjudicar a terceros;
b) la Tierra, que sustenta y se integra con los demás elementos ambientales cuyos restos la
alimentan y a veces la dañan. El ser humano la acondiciona y construye en ella viviendas y lugares
de trabajo, sus vías de comunicación y lugares de esparcimiento;
c) los vegetales que se asientan en la tierra, la modifican, le extraen nutrientes y la alimentan con
sus restos, intercambian sus elementos con el aire, el agua y los animales;
d) los animales, que erosionan la tierra con sus movimientos y con las cuevas que cavan. También
la alimentan con sus restos y desechos. Se alimentan de componentes de la tierra, de vegetales y de
otros animales;
e) el agua que circula por los demás elementos del ambiente;
f) la atmósfera;
g) los demás seres humanos;
h) las cosas que elaboran los seres humanos, el hombre y sus desechos.
Éstos son elementos reales del ambiente. Sin embargo, la política y la doctrina jurídica tienden a
limitar o, por lo menos, a concentrar su enfoque en los elementos naturales del ambiente; otra parte
lo extiende a los creados o modificados por el ser humano; otra agrega los inmateriales. Una gran
parte de la doctrina contemporánea, del marco jurídico y de la jurisprudencia no incluye en el concepto
de ambiente los seres humanos y las cosas que ellos elaboran(9).

5. Condiciones del ambiente


Las condiciones del ambiente se reflejan en el art. 1973, CCC. Varían en el tiempo y en el espacio
por acción de la naturaleza y del hombre. Algunas de esas condiciones son:
a) seguridad, según esté sometido a movimientos telúricos, tornados, inundaciones u otros
hechos naturales, cuyos efectos el hombre puede aliviar normando el uso del espacio y las actividades
constructivas, preparándose anticipadamente para resistir el siniestro y reparando, eventualmente,
sus efectos. El ser humano altera esa seguridad tanto con el uso de armas destructivas como
simplemente realizando actividades molestas, dañosas o peligrosas para el ambiente. Pueden
alcanzar la magnitud de las que causaron los accidentes de Sellafield, Gran Bretaña (1957); Kyshtym,
ex URSS (1957); Sevesso, Italia (1976); Three Mile Island, Estados Unidos (1979); Bhopal, India
(1984); Basilea, Suiza (1986) o Chernobyl, ex URSS (1986) o del golfo de México, Estados Unidos
(2010) ), la explosión en la central nuclear de Fukushima, Japón (2011) o menos ostensibles, como la
emisión de efluentes industriales que origina la lluvia ácida o el uso de fertilizantes y pesticidas
agrícolas tóxicos que se incorporan al medio;
b) temperatura, que el ser humano puede modificar globalmente, disminuyendo la capa
atmosférica de dióxido de carbono (CO2), o de manera singular, cuando usa el agua como refrigerante;
c) luminosidad, que puede ser alterada por una construcción, un letrero luminoso o el humo;
d) sonoridad, cuyo incremento puede ser perjudicial, como el que origina la operación de los
aeropuertos;
e) estética, como la de un paisaje o de una obra artística;
f) salubridad;
g) valor científico, histórico o cultural, como puede ser el de un lugar, una construcción o una obra
de arte;
h) olor.

6. Destino asignado al ambiente


No es necesario, y puede no ser conveniente ni posible, mantener todo el ambiente en su estado
natural. Para su uso y goce, el ser humano dispone el destino de los distintos elementos y porciones
del ambiente tomando en cuenta las diferentes condiciones que ofrecen. Por lo tanto, los
requerimientos de calidad ambiental dependen del destino que se quiera dar al ambiente. Para
mejorar su productividad, un ambiente destinado a la producción puede admitir una disminución de
las condiciones identificadas precedentemente, que no admitiría un ambiente destinado a la vivienda,
a la salubridad o a la recreación.
La calidad que se pretende tenga el ambiente no es rígida ni absoluta, sino que depende de su
destino. Así, por ejemplo, el nivel de infición admisible en el agua varía según se la destine a la
navegación, al riego o a la bebida, mientras que el nivel sónico de una biblioteca no es el que se exige
a una fundición de acero.
El hombre ha asignado distintos destinos a diferentes porciones del ambiente, instituyendo
parques nacionales, parques industriales y la zonificación urbana y rural. Fuera de este
condicionamiento, el individuo puede usar y gozar libremente el ambiente sometido a su acción, de
modo que sus actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras, lo proteja y recomponga prioritariamente cuando cause daño ambiental (art.
41, CN). Gozará "ejerciendo su derecho conforme a un ejercicio regular" y sin abusar (arts. 10, 14 y
1941, CCC) y sólo puede modificar el destino del ambiente del dominio público conforme lo que
disponga la reglamentación (art. 237, CCC).

7. La limitación de la disponibilidad del ambiente natural y la posibilidad de incrementarla


artificialmente
La demanda de ambiente crece progresivamente como consecuencia del aumento de la población
y de sus apetencias. En cambio, el ambiente natural es limitado, precisamente por ser natural. El ser
humano lo ocupa, lo usa y lo deteriora, lo que disminuye su disponibilidad, pero también puede
acondicionarlo de modo que pueda satisfacer más requerimientos humanos.
Ello señala claramente la necesidad de proteger el ambiente natural y aprovechar la posibilidad
de mejorar y aumentar con su actividad creadora su oferta de ambiente.

8. Medición de la calidad del ambiente


El ambiente se suele valorar en términos de calidad. Identificar los niveles de calidad ambiental
facilita la toma, la expresión y la ejecución de decisiones. Lo mismo ocurre con la cantidad. La norma
suele medirla con los adjetivos "razonable", "relevante", "equitativo", "sensible", "normal", "suficiente",
"susceptible", "sano", "equilibrado", lo que obliga —a quien toma la decisión— a formular su propio
juicio de valor.
Pero cuantificar los niveles de calidad ambiental facilita la toma, la expresión y la ejecución de
decisiones.
Por eso es que los técnicos, los científicos y las autoridades tratan de reducir esa valoración a
expresiones matemáticas, para lo que miden la cantidad y la calidad de sustancias emitidas y de las
contenidas o en las emisiones, efluentes y en los cuerpos receptores y, con base en esas mediciones,
proponen niveles guía o imponen estándares.
Las dificultades prácticas comienzan con la dificultad y el costo de la medición. Se trata de medir,
por ejemplo, el nivel de opacidad del aire, las emisiones gaseosas de una fábrica o la dimensión del
llamado agujero de la capa de ozono y su efecto sobre el ser humano.
Ante esa dificultad se acude a comparar calidades y conductas. El art. 1973, CCC, refiere a la
normal tolerancia.
Una fórmula que se usa para expresar el nivel de conducta o de calidad ambiental consiste en
justificar si una persona cumple o si un producto ha sido elaborado conforme a determinada norma o
práctica de aceptación generalizada, a veces por una autoridad, como la Environmental Protection
Agency, otras por un organismo técnico de prestigio(10).

9. Impactos sobre el ambiente humano


El impacto de las obras y la actividad humana y de la naturaleza sobre el medio ambiente puede
beneficiar, perjudicar o resultar indiferente para las personas.
Naturalmente, la calificación de beneficio, perjuicio o indiferencia es subjetiva, ya que el afectado
puede considerarlo de un modo u otro según su criterio e intereses.
Puede provenir de variados elementos, sólidos como el envase vacío que se arroja a la calle,
líquidos como el agua que anega o erosiona el suelo, gaseosos, lumínicos, sónicos, térmicos o
radioeléctricos.
De su magnitud, calidad y oportunidad y de las condiciones del ambiente receptor depende el
efecto que pueda causar, que suele ser:
a) insensible, oculto o de muy difícil identificación y medición;
b) acumulativo, lo que puede no sólo incrementarlo, sino también hacerlo irreversible o de muy
difícil corrección;
c) originado en un progreso tecnológico orientado a la producción de bienes o prestación de
servicios;
d) de repercusión a distintas distancias y en diferentes momentos, a veces en las antípodas y
otras sobre generaciones venideras.
El impacto sobre el ambiente se expande como ondas concéntricas, como las que genera un
objeto al caer al agua, como si éste estuviera en el centro de una cebolla o de una muñeca rusa. La
extensión y la velocidad de la expansión dependen de la naturaleza y la calidad del medio empleado,
de la intensidad de la acción y de las condiciones de los elementos ambientales afectados. La
intensidad del efecto suele decrecer a medida que la onda se va alejando del epicentro y el tiempo
transcurre. En algunos casos, el efecto puede llegar a una distancia muy larga y perdurar en el tiempo,
como las explosiones nucleares y la emisión de CO2 y de ciertos clorofluorocarbonos (en adelante,
CFC). En su avance repercute sobre las personas, incluso la que lo causa y sus intereses, sobre
comunidades determinadas y hasta sobre toda la humanidad presente y futura.
Corresponde a la ciencia, a la política, a la ética y al derecho definir hasta qué límite puede
admitírselo y quién, cuándo y cómo debe responder por ello.

9.1. El daño natural al ambiente


El ser humano toma medidas para o evitar o mitigar el daño generado por la naturaleza, sea
implorando la protección divina, estudiando su acaecimiento, como hacen los servicios
meteorológicos, hidrológicos y sismológicos, prohibiendo actividades en determinados lugares (ley
11.964 y art. 151, Código de Aguas de la Provincia de Buenos Aires), construyendo obras, como las
de riego y de protección contra inundaciones, instituyendo seguros contra siniestros naturales,
acordando exenciones impositivas y ayudas directas a los damnificados (ley 22.913 de Emergencia
Agropecuaria), o bien organizando la defensa civil (ley 22.418). Inmediatamente después del
accidente en la central nuclear de Fukushima, Japón, en marzo de 2011, la Comisión Europea dictó
el reglamento de ejecución (UE) 351/2011 que impone condiciones especiales a la importación de
piensos y alimentos originarios o procedentes de ese país.

9.2. El daño al ambiente de origen antrópico


La preocupación ambiental del último medio siglo llamó dramáticamente la atención sobre el daño
al ambiente de origen antrópico, estudió y propuso medidas para evitarlo o mitigarlo y recomponerlo.
De ese modo se puso en boga un concepto de impacto ambiental acotado al pronóstico de los
efectos negativos de una actividad u obra humana sobre el medio ambiente.
Tanta influencia tiene ese enfoque que el Diccionario de la Real Academia Española limita la
denominación de impacto ambiental al conjunto de posibles efectos negativos sobre el medio
ambiente de una modificación del entorno natural, como consecuencia de obras u otras
actividades(11).
La institución se estudia más adelante, en el capítulo V, sección IV, 3(12). El proceso de
evaluación del impacto ambiental.

10. Multiplicidad de causantes, de causas, de perjuicios y de perjudicados


El sujeto y los grupos de sujetos que provocan el deterioro ambiental suelen ser múltiples y
difusos, lo que no impide identificarlos por sectores económicos (p. ej., industria, agricultura, minería,
etc.), sociales (p. ej., las fiestas ruidosas) o por regiones. Además, no todos deterioran con la misma
magnitud y calidad y en igual oportunidad. La práctica del derecho afronta el problema de identificar
ese sujeto para responsabilizarlo por el daño que cause.
También los perjuicios son variados y, muchas veces, los perjudicados son tantos que hasta se
confunden con la humanidad.
La difusión del perjuicio contribuye a diluirlo y a veces a reducirlo a niveles insuficientes para
inducir al individuo perjudicado a actuar y afrontar las cargas procesales que la tutela de su interés
requiere. Además, la acción individual que acuerda el marco jurídico tradicional suele proteger
solamente el interés individual, por lo que una vez reparado ese interés podría subsistir la conducta
dañosa para terceros.
Una paradoja es que el ser humano degrada su propio ambiente. La Corte Suprema ha
sentenciado: "El daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo"(13).

11. Recursos para la protección, la preservación y el mejoramiento del ambiente


La protección y el mejoramiento del ambiente demandan pluralidad de recursos:
a) Económicos
El aliciente del provecho individual no basta para hacer derivar recursos económicos hacia la
preservación y el mejoramiento del ambiente con la espontaneidad con la que los derivan hacia el
desarrollo de actividades económicas. Quien genera un beneficio ambiental no suele recibir
individualmente ese beneficio, sino que lo recibirá indirectamente como integrante de la colectividad
beneficiada. En consecuencia, no siente el incentivo económico de invertir su esfuerzo y capital para
mejorar el ambiente, que es un bien común.
Por esas dificultades es que los fondos para la defensa y preservación del ambiente provienen
principalmente de partidas presupuestarias o gravámenes especiales que recaen a veces sobre
quienes deterioran el ambiente, pero muchas otras sobre determinados sectores económicos y
sociales o regiones y aun sobre la misma comunidad perjudicada. La puja entre personas, sectores y
regiones ya no se limita a la calidad ambiental sino que se extiende a la asignación de recursos y la
definición de quién paga el costo de la actividad protectora del ambiente. La comunidad internacional
afrontó el desarrollo económico de Europa en la Segunda Posguerra mediante el Plan Marshall y una
variedad de bancos y organizaciones de inversión y fomento del desarrollo económico (Banco
Internacional de Reconstrucción y Fomento, Banco Interamericano de Desarrollo, Consejo Federal de
Inversiones, etc.), financiados principalmente por países de economías sólidas.
El desafío ambiental hizo necesario reorientar esas inversiones para que no estimulen actividades
destructivas del ambiente y que se instituyan, en cambio, nuevos organismos de inversión orientados
específicamente a la protección y el desarrollo ambiental. Con este fin, la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, 1992) creó un Fondo Global para el Ambiente.
Existe la tendencia a llevar el incentivo del lucro a la gestión ambiental. El tema se trata en el cap.
II, sección II, 10: Incentivos, y en el cap. V, sección XVI: La libre negociación de las obligaciones de
reducir las emisiones (créditos de emisión), y sección XVI: La acreditación de la buena conducta
ambiental.
Hay abundantes fondos internacionales para la protección y el mejoramiento del ambiente.
b) Sociales
Las modalidades de producción y de consumo que generaron la actual penuria ambiental son
insostenibles y su transformación tiene un profundo impacto social, lo que requiere generar y disminuir
los perjuicios colaterales de esa transformación, la dedicación y participación auténtica de todos los
grupos sociales y la organización de la comunidad. Así lo entendieron y lo lograron las religiones
antiguas, y así lo propuso la Agenda 21 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y
Desarrollo (Río de Janeiro, 1992), capítulos 4 y 23 (14).
c) Científicos y técnicos
Para decidir lo que se debe hacer respecto del ambiente hay que empezar por conocerlo, conocer
el modo en que el hombre lo trata, pronosticar cómo lo tratará y cómo reaccionará el ambiente,
identificar sus requerimientos presentes y futuros y diseñar proyectos para atenderlos.
El impacto ambiental, como ya se ha señalado, suele ser imperceptible y oculto, por lo que la
información que a él se refiere debe ser captada e interpretada por expertos, empezando muchas
veces antes de que la comunidad advierta su peligrosidad y auspicie la observación. Ello puede
requerir una larga observación, avanzada tecnología y abundantes recursos económicos, lo que
explica que el sector científico sea el que primero advierta el peligro de un daño ambiental y que el
sector público sea tan parco en asignar recursos para la observación e investigación ambiental.
El acelerado progreso de las ciencias, la tecnología y la cibernética facilitan ese conocimiento y
pronóstico proveyendo un instrumental cada vez más sofisticado y costoso. Pero, a veces, la
observación debe ser hecha desde lugares de difícil acceso, como el fondo del mar, el interior de la
tierra, los mantos polares o el espacio exterior, o bien desde los países en que el impacto ambiental
se genera. Además, parte de esa información está en poder de terceros, individuos o Estados, por lo
que para lograr su exhibición es necesario reglamentar el ejercicio de la soberanía o autonomía de
los Estados y, en el plano interno, el derecho al secreto (art. 18, CN). Además, para seguir la evolución
propia del proceso ambiental, la actualización de la información debe ser permanente.
Asimismo, hay que identificar las estructuras jurídicas y administrativas y evaluar su eficacia para
afrontar los problemas ambientales y propiciar, en su caso, su modificación.
El Estado argentino tiene la obligación constitucional de difundir información ambiental oportuna
y verídica para que cada cual sepa cómo lo afecta el estado del ambiente a que tiene derecho y los
efectos de su acción sobre terceros a fin de que pueda hacer valer sus derechos y cumplir sus
obligaciones en la materia (art. 41, CN).
d) Educativos
También la educación de la comunidad es indispensable para el buen orden ambiental.
El cambio de conciencia que el problema ambiental impone a toda la humanidad hace
indispensable expandir la educación ambiental en todos los niveles. La Constitución Nacional
encomienda a la autoridad proveer la educación ambiental (art. 41).
La ley 20.206 de Educación Nacional (art. 89) manda al Ministerio del ramo disponer medidas
para proveer la educación ambiental en todos los niveles y modalidades del Sistema Educativo
Nacional, para promover valores, comportamientos y actitudes acordes con un ambiente equilibrado
y la protección de la diversidad biológica; que propendan a la preservación de los recursos naturales
y a su utilización sostenible y mejoren la calidad de vida de la población y definir políticas y estrategias
para incluir la educación ambiental en los contenidos curriculares comunes y núcleos de aprendizaje
prioritario y capacitar a los docentes en el tema.

12. La actividad profesional y empresaria ambiental


La necesidad de proteger, acondicionar y reparar el ambiente genera una creciente actividad
profesional y empresaria.
Las Bolsas más activas del mundo reflejan un incremento constante del valor de las acciones de
empresas de fines ambientales superior al de otras empresas y los contratos para la reparación
ambiental son buscados en todo el mundo.
Los ingenieros industriales y sanitarios, los médicos, los arquitectos y los biólogos siempre han
desarrollado en la Argentina una valiosa actividad ambiental especializada. También las demás
profesiones son llamadas a encarar los cada vez más complejos problemas ambientales, por lo que
la actividad va adquiriendo un cariz multidisciplinario. La formación de ingenieros, ecólogos y técnicos
ambientales, con una versación multidisciplinaria encarada por algunos centros de estudio, provee
profesionales capacitados para afrontar su problemática compleja y cambiante.
Los abogados especializados en Derecho Ambiental son muy buscados en los Estados Unidos y
en Europa. Por eso, muchas de sus facultades incluyen la materia en los planes de estudio de la
carrera de Abogacía y organizaron maestrías especializadas para graduados. También lo hacen las
universidades argentinas.

SECCIÓN II: LOS PROBLEMAS AMBIENTALES DE LA HUMANIDAD


Algunos de los problemas ambientales más graves que afectan globalmente a toda la humanidad,
y que toda ella deberá afrontar, son:

1. La disminución de la capa de ozono


Afecta un bien común de toda la humanidad que es la atmósfera.
El CFC, una de cuyas variedades se conoce en la Argentina como gas freón, se obtiene por
síntesis a muy bajo costo; se evapora a bajas temperaturas, es inerte, estable y no tóxico. Estas
cualidades difundieron su uso en refrigeradores a partir de la década del 20 y luego en aerosoles,
matafuegos y espumas plásticas.
Aunque inofensivo para el usuario, resultó altamente dañoso para la atmósfera, porque el cloro
en su descomposición libera asciende y desintegra la capa de ozono que se encuentra entre la
troposfera y la estratósfera y retiene la mayor parte de los rayos ultravioletas que provienen del sol.
Una exposición excesiva a tales rayos debilita el sistema inmunológico de los seres vivos y origina
quemaduras y el temido cáncer de piel.
El CFC tarda unos quince años en llegar a la capa de ozono.
En 1974, Mario Molina, egresado de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y el
norteamericano Frank Sherwood Rowland, egresado de la Universidad de Chicago, investigando en
la Universidad de California, Irvine, alertaron sobre el deterioro de la capa de ozono, pero recién en
1984 se comprobó la reducción a la mitad de esa capa sobre la Antártida. Ambos recibieron el Premio
Nobel de Química en 1995.
La alarma que cundió indujo a la Secretaría General de las Naciones Unidas a convocar una
conferencia que en 1985 aprobó el Convenio de Viena para la protección de la capa de ozono(15),
cuyo Protocolo de Montreal de 1988(16)impuso una reducción de más de la mitad de la producción
de CFC para fin de siglo; otras reuniones celebradas en años sucesivos en Helsinki, Londres y
Copenhague, esta última en noviembre de 1992, redujeron la producción a cero y el plazo al 1/1/1996.
La II Conferencia de las Partes (Londres, 1990) creó un fondo internacional para ayudar a los
países parte que consumen y producen sustancias destructoras de la capa (menos de trescientos
gramos por persona por año) a cumplir las obligaciones que impone el Protocolo.
Sin embargo, subsisten varios problemas a resolver. Uno es que el CFC tarda unos quince años
en llegar a la capa de ozono, por lo que el daño más grave está en camino; otro es que otras
actividades, como la quema de combustibles fósiles y el uso de fertilizantes, también destruyen la
capa. Además, los sustitutos que no son dañosos son producidos por o bajo licencia de un grupo
reducido de empresas originarias de los países cuyas empresas habían contribuido a destruir la capa
de ozono. Otro más es que aún se siguen emitiendo otras sustancias destructoras de la capa, como
los hidroclorofluoro-carbonos, que la Conferencia de las Partes de Montreal de 2007 acordó eliminar
definitivamente para 2010 en vez de 2016, que se había fijado anteriormente. Como los
hidroclorofluorocarbonos también son gases de efecto invernadero, el anticipo contribuye a cumplir
las metas del Protocolo de Kioto(17).
Con todo ello, la humanidad da su respuesta jurídica al problema de la disminución de la capa de
ozono.
La Argentina, con el asesoramiento de la cámara empresaria respectiva, sancionó la ley
24.040 para hacer cesar la producción y el uso de las sustancias que, a criterio de la autoridad de
aplicación, más contribuyen al agotamiento de la capa de ozono (art. 10). La propia ley inicia la lista
de sustancias con los CFC 11, 12, 113, 114 y 115 y los halones 1211, 1301 y 2402 (art. 1º). Prohíbe:
a) la radicación de industrias que las produzcan (art. 3º);
b) la autorización de nuevas fórmulas que las contengan (art. 5º); Los halones tienen una
estructura semejante a la de los CFC, átomos de bromo en vez de cloro, y son aún más dañinos. Se
usan principalmente como extintores de incendios. En consecuencia, se autorizó la comercialización
de los halones 1301, 1211 y 2402 como agentes extintores de fuego y se determinaron los casos de
usos críticos(18).
Como ello implica que persiste la comercialización y el uso de halones, para su gestión se
organizó un banco nacional de halones que administra el Instituto Nacional de Tecnología Industrial
(INTI)(19).
El banco de halón 1301 consiste en un sistema formado por operadores autorizados y el INTI,
cuyo objetivo es establecer las condiciones para la certificación del retiro y la disposición de las
instalaciones contra incendios del halón 1301 en conformidad con las normas y las leyes
correspondientes, realizar los análisis del producto extraído y sus reemplazos, confeccionar la base
de datos, brindar información referida a este tema y, en general, asesorar a los distintos usuarios
sobre la reconversión de sus instalaciones y la calidad de los nuevos productos disponibles en el
mercado.
Los grandes productores, originarios de los países cuyas empresas más habían contribuido a
destruir la capa de ozono, colaboraron con la erradicación de las sustancias aceptando las
prohibiciones y produciendo sustitutos que no son tan dañosos, pero más caros. Su posición
dominante en el mercado y de las patentes de producción les permitió hacerlo sin mayores pérdidas
de rentabilidad.
A las economías que iniciaban su desarrollo no les fue tan bien porque ahora tienen que afrontar
costos que las desarrolladas no tuvieron y para compensar un daño que produjo ese desarrollo. Otro
caso más de deuda ambiental impaga.
Para ayudar a afrontar ese tipo de costos, la II Conferencia de las Partes (Londres, 1990) creó un
fondo internacional para ayudar a cumplir las obligaciones que impone el Protocolo a los países parte
que consumen y producen menos de trescientos gramos por persona y por año de sustancias
destructoras de la capa.
Subsisten otros problemas a resolver: actividades como la quema de combustibles fósiles y el uso
de fertilizantes también destruyen la capa.
El Convenio de Viena para la protección de la capa de ozono y sus protocolos lograron sus
objetivos aun antes de los plazos prefijados.
En el 2010 la Organización Meteorológica Mundial (OMM) y el Programa de las Naciones Unidas
para el Medio Ambiente (Pnuma) informaron que la capa había dejado de disminuir y que la producción
y el consumo de productos químicos se habían reducido en la década en más de un 98%.
Sin embargo, se supone que la recuperación de la capa de ozono hasta el nivel de
concentraciones existente antes de 1980 no se alcanzará antes de mediados del siglo XXI.
Así, la humanidad da su respuesta jurídica al problema de la disminución de la capa de ozono,
una respuesta jurídica exitosa.
Subsisten otros problemas a resolver. Actividades como la quema de combustibles fósiles y el
uso de fertilizantes y aun se siguen emitiendo otras sustancias destructoras de la capa, como los
hidroclorofluorocarbonos.
Además, los sustitutos que no son dañosos son producidos por o bajo licencia de un grupo
reducido de empresas originarias de los países cuyas empresas habían contribuido a destruir la capa
de ozono.
Por consiguiente, cabe esperar que logre paulatinamente la recuperación de la capa de ozono.

2. El cambio climático

2.1. El problema
El cambio climático daña un bien común a toda la humanidad que es la atmósfera.
Si no fuese por la capa de CO2 y de los demás gases, llamados de efecto invernadero, que la
integran y retienen parte del calor que su superficie emite en forma de rayos infrarrojos, como si fueran
los cristales de un invernadero, el planeta estaría helado.
El carbono se aloja como fósil en carbón e hidrocarburos. Su uso como combustible genera CO2.
La masa vegetal lo absorbe, por eso es que la expansión de ese uso y la erradicación de bosques,
que disminuyen la masa vegetal, hacen crecer esa capa y hacen que la tierra retenga más calor y, de
ese modo, las sequías, las tempestades y las inundaciones son más extremas.
Muchas especies vegetales y animales, debilitadas ya por la contaminación, el aumento del calor
y la pérdida del hábitat, no sobrevivirán.
También se prevé un proceso de desertificación de zonas continentales interiores; por ejemplo, el
Asia central, el Sahel africano y las grandes llanuras de América.
Todo ello podría hacer disminuir los rendimientos agrícolas en gran parte de las regiones
tropicales y subtropicales y en las zonas templadas.
Además, la mayor licuación del hielo, que ese calentamiento provoca, aumenta el nivel del agua
y paulatinamente va sumergiendo las áreas más bajas del mundo, que es donde se encuentran sus
más grandes ciudades y concentraciones industriales. Se calcula que el nivel del mar subió entre diez
y veinte centímetros durante el siglo XX, y para el siglo XXI se prevé una subida adicional nueve a
ochenta y ocho centímetros.
Si bien la ciencia no ofrece todavía un pronóstico fehaciente de la magnitud del aumento, la OMM
informó que la temperatura del suelo que se registró en enero y abril de 2007 es la más elevada desde
que comenzó a registrarla en 1880, que desde esa fecha las temperaturas medias subieron ocho
décimas de grado y que el aumento se acentúa. Las dos últimas décadas del siglo XX fueron las más
calurosas de los últimos cuarenta años. A principios de 2007, el secretario ejecutivo de la Convención
marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático declaró que durante los últimos cien años el
calentamiento ha sido de 0,74º C, y la mayor parte de esa subida ha tenido lugar durante los últimos
cincuenta años y que en los próximos veinte años el calentamiento será, según las previsiones, de
0,2º C por década.
Para disminuir esas emisiones habrá que aumentar el rendimiento energético adoptando
tecnologías de ahorro y eficiencia y acudir a fuentes energéticas que generen menos CO2, como es
el gas natural, el hidrógeno, la energía solar, la eólica, la química, la hidráulica, la fuerza de gravedad
y la misma energía nuclear. Unas más y otras menos, todas ellas incrementan los costos de
producción y también tienen efectos ambientales negativos que hay que tasar en cada caso.
Correlativamente habrá que capturar los gases causantes del efecto invernadero preservando y
extendiendo las masas vegetales existentes o bien reinyectarlos al subsuelo.
Para hacer ambas cosas se requiere observación y estudios que identifiquen los factores que
generan el cambio climático y la adopción de decisiones jurídicas y económicas de precaución,
mitigación y de adaptación.
El problema es que las decisiones debe tomarlas toda la humanidad, porque el perjuicio recae
sobre toda la humanidad y sabe que las mayores emisiones de CO2 siempre han provenido de los
Estados Unidos, que aporta entre un cuarto y un quinto de la emisión mundial. Sumadas sus emisiones
a las de China, la Federación Rusa y Japón se llega a la mitad de la emisión mundial.
Las emisiones de América latina, si bien últimamente registran una fuerte expansión agravada por
la devastación de bosques por el fuego que, además, suprimen los sumideros, son aproximadamente
un quinto de las de los Estados Unidos, un cuarto de las de la Federación Rusa y un quinto de las del
resto de Europa.
La responsabilidad es común, pero diferenciada (Declaración de Río, art. 7º).

2.2. Diagnóstico y respuesta de las Naciones Unidas


El recalentamiento global pronosticado en 1896 por el sueco August Arrhenius, Premio Nobel, no
alarmó en su momento y aún hoy algunos núcleos lo discuten. Algunos tratan de demostrar que se
producirá un enfriamiento de algunas regiones o de todo el planeta, lo que indujo a caratular el tema
como cambio climático; otros simplemente alegan que aún no se probó la relación entre el crecimiento
de la capa de CO2 y el recalentamiento.
La gran sequía que azotó todo el mundo en 1988, las tormentas que dañaron el este de América
del Norte y las inundaciones que cubrieron la costa marítima de Louisiana alarmaron a la opinión
pública norteamericana e indujeron a la comunidad internacional a estudiar normas internacionales
para afrontar el problema.
En ese año, el Pnuma y la OMM crearon un Panel Intergubernamental sobre Cambio Climático
(Intergovernmental Panel on Climate Exchange [IPCC]), cuyos informes sucesivos fueron instalando
el tema en la discusión y en la decisión internacional.
El IPCC analiza la información científica, técnica y socioeconómica relevante para entender los
elementos científicos del riesgo que supone el cambio climático provocado por las actividades
humanas, sus posibles repercusiones y las posibilidades de atenuación y adaptación al cambio. No
realiza investigaciones ni controla datos relativos al clima u otros parámetros pertinentes, sino que
basa su evaluación principalmente en la literatura científica y técnica revisada por homólogos y
publicada(20).

2.3. Convención marco sobre cambio climático


La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, 1992) abrió
a la firma de los Estados la Convención marco sobre cambio climático que se acababa de firmar en
Nueva York con el fin de estabilizar "las concentraciones atmosféricas de gases de efecto de
invernadero en un nivel que prevenga una perturbación antropogénica peligrosa del sistema
climático".
La Convención adoptó como objetivo estabilizar para el año 2000 las emisiones de CO2 a los
niveles del año 1990 y luego reducirlos progresivamente, pero no limitó las emisiones antropógenas
de los países incluidos en el anexo I, en el que la Argentina no está incluida, sino que sólo los obligó
a tomar medidas con ese fin para mejorar sumideros y depósitos de esos gases (arts. 4º y 12).
La Argentina aprobó la Convención marco por la ley 24.295.
Anualmente se celebran conferencias de las partes. Lo tratado en esas conferencias puede
consultarse en http://www.un.org/sustainabledevelopment/climate-change.

2.4. Conferencia de las Partes, Protocolo de Kioto y Acuerdo de París


Los países Parte se fueron reuniendo en Conferencias prácticamente anuales.
Se aproximaba el año 2000 y se veía claramente que, fuera cuales fueren las medidas que los
países incluidos en el anexo I, previstas por la Convención, hubiesen tomado (arts. 4º y 12), las
emisiones antropógenas no bajarían en el año 2000 las emisiones de CO2, a los niveles de 1990.
La respuesta la dio la III Conferencia de las Partes de la Convención marco sobre cambio climático
(Kioto, del 1 y al 10/12/1997) con el Protocolo de Kioto que la Argentina aprobó por la ley 25.438.
Impone a las partes del anexo I de la Convención una reducción mayor todavía de las emisiones,
de un 5% por debajo de los niveles de 1990 (art. 3º), pero extendió el plazo para el cumplimiento a los
años a 2008 a 2012 (art. 3º inc. 2º).
Lo que en la Convención era un objetivo, en el Protocolo de Kioto es una obligación, claro que sin
sanción alguna para el incumplidor.
También precisó lo que la norma entiende como "gases de efecto invernadero", que la Convención
definía como los componentes gaseosos de la atmósfera, tanto naturales como antropógenos, que
absorben y reemiten radiación infrarroja (art. 1º). El anexo A definió como tales a:
a) El metano (CH4), que tiene veinticuatro veces más potencialidad de provocar el efecto
invernadero que CO2. Es el gas natural que acompaña el petróleo y el que desprende la putrefacción
de materia orgánica de los basurales y los pantanos. Su efecto es mucho más grave que el del CO2,
por lo que conviene elegir el mal menor de quemarlo en sustitución de otros combustibles, lo que no
sólo forma el CO2 más benigno, sino que reporta una economía energética.
b) El dióxido de nitrógeno (N2O) que expelen las chimeneas.
Además, con el agua atmosférica forma el ácido nítrico que precipita juntamente con el ácido
sulfúrico, también proveniente de las chimeneas, y constituyen la lluvia ácida que daña la salud
humana y corroe las construcciones.
c) Los hidroclorofluorcarbonos (HFC).
d) Los perfluorocarbonos (PFC).
e) El hexafluoruro de azufre (SF6).
El Protocolo no impone la limitación a la China ni a la India como compensación por no haber
tenido la oportunidad de desarrollar su economía cuando la limitación no existía.
Tal franquicia indujo al Senado de los Estados Unidos, firmante del Protocolo a emitir una
resolución que señala que no deberían ratificarlo(21), criterio que los presidentes aceptaron hasta el
momento.
Entró en vigor el 16/2/2005, después de la ratificación por Rusia el 18/11/2004.
La Unión Europea, en cambio, aplica minuciosamente el Protocolo de Kioto(22).
La decisión de la Comisión Europa del 27/4/2011 establece las normas transitorias de la Unión
para la armonización de la asignación gratuita de derechos de emisión.
Una creación del Protocolo de Kioto, poco relevante en cifras pero rica en experiencia jurídica,
fue la libre negociación de derechos de emisión entre los responsables de las emisiones, lo que
permite acomodar a cada caso la diversidad de las necesidades e intereses de los distintos países y
sectores económicos (arts. 6º 12 y 17)(23).
Si bien tampoco la Argentina está obligada a cumplir las metas cuantitativas fijadas por el
Protocolo de Kioto, participa del llamado mecanismo de desarrollo limpio (art. 12 del Protocolo), que
promueve proyectos de reducción de emisiones o secuestro de carbono mediante la Oficina Argentina
del Mecanismo de Desarrollo Limpio (Oamdl).
El Fondo Argentino del Carbono facilita e incentiva el desarrollo de proyectos del mecanismo para
un desarrollo limpio (decreto 1070/2005).
Las Conferencia de las Partes continuaron.
La 21ª Conferencia Internacional sobre Cambio Climático y la 11ª Conferencia de las Partes en
calidad de reunión de las Partes en el Protocolo de Kioto (COP21/CMP11) se celebraron en París
(Francia) del 30 de noviembre al 11 de diciembre de 2015 y aprobaron el Acuerdo de París que
entraría a regir en el 2020 si logra las ratificaciones correspondientes.
Su objetivo es reducir sus emisiones de carbono "lo antes posible" y hacer todo lo posible para
mantener el calentamiento global "muy por debajo de 2 grados".
Los países desarrollados deberán adoptar compromisos o metas cuantificados en valores
absolutos de reducción de las emisiones para el conjunto de la economía, que abarquen todos los
gases de efecto invernadero y se apliquen en el ámbito nacional sin condiciones.
Los países en desarrollo deberán emprender medidas o esfuerzos de mitigación reforzados en el
contexto del desarrollo sostenible con el respaldo de los países desarrollados que deberían aportar
un nivel adecuado de financiación, tecnología y fomento.
No se advierten mayores sanciones que poner en evidencia ante el mundo el cumplimiento de
cada país.
2.5. Resultados y perspectivas
La humanidad va tomando las medidas reseñadas precedentemente en 2.1. El problema, pero a
un ritmo mucho más lento que el cambio climático, lo que implica que la Convención marco sobre
cambio climático y sus protocolos están muy lejos de lograr sus objetivos. El cambio climático no cesa.
Los Estados y las personas toman decisiones singulares para afrontar sus consecuencias.
Algunas son antológicas. Ante su eventual inmersión provocada por el aumento del nivel del mar, la
República de las Islas Maldivas adoptó la alternativa dramática, pero práctica, de construir la isla
artificial Hulhumale a dos metros sobre el nivel del mar, con hoteles y un aeropuerto que le permita
albergar ciento cincuenta mil personas antes de mediar el siglo. El Banco Asiático de Desarrollo
financia el proyecto(24).
El 4/1/2010, la Federación de Estados de Micronesia requirió a la República Checa que efectuara
una evaluación de impacto ambiental transfronteriza antes de ampliar la planta eléctrica de Prunérov,
alimentada a lignito, fundada en la legislación checa e invocando su impacto sobre el clima, incluso la
inundación total de su territorio. La República Checa aceptó el reclamo y encomendó la evaluación a
una firma noruega.
El cambio climático no es imprevisible. Está previsto y anunciado, por lo que el daño que produzca
no podrá atribuirse a caso fortuito, sino a fuerza mayor. Lo que implica que pueden evitarse algunas
de sus consecuencias.
Las denuncias y las quejas contra los causantes no logran evitarlo. Se conocen las medidas para
mitigarlo, pero tiene que adoptarlas la población mundial. Mientras no las adopte y produzcan efecto,
no bastan los reclamos contra los responsables para que lo reparen, compensen y mitiguen, sino que
ya hay que adaptarse a él para tratar de evitar o disminuir o, por lo menos, mitigar sus efectos dañosos
y, eventualmente, aprovecharlo.
Eso requiere, en primer lugar, observación, registro de datos confiables, elaboración,
conservación, disponibilidad, provisión, difusión suficiente y oportuna de información sobre el cambio
climático y sus efectos. Los meteorólogos y los hidrólogos, los analistas de sistemas, los informáticos
y los comunicadores sociales tienen aquí un papel fundamental.
Inmediatamente habrá que tomar decisiones condicionadas por la incertidumbre propia del
pronóstico meteorológico. Habrá que desarrollar una planificación con distintas alternativas y con la
necesaria participación ciudadana y social (ley 25.675,arts. 2º, inc. c, 10 y 19/21, principio 10,
Declaración de Río, etc.). La evaluación de impacto ambiental siempre habrá de tomar en cuenta la
necesidad de dar respuesta rápida al efecto dañino del cambio climático.
Las decisiones sobre modificaciones topográficas tendrán que ser cautas para evitar que
acentúen el efecto del cambio climático. Muchas presas, desagües, construcciones, caminos o
rellenos serán necesarios para adaptarse.
Posiblemente haya que agregar prohibiciones y limitaciones a los derechos individuales, pero el
marco jurídico vigente habilita a la autoridad para tomar medidas internas conducentes a la adaptación
al cambio climático, cuando aun falla la cooperación internacional(25).
Los juristas debemos estar alertas para proveer a la gestión ambiental el conocimiento y el
ejercicio del derecho vigente oportunamente y para advertir al legislador la necesidad de alguna nueva
norma.
El seguro deberá incorporar con prudencia el dato del cambio climático.
Habrá que alertar oportunamente por las crecientes amenazas y organizar una rápida y expedita
ayuda a los damnificados.
Todo eso requiere fondos públicos o colectivos. La ley 25.675 (arts. 22 y 34) los propone. Hay
que crearlos antes de que el daño se produzca.
Con todo, el planeta se encamina a la sustitución de los combustibles fósiles por la energía eólica
y solar.
Por ejemplo, las empresas MidAmerican Solar y SunPower Corp. instalaron una planta de 579
megawats en Antelope Valley, Kern, California para proveer electricidad a 2 millones de personas. Y
vienen otras.
La Argentina ha sancionado al respecto las leyes 25.019 y 26.190 que establecen
respectivamente el régimen de la energía eólica y solar y el de fomento del uso de fuentes renovables
de energía para la producción de energía eléctrica.

3. La extinción acelerada de especies vivas


La extinción de especies vivas implica que sus características genéticas se pierdan para siempre.
La aceleración de esa extinción por la acción humana afecta la disponibilidad de especies y supera la
aptitud del ser humano para adaptarse a esa extinción, lo que perjudica a toda la humanidad.
La actividad humana destruye aceleradamente ecosistemas naturales para implantar industrias,
construcciones, cultivos homogéneos, criar razas de ganado o bien explotar yacimientos mineros. Así
desaparecieron los extensos bosques que cubrían Europa y Asia y los de nuestra Pampa húmeda,
región semiárida. En la década del 70 se quemó el bosque Hing-gang, en la frontera chino rusa que,
con sus siete millones de hectáreas, era el más grande del mundo. Actualmente se están devastando
selvas húmedas tropicales, incluida la Amazonia, para implantar monocultivos.
La mitad de las especies vivas se aloja en esas selvas tropicales, que sólo cubren el 6% de la
superficie terrestre. Se suele repetir que cada día el hombre extingue casi un centenar de especies
vivas, promedio que sigue aumentando. La devastación de bosques incrementa el calentamiento
global, disminuye la evaporación y la infiltración del agua y afecta el ciclo hidrológico, además de
comprometer sensiblemente la diversidad biológica.
La Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (Food and
Agriculture Organization [FAO]) informaba en 2007 que al menos una raza de ganado doméstico ha
desaparecido cada mes durante los siete últimos años y que cerca del 20% de las especies de vacas,
cabras, cerdos, caballos y aves de corral del mundo corrían peligro de extinción. En 2010, informaba
que en el primer decenio del siglo el planeta perdió cerca de trece millones de hectáreas de bosques
y dieciséis millones en el último decenio del pasado siglo, y, descontando lo plantado, la pérdida neta
fue de 5.200.000 millones en el decenio pasado y 8.300.000 en el anterior.
Las mayores pérdidas se registraron en África, América del Sur y Oceanía.
En cambio en China, India, Estados Unidos y Vietnam se registró una recuperación(26).
La humanidad alcanzó el extraordinario nivel económico que hoy ostenta aprovechando sólo unas
pocas especies animales y vegetales. Europa tardó muchos años en conocer y aprovechar especies
que se criaban o cultivaban en otros continentes, como el maíz y la papa.
Entre esas especies que se están extinguiendo, la humanidad puede perder para siempre fuentes
que hoy no conoce de alimento, medicina, genética o de información científica.

3.1. Medidas para evitar o mitigar la extinción acelerada de especies vivas


Algunas de esas medidas consisten en:
a) prohibir la destrucción o por lo menos regular el aprovechamiento de determinadas especies
con miras a que puedan generar beneficios económicos con el menor costo ecológico posible. La
Convención sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres
(Cites)(27)norma ese comercio con miras a la protección de las especies. Para cumplir el compromiso
internacional asumido mediante esta Convención, la Argentina dictó la ley 22.421 de Defensa de la
Fauna Silvestre;
b) reservar conjuntos de especies ubicadas en áreas determinadas como parques y áreas
protegidas, para preservar el medio al que pertenecen;
c) cuando las prohibiciones y las reservas aludidas no bastan queda la alternativa de rescatar
esas especies en jardines zoológicos o botánicos o en bancos de genes y, en último caso,
salvaguardar, antes de su extinción definitiva, la información genética que pudieran contener.
Una alternativa a las prohibiciones y a las reservas señaladas es regular su aprovechamiento con
miras a que pudiesen generar beneficios económicos con el menor costo ecológico posible. Ello
requiere una mayor prolijidad, porque la decisión de la autoridad es más técnica y requiere muchas
observaciones, pero tiene mejor acogida en la comunidad y puede cumplir satisfactoriamente los
objetivos del desarrollo sostenible.

3.2. Convención sobre diversidad biológica de las Naciones Unidas (Río de Janeiro, 1992)
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, 1992)
sancionó una Convención sobre diversidad biológica. Proclama como objetivos la conservación de la
diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa
en los beneficios que deriven de la utilización de recursos genéticos. Propone profundizar el
conocimiento de los recursos biológicos, incluidos los genéticos, tomar medidas para su conservación
e imponer la evaluación del impacto de actividades humanas sobre la diversidad biológica(28), pero
es muy parca en materia de obligaciones y prohibiciones.
3.3. Los recursos fitogenéticos
3.3.1. Acuerdos globales internacionales
Buscando la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de
recursos genéticos se firmaron diversos tratados internacionales, entre ellos, uno sobre los recursos
fitogenéticos para la alimentación y la agricultura, aprobado por la Conferencia de la FAO el
3/11/2001(29), y el Protocolo de Nagoya sobre acceso y participación justa y equitativa en los
beneficios que se deriven de su utilización, firmado en Nagoya, Japón en la Reunión de la Conferencia
de las Partes del Convenio sobre la diversidad biológica el 29/10/2010(30).
La Argentina adhirió al Protocolo de Nagoya el 15 de noviembre de 2011.
El Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la agricultura
tiene como objetivo la conservación y la utilización sostenible de todos los recursos fitogenéticos para
la alimentación y la agricultura y la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su
utilización en armonía con el Convenio sobre la diversidad biológica, para una agricultura sostenible
y la seguridad alimentaria.
Establece un sistema multilateral para facilitar el acceso a una selección negociada de cultivos, y
para la distribución equitativa y justa de los beneficios derivados de su utilización, establecido con
base en la interdependencia y la seguridad alimentaria.
Norma el intercambio de información, la transferencia de tecnología, la formación de capacidad y
la distribución mandatoria de los beneficios monetarios y de otros tipos obtenidos de la
comercialización de los productos que incorporen materiales obtenidos a través del sistema
multilateral.
El Protocolo de Nagoya del Convenio sobre la diversidad biológica relativo al acceso a los
recursos genéticos y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización
pretende aportar transparencia a la utilización de recursos genéticos en terceros países a través del
refuerzo del cumplimiento de las normas de acceso a recursos genéticos presentes en cada uno de
los países proveedores y generar una transferencia fluida de beneficios hacia los países proveedores
de estos recursos, contribuyendo así en la conservación y la utilización sostenible de su biodiversidad.
Acuerda adoptar las medidas pertinentes para proteger y promover los derechos del agricultor, en
particular (art. 9º):
a) la protección de los conocimientos tradicionales de interés para los recursos fitogenéticos para
la alimentación y la agricultura;
b) el derecho a participar equitativamente en la distribución de los beneficios que se deriven de la
utilización de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura y
c) el derecho a participar en la adopción de decisiones, a nivel nacional, sobre asuntos relativos
a la conservación y la utilización sostenible de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la
agricultura.
Reconoce las circunstancias únicas en que los países poseen conocimientos tradicionales
asociados con recursos genéticos, ya sea orales, documentados o de alguna otra forma, reflejan que
una rica herencia cultural pertinente para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad
biológica, por lo que acuerda bases para un mecanismo mundial multilateral de participación en los
beneficios y con modalidades para éste, para abordar la participación justa y equitativa en los
beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos y los conocimientos.
3.3.2. Litigios. El poroto Enola
La práctica cultural de pueblos indígenas y comunidades campesinas creó una variedad de este
poroto amarillo, que cultivaban libremente.
Larry Proctor, de Colorado, Estados Unidos, patentó la variedad como su invención el 13/4/1999
ante la US Patent && Trademark Office en Washington DC, La Oficina de Patentes y Marcas
Registradas de los Estados Unidos.
Acto seguido, acusó a los productores mexicanos de violar su patente y logró detener la venta y
el cultivo del frijol amarillo mexicano en los Estados Unidos y el ingreso de cargamentos en la frontera.
Recién la sentencia del 29/4/2008 del Tribunal de Apelaciones de Patentes declaró
definitivamente la patente inválida(31).
Durante nueve años logró impedir el cultivo, venta e importación de la creación genética de
pueblos indígenas y comunidades campesinas.

3.4. La modificación genética de organismos vivos


La imitación de la técnica propia del material genético ácido desoxirribonucleico (ADN) permite
modificar genéticamente plantas, animales y microorganismos.
El ser humano siempre ha modificado genéticamente organismos vivos, mejorando las razas y
los tipos por la cruza y el descarte de animales y vegetales, y producido quesos, pan, yogur, vino,
chicha y cerveza, mediante la fermentación o creando vacunas.
En 1953, el biólogo estadounidense James Watson y su colega británico Francis Crick,
investigando en la Universidad de Cambridge, descubrieron la estructura del ADN, molécula que
contiene la información del código genético e instrucciones bioquímicas que rigen el desarrollo de
células y organismos vivos.
La aplicación técnica del descubrimiento fue obra de Stanley Cohen, que investigaba en la
Universidad de Stanford, y de Herbert Boyer en la Universidad de California en San Francisco, quienes
cortaron el gen de un virus y lo pegaron en una bacteria que, cuando se reprodujo, hizo copias del
gen del virus y así se convirtió en un criadero de proteínas. Lograron transferir ADN de un organismo
vivo a otro y de ese modo alterar radicalmente la intrincada estructura genética de las células vivas.
Esa técnica de la "recombinación" de la molécula de ADN se denominó ingeniería genética.
Introduciendo una gran cantidad de genes en organismos vivos se pueden crear plantas
transgénicas o bien recombinar el ADN para atribuir nuevas cualidades a un organismo vivo.
Ello permite perfeccionar las pruebas de filiación, clonar animales, producir fármacos, aumentar
los rindes o el valor nutritivo o bien dar, a determinadas variedades, una mayor resistencia a
enfermedades y plagas.
En 1975, el argentino César Milstein y el alemán George Kholer descubrieron, en la Universidad
de Cambridge, los anticuerpos con los que el sistema inmunitario lucha contra las enfermedades
tumorales, lo que facilita su diagnóstico.
En 1981, en el Instituto Roslin en Edimburgo se creó el primer animal transgénico mediante la
transferencia de genes de otros animales al ratón.
En julio de 1996, en ese mismo instituto nació la oveja Dolly, que vivió hasta 2003, aunque
afectada por una rara enfermedad pulmonar(32).
La incidencia comercial de estas técnicas es muy grande. Muchas drogas, vacunas,
complementos alimentarios, vitaminas, el pan, la cerveza y los productos industriales y los alimentos
procesados o envasados que el público consume contienen organismos genéticamente modificados.
Actualmente, tanto la industria farmacéutica como la agrícola de esos organismos mueven miles de
millones de dólares, lo pueden generar grupos poderosos de interés y de presión y, como
contrapartida, la tradicional resistencia al cambio.
La frontera agrícola argentina está experimentando una fuerte expansión como consecuencia de
la siembra de organismos genéticamente modificados.
Los mayores productores del mundo son Estados Unidos, que cultivó 66.800.000 de hectáreas
en 2010, Brasil con 25.400.000 y la Argentina con 22.000.000.
La puja por el reparto de los cuantiosos beneficios que genera convoca a científicos, productores,
agricultores y al Fisco.
La Argentina, el Brasil, los Estados Unidos, Canadá y Australia, los más fuertes exportadores de
esos organismos y productos, formaron un bloque internacional que entró en controversias con países
de la Unión Europea (en adelante, UE); entre 1998 y 1999 adoptaron de hecho la llamada "moratoria",
por la que prohibieron el cultivo, la comercialización y la importación de nuevas variedades
transgénicas invocando riesgos sanitarios o ambientales que afectarían la importación de productos
agropecuarios y alimenticios procedentes de esos países(33).

3.5. Concepto de organismo vivo modificado genéticamente


El Programa Nacional de Producción Orgánica que implantó el decreto 206/2001 define el
organismo genéticamente modificado como aquel cuyo material genético ha sido transformado de una
manera que no ocurre en el apareamiento ni la recombinación natural, considerándose que las
técnicas que dan origen a la modificación genética citada son, sin limitarse a éstas, las de
recombinación del ADN que utilizan sistemas de vectores, las que suponen la incorporación directa
en un organismo de material genético preparado fuera del organismo (incluidas la microinyección, la
macroinyección y la microencapsulación), así como también las técnicas de fusión de células (incluida
la fusión de protoplasto) o de hibridización, en las que se forman células vivas con nuevas
combinaciones de material genético hereditario mediante la fusión de dos o más células utilizando
métodos que no se dan naturalmente (art. 11).
3.6. La seguridad biológica como valor internacionalmente protegido
La preocupación de la humanidad no se limita ahora a la defensa del animal, a la protección de
especies vivas ni de la diversidad biológica sino que llegó al valor jurídico de la seguridad biológica.
El valor jurídicamente protegido fue pasando de la protección de la sensibilidad humana,
agraviada por el sufrimiento de un animal o la destrucción de un vegetal, a la protección de especies
determinadas (Cites), de ahí a los conjuntos de especies aludidos y, finalmente, a valores universales
más abstractos como son la diversidad y la seguridad biológica.
Como lo muestran los primeros tabúes de la humanidad, la seguridad biológica siempre fue un
valor jurídicamente protegido. La experiencia argentina en la materia es muy grande. Todo el siglo XX
tuvo que luchar duramente contra el flagelo de la aftosa y, para que los mercados internacionales no
rechazasen las carnes argentinas, demostrar que lo hacía.

3.7. El temor al impacto ecológico de la modificación genética acelerada


La modificación genética podría aplicarse a la producción de armas biológicas y la transformación
indebida de seres humanos. Además, los sectores ecologistas temen que las prácticas biológicas
actuales impacten perjudicialmente en el ambiente. Algunos de los temores que han expresado, frente
al impacto en la propia especie modificada y en el medio ecológico, social y económico, son:
a) que la resistencia a las enfermedades y plagas supere a la de los demás organismos vivos y
los habilite para extenderse y se conviertan en plaga invasora;
b) que las toxinas que generan perjudiquen las especies necesarias para mantener la diversidad
biológica;
c) que expanda alguna enfermedad provocada por la "recombinación" de moléculas.
Precisamente, el temor que generó el experimento de Paul Berg de implantar virus cancerígenos en
un mono en busca de una cura contra ese mal, que lo indujo a formular dramáticas advertencias sobre
los riesgos de la actividad y luego suspenderlo. Siguiendo sus descubrimientos, Stanley Cohen y
Herbert Boyer lograron, en 1980, la patente final que enriqueció a ellos y a las universidades
patrocinantes de las investigaciones, y Paul Berg recibió el Premio Nobel.
d) que agoten el recurso natural que los sustente o dificulten el intercambio ecológico necesario
para mantener la diversidad biológica;
e) que aumenten las alergias y la resistencia bacteriana a los antibióticos;
f) que la competencia de los productos elaborados con organismos vivos genéticamente
modificados desplace del mercado a los tradicionales;
g) que aumente la preponderancia de las empresas trasnacionales que manejan la ingeniería
genética.

3.8. El Protocolo de Cartagena


La Convención sobre diversidad biológica de Río (1992) advertía sobre las repercusiones
ambientales adversas de la utilización y la liberación de organismos vivos modificados (art. 8º) y pedía
la participación de las partes en las actividades de investigación y gestión de la biotecnología y la
distribución de sus beneficios, además de que estudiaran un protocolo que estableciera
procedimientos adecuados, incluido el consentimiento previo respecto de la transferencia,
manipulación y utilización de organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología que
pudieran ejercer efectos sobre la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica
(art. 19).
Deliberando trabajosamente sobre esos principios, las partes acordaron el Protocolo de
Cartagena sobre Bioseguridad (Montreal, Canadá, 29/1/2000) de la Convención que norma el tráfico
internacional de plantas, animales y microorganismos modificados genéticamente(34).
Ello atrajo al área responsable de la diversidad biológica de la ONU lo relativo a la circulación
internacional de organismos vivos modificados que, como se acaba de explicar, trasciende lo
ambiental por sus múltiples repercusiones científicas, económicas, sociales, políticas y hasta
filosóficas y religiosas.
El Protocolo es una norma generadora de nuevas disposiciones, pues compromete a los Estados
parte a tomar medidas legales y administrativas necesarias y adecuadas para cumplir con su mandato
y, especialmente, asegurarse de que el desarrollo, el manipuleo, el transporte y la liberación de esos
organismos se haga de modo que evite o reduzca los riesgos para la diversidad biológica y tome en
cuenta su influencia para la salud humana (art. 2º).
También obliga a los Estados parte a adoptar medidas adecuadas, incluso sanciones penales,
para que el tránsito internacional de esos organismos no viole medidas adoptadas en cumplimiento
de sus normas (art. 25, inc. 1º).
Adopta el principio de precaución (principio 15 de la Declaración de Río) para el transporte, el
manipuleo y el uso de organismos vivos modificados.
Impone obligaciones ambientales mínimas para todas las partes del Protocolo, sin perjuicio de
que cada Estado decida imponer o no obligaciones más estrictas en su territorio respectivo.
Reglamenta el estudio del riesgo, institución del tipo de la evaluación de impacto ambiental, que
tiene por objeto identificar y evaluar el efecto negativo potencial de organismos vivos genéticamente
modificados sobre la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica en un ambiente
potencialmente receptor, tomando en cuenta los riesgos para la salud humana (art. 15 y anexo II).
La carga de la presentación y el costo incumben al Estado que impulsa el proceso de notificación.
Establece un procedimiento formal que provee al debido conocimiento y facilita el ejercicio de la
autoridad del país exportador y del importador (arts. 7/12), similar al de circulación internacional de
residuos peligrosos que había establecido el Convenio de Basilea.
Instituye un Centro de Intercambio de Información sobre Seguridad de la Biotecnología (arts. 11
y 20) para facilitar el cambio de información y experiencia científica, técnica y ambiental en materia
de organismos vivos modificados genéticamente.
Obliga a los Estados parte, en relación con organismos vivos modificados genéticamente, a:
a) imponer que el manipuleo, el transporte, el envasado y la identificación de esos organismos
destinados al movimiento transfronterizo se hagan en condiciones de seguridad y que lo acompañe
en su tránsito una documentación mínima (art. 17);
b) instituir y mantener mecanismos, medidas y estrategias adecuadas para regular, manejar y
controlar los riesgos identificados por los "estudios de riesgo", que generan el uso, el manejo y el
tráfico internacional de esos organismos, y a tomar medidas para evitar sus efectos negativos sobre
la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica (art. 16);
c) imponer que esos organismos importados o desarrollados en el país sean sometidos a un
período de observación adecuado a su ciclo de vida o de generación antes de usarse (art. 16);
d) promover la información, la educación y la participación pública en la materia y la relativa al
Centro de Intercambio de Información sobre Seguridad de la Biotecnología y a consultar al público en
el proceso de toma de decisiones (art. 23).
No avanzó en materia de atribución de responsabilidad por daño ambiental causado por
organismos vivos modificados genéticamente. Se limitó a encomendar a la Conferencia de las Partes
que elaborase propuestas internacionales en materia de responsabilidad y reparaciones (art. 27).
Sólo impone al Estado de origen la repatriación o destrucción del organismo importado
ilegalmente (art. 25).
Diez años después se aprobó el Protocolo suplementario de Nagoya Kuala Lumpur en la
Conferencia de Partes COP-MOP 5 celebrada en Nagoya, Japón, del 6 al 8/10/2010 que determina
las medidas que debe tomar la autoridad para evitar, minimizar, mitigar o reparar el daño.

3.9. La moratoria europea


En 2003, los Estados Unidos, Canadá y la Argentina (diferencia ds293) interpusieron reclamos
ante la Organización Mundial del Comercio (OMC) contra la virtual moratoria europea a la importación
de organismos vivos modificados genéticamente, alegando que tenía propósitos proteccionistas
contrarios a los tratados de libre comercio.
El reclamo prosperó. En 2006, un panel de expertos de la OMC declaró que la UE infringía normas
de la OMC al demorar indebidamente los procedimientos de aprobación de esos organismos y, en el
caso de Estados miembro como Austria, Alemania, Francia, Grecia, Italia y Luxemburgo, al prohibir
sin prueba científica la importación que incluso tenía aprobación comunitaria.
Ante la declaración, las comunidades europeas se allanaron a cumplir sus obligaciones en materia
de libre comercio y pidieron un plazo para hacerlo, que se fue prorrogando hasta el 11/6/2008(35).
4. Controversia jurídica por el dominio de la creación genética

4.1. La Argentina y Monsanto


La empresa Monsanto pretende cobrar regalías por una patente de la soja RR que no está
registrada en la Argentina, pero sí en los países a los cuales la Argentina exporta soja. Calcula que
muy pocas de las semillas utilizadas en cada cosecha constituyen la regalía.
Los productores de la Argentina usan parte de esos granos obtenidos como semilla para nueva
siembra, amparados en la Ley de Semillas 20.247 (art. 27), que autoriza a reservar y sembrar semillas
para uso propio. Otros las comercializan. Algunos productores acuerdan libremente el precio con las
semilleras.
Oportunamente, la Secretaría de Agricultura propuso cobrar entre 0,35% y 0,95% y destinarlo a
un fondo fiduciario encargado de pagar las regalías y financiar el desarrollo de investigaciones que
contribuyan al mejoramiento vegetal de especies. Nadie aceptó.
Monsanto inició juicios en España, Holanda, Dinamarca y el Reino Unido, países en los que tenía
el derecho sobre sus semillas modificadas genéticamente, reclamando a los importadores de U$S 15
a U$S 18 de regalía por tonelada. El Estado argentino se presentó como "tercera parte interesada".
En el primer fallo dictado en el juicio contra la española Sesostris, el Tribunal de Comercio de
Madrid (10/9/2007) no hizo lugar a la demanda. Los fallos de la Corte de Distrito de La Haya y del
entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con sede en Luxemburgo sentenciaron
que, no hay una relación directa entre la planta y su poroto, obtenidos mediante la técnica de
modificación genética patentada por Monsanto y la harina obtenida por su molido, separación y
tratamiento, por lo que ninguna patente europea se había infringido(36).

4.2. La prohibición de sembrar determinadas semillas patentadas por Monsanto.


En Canadá, Monsanto acusó a unos seiscientos agricultores norteamericanos y canadienses de
haber violado el contrato que les prohibía sembrar semillas modificadas genéticamente patentadas
por Monsanto sin su conformidad.
Sólo llegó a la Corte Suprema el reclamo contra Percy Schmeiser, que incluía el beneficio que le
había generado la cosecha de 1998. Schmeiser, agricultor, ex intendente municipal y diputado
provincial, declaró que había usado siempre sus propias semillas de canola y que las semillas
protegidas por la patente de Monsanto podían haber llegado por obra del viento.
La Corte Suprema de Justicia de Canadá sentenció el 21/5/2004 que guardando y plantando la
canola, modificada genéticamente protegida por la patente en su campo, Schmeiser había privado
a Monsanto de su monopolio lícito sobre la planta, lo que constituía una infracción a la Ley de Patentes
(section 42), pero no hizo lugar a la indemnización porque consideró que no se había probado el
enriquecimiento sin causa que los beneficios de la infracción le hubieran generado(37).
Percy Schmeiser aceptó el desafío e inició una campaña para modificar la Ley de Patentes.
Advirtió que en lo sucesivo el declarado propietario de la semilla deberá indemnizar a todo agricultor
en cuyo campo la semilla germinase contra su voluntad.
Lo hicieron. Él y su esposa Louise accionan contra Monsanto cuando aparece la Roundup Ready
Canola en su campo.
Su portal es muy ilustrativo: www.percyschmeiser.com/decision-
comments.htm y www.percyschmeiser.com/Archives.htm.

5. Agravamiento de problemas ambientales en países en desarrollo


El principio 6 de la Declaración de Río recomendó "dar especial prioridad a la situación y las
necesidades especiales de los países en desarrollo, en particular los países menos adelantados y los
más vulnerables desde el punto de vista ambiental".
El deterioro de la economía en esos países indujo a activar su producción de bienes primarios, lo
que muchas veces hicieron a expensas del agotamiento de sus recursos naturales. Correlativamente,
la misma falta de recursos económicos les dificultó aplicar medidas correctoras.

6. Recomendaciones mundiales
Para afrontar las agresiones ambientales señaladas, que perjudican a toda la humanidad, no
bastan las medidas que para cada caso se acaban de proponer sino que habrá que inducir un cambio
de conciencia en esa misma humanidad desde el hogar, la escuela, los medios de comunicación de
masas y desde las organizaciones humanas, incluidas las religiosas.
En los casos concretos del recalentamiento global y de la disminución de la capa de ozono deberá
observarse, permanentemente y con todos los medios disponibles, la evolución de la atmósfera con
el fin de:
a) indagar hasta dónde la sabia naturaleza no afronta por sí sola la reparación de daño o si éste
es más grave de lo previsto(38);
b) identificar los medios de que se vale la naturaleza para reparar el daño causado a la atmósfera
y las actividades humanas que contribuyen al mismo objeto para estimularlos;
c) concentrar los esfuerzos en la búsqueda de medios científicos y técnicos para reparar el daño
ambiental.
Para afrontar muchos problemas habrá que seguir sancionando normas jurídicas mundiales.

SECCIÓN III: LOS PROBLEMAS AMBIENTALES DE LA ARGENTINA


Además de los desajustes ambientales que padece toda la humanidad, la Argentina afronta sus
propios desafíos. Cito algunos:

1. Antártida Argentina
La Argentina es signataria del Tratado Antártico(39), que pone bajo un paraguas las pretensiones
de soberanía territorial de los Estados signatarios (art. IV) en cuanto dispone que su firma no se
interpretará como una renuncia a sus derechos ni la reclamación de soberanía territorial fundada en
el desarrollo de sus actividades o las de sus nacionales anteriores ni como reconocimiento del derecho
de soberanía territorial de otro Estado, y que mientras el Tratado se halle en vigencia, ningún acto o
actividad que se lleve a cabo puede hacerse valer para apoyar o negar una reclamación de soberanía
territorial ni crear derechos de soberanía y que tampoco se harán nuevas reclamaciones de soberanía
territorial ni se ampliarán las anteriores.
Prohíbe, entre otras cosas, la actividad militar (art. I), las explosiones y el depósito de desechos
nucleares (arts. V y VI).
Somete toda actividad que las partes desarrollen en ella a información previa e inspección
recíproca (art. VII)(40).
La administra un club de Estados, cuyo comité consultivo funciona en Buenos Aires.
Aceptada de este modo la desmilitarización y desnuclearización de la Antártida, la puja se
desplazó a los minerales, pero la Convención sobre la reglamentación de actividades relativas a los
recursos mineros antárticos (Cramra, Wellington, Nueva Zelanda, 2/6/1988), que normó su
exploración y explotación, no fue ratificada.
En su lugar se firmó el Protocolo de Madrid, complementario del Tratado Antártico(41), que
constituye el estatuto ambiental del continente. Norma la evaluación del impacto ambiental (anexo I)
y la disposición de los residuos (anexo III). Lo complementa el anexo V, que regla la protección y la
gestión de valores científicos, estéticos, históricos y naturales(42).
Las medidas de preservación ambiental deben ser severas, por lo precario del equilibrio ambiental
en la Antártida y porque la acción antrópica podría dañar de un modo irreversible la valiosa fuente de
información sobre el pasado de la Tierra que provee el hielo antártico.
Para ejercer, de hecho, la actividad propia de la soberanía que sobre la Antártida argentina le
corresponde, convendría que nuestro país organizase la policía ambiental, mantuviese y fortaleciese
los vínculos con la Antártida. El funcionamiento en Buenos Aires del Comité Consultivo del Tratado
Antártico ofrece una valiosa oportunidad para hacerlo. Francia, potencia del hemisferio norte, lo hace.
El libro VII: Protección del medio ambiente de la Antártida, arts. L711-1 a L713-9 de su Código
Ambiental, que norma la aplicación del protocolo, expone un modelo legislativo.

2. La presa de Futaleufú
La premura en instalar una planta productora de aluminio en Puerto Madryn indujo la mala
conducta ambiental de llenar apresuradamente la presa sobre el río internacional Futaleufú, que le
provee energía eléctrica, lo que inundó extensos bosques de maderas valiosas que, al desprenderse
del fondo, pudieron dañar las turbinas.
La orden la impartió la ley 20.431 del 21/5/1973, cuyo art. 2º facultó a la Empresa del Estado Agua
y Energía Eléctrica constructora a invertir en ello sin sujeción a las limitaciones establecidas por otras
normas legales que rijan las contrataciones del Estado o la ejecución de obras públicas.

3. La gestión de las cuencas


Las presas y los embalses modifican el escurrimiento, erosionan las márgenes, entorpecen la
navegación e incorporan desechos al agua; al elevar el nivel de agua saturan la capacidad de
retención y agravan las crecidas. Además, un accidente puede causar daño aguas abajo.
Las que se construyen en los ríos interjurisdiccionales o internacionales otorgan ventajas a
determinadas regiones a expensas del ambiente de otras, que generan enojosas cuestiones. Los
numerosos embalses y obras que el Brasil construyó en la Alta Cuenca del Plata no están sujetos a
estatuto alguno y la Argentina, que está aguas abajo, sólo alguna vez fue consultada sobre su
construcción.
Los desembalses del complejo Chocón-Cerros Colorados destruyen valiosas tierras agrícolas de
las márgenes del río Negro, mientras que la presa del Nihuil convirtió parte de Mendoza y el oeste de
La Pampa en un desierto. La acción de particulares, comunas bonaerenses y el mismo canal
Ameghino, construido por el gobierno en la provincia de Buenos Aires, inundaron valiosas tierras del
oeste de la provincia, lo que originó numerosos litigios.
La Comisión Técnica Mixta que construyó y opera la presa binacional de Salto Grande previó tan
adecuadamente el impacto ambiental que mereció el encomio del Pnuma.
La contaminación del agua con residuos dañinos de origen externo persiste. No obstante los
estatutos acordados con el Uruguay, la construcción de plantas de pasta de celulosa en las
proximidades de Fray Bentos ha generado una controversia ante la Corte Internacional de Justicia de
La Haya(43).

4. La contaminación del agua próxima a las grandes ciudades


La del Riachuelo es una calamidad que agita a nuestra comunidad desde hace casi dos siglos.
Afecta a los demás ríos y arroyos que rodean Buenos Aires y Rosario y se ha extendido a los ríos
Paraná y de la Plata. Los líquidos cloacales provenientes de su cuenca aumentan el costo y los riesgos
de la potabilización y distribución del agua. También está contaminado el lago San Roque, que
abastece de agua a la ciudad de Córdoba.

5. Residuos nucleares
El dilema de qué hacer con los residuos nucleares de la Argentina sigue en pie. El gobierno
descartó una propuesta de instalar un repositorio nuclear en el Chubut, Departamento de Gastre, apto
para prestar el servicio de guardar residuos de otros países, a mediados de 1986, cuando el Consejo
Superior Profesional de Geología de la Nación informó que la zona era sísmica y por la fuerte
resistencia ciudadana que suscitó.

6. Residuos peligrosos
No hay suficientes plantas de tratamiento de los residuos químicos, venenosos o peligrosos en
general, lo que induce a que se los mezcle con los domiciliarios, se los arroje a los ríos, se los
abandone en basurales clandestinos o se los entierre. El pasivo ambiental que genera esta práctica,
generalmente clandestina, induce a los adquirentes de inmuebles a evaluar su calidad ambiental antes
de cerrar la operación(44).

7. Impacto en las exportaciones


Los desajustes ambientales afectan el volumen y el valor de las exportaciones argentinas. La
aparición de la aftosa y otras plagas en nuestros rodeos desde hace más de un siglo generó el cierre
periódico de importantes mercados externos y la disminución correlativa del precio de las
exportaciones de carne.
Obviamente, los competidores utilizan las inquietudes ambientales para levantar "barreras verdes
o ecológicas". En las últimas décadas se ha desarrollado una intensa campaña contra las
exportaciones argentinas de productos modificados genéticamente. La Declaración de Río postuló
que "las medidas de política comercial con fines ambientales no deberían constituir un medio de
discriminación arbitraria o injustificable ni una restricción velada del comercio internacional" (principio
12).

8. Impacto de las importaciones


Las importaciones, a veces ilegales, constituyen una fuente de riesgo ambiental, no sólo para el
propio ambiente sino también por su rebote sobre las exportaciones, como ocurre con la aftosa.
CAPÍTULO II - POLÍTICA AMBIENTAL

SECCIÓN I: LA CONCIENCIA AMBIENTAL

1. Antigüedad de la conciencia ambiental

1.1. De la humanidad
El hombre siempre tuvo plena conciencia de su dependencia del ambiente. Sus primeras normas
religiosas y jurídicas consagraron su protección(45).
Las culturas primitivas temían a los elementos naturales, los deificaban, les ofrecían sacrificios
para que preservaran su ambiente natural, imponían tabúes para protegerlos, se identificaban con los
elementos del ambiente y los idealizaban en sus tótems. Así lo demuestra el culto a la Pachamama
en nuestra América, el de Ki en Sumeria, Gea en Grecia, el de Ceres en Roma y las enseñanzas de
Confucio y Lao Tsé en el Antiguo Oriente.
El Génesis enseña que el hombre es tierra y tierra volverá a ser, y que Dios plantó un jardín en el
Edén y allí lo llevó para que lo disfrutaran para siempre él y su descendencia (Génesis 13-15). El
hombre nunca debió interpretar que podía hacer lo que quisiera con el planeta, porque la donación
divina impone el cargo de no corromperlo ni destruirlo (Eclesiastés Rabbat, cap. 7, sec. 13). Además,
si no lo preservase, su descendencia no tendría dónde cumplir el otro mandato de crecer y
multiplicarse.
El Antiguo Testamento obliga a dejar la cosecha sin recoger un año de cada siete (Éxodo 23,10-
11) e impone otras conductas protectoras del ambiente.
Cuando Dios quiso castigar a Egipto destruyó su ambiente convirtiendo el agua en sangre,
matando los peces, haciendo que la tierra produjera ranas, mandando plagas de moscas, piojos,
langostas y pulgones, e incendió sus campos, pero abrió el mar para que el pueblo de Israel pudiese
llegar a su tierra e hizo brotar agua para fertilizarla (Salmo, 105).
Cuando el hombre quiso destruir a un pueblo destruyó su ambiente. Los cartagineses no
alcanzaron a destruir Roma, pero destruyeron su campiña y con ello la base republicana de su
sociedad; Roma, en cambio, arrasó los campos de Cartago y borró su civilización. También dejó a los
pueblos dominados y a los esclavos el ambiente más sórdido, pero preservó y mejoró un ambiente
espléndido para sus ciudadanos.
Cuando los mongoles destruyeron las obras hidráulicas de Korasán, suprimieron una civilización.
Lo mismo hizo el conquistador español con los sistemas incaicos y aztecas de riego.
También el derecho medieval reservó los bosques señoriales y los cotos de caza a los
privilegiados. Esos privilegios ambientales, que fueron una constante de la civilización europea, se
acentuaron con la Revolución industrial y el triunfo de las ideas económicas que privilegiaron la
acumulación de capital. Esa acumulación no se hizo solamente apropiándose del esfuerzo de los
trabajadores, como bien advirtieron distintas escuelas socialistas, sino también a expensas del
ambiente ajeno, como enseñó Henry George en Progreso y miseria.
Goethe advirtió en una célebre balada sobre el peligro de que el hombre, como aprendiz de brujo,
desatara fuerzas naturales que luego no pudiera controlar. El "enemigo del pueblo" del drama de Ibsen
era, paradójicamente, el médico que había denunciado la contaminación del agua de una ciudad
balnearia.
También el hombre americano tuvo siempre presente su relación con el ambiente. El primitivo
poblador de América deambuló en pos de sus presas, que se iban agotando a su paso, y guerreó por
sus áreas de caza. Buscaba ambientes más propicios para su vida y desarrollo consultando la
voluntad divina. Manco Capac fundó el Cuzco en el lugar en que se enterró su vara; Tenoch fundó
Tenochtitlán (ciudad de México) donde el águila devoró la serpiente y se posó sobre un nopal. Al
conquistador europeo que llegó después sólo se le permitió fundar pueblos donde hubiese tierras,
pastos y aguas suficientes. La racionalidad de la estructura física que dio a sus ciudades contrasta
con los laberintos urbanos que había dejado en Europa.
Ese conquistador trajo especies animales domesticadas que se expandieron por las pampas, se
hicieron silvestres y constituyeron la base de la riqueza y el desarrollo en el Plata, pero también trajo
gérmenes de enfermedades y epidemias y especies dañosas, como las ratas. Garcilaso de la Vega,
en Comentarios reales, describe la destrucción que causaron en plantaciones y frutales tres
invasiones sucesivas de ratas a mediados del siglo XVI. Los Acuerdos del extinguido Cabildo de
Buenos Aires(46)dan cuenta de la amenaza que constituyeron las ratas venidas de Europa para la
incipiente población.
En América latina, el hombre europeo implantó su ambiente sobre los cimientos del indígena. Más
al norte, transformó en su propio beneficio el ambiente indígena hasta que lo acondicionó de un modo
que resultó mejor que aquel que se disfrutaba en Europa. En cambio, sometió a los indígenas y a los
africanos que trajo para trabajar a su servicio y vivir en condiciones ambientales infrahumanas(47).

1.2. De los argentinos


Sarmiento evaluó en su Facundo la influencia del medio en el carácter y la política argentinos;
Alberdi lo hizo para proyectar la Constitución de 1853.
Vélez Sarsfield incorporó al Código Civil las normas ambientales que consideró adecuadas y
siempre tuvo presente la variable ambiental. Todavía, en el art. 2619, del Código Civil redactado por
Vélez Sarsfield., hoy derogado, facultó a los jueces para otorgar indemnizaciones por perjuicios
causados por inmisiones generadas en inmuebles vecinos que se determinarían por el perjuicio
material a la propiedad y por la disminución de su valor locativo o venal y, en la nota, recordaba que
"el acto administrativo... llevaba la condición implícita de no causar perjuicio a tercero".
La ciudad de Buenos Aires se fundó para proteger el acceso a la Cuenca del Plata a orillas del río
más ancho del mundo, por lo que nunca le faltó agua, pero en un lugar lleno de lagunas, arroyos y
cursos de agua que desbordaban después de cada lluvia y aislaban a sus habitantes. Fueron famosas
las lagunas de Corrientes y Maipú y la de Salguero y Mansilla, el curso que aislaba el Hospital del Alto
de San Pedro y el que desembocaba en la actual calle Tres Sargentos y las inundaciones del
Riachuelo y el Maldonado. Las miasmas, que albergaban esas aguas contribuyeron a propagar, entre
otras, las epidemias de viruela y tifoidea en 1605 y 1717, de sarampión en 1729, de disentería en
1810 y 1812 de escarlatina en 1853 y 1901, de cólera en 1867, de disentería en 1868 y de fiebre
amarilla en 1871.
Después de esta última, una ordenanza de la ciudad de Buenos Aires mandó separar los residuos
orgánicos de los inorgánicos (9/3/1871) y otra prohibió arrojar agua a la calle (20/3/1872). La práctica
era que se lo hiciera gritando previamente: ¡Agua va!
El pueblo de Buenos Aires siempre estuvo preocupado por la contaminación de su Riachuelo,
sancionó normas para mitigarla y creyó que la terrible epidemia de fiebre amarilla que amargó la
presidencia de Sarmiento se había originado en esa contaminación. Sus autoridades dispusieron la
erradicación de los saladeros, decisión que convalidó la Corte Suprema de la Nación con el argumento
de la nota al hoy abrogado art. 2619, CCiv. de que "el acto administrativo... llevaba la condición
implícita de no causar perjuicio a terceros". Los saladeros, entonces, se fueron a la otra margen del
río, donde la autoridad fue más tolerante.
Por su parte, la Nación organizó servicios de agua y saneamiento, modelos en el mundo. La
primera instalación de filtros para agua potable de América se hizo en Buenos Aires en 1868(48).
El tesón del gobierno nacional drenó el agua que inunda la ciudad de Buenos Aires, aseguró la
calidad del abastecimiento de agua y sus efluentes, lo que atrajo una gran cantidad de población del
interior y exterior que necesitó más servicios, pero no logró evitar la contaminación de su agua
subterránea y de los cursos que la rodean y cruzan. En eso está.
Actuando sobre todo el país, el presidente Roca creó el Departamento Nacional de Higiene
(decreto del 6/3/1882) y puso a su frente a su favorito, el médico higienista Eduardo Wilde.
Cuando la filoxera y la langosta atacaron los cultivos y la aftosa a los ganados, el legislador
argentino impulsó cargas de jurisdicción nacional que la comunidad aceptó(49).
Cuando se advirtió que los efluentes cloacales o industriales que se vertieran en los ríos
argentinos afectaban la salud pública, la ley 2797 impuso su tratamiento previo al vuelco.
Cuando la Argentina se dio una nueva Constitución en 1949 consagró el derecho del trabajador
a un ambiente higiénico (art. 38), sometió el paisaje natural a la tutela del Estado (art. 38) y mandó
dictar el Código Sanitario nacional (art. 68, inc. 11).
2. La postergación ambiental
Si bien en la Argentina y en el resto del mundo nunca se perdió la conciencia ambiental, muchas
veces, para impulsar algunas actividades o favorecer determinados intereses, se sancionaron normas
jurídicas y se tomaron decisiones que perjudicaron el ambiente.
La fuerza que los códigos civiles dieron al derecho de propiedad permitió creer a los propietarios
que los facultaba para degradar sus bienes aun dañando el ambiente ajeno. Sin embargo, ésa no era
la intención de Vélez Sarsfield, puesto que, cuando definió el derecho de dominio en el Código Civil,
citó en su nota al art. 2506 la partida que mandaba: "Maguer el home haya poder de facer en lo suyo
lo que quisiere, pero debelo facer de manera que non faga daño ni tuerto a otro" (l. 13, tít. 32, art. 3º).
Luego, el fraccionamiento excesivo de la propiedad estimulado por el régimen sucesorio, la
colonización y la reforma agraria apresuraron el deterioro de los suelos.
El derecho minero impulsó la explotación minera dando premios a quien explorase y explotase, y
castigos a quien no cumpliese su compromiso de hacerlo, pero permitió destruir elementos del
ambiente siempre que se compensase a sus propietarios. También promovió la explotación de otros
recursos, las leyes de agua, bosques, caza y pesca, sin proveer mecanismos suficientes para limitar
su deterioro ni el de otros elementos ambientales o bien supeditó su protección a una vigilancia
administrativa que no siempre se cumplió debidamente.
Con tal de atraer industrias, se les permitió instalarse donde el ambiente no las soportaba y, para
bajar el costo de la mano de obra, se toleró el asentamiento de los trabajadores en áreas inadecuadas,
como los alrededores de industrias peligrosas o en zonas anegadizas. Para facilitar el transporte se
construyeron terraplenes que interrumpieron el curso del agua y para lucrar con la venta de inmuebles
se autorizaron o toleraron asentamientos urbanos en áreas ambientalmente inadecuadas.
Paradójicamente, como contrapartida al incremento del peligro ambiental que el desarrollo
económico generaba, se fueron sancionando leyes limitativas de la responsabilidad de algunos
operadores económicos.
No todo fue regresión ambiental, sino que también se fueron sancionando normas para afrontar
problemas ambientales específicos que estimularon prácticas ambientales sanas y prohibieron
algunas malas, pero no proveyeron medios adecuados para hacer efectivo su mandato. En general,
faltaron una gestión administrativa adecuada y un enfoque integral del ambiente.
Originalmente, esa postergación ambiental se debió a que quienes perjudicaban el ambiente
tenían poder suficiente para externalizar sus costos, haciéndolos recaer sobre terceros y captando el
beneficio que esa externalización les producía para mejorar su propio ambiente y compensar cualquier
inconveniente que el deterioro del ambiente, que compartían con el resto de la comunidad, pudiera
ocasionarles. El pensamiento político y económico justificó esa conducta cuando privilegió la
producción de bienes como medio para aquietar las tensiones sociales e internacionales. Las
potencias, por su parte, se lanzaron a una carrera desenfrenada para fortalecer su economía como
medio de afianzar su poderío estratégico.
Los mecanismos del mercado no fueron adecuados para proteger el ambiente, ya que su
estructuración y los ardides usados por los agresores del ambiente para falsear la competencia
permitieron que el mismo hombre que se expresa colectivamente a favor del ambiente opte por la
producción de bienes a expensas de éste cuando actúa individualmente(50).
Tampoco lo fueron los mecanismos establecidos por las economías planificadas centralmente.
Fijaron cantidad de bienes como metas de producción pero omitieron fijar metas de calidad ambiental.
Por otra parte, el sistema autoritario que los regía facilitó el disimulo del perjuicio ambiental e impidió
el reclamo de los perjudicados(51).
En ambos sistemas se difundió la práctica de identificar el progreso económico de los Estados
con el crecimiento del producto bruto, sin advertir que, para que las cuentas nacionales reflejasen
adecuadamente la situación económica, debieron también incluir como capital fijo los recursos
naturales, la infraestructura y el ambiente. Si para hacer crecer el producto nacional bruto se deteriora
el ambiente, se transfiere un activo de la cuenta "bienes de uso", que es permanente, a la cuenta
"bienes de cambio", que desaparece en cada ejercicio.

3. El despertar de una nueva conciencia ambiental


La aceleración del desarrollo económico después de la Segunda Posguerra requirió cantidades
crecientes de recursos naturales cuya escasez y agotamiento se fueran haciendo cada vez más
notorios. Asimismo, se fueron acumulando cada vez mayores cantidades de residuos en los distintos
elementos del ambiente. El problema ambiental se acentuó. Los productores de bienes temieron esa
escasez y el agotamiento. Algunas catástrofes ambientales alarmaron a profesionales y estudiosos.
En la bahía de Minamata, Japón (1953), los peces y mariscos que la población consumía
asimilaron desechos de metil mercurio que contaminaron su sangre, se acumularon en el hígado y el
cerebro y ello les generó trastornos sensoriales, de las extremidades y visuales, la pérdida del
equilibrio y la coordinación. En 1956 apareció la enfermedad pero recién en 1968 el gobierno informó
sobre su origen y cesaron las emisiones, pero no la contaminación. En 1975 cerraron la Bahía con
redes de pesca. Entre 1977 y 1990 se drenaron 784.000 m3 de barro y remediaron 582.000 m2de
tierra.
Las redes se levantaron en 1997 y se declaró a la Bahía remediada.
Chisso Corporation, la emisora de desechos de metil mercurio, siguió funcionando, incluso con
asistencia crediticia bancaria para cubrir su responsabilidad por daños.
Reclamos por daños hubo decenas de miles. Las indemnizaciones se pagaron conforme a
derecho. Hasta 2007 se habían certificado e indemnizado a casi 3.000 personas con la enfermedad
de Minamata.
El desastre indujo a firmar en Kumamoto el Convenio de Minamata sobre el mercurio del 10 de
octubre de 2013(52).
En 1967 el derrame de crudo del petrolero "Torrey Canyon" causó estragos en las costas de
Inglaterra y Francia(53). Los privilegiados que deterioraron el ambiente, creyendo que ello no les
ocasionaría daño, advirtieron que ese deterioro los amenazaba también a ellos.
Por su parte, el avance de las prácticas democráticas fue dando una mayor representación política
a los sectores más perjudicados por el deterioro ambiental.

4. La agitación ambiental iniciada en la década del 60


La importancia del deterioro ambiental en el mundo era perfectamente conocida por los hombres
de ciencia y los programadores que florecían a principio de la década del 60, pero no había alcanzado
aún la estridencia y el dramatismo que le dio la agitación de mayo de 1968 en París, la celebración
del Día de la Tierra en los Estados Unidos en 1970 y la abundante información sobre el deterioro
ambiental que dieron los medios de comunicación masiva. La conjunción de los factores enunciados
provocó en todo el mundo una gran agitación ambiental, que fue creciendo a medida que avanzaba
la década del 60 y no ha disminuido aún.
Los reclamos de mayo de 1968 en París contenían un fuerte ingrediente ambiental. Su tónica se
extendió por toda Europa y se exacerbó en los Estados Unidos. Un grupo de estudiantes con apoyo
político convocó a celebrar el Día de la Tierra el 22/4/1970 dando clases y realizando actividades
alusivas. La respuesta consistió en gigantescas y alegres celebraciones en muchas ciudades del país
y aun del exterior, que se repiten anualmente. Quedó consagrado el Día de la Tierra. La Asamblea
General de la ONU lo designó Día Internacional de la Madre Tierra (res. AG/63/278 de 2009).
El origen estudiantil de la agitación por la defensa del ambiente le dio un sello de reivindicación
social y juvenil.
El tema ambiental ganó la calle, la primera plana de los periódicos y las pantallas de los cines y
de la televisión. En muchos casos, exponiendo hechos reales; en otros, recurriendo a la ficción. El
texto de una carta imaginada para el guión cinematográfico del film evocativo Home que la Southern
Baptist Radio and Television Commission produjo para la televisión en 1972 tuvo tanta difusión que
muchos lectores desprevenidos la creen auténtica. La carta que en la ficción dirigía el jefe indio
bautizado Noah Sealth al presidente de los Estados Unidos dramatizaba lo que ese jefe hubiera
podido expresar cuando entregó las tierras que habitaba su tribu al gobierno de la Unión a fines de
1854. Todo ello dio un cariz romántico a la defensa de la naturaleza y del ambiente.
Además, la mayor agilidad que adquirieron las comunicaciones contribuyó a que la agitación
ambiental se extendiera a todo el mundo.
Distintas corrientes ideológicas convergieron a impulsar esa agitación. Unas pedían una mayor
participación de los ciudadanos, como si no bastara la que ofrecía el sistema democrático imperante
en los distintos países; otras proponían una vuelta a la naturaleza que podría detener el progreso
tecnológico e imponer un control poblacional; otras renegaban directamente de ese progreso; otras
endilgaban la responsabilidad por el deterioro ambiental a la concepción antropocentrista
judeocristiana impuesta por el Antiguo Testamento; otras directamente evocaban las creencias
religiosas del Antiguo Oriente, hasta con sus cruces esvásticas. Volvieron a ponerse en boga las
enseñanzas de Darwin, entre ellas, la relativa a la lucha de las especies para sobrevivir. Finalmente,
una corriente extrema desconfió de las soluciones que el sistema de producción y consumo existente
podía ofrecer y propuso no hacer nada hasta que una revolución integral cambiase el mundo.
Esa heterogeneidad ideológica alarmó a los grupos políticos dominantes. Los sectores
conservadores acuñaron el mote de "sandías" por aquello de verde por fuera, rojo por dentro. Del otro
lado, los gobiernos comunistas autoritarios vieron en esa agitación un revisionismo de su autoridad
que prefirieron suprimir. Los países en desarrollo temieron que se paralizase el crecimiento que tanto
anhelaban y siempre se les escurría. Hasta generó preocupación en las comunidades religiosas el
lenguaje con el que se reprobaba el ser humano como enemigo de la naturaleza, el Antiguo
Testamento y la adhesión a creencias religiosas del Antiguo Oriente, a la doctrina de Darwin y al
control poblacional.
El tema ambiental ya no sería sólo de los estudiosos sino también de la opinión pública. La
necesidad de tomar medidas para la preservación y el mejoramiento del ambiente ya no se
cuestionaría. Había que decidir cuándo, cómo y dónde.
Otro resultado de ese destape ambiental fue que se comenzó a orientar el enfoque político a la
globalidad del ambiente y no meramente a sus elementos y problemas, lo que pronto condicionaría el
modo de presentar el derecho y una tendencia a concentrar el estudio del derecho ambiental a esas
expresiones globales. Los estudiosos comenzaron a encontrar atractivo el estudio de ese novedoso
derecho ambiental mundial.

5. La respuesta de los formadores de opinión


Hombres de ciencia y pensadores comenzaron a advertir sobre el problema del deterioro
ambiental; las personalidades del mundo cultural, político y empresario se sintieron obligadas a
expresar públicamente su posición y las asociaciones humanas se lanzaron a la propuesta de
soluciones. Desde 1962 venían haciéndolo las sucesivas ediciones del libro de Rachel Carson Silent
Spring, que dramatizaba el efecto del manejo pernicioso de las sustancias químicas, principalmente
el difundido DDT(54).
El 23/3/1972 Juan Domingo Perón lanzó desde Madrid un mensaje a los pueblos y gobiernos del
mundo sobre el tema, que tuvo amplia difusión.
La ciencia y la tecnología al servicio del diagnóstico económico hicieron su parte proyectando la
realidad hacia el futuro. El Club de Roma, conducido por el empresario y benefactor con larga
actuación en la Argentina Aurelio Peccei, encargó al Instituto de Tecnología de Massachussets (MIT)
un estudio que pronosticó los "límites del crecimiento", como finalmente se denominó(55).
Proyectando hacia el futuro las tendencias de consumo registradas hasta ese momento se
pronosticaba cuándo se irían agotando los distintos recursos. Su amplia difusión comenzó a inspirar
la convicción de que debía limitarse el desarrollo para evitar ese agotamiento prematuro.
Esa limitación detendría el desarrollo de las comunidades que ya lo habían logrado a costa del
agotamiento señalado. Pero también detendría el del mundo en desarrollo, que no era responsable
de ese agotamiento y que soportaba, además, la penuria ambiental mundial de la humanidad y la
propia del subdesarrollo, que implica falta de higiene, seguridad y comodidad. Se levantó entonces la
voz de ese mundo en desarrollo que propuso la antigua fórmula de la integración del desarrollo con
la preservación ambiental.
Las reuniones preliminares de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente
que se celebró en Estocolmo en 1972, la propia Conferencia y el Informe Brundtland, conocido como
"Nuestro futuro común" (1987)(56), perfeccionaron el concepto, que constituyó el objetivo de una
nueva conferencia que se celebró en Río de Janeiro, sobre el medio ambiente y el desarrollo, en 1992.
Así se fue acuñando el concepto de desarrollo sostenible y difundiéndolo como una innovación.
Esa actitud hizo sentenciar al juez Weeramantry, vicepresidente de la Corte Internacional de
Justicia de La Haya, que el desarrollo sostenible no es meramente un principio del derecho
internacional moderno, sino que como "una de las ideas más antiguas legadas por la humanidad
desempeña un papel importante al servicio del derecho internacional"(57).

6. La respuesta de los Estados


Los Estados emprendieron reformas jurídicas y administrativas. En 1964, Francia aprovechó la
agitación ambiental para reformar su legislación del agua, que hasta ese momento daba amplias
atribuciones a los propietarios de fundos civiles, atribuciones más amplias de lo que convenía. Para
preservar el medio ambiente, en ese momento la reforma privilegió la decisión de la autoridad y de la
comunidad frente a esos propietarios. En 1971 reagrupó sectores administrativos preexistentes en el
nuevo Ministerio de Protección de la Naturaleza y del Ambiente, al que se le dieron poderes delegados
por el primer ministro para afrontar la responsabilidad preliminar de reorientar la actividad del resto de
la administración hacia objetivos ambientales. De ese modo ejercía funciones de más alta jerarquía
que los demás ministros pero, en cambio, no se le dio presupuesto autónomo, lo que enervó su
capacidad de efectuar inversiones. Por ello, en la primera oportunidad se le brindó el mismo rango
que a los demás ministros, pero se hizo de la inversión en desarrollo ambiental un puntal de su
actividad.
Los Estados Unidos sancionaron la Ley de la Política Ambiental Nacional (National Environmental
Policy Act [NEPA]), que creó el Consejo de Calidad Ambiental de 1969 promulgada por el presidente
Nixon el 1/1/1970(58), reformaron la Ley del Aire Limpio y crearon la Agencia de Protección Ambiental,
a la que transfirieron funciones que tenían en ese momento departamentos preexistentes. Ambos
organismos dependen directamente del presidente de la Nación.

7. La respuesta de la comunidad internacional. La ONU


La ONU y los gobiernos que la integran advirtieron el interés y la agitación de la opinión pública
en la preservación y el mejoramiento del ambiente y no quisieron quedar afuera, sino más bien
orientarlos para armonizarlos con sus propios puntos de vista. Sin embargo, como se apreciará
inmediatamente, lo hicieron con mayor parsimonia que aquella opinión inspiradora. Para ello, se
convocó la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, que se celebró en
Estocolmo en 1972(59).

SECCIÓN II: ADMINISTRACIÓN AMBIENTAL

1. Pluralidad de centros de interés, de decisión y de acción que condicionan el ambiente


El ambiente es un conjunto sistemáticamente integrado pero en equilibrio precario. Pluralidad de
regiones, sectores económicos y sociales y aun de generaciones actúan sobre él, disfrutan de sus
beneficios y padecen su deterioro de distintos modos y en diferentes oportunidades, por lo que su
interés primario se concentra en uno o pocos elementos o problemas.
Pluralidad de profesiones con distintos enfoques, metodología, instrumental y objetivos se ocupan
del ambiente. El hombre de ciencia, por su formación y objetivos, suele ser el que primero advierte
los peligros ambientales y propala sus diagnósticos y pronósticos que, a su vez, quedan expuestos a
las críticas y los comentarios del sector científico. De la libertad, del correcto ejercicio y la eficacia en
la comunicación depende, a partir de ese momento, que las conclusiones de la ciencia sean aceptadas
por la comunidad y por los poderes públicos. Todos esos intereses, temores y opiniones condicionan
la política y las estructuras administrativas responsables del ambiente. Si no se integran, o por lo
menos armonizan, esas fuerzas convergentes, en muchos casos y, en otros, divergentes:
a) se produce una deficiente asignación de recursos (humanos, técnicos y económicos);
b) algunas funciones se duplican, lo que no sólo aumenta los costos y el esfuerzo sino que también
puede acentuar indebidamente los efectos buscados;
c) otras funciones se cumplen en abierta controversia, lo que puede neutralizarlas;
d) pueden realizarse inversiones inconvenientes en estudios, proyectos y obras, como en el caso
de la presa de Tellico en los Estados Unidos, cuya construcción fue fulminada por una decisión de la
Suprema Corte del 15/4/1978 para proteger a un pececito protegido como especie en peligro por
la Endangered Species Act(60). Como periodista Ronald Reagan había lanzado al aire ácida y
diariamente su defensa de la obra a mediados de 1977 en su Programa His own hand. Pero ganó el
"Snail Darter". Al Congreso no le quedó otra alternativa que eximir a la presa de la veda de esa ley
(25/9/79) y la presa empezó a funcionar. Ejemplares de la especie se llevaron a otros hábitats y,
finalmente se la reclasificó como simplemente "amenazada" (5/7/1984).
Para que el interés común prevalezca efectivamente sobre esa pluralidad de intereses y
ansiedades sectoriales, locales y generacionales, una buena política ambiental deberá canalizarlos
para aprovechar toda su creatividad y evitar, al mismo tiempo, que su fuerza no desintegre el
ambiente.

2. Política ambiental o variable ambiental de la política


Toda política lleva implícita una variante ambiental, lo que no implica que siempre los gobiernos
formulen separadamente una política ambiental, como se suele hacer en otras áreas, por ejemplo, la
agraria, la industrial, la pesquera o la naviera.
La generalización de los problemas ambientales que afectan a todos los sectores económicos y
sociales y a distintas regiones y generaciones indujo a los gobiernos a formularlos separadamente, lo
que implica que esa política ambiental condiciona el resto de las políticas. Ello permite expresar la
política ambiental con mayor claridad, pero lo abstracto y genérico de su formulación dificulta su
articulación con esas otras políticas sectoriales y regionales que la política ambiental condiciona(61).
Si se sigue, en cambio, el modelo de formular cada política sectorial o regional hay que darle
todos los ingredientes ambientales, lo que los centros sectoriales y regionales de presión y las
estructuras administrativas que los reflejan tienden normalmente a postergar en aras de sus propios
objetivos inmediatos.
Por ello, es primordial que los gobiernos y los organismos internacionales formulen e instrumenten
políticas específicamente ambientales que se proyecten no sólo hacia afuera sino también a sus
distintas áreas administrativas, para hacerles atender en su función primaria también los objetivos
ambientales.
Como una política se sostiene por las opciones que genera, debe proveer los contrapesos
necesarios para balancear las distintas presiones, integrando la política ambiental a la gestión global
del Estado.

3. Necesidad de una estructura administrativa especializada para ejecutar la política


ambiental
La libre iniciativa del individuo y sus organizaciones puede ser suficiente para conducir las
relaciones familiares; ha dado abundantes frutos económicos y culturales y ha enaltecido las
relaciones políticas. En éstas y otras materias bastó la norma y un juez que impidiese o reparase su
violación, pero la libre acción del individuo y sus organizaciones no lograron contener el deterioro
ambiental. Se ha visto anteriormente cómo el ambiente, que interesa a toda la comunidad, es
vulnerado por la actividad individual, la sectorial, la regional y la del propio Estado. Para reparar esa
indefensión hay que adaptar la organización administrativa del Estado, sus divisiones políticas y
municipalidades.
La mayor parte de las divisiones de una estructura administrativa tradicional detenta
responsabilidades que influyen sobre el ambiente aunque estén orientadas hacia las distintas
actividades económicas y sociales que requieren su acción (agricultura, industria, minería, transporte,
educación, deporte, etc.) o bien hacia las diferentes regiones que administran (Estado nacional,
provincial o comuna).
Es indudable que cualquier función que se asigne a la autoridad siempre debe ejercerse evitando
que los administrados ofendan el derecho de terceros a disfrutar del ambiente.
Como áreas de la Administración Pública de los Estados Unidos se resistían a tomar medidas en
salvaguarda del ambiente con el argumento de que carecían de competencia para actuar en materia
ambiental fue necesario sancionar la Ley de Política Ambiental Nacional para obligar a toda la
Administración a usar todos los medios aptos para administrar los programas federales del modo más
conveniente para el ambiente (NEPA, secc. 101), aplicar las leyes y los reglamentos conforme a tales
objetivos (íd. 102 [1]) y efectuar el estudio del impacto ambiental de sus proyectos (íd. 202 [2]).

4. Nivel jerárquico de la función ambiental


4.1. La organización piramidal del Poder Ejecutivo no alcanza
La función ambiental es eminentemente correctiva. La preservación y el mejoramiento del
ambiente en el interés de todos competen a todas las áreas administrativas, pero la realidad muestra
una resistencia al cambio de esas áreas, que intereses sectoriales señalados estimulan.
Teóricamente no debería haber discrepancias entre esas distintas áreas por la verticalidad
presidencialista que nuestro sistema de gobierno atribuye al poder administrador (art. 99, inc. 1º, CN),
pero la desconcentración y la descentralización de funciones en niveles inferiores de la Administración
las plantea de hecho. Aun dentro de la Administración central es frecuente la necesidad de requerir la
definición presidencial, lo que origina un desgaste que traba tanto el curso de la actividad ambiental
como el resto de la actividad administrativa. Además, esa organización piramidal de la Administración
posibilita la toma de decisiones sin intervención del área ambiental si ésta no lo advierte
oportunamente o si una norma no impone en forma obligatoria esa intervención, por cuanto el área
ambiental no suele tener autoridad funcional específica sobre sectores activamente contaminadores
como el industrial, el agrícola y el energético.

4.2. La ubicación de la función ambiental en el nivel jerárquico más alto del Poder Ejecutivo
tampoco alcanza
Cuanto más alto sea el nivel jerárquico en que se tome una decisión, más fácil será dar coherencia
a la función ambiental.
En los Estados Unidos, el interés en dar a la gestión ambiental una más alta jerarquía burocrática
y sacarla de las pujas entre los distintos departamentos indujo al presidente Nixon a crear en 1969 la
Agencia de Protección Ambiental y el Consejo de Calidad Ambiental, y al presidente Clinton a crear,
en 1993, la Oficina de Política Ambiental como dependencia de la presidencia, criterio que se
mantiene.
En la Argentina, la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación depende de la
Jefatura de Gabinete de Ministros.
La proximidad burocrática al conductor del gobierno otorga a la decisión ambiental una mayor
fuerza política, aun sobre los ministros, pero la inserción en la estructura ministerial le facilita el uso
de los mecanismos de la burocracia que ejercen el poder que la Constitución atribuye a los ministros.
Cualquiera sea el nivel jerárquico que se atribuya a la función ambiental, siempre deberá afrontar
la coordinación de las demás áreas administrativas y, en caso de discrepancias entre ellas, acudir a
la decisión superior del Poder Ejecutivo.
Una alternativa para fortalecerla sería darle una intervención previa obligatoria en toda decisión
administrativa susceptible de afectar el ambiente, como se suele hacer en materia presupuestaria con
la variable de jerarquizarla como requisito de validez de la decisión, como hace el modelo
norteamericano citado. Se jerarquizaría, de este modo, la acción de un área administrativa frente a
áreas que podrían ser del mismo nivel o incluso de uno superior(62).

5. La organización administrativa ambiental de la Argentina


La actividad administrativa en materia ambiental se ejerce promiscuamente desde las distintas
áreas administrativas a través de las cuales el Poder Ejecutivo de la Nación cumple su actividad.
Desde su creación en 1882, el Departamento Nacional de Higiene cumplió una misión tesonera
en defensa de la sanidad ambiental. También lo hicieron Obras Sanitarias de la Nación —hoy
Sociedad Agua y Saneamientos Argentinos SA—como proveedora de agua potable y operadora del
servicio cloacal, los distintos servicios de salud humana, animal y vegetal y hasta el ministerio
responsable de las relaciones exteriores se empeña en que no se dañe el ambiente argentino desde
el exterior.
Al hacerlo separadamente, a veces superponiendo su actividad y otras contradiciéndose,
desperdician recursos y no logran resultados satisfactorios.
La creación de una Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano en 1973 y de
dependencias similares sucesivas posibilitó la sistematización de muchas de esas actividades
administrativas dispersas por todos los ministerios y organismos descentralizados. Pero no de todas.
Los gobiernos posteriores cambiaron de criterio.
En 1992 se creó una Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable dependiente del
presidente de la República(63). Se volvió a cambiar de criterio, la función ambiental se atribuyó a un
Ministerio.
Más adelante la responsabilidad pasó a una Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de
la Jefatura de Gabinete de Ministros hasta que el decreto de necesidad y urgencia 13/2015 la llevó a
un nuevo Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable(64).

6. La administración estatal agresora del ambiente


La propia administración estatal, en especial la industrial, desarrolló actividades que dañan el
ambiente que, en muchos casos, la justicia reprochó. Los cultivos que la entonces Dirección General
de Tierras obligó a implantar en Misiones activaron la erosión; fábricas militares lanzaron emanaciones
que dañaron a los vecinos, y canteras abandonadas por el batallón 601 del Departamento de
Arsenales provocaron accidentes a transeúntes. Hasta organismos de gestión ambiental como
Sociedad Agua y Saneamientos Argentinos SA todavía vuelcan aguas servidas en el Río de la Plata.
Esa administración debe adecuarse para que su acción no dañe el ambiente sino que contribuya
a su preservación.
Las provincias, los departamentos, los partidos y los municipios organizaron su administración
ambiental afrontando problemas similares.

7. La administración interjurisdiccional
También se han creado organismos ambientales interjurisdiccionales(65).

7.1. La Coordinación Ecológica del Área Metropolitana SE


La Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y la provincia de Buenos Aires crearon el
organismo interjurisdiccional Coordinación Ecológica del Área Metropolitana SE con funciones en la
Ciudad de Buenos Aires y los Partidos próximos a ella con el objeto de planear, proyectar y ejercer(66):
a) la disposición de los residuos sólidos de toda el área para el relleno sanitario de las zonas
bajas;
b) el mejoramiento y el desarrollo de las áreas inundables.

7.2. El Ente Regulador de Agua y Saneamiento


Un ente regulador supervisa el cumplimiento de las obligaciones de la concesionaria del servicio
público de abastecimiento de agua y cloacas en la ciudad de Buenos Aires y el Gran Buenos Aires(67).
La concesionaria de la prestación del servicio público citado en esa área es la Sociedad Agua y
Saneamientos Argentinos SA (decreto 304 del 21/3/2006, ratificado por la ley 26.100,art. 2º).

7.3. El Consejo Federal del Medio Ambiente (Cofema). Otros Consejos Federales
El Cofema coordina las actividades de los gobiernos de la Nación y de las provincias en la
materia(68).
Los Consejos Federales de Inversiones, de Minería, Hídrico, Nacional de Pesca y otros cumplen
funciones de asesoramiento, coordinación y, en algunos casos, normativas o de autoridad, en
materias con fuerte incidencia ambiental.

8. La administración internacional
La administración internacional de cuestiones ambientales es muy antigua.
Organismos especializados actualmente dentro del sistema de las Naciones vienen ocupándose
de temas que tienen relación con el ambiente aun desde antes de la creación de la ONU.
La Organización Meteorológica Mundial (OMM) desde hace siglo y medio viene ilustrando y
orientando la cooperación mundial para efectuar observaciones meteorológicas, hidrológicas y otras
observaciones geofísicas relacionadas con la el estudio del clima y la atmósfera.
Lo mismo la Organización Mundial de la Salud [OMS] en materia de salud.
La FAO se ocupa de la alimentación y la agricultura desde el fin de la 2ª posguerra.
Lo mismo la Unesco en materia educativa, científica y cultural.
La Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial (ONUDI) se encarga de
promover y acelerar la industrialización desde 1966.
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano (Estocolmo, 1972)
instituyó el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) para la gestión
ambiental.
También desde el fin de la 2ª posguerra el Banco Mundial financia proyectos de incidencia
ambiental.
La Corte Internacional de Justicia con sede en La Haya dirime importantes controversias
internacionales en materia ambiental.
También lo ha hecho en algún caso el Tribunal Arbitral de Derecho del Mar (TIDM) con sede en
Hamburgo.
Fuera del sistema de las Naciones Unidas también funcionan otras organizaciones
multinacionales en temas que tienen relación con el ambiente.
Además de participar en las clásicas entidades multinacionales, el gobierno argentino participa en
entidades regionales administradoras, proyectistas, constructoras y operadoras de obras, cuya
actividad impacta sensiblemente sobre el ambiente. Entre ellas, la Comisión Técnica Mixta de Salto
Grande, Entidad Binacional Yacyretá, la Comisión Administradora del Río de la Plata, la Comisión
Administradora del Río Uruguay, la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, la Comisión Mixta
Argentino-Paraguaya del Río Paraná, la Comisión Binacional para el Desarrollo de la Alta Cuenca del
Río Bermejo y el Río Grande de Tarija y la Comisión Trinacional para el Desarrollo de la Cuenca del
Río Pilcomayo.

9. El Estado proveedor de prestaciones y servicios ambientales


Una fórmula simple de proveer a la prestación de servicios ambientales es que los preste
directamente el Estado.
En la Argentina y en otros países es común que el Estado preste servicios ambientales,
generalmente bajo el sistema de servicio público. Los más prestados son el de agua y saneamiento y
el de recolección de residuos urbanos. No obstante, el art. 8º, ley 25.675, no los incluye entre los
instrumentos de la política y la gestión ambiental que enuncia.
Ello implica expandir la actividad del Estado al sector técnico y de servicios y afrontar una
considerable inversión en recursos humanos y económicos de difícil financiación, precisamente por la
naturaleza social del servicio, que induce a no interrumpir su prestación a quien omite pagarlo.
Un buen ejemplo es lo que hizo el Estado argentino en la segunda mitad del siglo XIX para dotar
a su capital de los servicios de agua que necesitaba.
Primero la provincia y desde 1880 la Nación, los fue gestionando directamente: en 1888 los
concedió a The Buenos Aires Water Supply and Drainage Company, del grupo Baring Brothers, cuyo
fracaso financiero determinó que los asumiera la Nación bajo la Presidencia de Carlos Pellegrini en
1892.
Teniendo en cuenta los problemas señalados, los desconcentró en la Comisión de Obras de
Salubridad de la Capital Federal (ley 2927), los descentralizó en Obras Sanitarias de la Nación (ley
8889,decreto 2743/1943,ley 13.577 y ley 20.324) los volvió a conceder en 1993 (resolución 155/1992),
Secretaría de Obras Públicas y Comunicaciones ad referéndum del Poder Ejecutivo nacional) y
finalmente los concedió a la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria Agua y
Saneamientos Argentinos SA sometida al régimen de la sección VI de la ley 19.550 de Sociedades
Comerciales (ley 26.100) como se explicó en 8.2. El Ente Regulador de Agua y Saneamiento.
De la disposición de los residuos sólidos de toda el área metropolitana de Buenos Aires se
ocuparon inicialmente los gobiernos municipales, en algunos casos mediante organismos
desconcentrados o descentralizados y actualmente mediante el organismo interjurisdiccional referido
en 8.1. La Coordinación Ecológica del Área Metropolitana SE.
La prestación por parte del Estado de servicios ambientales no basta para evitar o mitigar el
deterioro ambiental, ya que sólo podría componer una parte muy exigua del deterioro ambiental que
todos causan.

10. Incentivos
Por ello es conveniente también tomar medidas que induzcan a los distintos elementos de la
comunidad a disminuir su agresión ambiental. Algunas podrán consistir en obras o la prestación de
servicios que se instrumentan en normas jurídicas.
Mediante el ofrecimiento de incentivos voluntarios, como subsidios económicos, préstamos de
fomento, venta de insumos o bien exenciones fiscales, o de hacer o dar algo, y hasta publicitarios, el
Estado puede incitar a los responsables de actividades riesgosas para el ambiente a internalizar sus
costos ambientales y así cooperar en su protección.
Ello abre un vasto campo para que las autoridades aludidas instrumenten sistemas voluntarios,
preferiblemente elaborados con participación de los propios responsables de las actividades riesgosas
y acuerden con ellos compromisos(69).
El incentivo de la buena conducta ambiental con subsidios económicos parte de la creencia de
que quien causa un perjuicio ambiental lo hace para lograr un beneficio económico. Le otorga,
entonces, un beneficio económico pero para que haga lo contrario, es decir, que no perjudique el
ambiente.
Los subsidios económicos suelen dar buen resultado. Las empresas los prefieren a otros
instrumentos ambientales. Los organismos internacionales los otorgan con generosidad; también los
Estados. Pero resultan injustos en cuanto su carga recae sobre quienes no perjudican al ambiente,
por cuanto quien lo hace merece más bien castigos y no subsidios. Sin embargo, en casos
excepcionales, la comunidad debe acudir en auxilio de comunidades cuyas carencias les impiden
afrontar la preservación ambiental y aun de aquellos que deben hacer frente a la competencia desleal
de quien disminuye sus costos deteriorando el ambiente. Aun en estos casos plenamente justificados,
los subsidios presentan el inconveniente de forzar los mecanismos del mercado, falseados o no, por
lo que es aconsejable otorgarlos con mucha prudencia, por tiempo limitado y dentro de un programa
global de protección ambiental. En todo caso, el monto del subsidio debería ser tan alto como para
disuadir al beneficiario de seguir dañando el ambiente, pero tan bajo como para que la comunidad no
esté pagando más de lo que efectivamente vale la protección ambiental que logra.
Obviamente no constituyen subsidios las compensaciones que reciben quienes sufren un
menoscabo de sus derechos como consecuencia de una medida de la autoridad para preservar el
ambiente(70).
Los productores también buscan un reconocimiento de su conducta ambiental que fortalezca su
posición en los mercados, lo que suele instrumentarse mediante galardones, premios o certificados
de calidad ambiental que los habiliten para la promoción de su nombre o marca.
Un tipo de incentivo muy ofrecido por los organismos internacionales consiste en otorgar el
derecho a negociar certificados que autorizan a emitir determinada cantidad de gases a cambio de
determinado comportamiento ambiental.
La ley 25.675 General del Ambiente no regla la autorregulación ni los incentivos, sino que le
encomienda hacerlo a las autoridades, entre ellas, las legislaturas provinciales y los poderes
ejecutivos nacional y provinciales (art. 26).
Tampoco lo hace la ley 25.612 para los residuos industriales, que encomienda hacerlo a los
poderes ejecutivos nacional y provinciales (art. 59)(71).
Como los incentivos suelen ser administrados por distintas áreas y niveles de gobierno y regiones
y prolongarse en el tiempo, puede desordenarse su uso y así neutralizarse con relación a una actividad
o sobreestimularla en perjuicio del conjunto. Por ello habría que integrarlos en un plan coherente que
señale caminos directos hacia objetivos definidos.
El conjunto de esos estímulos y las prestaciones de obras o servicios por el Estado tienen un
costo económico, social y político que un buen administrador siempre debe evaluar. Aquí es oportuno
aplicar el aforismo ambiental que aconseja pensar globalmente pero actuar por partes.
11. Obligaciones, cargas y prohibiciones
El Estado puede imponer conductas ambientales ejerciendo su imperio, mediante(72):
a) Aportes, contribuciones y cargas públicas
El principio constitucional de igualdad ante la ley determina que deben recaer preferentemente
sobre los causantes del deterioro ambiental y, sólo cuando ello no sea posible, sobre los creadores
reales o presuntos del riesgo y, eventualmente, sobre los beneficiarios de su tutela y mejoramiento.
Si no lo hacen uno ni otros, los estarían afrontando también terceros ajenos a quien causa el daño y
a quien lo sufre.
Si bien las cargas dinerarias como los aportes y las contribuciones, muy difundidas en Europa,
son las más sencillas, han sido muy poco usadas en materia ambiental en la Argentina.
En cambio, es muy antigua la práctica de imponer cargas ambientales, como la de combatir la
langosta (ley 3708), denunciar y apagar incendios forestales (ley 13.273), vacunarse (leyes 4202 y
12.670) y proteger el ambiente (art. 41, CN).
b) Obligaciones como contraprestaciones impuestas por permisos, concesiones y habilitaciones
que otorga la Administración Pública El poder autoritativo y concesional que detenta el Estado lo
habilita para imponer condiciones más estrictas que cuando restringe algún derecho individual. Al
administrado no le queda otra alternativa que aceptar lisa y llanamente la restricción para acceder a
la concesión o autorización que pretende.
Aun otorgada una concesión, un permiso o una habilitación, puede ser modificada por
consideraciones ambientales, como ocurrió en la ciudad de Buenos Aires con los saladeros, las
estaciones de servicio en edificios y con el snail darter y, posteriormente, con la fijación de parámetros
de calidad del aire por parte de la EPA sin tener en cuenta el costo económico en los Estados
Unidos(73).
La dificultad que se puede presentar es que el área administrativa que otorga el permiso, la
concesión o la habilitación tenga un interés más apremiante en el desarrollo de la actividad de su
competencia directa y primaria que en la preservación del ambiente, que es "también" de su
competencia. Conviene en tal caso que la autoridad que decide oiga previamente la opinión del área
ambiental y eventualmente se supedite la decisión al nihil obstat de la autoridad ambiental. Desde
hace por lo menos un siglo las provincias siguen este procedimiento cuando supeditan el otorgamiento
de permisos para la extracción de áridos de ríos y mares a la conformidad previa de la Dirección
Nacional de Construcciones Portuarias y Vías Navegables.
c) Prohibiciones y limitaciones a los derechos individuales como el de propiedad, el de trabajar o
a la garantía de inviolabilidad del secreto(74).
Paradójicamente, la solución que mejor preserva la libertad humana es la que prohíbe conductas
que dañan el ambiente.
Prohibiendo esas conductas no se restringe libertad alguna, ya que no hay libertad para dañar el
ambiente ajeno, sino que se preserva la libertad que tiene todo individuo de usar y gozar de él.
La iniciativa del individuo elegirá así libremente el medio para no transgredir las prohibiciones y
los límites que imponga la autoridad. Queda el problema de lograr que la prohibición se cumpla.

12. Sanciones

12.1. La sanción penal


Son las más temidas, sobre todo por los directivos y ejecutivos de las personas jurídicas que
dañan el ambiente, especialmente porque muchas de ellas imponen la privación de la libertad. Muchos
abogados elijen la denuncia penal en busca de un efecto más inmediato y contundente, pero su
carácter ex post facto y restrictivo la hace poco disuasiva del comportamiento humano dañoso del
ambiente.
Además, describir el comportamiento que merezca la represión penal es arduo porque
a) el propio concepto de ambiente, cuya preservación, uso y goce es el bien jurídicamente
protegido, requiere largas explicaciones. Por eso es que los códigos penales suelen referir figuras
delictivas de los elementos que integran el ambiente y no genéricamente al ambiente en sí(75);
b) los medios y los modos de dañar el ambiente son muy diversos. Puede dañárselo modificando
su forma o su movimiento, contaminándolo, afeándolo, haciéndolo más peligroso, alterando su
temperatura o luminosidad o atravesándolo con rayos y ondas(76);
c) la intención inmediata del delincuente ambiental difícilmente es dañar el ambiente. Sólo busca
un beneficio económico o una comodidad, sabiendo o presumiendo que su acción u omisión
imprudente o negligente puede dañar, a través del ambiente, a terceros que generalmente no conoce,
que pueden estar muy lejos y hasta pueden pertenecer a generaciones venideras. Su peligrosidad
suele exteriorizarse solamente en lo ambiental;
d) el daño generalmente resulta de las acciones de pluralidad de agentes. Los sujetos activos y
pasivos tienden a hacerse difusos;
e) frecuentemente no hay identidad entre quien causa el daño y quien se beneficia con él. Es
común que el causante del daño actúe en pro de un mandante que no le encomendó destruir o dañar
el ambiente pero sí obtener beneficios económicos. La alternativa del mandatario puede ser fracasar
en su cometido económico o dañar el ambiente; hasta el mandato implícito puede ser obtener los
beneficios aun dañando. La prueba de presunciones juega un papel fundamental en dilucidar las
circunstancias apuntadas. Ello dificulta la condena penal de las personas jurídicas que se benefician
con la actividad delictiva dañosa del ambiente y facilita que recaiga sobre agentes subalternos.
Con la intención de que ello no ocurra, la Constitución del Brasil dispone que "las conductas y
actividades consideradas lesivas para el medio ambiente someterán a los infractores, personas físicas
o jurídicas, a sanciones penales y administrativas..." (art. 225, 3º 3);
f) la prueba del delito también suele ser difícil, ya que no siempre quedan rastros, como es el caso
de la contaminación sónica o térmica, o bien sus efectos se diluyen y a veces para medirlos hay que
distinguirlos de los causados por otros, para graduar la distinta responsabilidad de los agentes.
Además, existe una debilidad notoria en la acusación, que en la práctica suele carecer de los medios
técnicos y los recursos económicos necesarios para acreditar una conducta dolosa en quien usa una
técnica de alta complejidad, se ampara en el secreto comercial y se enriquece con su comisión;
g) el nexo causal entre la conducta dañosa y el daño sólo puede inducirse mediante un cálculo de
probabilidades que conduce más bien a la duda, que en materia penal siempre absuelve;
h) la tipificación del delito no necesita, por ello, incluir el daño sino que pueda limitarse a acciones
u omisiones aun cuando sólo puedan causar peligro;
i) la prescripción habrá de adaptarse a la realidad de que lo oculto y tardío del daño ambiental
puede determinar que recién se lo pueda apreciar cuando la prescripción se ha operado. Habrá que
ampliar sus plazos.
Como la violación de las normas protectoras del ambiente constituye un comportamiento
socialmente peligroso con características homogéneas, convendría agrupar en un título especial las
normas penales ambientales. Ello permitiría a la jurisprudencia y a la doctrina ir elaborando los
principios generales de un derecho penal ambiental.
Por todo ello son escasas las condenas penales.
La reparación civil en sede penal que autoriza el Código Penal (arts. 29 y 32) generalmente no se
pide.
La Constitución española de 1978 estipula que se establecerán sanciones penales o, en su caso,
administrativas, para la violación del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el
desarrollo de la persona. El Código Penal de 1995 lo hizo en el título XVI: "De los delitos relativos a la
ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente".

12.2. La sanción contravencional


La sanción contravencional es más adecuada para prevenir conductas dañosas por su elasticidad,
ya que, en lo ambiental, la precaución es más provechosa que la represión. Además, la contravención:
a) no requiere la prueba de tantos extremos como la penal;
b) permite responsabilizar directamente a las personas jurídicas autoras y no sólo a sus órganos
por la acción u omisión reprochada;
c) puede ser creada por las provincias y las municipalidades y aplicada por el poder administrador
con recurso judicial;
d) puede dársele la magnitud adecuada al bien jurídico protegido para que sean suficientemente
disuasivas.
Por esa elasticidad, su institución y aplicación requieren mucha transparencia.
12.3. Sanciones pecuniarias
Las sanciones pecuniarias elevadas pueden inducir a los accionistas de las grandes empresas
que ponen en peligro el ambiente a imponer a sus mandatarios una conducta ambiental adecuada,
en tanto que las sanciones muy modestas pueden inducirlos a correr el riesgo de pagarlas en vez de
preservar el ambiente(77).
Se calcula que las indemnizaciones por el siniestro del "Exxon Valdez" superaron los U$S
1.250.000.000 más los U$S 2.500.000.000 que un tribunal de segunda instancia fijó por daños
punitivos y que la Suprema Corte redujo a U$S 500.000.000 ("Exxon Shipping Co. v. Baker", 554 US
471 - 2008).
El Consejo de Europa aconsejó destinar el producto de las multas ambientales a fines
relacionados con el ambiente (resolución del 28/9/1977).
La sanción conminatoria que pueden imponer jueces comunes y administrativos constituye otro
instrumento efectivo para hacer cesar conductas lesivas del ambiente.
Pero la ley 26.854 (BO del 30/4/2013) que impone limitaciones a las medidas cautelares en las
causas en las que es parte o interviene el Estado Nacional o sus entes descentralizados prohíbe a los
jueces abstenerse de imponerles cargas personales pecuniarias a funcionarios (art. 9º in fine).

12.4. Otras sanciones


Otra alternativa es imponer como pena la realización de labores, servicios u otra prestación
ambiental.
La ley 25.675 dispone que, para el caso de que la reparación del daño ambiental de incidencia
colectiva no fuera técnicamente factible y el juez fijase una indemnización sustitutiva, se la deposite
en el Fondo de Compensación Ambiental que crea (art. 28).
El decreto 2283/2001 de la provincia de Buenos Aires autoriza a sustituir el pago de multas
ambientales por la entrega de bienes o por una conducta social que implique una conducta ambiental.
El derecho comparado ofrece soluciones interesantes. La Junta de Control de la Contaminación
(PCB) del Estado de Illinois eximió de multa a una empresa infractora a cambio de que dotase a la
Universidad de Illinois de fondos para otorgar becas de estudio en materia ambiental(78).
En el Brasil, la Ley de Delitos Ambientales sancionada en 1999 autoriza la conversión de hasta el
90% del valor de las multas en actividades de preservación o reparación ambiental.

13. Inhabilitaciones, clausuras, decomisos y medidas de seguridad


La inhabilitación para el ejercicio de la profesión, empleo, derechos electorales o previsionales
que prevén los arts. 19 y ss., CPen., alejan a quienes hayan evidenciado una mala conducta ambiental
de actividades que pueden seguir poniendo al ambiente en peligro.
La inhabilitación o clausura de establecimientos constituye un fuerte disuasivo para evitar
conductas antiambientales, ya que induce al empresario que quiera evitar la inhabilitación o clausura
a ejercer una vigilancia sobre los potenciales agresores del ambiente que estén bajo su control, a la
vez que elimina el instrumento agresivo(79). Es común en normas ambientales (art. 44, ley 25.612;
arts. 26 y ss., ley 25.916).
La inhabilitación, clausura o adopción de medidas para evitar el perjuicio ambiental puede ser
dispuesta por cualquier juez como medida principal o complementaria. Así lo entendió el juez federal
en lo Civil que ordenó construir una cerca en torno a una cantera abandonada(80). También pudo
haberlo hecho la autoridad administrativa (art. 233, Código de Minería).
El Código de Minería establece como sanción para la conducta del minero que dañe el ambiente
la suspensión del goce del certificado de calidad ambiental para los productos, la clausura temporal,
progresiva y definitiva y la inhabilitación (art. 264). Además, inhabilita para presentar evaluaciones de
impacto ambiental al titular y a cualquier tipo de mandatario o profesional de una empresa que
estuviera cumpliendo penas por violación a su sección ambiental (art. 259).
El decomiso de los instrumentos del delito (art. 23, CPen.) constituye otro medio de inducir a las
personas jurídicas a cuidar que sus agentes no cometan contravenciones ni delitos ambientales; el
desafío es instrumentarlo cuidadosamente para prevenir su corrupción(81).

SECCIÓN III: LA ORGANIZACIÓN NO GUBERNAMENTAL DE DEFENSA AMBIENTAL(82)

1. Su proliferación
Como la acción individual tampoco es suficiente para evitar o mitigar el deterioro ambiental, la
práctica está modelando un tipo de organización no gubernamental de defensa ambiental que ejerce
gran influencia en la evolución del derecho ambiental en todo el mundo, tanto en el plano interno como
en el internacional. No se diferencia jurídicamente de las demás asociaciones con fines benéficos ni
de las fundaciones, cuya forma suele adoptar, sino por sus características sustanciales(83).
En 1892, en los Estados Unidos se creó el Club Sierra(84)para colaborar en la preservación de la
belleza prístina de la Sierra Nevada, cuyas actividades se extendieron luego a la preservación de la
vida silvestre en el resto de los Estados Unidos y del mundo.
En 1971, cuando emprendió su litigio contra el secretario del Interior de los Estados Unidos por la
autorización que había otorgado a Walt Disney Enterprises para construir el centro recreativo de esquí
en Mineral King Valley(85), el Club Sierra organizó un fondo de defensa legal con la finalidad
efectivamente cumplida de entablar demandas judiciales en defensa del ambiente y la naturaleza que,
desde 1997, se denomina Earthjustice Legal Defense Fund(86).
También en los Estados Unidos se había creado en 1967 el Fondo de Defensa Ambiental
(Environmental Defense Fund) con una abundante dotación inicial no sólo con la función de lobby sino
también la de litigar en sede administrativa o judicial en defensa del ambiente. Sus fundadores
acababan de lograr la prohibición del dicloro difenil tricloroetano (DDT) en los Estados Unidos(87).
En el plano internacional desarrollan una línea de acción más constructiva que combativa la Unión
Internacional para la Conservación de la Naturaleza y los Recursos Naturales (UICN), fundada en
1948 con la misión de estimular y asistir a las comunidades del mundo para conservar la integridad y
la diversidad de los recursos naturales y hacer que su uso sea equitativo y ecológicamente sostenible.
Coopera estrechamente, con categoría de observador, con la ONU, a la que ayudó a sancionar la
Carta Mundial de la Naturaleza(88).
En su órbita funciona la Comisión de Derecho Ambiental creada por su VII Asamblea General
(Varsovia, 1960), orientada por el Consejo Internacional de Derecho Ambiental, integrado por
especialistas de todo el mundo. Sus instrumentos preferidos son la información y la persuasión.
El World Wildlife Fund (WWF), conocido como Fondo Mundial de la Vida Silvestre o para la
Naturaleza, cuya rama local es la Fundación Vida Silvestre Argentina (FVSA) difunde información,
financia y lleva adelante actividades para la preservación de determinadas áreas del medio
natural(89).
Más contestataria es Greenpeace(90), fundada en 1971 por un grupo de activistas antinucleares
canadienses, cuáqueros y objetores de conciencia estadounidenses refugiados en Canadá para no
participar en la guerra de Vietnam, con el nombre de "Don't make a wave", se convirtió
en Greenpeace. En 1978 se creó Greenpeace International, cuya sede central funciona en
Ámsterdam, Holanda. La oficina de Buenos Aires se inauguró el 1/4/1987.
Inicialmente encaró la acción contestataria directa, aunque pacífica. Durante sus primeros
veinticinco años su acción consistió principalmente en entorpecer de hecho y poner en evidencia
prácticas que dañan el ambiente. Necesitó para ello activistas dispuestos a realizar exhibiciones
audaces, como instalarse en los lugares en que se previera detonar artefactos nucleares, bastante
prensa para llamar la atención y recaudar contribuciones voluntarias suficientes para costear su
abundante equipamiento y planta de personal, cuyas funciones eran generar nuevos
entorpecimientos, llamar la atención y generar más fondos, y así sucesivamente.
Su buque "Rainbow Warrior" fue dinamitado y hundido el 10/7/1985 en el puerto de Auckland,
Nueva Zelanda, por un hombre rana de la Marina francesa a las órdenes de la Direction Générale de
la Sécurité Extérieure, cuando se aprestaba a entorpecer con su presencia los ensayos nucleares que
ese país solía realizar en el atolón de Mururoa. La agresión le costó la vida a un fotógrafo, Fernando
Pereira, de la organización que no alcanzó a abandonar la nave, pero logró su objetivo de llamar la
atención sobre esos ensayos y recibir más ayuda. La indemnización que aceptó Greenpeace superó
los $ 13.000.000 suma que le permitió construir el "Rainbow Warrior II". En 2011 construía en astilleros
españoles el "Rainbow Warrior III".
Sólo capturaron a los oficiales franceses Alain Mafart y Dominique Prieur, que se declararon
culpables y fueron condenados a diez años de prisión por los jueces de Nueva Zelanda. Pero los
detalles del hecho y los nombres del resto de los participantes nunca se revelaron ni se sabe qué
hubiese pasado si se hubiera investigado la asociación ilícita. Francia logró, mediante presiones
económicas a las importaciones neozelandesas, la extradición de los homicidas y que purgaran su
pena en instalaciones militares francesas. Intervino el secretario de las Naciones Unidas para
recomponer las relaciones entre los dos Estados. El homicidio tuvo sólo un castigo simbólico para
quienes asumieron la culpa. El silencio y la cortesía diplomática cubrieron el asesinato con un velo.
Pero la hija del fotógrafo, Marelle Pereira, sigue pidiendo que se le informe fehacientemente quiénes
y cómo mataron a su padre.
Luego de haberse concentrado durante un cuarto de siglo en llamar la atención pública, en
1985 Greenpeace cambió radicalmente su política, que ahora es constructiva. Aprovecha las fuerzas
del mercado y los mecanismos económicos para provocar cambios en la acción empresaria que
beneficien el medio ambiente, promoviendo la adopción de tecnologías limpias y la venta de productos
amigos del ambiente. Los empresarios compiten por el derecho a que sus productos ostenten la
leyenda de "aprobado por Greenpeace".
El World Business Council for Sustainable Development (Wbcsd) reúne a los grupos empresarios
más fuertes del mundo que proponen impulsar cambios hacia el desarrollo sostenible usando su
eficiencia y capacidad para la innovación y la responsabilidad social empresaria.
Se originó durante los preparativos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y
Desarrollo que se celebró en Río de Janeiro, cuando su secretario pidió al empresario y financista
suizo Esteban Schmidheiny, que fue reorientando su vida a la defensa del ambiente, que colaborase
con el objetivo de proporcionar a la Conferencia una perspectiva empresarial sobre el desarrollo
sostenible. Con ese fin fundó en 1991 el Business Council for Sustainable Development (BCSD) que
en 1995 se fusionó con el World Industry Council for the Environment (WICE) para instituir el
Wbcsd(91).
Posiblemente sea la organización empresaria defensora del ambiente más fuerte del mundo. Su
capítulo argentino, el Centro Empresario Argentino para el Desarrollo Sustentable (Ceads)(92),
elaboró el anteproyecto de ley de "Presupuestos mínimos" ambientales que sirvió de base al Congreso
de la Nación para sancionar la ley 25.675 General del Ambiente.
Multiplicidad de organizaciones surgieron en todo el mundo sobre estos esquemas. Sus enfoques
y su metodología suelen diferir; a veces son francamente contradictorios, pero todos coinciden en la
necesidad de preservar, a su manera, el ambiente y la naturaleza. Las organizaciones de esta índole
fueron surgiendo en la clandestinidad en la Europa del este y en la Unión Soviética, hasta que
el glasnost y la perestroika, que ellas contribuyeron a impulsar, las sacaron a la luz(93).
También proliferan en nuestro país.
Hay muchas organizaciones nacionales. Algunas son ramas de organizaciones nacionales o
internacionales. La Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN)(94), fundada, inspirada y
dirigida por el legendario Guillermo J. Cano en 1985, no sólo formula propuestas, estudia y educa,
sino que se orientó principalmente a la difusión en la Argentina del derecho ambiental extranjero con
tal eficacia que sus recomendaciones fueron adoptadas por diversas leyes y constituciones.
El derecho positivo se ocupa de ellas. La Constitución Nacional las legitima para interponer la
acción de amparo en defensa del derecho constitucional al ambiente. Para ello, deberán registrarse
conforme a una ley que debe determinar los requisitos y las formas de su organización (art. 43, párr.
3º).
En 1999 se creó en Córdoba el Centro de Derechos Humanos y Ambiente (Cedha) que proyectó
su accionar a todo el país y ejerció una fuerte influencia en la conducción de la política ambiental
durante varios años(95).

2. Juicio crítico
La organización no gubernamental de defensa ambiental está cubriendo un vacío que dejó la
organización representativa del Estado, que tiende a reservarse el monopolio de la defensa de los
intereses generales. En ese sentido, la Constitución Nacional determina que el pueblo no delibera ni
gobierna sino por medio de los representantes y las autoridades que ella crea (art. 22, CN).
Sin embargo, esos poderes han evidenciado en todo el mundo poca eficacia para preservar y
mejorar el ambiente, y no por excesivo respeto a los derechos individuales, sino más bien por falta de
respeto, ya que en los regímenes autocráticos que impiden a los gobernados hacer valer su derecho
al ambiente es donde más se nota esa falta de respeto e ineficacia. Toda mejora o protección
ambiental tiende, en estos regímenes, a beneficiar a quienes detentan el poder, como lo evidencian
los cotos de caza o los jardines de Versalles, más que a la comunidad. Basta que la ciudadanía pueda
expresarse con alguna libertad para que las organizaciones de defensa ambiental comiencen a actuar
públicamente.
Por eso es que el principio 10 de la Declaración de Río de Janeiro de 1972 de la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD) estableció: "El mejor modo
de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados en
el nivel que corresponda. En el plano nacional toda persona deberá tener la oportunidad de participar
en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización
y la participación del público poniendo la información a disposición de todos".
Además, el art. 2º de la ley 25.675 General del Ambiente impone a la política ambiental nacional
el objetivo de fomentar la participación social en los procesos de toma de decisión.
Estas asociaciones proveen un canal adecuado para esa participación. Pueden peticionar a las
autoridades (art. 14, CN), lo que no pueden hacer es atribuirse los derechos del pueblo y peticionar
en su nombre (art. 22, CN).
Tampoco los partidos políticos han logrado resultados positivos en materia ambiental. Y no es por
desconocimiento del tema. Si bien la inquietud ambiental no siempre surge de ellos, todos la advierten
en la comunidad y la incorporan a sus plataformas electorales. Pero como todos lo hacen, la propuesta
ambiental deja de ser divisa partidaria para convertirse en bandera común y se produce la paradoja
de que también todos los partidos pierden interés en hacerla prosperar.
Ello explica por qué las asociaciones de defensa ambiental en muchos casos no se conforman
con ejercer simplemente el derecho de peticionar a las autoridades sino que también litigan contra
éstas con la pretensión de suplir la ineficacia aludida.
Las instituyen libremente individuos de origen diverso, pero agrupados en pos de objetivos
ambientales, no sectoriales como los sindicatos o las corporaciones, ni regionales como las juntas
vecinales. No pretenden asumir el poder como los partidos políticos, sino condicionarlo desde afuera
mediante fuertes presiones. Como surgen libremente de esa esfera de acción privada exenta por la
Constitución de la autoridad de los magistrados (art. 19, CN), carecen de la transparencia propia de
toda organización republicana y de representación mundial. Ello permite que promuevan intereses o
ideales que no coinciden con los que se expresan a través de los órganos por medio de los cuales el
pueblo delibera y gobierna (art. 22, CN). Además, la pluralidad de esas asociaciones posibilita que
cada una de ellas presione en sentido distinto sin que los mecanismos transparentes, propios de la
organización republicana, puedan actuar para componer esas distintas fuerzas.
Al erigirse como grupos cívicos de presión sobre los poderes públicos, estas asociaciones
plantean todos los problemas que originan el lobby y el accionar de las organizaciones paraestatales.
Sin embargo, su altruismo, especialización y la eficacia con que exponen sus verdades hacen que
gocen de la simpatía popular y que el derecho les reconozca legitimidad para defender intereses
ambientales colectivos.
Ello crea una confrontación entre estas asociaciones, los sectores económicos y las autoridades
públicas que la ley debe componer o, por lo menos, canalizar racionalmente para evitar que resulten
destructivas(96).
El derecho positivo las acepta con beneplácito. La Constitución Nacional las legitima para
interponer la acción de amparo en defensa del derecho constitucional al ambiente, para lo que
deberán registrarse conforme a una ley que debe determinar los requisitos y las formas de su
organización (art. 43, párr. 3º).
La Corte Suprema aceptó la participación ciudadana de las organizaciones específicamente
ambientales FARN y Greenpeace y de otras que lo son implícitamente en la causa(97)"Mendoza y
otras v. Estado Nacional" en calidad de terceros interesados y les encomendó el control del
cumplimiento del plan de saneamiento y del programa fijado en la sentencia bajo la coordinación del
Defensor del Pueblo de la Nación.
CAPÍTULO III - DERECHO AMBIENTAL

SECCIÓN I: AMBIENTE Y DERECHO


El derecho ambiental norma la creación, modificación, transformación y extinción de las relaciones
jurídicas que condicionan el uso, el goce, la preservación y el mejoramiento del ambiente.
Tiene por objeto condicionar la conducta humana respecto de ese uso, goce, preservación y
mejoramiento induciendo acciones y abstenciones a favor de la protección del ambiente. Su contenido
es difuso, ya que abarca las relaciones normadas por todo el espectro jurídico en cuanto esas
relaciones condicionan el ambiente.
La tendencia de las transformaciones jurídicas que se están operando a partir de la década del
70 en la materia muestran una evolución del enfoque tradicional al sujeto singular y diverso que
acciona sobre el ambiente al objeto difuso, complejo y genérico, que es el ambiente, que recibe el
impacto de múltiples sujetos. Los sujetos tienden a ser ahora todos los que impacten sobre el ambiente
y también padecen su impacto.
Otra tendencia es la proliferación exponencial de normas que tiende a crear un caos normativo
que dificulta su aplicación. Incluye normas de derecho privado, de derecho público y algunas de orden
público.
Las acciones humanas normadas suelen tener una repercusión tridimensional (en el espacio) que
rara vez se aprecia en otras ramas jurídicas.
El derecho ambiental se caracteriza por ser:
a) Una especialización jurídica a la que habrá que aplicar conjuntamente los principios del derecho
común, en el que se encuentran muchas de sus fuentes.
b) Parte integrante o estar estrechamente relacionado con las demás ramas del derecho, a las
que modifica y en las cuales suele encontrar su fuente. Por ello las relaciones jurídico ambientales,
son múltiples y variadas. Si bien hay relaciones jurídicas típicamente ambientales como la obligación
de evaluar el impacto ambiental, la mayoría de ellas se integra en las relaciones jurídicas no
ambientales.
c) Un corrector de errores y deficiencias del sistema jurídico común al que se le injertan normas
ambientales para corregirlo.
d) Un instrumento de la política ambiental orientado a dar durabilidad al desarrollo, lo que no
impide que, como parte del derecho, sea un fin en sí. Los poderes públicos reglamentan, restringen
y, a veces, prohíben actividades susceptibles de perjudicar el ambiente y estimulan actividades que
lo benefician.
e) Evolutivo y dialéctico, como también lo son el ambiente y los requerimientos que lo condicionan.
Tan dialéctico es este derecho que normas por las que se ha luchado caen en desuso o son abrogadas
precisamente cuando logran su objetivo, lo que hace que sólo sean aconsejables los trasplantes
jurídicos cuando se advierte identidad en los problemas a resolver. Ello también explica la reaparición
de instituciones jurídicas cuando reaparecen problemas, como es el año sabático de la Biblia para
que la tierra se recupere o el tabú que protege algún elemento del ambiente.
f) Conciliador y transaccional entre los intereses de las partes que pretenden ejercer derechos
sobre un bien común como es el ambiente.
La norma jurídica ambiental impone una conciliación entre los distintos intereses ambientales; los
organiza y compone para orientarlos hacia la satisfacción de los objetivos de la comunidad normadora
con preferencia de los individuales o sectoriales. Sólo cuando los considera incompatibles lauda entre
ellos cumpliendo así la función republicana de dirimir confrontaciones de distintos intereses humanos.

SECCIÓN II: FUENTES DEL DERECHO AMBIENTAL

1. Generalidades
Como el ambiente, por definición, es algo común, estará siempre sometido a las variadas normas
jurídicas que sancionen las distintas comunidades sobre las que se extienda, según:
a) el lugar geográfico del que emanan (Estado, provincia o municipio);
b) el nivel o grado legisferante (asamblea constituyente, congreso, legislatura provincial o concejo
deliberante);
c) la materia normada (derecho civil, penal, comercial, agrario, procesal, minero o ambiental
propiamente dicho).
Esta distribución normativa es una consecuencia jurídica de la forma de gobierno adoptada y de
la metodología legislativa que la Constitución Nacional impone.
A ello hay que agregar, además, que si bien el derecho argentino siempre registró las presiones
sectoriales y regionales sobre el ambiente e incorporó normas ambientales a la Constitución Nacional
en 1994, hasta finalizar el siglo, la única ley específicamente ambiental federal era la 24.051, que
norma los residuos que considera peligrosos y los somete a la jurisdicción nacional (art. 1º, ley
24.051), pero en las últimas décadas del siglo pasado el Congreso aprobó muchos tratados
internacionales de sustancia ambiental y de otras materias que contienen cláusulas ambientales. De
ese modo se fueron diseminando por todo el derecho federal argentino normas jurídicas ambientales
de fuentes internacionales sobre temas determinados.
En 2002, el Congreso empezó a sancionar una multiplicidad de leyes ambientales que proveyeron
una miscelánea de medidas singulares y parciales, protectoras del ambiente, uniformes, por ser
normas de fondo y presupuestos mínimos, pero que no proveen un ordenamiento de la legislación
ambiental federal ni de sus principios generales, sino que aumentan su dispersión. De ese modo, no
alcanzan a resolver la variedad de temas ambientales que se suscitan, y la interpretación y la
aplicación del sistema jurídico ambiental se dificultan cada vez más.
En conclusión, lo ambiental siempre estuvo legislado; el Congreso de la Nación no lo legisló
mediante cuerpos sistemáticos, sino parcialmente e incorporando normas ambientales a distintas
leyes que sancionaba, por lo que cada vez más leyes rigen el ambiente.
Ese método normativo genera un marco jurídico ambiental heterogéneo, disperso, extenso,
cambiante, en expansión acelerada, integrado por normas frecuentemente contradictorias,
reiterativas, generadoras de nuevas normas y estructuras administrativas que, a su vez, generan más
normas.
Para identificar el contenido del derecho ambiental deberá analizarse transversalmente una
pluralidad de fuentes normativas y de ramas jurídicas, lo que obliga al jurista a manejar todas ellas.
Para interpretar sus principios generales habrá que reconstruirlos ordenando esas normas dispersas
conforme a la metodología ambiental.
Su conocimiento demanda al jurista una versación especial y una vigilia permanente. El individuo
queda sometido a un derecho que, en la práctica, nunca alcanza a conocer con precisión. Su
desconocimiento puede dejarlo en la indefensión.
Lo peor de todo ello es que el vasto y complejo marco normativo del ambiente existente es aún
insuficiente.

2. Constitución Nacional

2.1. El marco constitucional


La Constitución Nacional influye genéricamente sobre el derecho ambiental cuando fija las bases
del derecho argentino, atribuye funciones a los tres poderes y distribuye la competencia entre los
gobiernos locales y el federal(98).
En cuanto a la atribución de competencia entre el gobierno federal y los de las provincias en
materia ambiental, la Constitución Nacional dispone genéricamente que
a) las provincias conservan todo el poder no delegado por ella al gobierno federal, y el que
expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación (art. 121);
b) corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su
territorio, entre ellos, los ambientales (art. 125);
c) corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección ambiental y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren
las jurisdicciones locales (art. 41);
d) corresponde al gobierno federal sofocar toda hostilidad entre provincias (art. 127) y está
facultado para reprimir cualquier agresión al ambiente de otra provincia.
Corresponde al Congreso:
a) dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, en
cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales (art. 75, inc.
12);
b) reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí (art. 75, inc. 13);
c) arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación (art. 75, inc. 15);
d) fijar los de las provincias (art. 75, inc. 15);
e) proveer a la seguridad de las fronteras (art. 75, inc. 16).

2.2. La reforma ambiental de 1994


La reforma de 1994 incluyó en la Constitución el art. 41, verdadero decálogo ambiental, que
reconoce derechos e impone deberes a los habitantes, encomienda al Estado proveer distintas
prestaciones ambientales, amplía las atribuciones del gobierno federal para la protección ambiental y
prohíbe introducir al país residuos actual o potencialmente peligrosos.
También incorporó el art. 43, que norma un amparo ambiental y, de ese modo, lo complementa.
El art. 41 norma, en síntesis:
2.2.1. Derecho al ambiente
Proclama el derecho de todos los habitantes a un ambiente sano, equilibrado y apto para el
desarrollo humano siguiendo la práctica de otras constituciones extranjeras(99)y provinciales(100), lo
que convirtió en enumerado un derecho que antes era implícito (arts. 33 y 41, CN).
2.2.2. Deber de preservar el ambiente
Además, impone a esos habitantes el deber de preservarlo, que es el reverso de ese derecho,
porque no preservar el ambiente implica frustrarlo. Ese deber se convierte en una carga pública, lo
que, a su vez, habilita a todos los habitantes para hacer efectiva la preservación con todos los medios
jurídicos y materiales necesarios(101). En consecuencia, todo habitante está legitimado para accionar
en defensa del ambiente propio y ajeno y tiene derecho a que la comunidad le resarza los perjuicios
sufridos y los gastos incurridos en el cumplimiento de su deber.
2.2.3. Desarrollo sostenible
Incorpora el principio del desarrollo duradero cuando manda que el ambiente debe ser apto para
el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras.
2.2.4. Obligación prioritaria de recomponer
Incorpora también la obligación prioritaria de recomponer el daño ambiental "según lo establezca
la ley".
Sustituye con la palabra "recomponer" la reparación plena del art. 1740, CCC y encomienda a la
ley normar los efectos de la sustitución.
La ley 25.675 General del Ambiente se limita a hacer algunas alusiones a la obligación y a tomarla
en cuenta para normar determinados supuestos (arts. 2º, 4º, 22 y 30).
No define sobre quién recae la obligación, si sobre el causante del daño, el dueño del bien dañado
—como hace la ley 13.273 con los bosques protectores (art. 20)—, el Estado, algún seguro o fondo.
Tampoco ninguna ley define en qué consiste recomponer. Mientras una ley no lo haga, la
obligación mínima será cumplir con el deber de reposición del art. 1083, CCiv., orientado hacia la
reparación plena del art. 1740, CCC.
2.2.5. Provisión de distintas prestaciones por parte del Estado
Encomienda al Estado proveer a:
1) la protección del derecho al ambiente, lo que implica organizar la policía y la justicia ambiental
con todo el aparato informativo, preventivo y represivo que ello demanda e instituir procedimientos
ágiles y seguros;
2) la utilización racional de los recursos naturales, misión que no se limita a los del dominio del
Estado, sino también a los que pertenecen a particulares;
3) la preservación del patrimonio natural y cultural, lo que significa preservar bienes materiales e
inmateriales muchas veces diseminados y agruparlos en conjuntos en ocasiones naturales, como los
de los parques nacionales, y otras en museos, colecciones o antologías;
4) la educación ambiental. Encomienda que el Estado la provea, por lo que va más allá del art. 4º,
que manda que las constituciones provinciales aseguren la educación primaria.
Todas éstas son misiones tanto del Estado nacional como de los locales, que requieren nuevas
estructuras administrativas y que pueden cumplirse mediante la concesión a particulares.
2.2.6. Presupuestos mínimos de protección ambiental
El gobierno de la Nación puede imponer una protección ambiental mínima para todo el país y
cada provincia puede complementarla con reglas más estrictas en su territorio.
La reforma introdujo la modalidad del federalismo español de facultar al gobierno central para
dictar leyes de base para todo el país, y a los locales para complementarlas.
El art. 149.1.23 de la Constitución española 1978 expresa que el Estado nacional tiene
competencia exclusiva "sobre la legislación básica del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades
de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección".
Tambiéneslamodalidaddelart.193delTratadodeFuncionamiento de la Unión Europea que permite
a los Estados miembro mantener y adoptar medidas compatibles con el Tratado que provean una
Mayor Protección Ambiental que las Directivas Comunitarias.
Hasta la reforma, el gobierno federal argentino sólo podía legislar en materias que las provincias
le hubieran delegado (art. 121, CN), que eran abundantes. Todo lo ambiental, ajeno a los códigos de
fondo y a esas abundantes materias delegadas, competía a los poderes locales.
Desde la reforma puede hacerlo también en materia de protección ambiental y sin alterar las
jurisdicciones locales. No innova sobre la potestad de aplicarlas, que sigue siendo local(102).
Siguiendo por un camino opuesto al siempre elogiado art. 27 de la Constitución de México de 1917,
que dispone que la propiedad de las tierras y aguas corresponde originariamente a la Nación, la cual
ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la
propiedad privada, la reforma argentina de 1994 dispone que corresponde a las provincias el dominio
originario de los recursos naturales existentes en su territorio (art. 124).
Ello implica que los "presupuestos mínimos" deben respetar también ese dominio originario local
normado por el resto del derecho federal y local(103).
Si excedieran esos límites, sus decisiones serían inconstitucionales. Debe aclararse que, si bien
diversas leyes proclaman que son de presupuestos mínimos de protección ambiental, sólo tendrán
esa jerarquía las normas que sean efectivamente de protección ambiental. A la recíproca, siempre
tienen esa jerarquía de presupuestos mínimos las normas federales de protección ambiental aunque
no lo proclamen, lo que obliga a evaluarlas en cada caso.
El Congreso de la Nación, mediante la ley 25.675, intentó definir esos presupuestos mínimos que
debe dictar acotando su objeto al de imponer las condiciones necesarias para asegurar la protección
ambiental (art. 6º).
Constituye una simple declaración de la voluntad del legislador que, de ningún modo, acota el
mandato constitucional.
Cuando se analice la ley 25.675, se volverá sobre el tema.
2.2.7. Prohibición de introducir al país residuos actual o potencialmente peligrosos
Atribuye jerarquía constitucional a la prohibición anticipada en 1991 por la ley 24.051 de Residuos
Peligrosos (art. 3º).
2.2.8. Una acción de amparo para la protección del ambiente
No satisfecho con la legitimación para accionar en defensa del ambiente propio y ajeno,
reconocida implícitamente en el derecho y el deber de preservarlo del art. 41, el art. 43 legitima
explícitamente al afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a proteger el
derecho al ambiente, registradas conforme a la ley, para plantear por vía de amparo la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva del derecho constitucional
al ambiente (art. 43).

3. Otras constituciones
Del mismo modo que las constituciones de la primera mitad del siglo pasado comenzaron a sentar
principios sociales y económicos, las sancionadas en los últimos veinte años suelen recoger principios
ambientales.
Las sancionadas por las provincias argentinas consagran, generalmente:
a) el derecho al ambiente;
b) el deber del individuo y del Estado de preservarlo para las generaciones presentes y futuras;
c) la legitimación de todo individuo para hacer valer ese derecho.

4. Los Códigos de fondo


4.1. El Código Civil
El texto del Código Civil aprobado por la ley 26.994 contiene normas ambientales.
Además, somete muchas regulaciones en materia ambiental al derecho administrativo.
Por ejemplo:
a) Las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público y el aprovechamiento y uso
del dominio sobre inmuebles (art. 1970).
b) La responsabilidad del Estado y sus agentes (arts. 1764/1766).
El art. 240 supedita el ejercicio de los derechos individuales sobre bienes a los derechos de
incidencia colectiva, las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés
público y a no afectar el funcionamiento ni la sostenibilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la
biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, conforme a los criterios de la ley
especial.
Concuerda con el art. 1709 que hace prevalecer a las normas indisponibles del Código y de la ley
especial, que será la ambiental.
Ello implica una prelación de la ley especial que tutele esos valores ambientales, pero también
que se los tutele fuera del Código Civil.
Norma minuciosamente la responsabilidad objetiva (art. 1753 y otros) y va más allá. Los arts.
1708/1713 imponen el deber de evitar causar daño, o disminuir su magnitud y de reparar. Las medidas
que se tomen para evitar o disminuir la magnitud de un daño imputable a un tercero dan derecho al
reembolso del valor de los gastos en que se incurrió y norman desde la acción preventiva, hasta la
sentencia que puede ser ultra petita.
El art. 1793 somete a molestias tolerables que se originen en fundos vecinos e impone conductas
para evitar las intolerables y compensar el daño que causen.
El art. 1794 levanta medidas protectoras del ambiente contra la acción del agua, como la
incolumidad, el camino de ribera que imponían los arts. 2639/2640 a los cursos que sirven a la
comunicación por agua. Lo sustituye por la prohibición de hacer acto alguno que menoscabe el
transporte por agua en una franja más estrecha.
El art. 235 incluye en el dominio público a toda agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer
usos de interés general.
El art. 236 incluye en el dominio privado del Estado los lagos no navegables que carecen de
dueño.
El art. 1975 faculta a los ribereños a realizar obras que alteren el curso natural de las aguas o
modifiquen su dirección o velocidad meramente defensivas y a los ribereños perjudicados para
remover obstáculos, construir obras defensivas o reparar las destruidas restablecer las aguas a su
estado anterior.
En cuanto a la fauna, establece el derecho a cazar (art. 1948) y pescar (art. 1949) y el régimen
jurídico de los enjambres (art. 1950).
Los arts. 1051 a 1058 norman la responsabilidad por vicio o defecto oculto aplicable a quien
transfiere una cosa contaminada o afectada de otro modo por la degradación ambiental.
El art. 14 y otros reconocen los derechos de incidencia colectiva, pero el Código no los norma.
También reprueban el ejercicio abusivo de los derechos individuales con lo que frenan el ardid
clásico de invocar el ejercicio de un derecho para excusar una infracción ambiental (arts. 10 y 240).

4.2. El Código Penal y su legislación complementaria


El Código Penal argentino no incrimina genéricamente las acciones y las omisiones perjudiciales
para el ambiente, sino que imputa específicamente:
a) la usurpación de agua y la rotura y alteración de obras hidráulicas con ese fin (art. 182);
b) el daño que incluye implícitamente el daño al ambiente (arts. 183/184);
c) el incendio, la explosión y la inundación (arts. 186/189);
d) la fabricación, el suministro, la adquisición, la sustracción o la tenencia de bombas, materiales
o aparatos capaces de generar energía nuclear, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o
tóxicos (art. 189 bis);
e) el envenenamiento o la adulteración de agua potable (arts. 200 y 203), pero como nada dice
del resto del agua, como la susceptible de potabilizarse, algunos fallos excluyen de la figura delictiva
el envenenamiento o la contaminación del agua que ha dejado de serlo, como la que fluye bajo el
Gran Buenos Aires, que lo baña y rodea;
f) la propagación de una enfermedad contagiosa y peligrosa para las personas (art. 202).
Advirtiendo la dificultad de acreditar la responsabilidad cuando se propaga una enfermedad, el Código
incrimina la mera propagación.
Pero como también es difícil describir una conducta que ha de ser distinta según las circunstancias
sanitarias, el Código se constituye en guardián de otras normas protectoras de la salud, cuando
reprime:
a) la violación de las leyes de policía sanitaria animal (art. 206). En este caso, el mismo poder que
sancionó el Código llenó el blanco que dejó, lo que le permite ir modificando el perfil del delito cada
vez que los cambiantes requerimientos de la sanidad animal así lo aconsejan, sin tener que modificar
el Código;
b) la violación de medidas que la autoridad adopte para impedir la introducción o propagación de
una epidemia (art. 205). En este caso, la autoridad llena el blanco.
Convendría que una reforma futura del Código agrupase en un título especial las normas penales
aplicables, ya que el comportamiento socialmente peligroso del delincuente ambiental presenta
características homogéneas. Además se estimularía así a la jurisprudencia y a la doctrina a ir
elaborando una teoría general del derecho ambiental penal(104). Gran parte del derecho ambiental
penal argentino está en leyes ambientales. Por ejemplo, la ley 22.421 de Fauna Silvestre reprime
penalmente la caza cuando sea furtiva (art. 24, primera parte), depredadora (íd., segunda parte) o
efectuada mediante procedimientos prohibidos (art. 26)(105).
Otro ejemplo es la Ley de Residuos Peligrosos 24.051, que crea la figura de envenenamiento,
adulteración o contaminación ambiental mediante el uso de los residuos que norma la ley (arts. 55 y
200, CPen.).

4.3. El Código de Minería y la legislación de hidrocarburos(106)


El Código de Minería impone, a quien explora o explota minas, determinadas limitaciones con el
fin de evitar daños al terreno y a sus accesorios (arts. 32 y ss.). El minero puede obviarlas con la
conformidad del propietario civil o de la autoridad, en su caso, o bien indemnizando (arts. 32 y
159/169). Además, impone medidas de seguridad y, expresamente, la conservación ambiental (art.
233).
La protección del ambiente y la conservación del patrimonio natural y cultural que la actividad
minera pueda afectar se rigen por la sección II "De la protección ambiental para la actividad minera"
del título XIII "Condiciones de la explotación" (arts. 246/268), que norma detalladamente los estudios
de impacto ambiental.
Para que el minero pueda hacer frente a los infortunios ambientales está autorizado a hacer una
reserva (ley 24.280) y si recibe beneficios de la Ley de Inversiones Mineras debe adoptar una
determinada conducta ambiental (ley 24.196).
La Ley Nacional de Hidrocarburos 17.319 contiene normas relativas a la preservación ambiental
(art. 69) e impone a quien busque o explote hidrocarburos la obligación de indemnizar a los
propietarios de la tierra en que lo hagan (art. 100). La resolución SE 105/1992 norma el estudio de
impacto ambiental para esta actividad.

5. Legislación genéricamente ambiental


Además de la ley 25.675 General del Ambiente que se trata a continuación, el Congreso de la
Nación dictó leyes que categorizó de presupuestos mínimos de protección ambiental: 25.612 de
Residuos Industriales, 26.916 de Residuos Domiciliarios, 25.688 de Gestión Ambiental del Agua,
26.331 de Bosques Nativos, 26.562 de Eliminación de Vegetación mediante el Uso del Fuego, 26.639
de Protección Ambiental para la Preservación de los Glaciares, y 26.815 de Protección Ambiental
contra Incendios Forestales y Rurales.
Por razones didácticas se tratan en el Capítulo V: Instituciones de Derecho Ambiental, Sección X:
Cosas materiales que dañan al ambiente y siguientes.
5.1. La ley 25.675 General del Ambiente
5.1.1. Metodología de la exposición
Se presenta a continuación la ley 25.675(107), que es una compleja fuente jurídica que norma
genéricamente temas ambientales específicos. Sus normas se analizarán con mayor profundidad
cuando se estudien las distintas instituciones del derecho ambiental.
5.1.2. Generalidades
El Poder Ejecutivo nacional la promulgó con observaciones el 27/11/2002.
En su primera parte declara ser:
a) De presupuestos mínimos de protección ambiental
Pero va más allá de la protección ambiental. La propia ley declara que establece los presupuestos
mínimos para el logro de una gestión sostenible y adecuada del ambiente, la preservación y protección
de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable (art. 1º). La doctrina y la
jurisprudencia deberán dilucidar si todo ello constituye o no protección ambiental para que la norma
tenga vigencia federal como presupuesto mínimo.
Contrasta con la extensión que, en este caso, le da a la protección ambiental que asume, el intento
que luego hace de acotar el objeto de esos presupuestos mínimos que el art. 41, CN, le encomienda
dictar al "imponer las condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental" (art. 6º)(108).
Respecto de las demás normas de presupuestos mínimos que dicte, dispone que prevean las
condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su
capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable. Vale
como proclamación de la voluntad del legislador de 2002 y exhortación sensata a futuras decisiones
legislativas, que podrán tener otro criterio.
b) De orden público
Por lo tanto, las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto la aplicación de sus normas
(art. 12, CCC).
c) Subsidiaria de la legislación específica sobre la materia
Sus disposiciones son subsidiarias de la legislación específica sobre la materia, incluso la nacional
(arts. 3º y 4º). Gran parte de la ley está destinada a la interpretación de esa legislación. A tal fin, el art.
4º somete a toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental al cumplimiento de
determinados principios. De ese modo, obliga al intérprete de tales normas, sean nacionales,
provinciales o municipales, a tener en cuenta ambas normas, la interpretada y la ley 25.675.
El art. 41, CN, atribuye supremacía sobre la legislación local a los presupuestos mínimos que
sancione el Congreso. La ley 25.675 va más allá cuando le atribuye supremacía también sobre la
legislación nacional aludida. De este modo se siguen agregando pisos y entrepisos a la pirámide
normativa.
Todo esto lo reitera para la legislación provincial el "principio de congruencia" que establece el
art. 4º de la ley.
d) Definidora de objetivos de la política ambiental nacional.
En el art. 2º fija objetivos de la política ambiental nacional, lo que obliga al Poder Ejecutivo nacional
a seguirlos, ya que constituyen pautas para la ejecución de normas legislativas que deberá acatar.
Claro está que sin desmedro de las facultades privativas de administrar el país que la Constitución
Nacional otorga a ese poder (art. 99).
Pero no obliga a los poderes provinciales, por cuanto la norma se refiere específicamente a la
política ambiental nacional.
Además, mediante esta declaración unilateral de voluntad, el Congreso de la Nación ejerce la
sana práctica republicana de informar públicamente cuál es su criterio en la materia y así ofrece una
mayor previsibilidad a la política legislativa. Aunque esa declaración unilateral de voluntad no sea una
oferta jurídica, tiene el valor de todo acto propio de exposición. Pero es obvio que el Congreso no está
obligado a mantener esa declaración, sino que, como poder legislador supremo, puede cambiarla
discrecionalmente.
e) Definidora de principios de política ambiental.
La ley 25.675 (art. 4º) sienta principios básicos que rigen su interpretación y aplicación y la de
toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental.
Esos principios básicos son:
principio de prevención, que impone la atención de las causas y las fuentes de los problemas
ambientales en forma prioritaria e integrada tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el
ambiente se pueden producir;
principio precautorio, que dispone que cuando haya peligro de daño grave o irreversible deberán
adoptarse inmediatamente medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación
del ambiente aunque falte información o certeza científica.
El texto legal hace más estricto el principio 15 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992), que lo restringía a la falta de
certeza científica absoluta;
principio de equidad intergeneracional, que, al disponer que los responsables de la protección
ambiental velen por el uso y el goce apropiados del ambiente por las generaciones presentes y futuras,
repite con otro lenguaje el precepto constitucional (art. 41), que determina que el ambiente debe ser
apto para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las
de las generaciones futuras;
principio de sustentabilidad, que repite con otro lenguaje el principio de equidad intergeneracional
cuando dispone que el desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales
deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal que no comprometa
las posibilidades de las generaciones presentes y futuras;
principio de progresividad que, paradójicamente impone la gradualidad para la prosecución de los
objetivos ambientales;
Si bien la denominación "progresividad" pareciera referirse al difundido principio de non
regression la definición impone demoras a la decisión protectora del ambiente, reticencia que no se
observa también en otros sistemas jurídicos(109).
principio de responsabilidad, al que sólo implícitamente se le puede atribuir el carácter de
presupuesto mínimo de protección ambiental, porque, tal como está enunciado, reitera
innecesariamente el régimen de responsabilidad subjetiva del arcaico art. 1109 del Código de Vélez
o del actual 1721(110);
principio de subsidiariedad, que tampoco es un presupuesto mínimo de protección ambiental sino
la orden que el Congreso imparte al Estado nacional de que colabore y, de ser necesario, participe en
forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y la protección
ambientales;
principio de solidaridad, que encomienda a la Nación y a las provincias la prevención y la
mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar y la
minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos; principio de
cooperación, que impone la utilización equitativa y racional de los recursos naturales y los sistemas
ecológicos compartidos y el desarrollo conjunto del tratamiento y la mitigación de las emergencias
ambientales de efectos transfronterizos. Constituye el complemento indispensable del anterior de
solidaridad.
5.1.3. El recurso ambiental como categoría jurídica
La ley norma los recursos del ambiente en sus arts. 2º, inc. a), 7º, 10, inc. a), y 27.
El concepto de recurso ambiental fue puesto en boga por el Pacto Federal Ambiental suscripto en
la ciudad de Buenos Aires el 5/6/1993. Si bien no ha merecido mayores comentarios doctrinarios, es
un concepto claro, que reivindica la calidad de recurso del ambiente, o sea, de su capacidad de
satisfacer requerimientos humanos.
Frecuentemente se trata el ambiente como una restricción o limitación que muestra una dificultad
para el uso y goce de otros recursos.
El reconocimiento de esa calidad de recurso da a la gestión un sentido positivo estimulante que
legitima para accionar a quien tenga derecho a su uso y goce y a quien disminuya o impida ese uso
y goce para ser demandado.
5.1.9. Sistema federal ambiental
La ley establece un sistema de coordinación interjurisdiccional para el ordenamiento ambiental a
través del Consejo Federal de Medio Ambiente (arts. 9º, 15, 17, 23 y 250), organismo preexistente
creado por el Acta de La Rioja del 31/8/1990 y normado por el Pacto Federal Ambiental suscripto el
5/6/1993 en Buenos Aires.
Para los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos enuncia el principio de
cooperación que impone la utilización equitativa y racional y el desarrollo conjunto del tratamiento y la
mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos (art. 4º).
Además, habilita la competencia judicial federal en los casos en que un acto, omisión o situación
generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales
interjurisdiccionales (art. 7º). La ley 638 de Brasil de 1981 (art. 3º) reformada por la ley 7804 de 1989
incluía en ellos la atmósfera, las aguas interiores, los estuarios, el mar territorial, el suelo, el subsuelo,
los elementos de la biosfera, la fauna y la flora.
Es conveniente esa atribución específica de la competencia federal por cuanto la Constitución
Nacional solamente la habilita cuando la Nación sea parte en los casos que se susciten entre dos o
más provincias entre una provincia y los vecinos de diferentes provincias o entre una provincia o sus
vecinos contra un Estado o ciudadano extranjero (art. 116, CN).
El art. 7º, en cambio, sigue el camino abierto en otros casos de daño ambiental por diversas leyes,
como la Ley de Defensa Agrícola 3708 del 22/9/1998 (art. 20), la de Policía Sanitaria Animal del
5/10/1900 (arts. 1º, inc. 3º, y 33), la de Defensa Agrícola 4863 del 28/9/1905 (arts. 9º y 16), las de
Policía Sanitaria Animal 15.945 del 2/11/1961 y 17.160 del 2/2/1967 y la de Residuos Peligrosos
24.051, del 18/12/1991.
En esos casos, sus autores y la doctrina fundaron esa atribución específica de la competencia
federal en la facultad de reglar el comercio interprovincial e internacional que tiene el Congreso (actual
art. 75, inc. 13, CN)(111).
La Corte Suprema aceptó la competencia de la justicia federal fundada en el art. 7º, ley 25.675,
en un caso de contaminación del Paraná y en la causa del Riachuelo(112).
Evaluación del impacto ambiental
Sus arts. 11, 12 y 13 imponen, a toda obra o actividad susceptible de degradar el ambiente, alguno
de sus componentes o afectar la calidad de vida de la población en forma significativa, la carga de
ejecutar una evaluación previa del impacto ambiental, lo que se analiza más adelante(113).
5.1.10. Participación del ciudadano
Su art. 19 otorga a toda persona el derecho a opinar en procedimientos administrativos que se
relacionen con la preservación y protección del ambiente (art. 19) y encomienda a las autoridades
institucionalizar procedimientos de consultas o audiencias públicas obligatorias, lo que se analiza más
adelante(114).
5.1.11. Obligación de informar en materia ambiental
Su art. 16 obliga a las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, a proporcionar la
información relacionada con la calidad ambiental referida a las actividades que desarrollan, y a las
autoridades, la información ambiental que administren, lo que se analiza más adelante(115).
5.1.12. El seguro de cobertura de la recomposición del daño
El art. 22 obliga a toda persona que realice actividades riesgosas para el ambiente, los
ecosistemas y sus elementos constitutivos a "contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente
para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir",
obligación que se analiza más adelante(116).
5.1.13. Autogestión e incentivos
La ley 25.675 no regla la autogestión y los incentivos, sino que le encomienda hacerlo a las
autoridades, entre ellas, las legislaturas provinciales, los poderes ejecutivos nacional y los provinciales
(art. 26).
Tampoco lo hace la ley 25.612 en materia de residuos industriales sino que le encomienda hacerlo
a los poderes ejecutivos nacional y a los provinciales (art. 59).
Algunos casos de autorregulación e incentivos se analizan más adelante(117).
5.1.14. Responsabilidad civil por daño ambiental de incidencia colectiva
No sólo contiene normas de presupuestos mínimos de protección ambiental. Su art. 27 dispone
que "el presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos
que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva", pero la ley no aparece
dividida en capítulos, lo que autoriza a interpretar que los artículos siguientes, 27 a 34, casi la cuarta
parte de la ley, agregan una nueva categoría de responsabilidad a la normada en el Código Civil y un
proceso colectivo de recomposición del ambiente dañado.
La experiencia procesal muestra que varias de esas normas se invocan también en otras causas
ambientales(118).
5.1.15. Normas procesales de aplicación local para la recomposición del ambiente
Entre las normas que modifican el régimen de la responsabilidad civil por daño ambiental de
incidencia colectiva, la ley incluye normas procesales de aplicación local.
El Congreso de la Nación puede sancionarlas (arts. 41, 75, inc. 12 y 121, CN) si son inseparables
de la norma de fondo que protege el ambiente o cuando sean necesarias para asegurar la vigencia
de las instituciones que organiza(119). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aceptado
plenamente la validez de las disposiciones y los principios ordenatorios y procesales destinados a
regir las contiendas en las que se discute la responsabilidad por daño ambiental sentenciando que
"deben ser estrictamente cumplidos, resguardando y concretando así la vigencia del principio de
legalidad que impone a ciudadanos y autoridades la total sujeción de sus actos a las previsiones de
la ley"(120).
El Poder Ejecutivo vetó otras normas procesales que contenía el Proyecto, pero no porque fueran
procesales sino por considerarlas violatorias de la Constitución Nacional. Vetó el art. 29, que
establecía la presunción juris tantum de la responsabilidad del autor del daño ambiental cuando
existiesen infracciones a las normas ambientales administrativas por violatorio de la defensa en juicio.
Vetó el art. 32, que autorizaba a los jueces a sentenciar ultra petita y a los de las provincias a apartarse
del principio de congruencia procesal por considerarlo violatorio del art. 121, CN, que reserva a las
provincias el poder no delegado.

6. Legislación de distintas materias que contienen normas ambientales


6.1. Legislación del agua
La legislación nacional prohíbe arrojar a ríos y arroyos aguas cloacales de las poblaciones y los
residuos nocivos de los establecimientos industriales sin purificación previa (ley 2797 del 3/9/1891),
arrojar al agua objetos o sustancias (Ley de Navegación 20.094 del 15/1/1973, art. 16) y contaminar
las aguas navegables y el agua en general por hidrocarburos (ley 22.190) e impone medidas para la
preservación del ambiente en los puertos (Ley de Puertos 24.093). La ley 23.879, reformada por la
24.539, fija las facultades del Poder Ejecutivo nacional para evaluar el impacto ambiental que
producen o puedan producir en el territorio argentino las represas construidas, a construirse o
planificadas, nacionales o extranjeras, adoptando el singular procedimiento de que la audiencia
pública se celebre en el ámbito del Congreso de la Nación.
La ley 11.709 obliga a instalar en los diques que construya el gobierno nacional escalas para
facilitar la circulación de peces que, en muchos casos, son indispensables para su reproducción.
Las leyes y los códigos provinciales de aguas contienen disposiciones similares (Buenos Aires,
ley 12.257,arts. 25, 45, 58, 69, 84, 103, 105 y 140; Córdoba, arts. 183 y ss.; Corrientes, art. 8º).
Los códigos provinciales de agua también prohíben provocar el revenimiento y la salinización de
tierras propias y ajenas (Córdoba, arts. 199 y ss.).
Para desecar terrenos anegados, anegables o pantanosos, el Código de Agua de Buenos Aires
faculta al Estado para ofrecer públicamente y adjudicar tierras fiscales o del dominio público inundadas
a quien formulase la mejor propuesta para su saneamiento y mejora integral (art. 95, ley 12.257) y el
de Corrientes, a los propietarios de la mayor parte del terreno saneable para impulsar o realizar las
obras e imponer a los restantes la alternativa de pagar esas obras con tierras (arts. 101/102).
Tanto la legislación nacional como la provincial organizan el abastecimiento de agua potable a
poblaciones y la evacuación de sus desechos domiciliarios e industriales, para lo que acuerdan
privilegios a este uso del agua sobre todos los otros, imponen la obligación de utilizar o pagar el
servicio público y en algunos casos norman la prestación de estos servicios por terceros(121).
Además, la ley 25.688 de los Presupuestos Mínimos Ambientales establece un complejo sistema
para la gestión ambiental del agua(122).

6.2. Legislación laboral


Si bien la legislación laboral se limita exclusivamente a la protección del ambiente del trabajador,
sus normas proveen un interesante modelo para extenderla al ambiente de terceros.
Impone reglas de higiene y seguridad para proteger al trabajador contra los daños que el medio
puede causarle. La ley 19.587 (21/4/1972) somete a reglamento de la autoridad las condiciones de
higiene y seguridad en el trabajo por cuenta ajena. Además, obliga al empleador, entre otras cosas
(art. 9º):
1) A mantener en buen estado las máquinas, las instalaciones y los útiles y las instalaciones
eléctricas, sanitarias y de agua potable.
2) A instalar equipos necesarios para la remoción del aire y sus impurezas.
3) A evitar la acumulación de desechos y residuos que constituyan un riesgo para la salud.
4) A eliminar, aislar o reducir los ruidos y las vibraciones peligrosas para la salud del trabajador.
5) A limitar la jornada laboral que deba cumplirse en un medio adverso.
6) A acordar indemnizaciones por accidentes y enfermedades causadas por el medio en que el
trabajador se desempeña (ley 24.557).
Un detallado reglamento norma la higiene y la seguridad laboral en las minas en todo el país
(decreto 249/2007).
El convenio 187 de la Organización Internacional del Trabajo fija un marco para la seguridad y la
salud en el trabajo (aprobado por la ley 26694, BO del 26/8/2011).

6.3. Legislación sobre policía sanitaria animal y vegetal


Las leyes de Policía Sanitaria Animal y Vegetal 3708, 4863, 3595, 4155, 12.566, 12.732 y otras
encomiendan funciones policiales en la materia a la autoridad nacional. Además, imponen a los
particulares la obligación de denunciar las plagas, desinfectar sus bienes, destruirlos o soportar su
destrucción para evitar la propagación de aquéllas. También facultan a la autoridad para imponer
cuarentenas y barreras sanitarias.
En esta línea, la ley 25.127 norma la producción ecológica, biológica u orgánica.

6.4. Legislación sobre sanidad humana


Para defender la salud humana, el derecho impone determinadas obligaciones, como:
a) la de obtener la patente de sanidad, que se impone a todo buque que entre o zarpe de puerto
argentino (decreto del 20/3/1913);
b) la de vacunarse contra la viruela (ley 4202, del 21/8/1903), contra el tifus (decreto del 13/6/1944)
y la difteria (ley 12.670);
c) la de aislar a los leprosos (ley 11.359, del 21/9/1926);
d) la de denunciar el peligro de peste bubónica (ley 11.853, del 26/6/1934);
e) la de denunciar las muertes por enfermedad que pudieran influir sobre el estado sanitario de la
población (Ley de Registro Civil para la Ciudad de Buenos Aires 14.586, del 30/6/1965, art. 59).
También impone la prohibición de entrar o salir del país o de contraer matrimonio a los afectados
por determinadas enfermedades contagiosas (leyes 12.331 y 16.668).

6.5. Legislación sobre ruidos molestos


El ruido como factor de perturbación ambiental concita el interés de la doctrina. Es una de las
molestias que norma el art. 1973, CCC, pero también tiene su represión administrativa. La mayoría
de las municipalidades y algunas provincias sancionaron ordenanzas y leyes que limitan la generación
de ruidos molestos(123).
La ley 1540 de Control de la Contaminación Acústica en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires(124)encomienda a la autoridad de aplicación delimitar las áreas de sensibilidad acústica y fijar
los límites de emisión, inmisión y vibraciones (art. 6º, establece un programa de medición de los
niveles de ruido en el ambiente exterior en las zonas de mayor concentración urbana, consideradas
como las más afectadas por la contaminación acústica que se presentará en forma de mapas de ruido
[arts. 19 y 23]).
La directiva 2002/49/CE del Parlamento europeo y del Consejo, del 25/6/2002, sobre evaluación
y gestión del ruido ambiental:
a) establece criterios homogéneos de medición y control del ruido para evitar, prevenir o reducir
con carácter prioritario los efectos nocivos, incluyendo las molestias, de la exposición al ruido
ambiental;
b) sienta bases que permitan elaborar medidas comunitarias para reducir los ruidos emitidos por
las principales fuentes, en particular vehículos e infraestructuras de ferrocarril y carretera, aeronaves,
equipamiento industrial y de uso al aire libre y máquinas móviles;
c) impone la elaboración de mapas de ruidos según métodos de evaluación comunes y la
adopción de planes de acción por los Estados miembro.

6.6. Otras fuentes legislativas nacionales


Algunas de las otras leyes que norman el ambiente son:
La ley 25.743 de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico y la ley 12.665 de
Lugares y Monumentos Históricos.
Las leyes 13.246 y 22.298 de Arrendamientos y Aparcerías Rurales que consideran la erosión
como causal de extinción del contrato e imponen a arrendatarios y aparceros la obligación legal de
evitar la erosión y el agotamiento y de mantener el predio libre de plagas y malezas y, si existieran al
recibir el campo, a compartir con el propietario por mitades el costo de su combate (arts. 8º, 18 y 20).
La ley 13.273 de Bosques, que es eminentemente protectora, impone la obligación de conservar
los bosques protectores y permanentes (arts. 89, 32 y ss.) y autoriza la reforestación que haga la
autoridad en tierra privada (art. 27). Complementa su función estimulante del desarrollo forestal la ley
24.857 de Estabilidad Fiscal en Materia de Forestación del 4/9/1996.
El art. 2047, CCC prohíbe a los propietarios de los departamentos en propiedad horizontal destinar
sus unidades a usos prohibidos, perturbar la tranquilidad de los demás ocupantes y depositar cosas
peligrosas o inflamables.
La ley nacional 13.636 del 30/9/1949 establece el contralor del Poder Ejecutivo nacional sobre los
medicamentos veterinarios.
La ley 13.660 del 30/9/1949 somete las instalaciones de elaboración, transformación y
almacenamiento de combustibles de origen mineral y a las usinas eléctricas a la reglamentación que
dicte el Poder Ejecutivo nacional. Además, exige la autorización de ese poder para construir, ampliar
o modificar destilerías de petróleo, plantas depuradoras de gas y depósitos de combustibles.
La ley 15.336 Federal de Energía Eléctrica faculta a quien usa el agua para generar energía a
modificar el uso y los fines a que el agua esté destinada sólo en la medida estrictamente indispensable
que su actividad requiera (art. 5º) y somete el transvase de cuenca a la ley nacional (art. 8º).
La ley 16.526 (27/10/1964) obliga a extraer, remover o destruir los buques, artefactos navales y
aeronaves hundidos o encallados que obstaculicen o pongan en peligro la navegación.
La ley 17.094 establece el límite de la soberanía nacional sobre el mar adyacente.
El Código Aeronáutico (ley 17.258) limita la altura de las construcciones aledañas a los
aeropuertos (arts. 30 y 35) y la responsabilidad del propietario u operador de la aeronave por los
daños que ella cause a terceros en la ruta (arts. 165 y ss.).
La ley 18.073 norma el uso y la comercialización de plaguicidas. La ley 18.552 establece la
jurisdicción provincial hasta tres millas de la costa marítima.
La ley 19.552 de Servidumbre de Electroducto, reformada por la ley 24.065, acuerda
indemnización por los perjuicios positivos susceptibles de apreciación económica (art. 9º).
La ley de Navegación 20.094 (15/1/1973) prohíbe arrojar objeto alguno al agua en los puertos y
canales (art. 16) y obliga a retirar los restos náufragos cuando constituyan un peligro para la
navegación (art. 17).
La ley 20.247 del 30/3/1973 norma la producción y la comercialización de semillas y la propiedad
de las creaciones fitogenéticas.
La ley 20.284 encomienda a la autoridad nacional fijar las normas de calidad del aire (art. 6º) y los
niveles máximos de emisión de fuentes móviles (art. 8º), tanto en los lugares sometidos a su
jurisdicción como sobre los que influyan de una jurisdicción a otra.
La ley 20.466 de Fiscalización de los Fertilizantes prohíbe los que contengan elementos dañosos
para los vegetales y la salud humana o animal.
La ley 20.496 promueve el uso de fertilizantes.
La ley 20.489 (16/4/1973) prohíbe que las actividades marinas de investigación científica o técnica
dañen los recursos naturales, la navegación, los servicios y las obras.
La ley 21.481 establece la concentración máxima admisible de los residuos que dejan los
plaguicidas.
La ley 22.351 norma y organiza los parques, las reservas y los monumentos naturales nacionales.
La ley 22.913 de Emergencia Agropecuaria beneficia con exenciones impositivas y ayudas
directas a los propietarios de fundos situados en zonas castigadas por inundaciones o sequías.
La ley 22.418 de Defensa Civil encomienda al Poder Ejecutivo de la ciudad de Buenos Aires la
defensa civil y, eventualmente, la conducción de las operaciones de emergencia para evitar, anular o
disminuir los efectos que los agentes de la naturaleza o cualquier desastre de otro origen puedan
provocar sobre la población y sus bienes.
La ley 22.421 de Preservación de la Fauna Silvestre contiene normas que también protegen la
fauna silvestre extranjera.
La ley 22.428 norma la creación y el funcionamiento de consorcios para la preservación del suelo.
Las constituciones y las leyes provinciales, en cambio, imponen la obligación de denunciar la erosión
y de someter la actividad agropecuaria a prácticas agrotécnicas que la eviten.
La ley 24.065 obliga a los generadores, transportistas, distribuidores y usuarios de electricidad a
operar y mantener sus instalaciones y equipos en forma que no constituyan peligro alguno para la
seguridad pública, a cumplir con los reglamentos y las resoluciones que el ente regulador estatal emita
a tal efecto (art. 16) y a velar por la protección de la propiedad, el medio ambiente y la seguridad
pública en la construcción y la operación de los sistemas de generación, transporte y distribución de
electricidad, incluido el derecho de acceso a las instalaciones de propiedad de generadores,
transportistas, distribuidores y usuarios, para investigar cualquier amenaza real o potencial a la
seguridad y conveniencia públicas (art. 56, inc. k]).
La ley 24.481 de Patentes, modificada por la 24.572 (t.o. decreto 260/1996), declara no
patentables (art. 7º):
a) las invenciones cuya explotación en el territorio argentino pueda perjudicar la salud o la vida de
las personas, los animales o los vegetales o cause daños graves al medio ambiente;
b) el material biológico existente en la naturaleza o su réplica en los procesos biológicos implícitos,
en la reproducción animal, vegetal o humana, incluidos los procesos genéticos capaces de conducir
su propia duplicación en condiciones normales y libres, tal como ocurre en la naturaleza.
La Ley Federal de Pesca 24.922, modificada por la 25.470, norma el dominio, la jurisdicción, la
conservación, la protección y la administración de los recursos vivos del mar, concepto que incluye
los peces, la fauna silvestre marina y los vegetales.
La ley 25.018 de Gestión de Residuos Radiactivos.
La ley 25.127 de Producción Ecológica, Biológica u Orgánica.
La ley 25.052 prohíbe la caza o captura, a través de redes o por el sistema de varamiento forzado,
de ejemplares de orca (Orcinus orca).
La ley 25.577 prohíbe la caza de cetáceos.
La ley 26.021 declara el pez dorado de interés nacional.

7. Legislación ambiental local

7.1. Los códigos de procedimiento


Los códigos de procedimiento no han legislado aún el proceso de tipo universal apropiado para lo
ambiental, como han hecho en casos similares con las sucesiones y los concursos. Excepcionalmente
contienen alguna norma aplicable al ambiente, como es el caso del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación (art. 623 bis), que faculta al juez para disponer medidas de seguridad para hacer cesar
peligros sobre los bienes hasta la intervención de la autoridad administrativa en caso de:
a) riesgo grave,
b) urgencia,
c) temor de daño serio inminente.
Cuando los deterioros o averías producidos en un edificio o unidad ocasionen grave daño a otro
y el ocupante del primero se opusiere a realizar o a permitir que se ejecuten las reparaciones
necesarias para hacer cesar la causa del perjuicio, el propietario, copropietario o inquilino
directamente afectado o el administrador del consorcio podrán requerir que se adopten las medidas y
se lleven a cabo los trabajos que sean necesarios y disponer el allanamiento del domicilio, si fuere
indispensable (art. 623 ter, CPCCN).

7.2. El ordenamiento del territorio. Decreto-ley 8912 de la provincia de Buenos Aires


La legislación del ordenamiento territorial condiciona el disfrute y la preservación del ambiente. El
decreto-ley 8912 (24/10/1977) de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo de la provincia de Buenos
Aires encomienda el ordenamiento territorial a las comunas, que se rigen, al efecto, por ordenanzas
generales dictadas por el Poder Ejecutivo.

7.3. Leyes y códigos ambientales


Algunas provincias han dictado completas leyes y códigos ambientales. Por ejemplo, la ley 11.723
de la provincia de Buenos Aires norma detalladamente la protección, la conservación, el mejoramiento
y la restauración de los recursos naturales y del ambiente en general en su territorio.
El Estado provincial garantiza a sus habitantes el derecho al ambiente, que desglosa del siguiente
modo (art. 2º):
a) a gozar de un ambiente sano, adecuado para el desarrollo armónico de la persona;
b) a la información vinculada al manejo de los recursos naturales que administre el Estado;
c) a participar de los procesos en que esté involucrado el manejo de los recursos naturales y la
protección, la conservación, el mejoramiento y la restauración del ambiente.
Correlativamente, les impone los deberes de (art. 3º):
a) proteger, conservar y mejorar el medio ambiente y sus elementos constitutivos;
b) abstenerse de realizar acciones u obras que pudieran tener como consecuencia la degradación
del ambiente de la provincia.
Encomienda al Poder Ejecutivo provincial fijar la política ambiental de acuerdo con las propias
normas de la ley y las de la ley 11.469 de Residuos Especiales, y coordinar su ejecución
descentralizada con los municipios (art. 4º).
Esa política debe observar los derechos ambientales citados aludidos (art. 2º) y los principios de
política ambiental siguientes:
a) uso y aprovechamiento de los recursos naturales de acuerdo con criterios que permitan el
mantenimiento de los biomas;
b) evaluación del impacto ambiental previa a las acciones u obras susceptibles de producir efectos
negativos sobre el ambiente;
c) restauración del ambiente alterado por impactos de diverso origen, sustentada en exhaustivos
conocimientos del medio físico y social;
d) planificación del crecimiento urbano e industrial teniendo en cuenta:
1. los límites físicos del área objeto del planeamiento;
2. el mínimo subsidio energético e impacto ambiental;
3. la situación socioeconómica y la diversidad cultural de cada región;
e) la promoción de la formación de individuos responsables y solidarios con el medio ambiente;
f) la inclusión de la educación ambiental en todos los niveles del sistema educativo.
Impone al Estado provincial y a los municipios la obligación de fiscalizar las acciones antrópicas
que pudieran producir un menoscabo al ambiente y los hace responsables de las acciones y de las
omisiones en que incurriesen (art. 6º).
Impone a los que ejecuten proyectos de obras o actividades que produzcan o sean susceptibles
de producir algún efecto negativo en el ambiente o los recursos naturales de la provincia, la obligación
de presentar, junto con el proyecto, una evaluación del impacto ambiental.
En respuesta a la presentación corresponde que la autoridad ambiental sustancie el proceso, que
incluye una audiencia pública, y formule una declaración del impacto ambiental (arts. 10 y 11).
Manda suspender la ejecución de los proyectos que carezcan de esa declaración previa (art. 23).
Asimismo, impone la suspensión por falseamiento u ocultación de datos en el procedimiento de
evaluación o por el incumplimiento de las condiciones ambientales impuestas para la ejecución del
proyecto (art. 23).
Manda organizar y mantener alimentada, con la información que suministren las personas físicas
o jurídicas, públicas o privadas, una base de datos interdisciplinaria, accesible a la consulta de todo
aquel que así lo solicite (arts. 26 y 27).
En materia de educación ambiental ordena (arts. 29/31):
a) la incorporación de contenidos ecológicos en los distintos ciclos educativos;
b) el fomento de la investigación en las instituciones de educación superior;
c) la organización de programas de educación, difusión y formación de personal en el
conocimiento de la temática ambiental por medios gráficos, la radio y la televisión.
Organiza la defensa jurisdiccional del ambiente y de los recursos naturales situados en territorio
provincial:
a) contra las acciones del Estado que produzcan daños o de las que pudiera derivarse una
situación de peligro; faculta a cualquier habitante de la provincia para instar a la dependencia que
hubiere actuado u omitido actuar a que deje sin efecto el acto o active los mecanismos fiscalizadores.
Su negativa habilita al Defensor del Pueblo y a las asociaciones que propendan a la protección del
ambiente para recurrir ante el fuero contencioso administrativo para que resuelva sobre la legalidad
de la acción u omisión (arts. 34 y 35);
b) contra los particulares. Autoriza al afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones que
propendan a la protección del ambiente a entablar directamente ante los tribunales ordinarios las
acciones sumarísimas de (arts. 36 y 37):
1. protección para la prevención de los efectos degradantes que pudieran producirse;
2. reparación tendiente a restaurar o recomponer el ambiente o los recursos naturales ubicados
en el territorio provincial, dañados como consecuencia de la intervención del hombre.
No hacen cosa juzgada las sentencias que hayan sido desfavorables al accionante por falta de
prueba (art. 38).
Establece también, en capítulos especiales, los principios generales de la gestión del agua, el
suelo, la atmósfera, la energía, de la flora, la fauna y de los residuos que no sean especiales,
patogénicos ni radioactivos.
7.4. El derecho internacional
Paradójicamente, el derecho de fuente internacional(125)es una de las fuentes más prolíficas del
derecho ambiental interno, público y privado, porque el dinamismo de la creación de normas del área
internacional permanentemente ofrece tratados cuya aprobación los hace prevalecer sobre la
legislación interna, incluso la provincial (arts. 27 y 31, CN).
Si no se incorporan más normas es porque muchos de esos tratados sólo imponen el compromiso
de dictar leyes que luego el Congreso demora en sancionar.

SECCIÓN III: OTRAS FUENTES

1. La jurisprudencia
Aunque la norma jurídica ambiental resuelva o no con con claridad todas las cuestiones de
derecho, el juez debe resolver siempre todo reclamo que se le plantee.
Ello crea, en quien tiene un derecho o una obligación ambiental, el interés en saber de antemano
cómo han decidido anteriormente los jueces casos similares para ilustrar su análisis y ajustar mejor
sus expectativas, pretensiones y planteos jurídicos. El conocimiento de la opinión de los jueces ayuda
a evitar juicios innecesarios.
Además, la interpretación de la norma jurídica que hacen los jueces tiende a aceptarse e inspira
una homogeneización y progreso en el derecho ambiental.
Desde el fallo liminar de 1887, que confirmaba la prohibición de que los saladeros siguieran
operando en la ciudad de Buenos Aires(126), la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene
sentando doctrina en diversas cuestiones relativas al ambiente(127).
Es abundante también la jurisprudencia de las cámaras federales y nacionales y de los tribunales
de las provincias.
Un sistema jurídico confuso, casuístico y recargado de normas, como es el argentino, necesita el
auxilio interpretativo de la jurisprudencia.

2. Los acuerdos interjurisdiccionales


Una solución para evitar la pluralidad normativa sobre el ambiente sometido a la pluralidad de
jurisdicciones es el acuerdo interjurisdiccional, que suele adoptar la forma de:
a) adhesión a una ley básica, como se ha hecho en materia de bosques (ley 13.273), de
consorcios de suelos (ley 22.428) y para la cuenca Matanza-Riachuelo (ley 26.168);
b) acuerdo interjurisdiccional, como el que creó la Coordinación Ecológica Área Metropolitana
Sociedad del Estado (Ceamse) o los muchos que armonizan el desarrollo de cuencas hídricas.

3. La doctrina
La doctrina suple la función integradora de los códigos cuando éstos y la ley no logran abarcar
todo el espectro jurídico ambiental, facilita la identificación de los principios que rigen la materia e
ilustra la toma de decisiones con mayor eficacia que la legislación dispersa existente. Además, hace
evolucionar el derecho.
Abunda la doctrina jurídica ambiental tanto en nuestro país como en el exterior. Su característica
es que no sólo cultivan esta rama especialistas en derecho ambiental, sino constitucionalistas,
administrativistas, procesalistas, penalistas y civilistas. Prácticamente todas las especializaciones
jurídicas han recibido la influencia de la nueva conciencia ambiental.
4. Los usos y las costumbres
Los usos y las costumbres jurídicas, o sea la observación constante y uniforme de una conducta
por la comunidad, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica, son estables por
definición y fáciles de seguir. Son muy comunes en materia ambiental y suelen ser beneficiosos para
quien los practica; sin embargo, pueden ser perjudiciales para el resto de la comunidad o para
generaciones futuras.
El Código Civil los convalida como fuente de derecho en los casos en que lo determina
específicamente, como es el de las goteras en inmuebles vecinos (arts. 17 y 2631) y en situaciones
que sus normas hayan omitido reglar.
Ello permite recoger buenos usos y costumbres ambientales, pero también los malos, por lo que
el que proyecta la norma ambiental debe estudiar prolijamente cada caso para desterrar los que dañan
el ambiente. Enmendarlos es, también, una función del derecho ambiental.
El CCC convalida como fuente de derecho los usos, prácticas y costumbres cuando las leyes o
los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho (art. 1º)
Los tribunales y los árbitros internacionales recogen con beneplácito las prácticas internacionales.
La práctica de Jupiá constituye un principio aceptado por los países de la Cuenca del Plata. Otra
práctica señera es la seguida por la Argentina y el Uruguay en la construcción y operación de la presa
de Salto Grande.

SECCIÓN IV: TRANSFORMACIONES JURÍDICAS PARA LA PROTECCIÓN DEL AMBIENTE

1. Necesidad de un nuevo sistema jurídico para el ambiente


Como se señaló en la sección II: Fuentes del derecho ambiental.
1. Generalidades, el extenso, creciente, pero desintegrado sistema jurídico que norma el ambiente
todavía es insuficiente.
Enmarca más controversias ambientales que las que generalmente se cree. Las conductas
ambientales que la comunidad censura violan algún principio o norma jurídica pero, sin embargo, la
autoridad suele tolerarlas por ignorancia o interpretación errónea de las normas o de los principios
transgredidos, falta de coordinación o de medios o simplemente porque prefiere no aplicarlas. Las
normas abundan, falta el enfoque sistemático y falla la aplicación.
A juzgar por sus resultados, no provee todos los medios que el individuo necesita para ejercer su
derecho al ambiente.
Asimismo, el abuso del derecho individual a disfrutar del ambiente puede enervar el que tienen
los demás individuos, ya que el perjuicio que ese abuso causa se diluye entre muchos individuos
esparcidos en el espacio y en el tiempo, lo que reduce la carga del perjuicio sobre cada individuo a tal
nivel que suele disuadirlo de intentar la costosa, larga y engorrosa reclamación jurídica ambiental.
Finalmente, si llega, la reparación suele ser limitada por normas jurídicas que tutelan valores distintos
de los ambientales. Para corregir esta desigualdad se necesitan nuevos enfoques jurídicos.
Por eso es más necesario que nunca el ordenamiento sistemático que proveería una auténtica
Ley Nacional General del Ambiente complementada por leyes provinciales. Su sanción facilitaría la
interpretación y la aplicación de todo el sistema jurídico ambiental.
La magnitud, la globalidad y la complejidad de esa transformación jurídica aconsejan que sea
gradual y evolutiva. Pero la gravedad y la perentoriedad de la amenaza ambiental obligan a acelerar
permanentemente el proceso para conjurarla antes de que sea demasiado tarde. Ese cambio gradual
y progresivo se limitará, en algunos casos, a reformas parciales que, por lo reiteradas y analógicas,
induzcan principios generales; en otros habrá que retroceder si así conviene y, en otros, volver a
reajustar la estructura jurídica incluso cuando la norma hubiera logrado su objetivo. Para todo ello
conviene que la innovación sea aceptada o por lo menos anunciada anticipadamente y que cuando
se acredite su bondad se la vaya generalizando.
Todavía no se advierte cuáles serán las figuras jurídicas típicas del nuevo régimen que se está
formulando para el ambiente, como lo fueron para la economía medieval la corporación y el
mayorazgo, para la revolución comercial e industrial la letra de cambio y la sociedad por acciones y
para la reivindicación obrera, el derecho de huelga y el sindicato. La inventiva jurídica todavía está
diseñando las instituciones básicas que permitan al individuo y a la comunidad proveer a una
protección suficiente del ambiente.
Sin embargo, algunas instituciones adquieren características especiales cuando se aplican a lo
ambiental. Por ejemplo, la responsabilidad por daños, el derecho a la educación, a la información y a
la participación del ciudadano y las prerrogativas que suelen darse a las asociaciones no
gubernamentales de defensa ambiental.
La experiencia ya acumulada permite esbozar algunas recomendaciones para la formulación de
un nuevo derecho ambiental.
Por de pronto, las normas jurídicas ambientales y la competencia de las autoridades que las
aplican deberían extenderse a personas y a cosas que, aun indirectamente, puedan afectar el
ambiente, lo que obligaría a reformar los cuerpos legales regulatorios de materias no específicamente
ambientales.
Los derechos constituidos sobre el ambiente ajeno deberían revisarse y eventualmente
restringirse con la debida indemnización de raíz constitucional y evitarse la constitución de derechos
contrarios a la preservación ambiental.
El derecho deberá equilibrar el avance de la acción estatal y pública que la protección del
ambiente reclama con el respeto de los derechos individuales. Además, debería tener la flexibilidad
que permita adecuar la política a seguir en distintos momentos en cada región y frente a cada
problema.
Los procedimientos y tribunales deberán ser ágiles, pero cautos y confiables; la publicidad de la
información referida al ambiente, amplia y oportuna, y la comunidad deberá participar por lo menos
en forma consultiva de las decisiones que la afecten; además, es bueno que administre su propio
ambiente.
Este proceso de transformación normativa deberá evitar enfrentar las justas expectativas de
desarrollo económico y social, cuya fuerza es enorme; más bien, debe ofrecer bases firmes
ambientales a esas expectativas para que no resulten ilusorias. No se puede perder de vista la
protección del ambiente en función de la comunidad, el bienestar, la conveniencia y la propia
subsistencia humana.
El proceso ambiental merece una atención especial. Es el instrumento específico para aplicar el
derecho ambiental y plantea muchas incertidumbres(128).

2. La sanción de códigos o leyes ambientales generales en el derecho comparado

2.1. América
América latina ofrece varios modelos de leyes generales ambientales. Las han sancionado
México, Colombia, Brasil, Perú, Bolivia, Chile y Paraguay(129). En cambio, los Estados Unidos y la
mayoría de los países de Europa van dictando leyes especiales para los distintos problemas
ambientales.

2.2. El Código del Ambiente de Francia


En Francia, el Parlamento encomendó su codificación al Poder Ejecutivo(130). El
Código(131)ordena y sistematiza legislación preexistente con el siguiente contenido:
- Libro I: Disposiciones comunes. Norma el acceso a la información, la participación ciudadana,
los estudios de impacto ambiental, las instituciones ambientales de competencia transversal y las
asociaciones de protección ambiental.
- Libro II: Medios físicos, título I: El agua y los medios acuáticos; título II: Aire y atmósfera.
- Libro III: Espacios naturales.
- Libro IV: Fauna y flora.
- Libro V: Prevención de las contaminaciones, de los riesgos y de los daños.
- Libro VI: Disposiciones aplicables en tierras de ultramar.
- Libro VII: Protección del medio ambiente de la Antártida. Asimismo, reproduce textos de otros
cuerpos jurídicos.
Para no lesionar su integridad y la homogeneidad dispone que, cuando el Parlamento modifique
esos textos, también se considerará modificado en ese sentido el propio texto del Código (art. 3º)(132).
Obviamente, el Código afectó la estructura de cuerpos jurídicos preexistentes, como la ley 1245
del 16/12/1964 de Distribución del Agua y Lucha contra la Contaminación, que quedó semidesarmada.
Este sistema de codificación obliga al especialista en derecho ambiental a mantenerse alerta no
sólo ante la dinámica de su propia materia sino también de la de estas materias conexas.

3. Conveniencia de sancionar un Código Ambiental nacional

3.1. La Constitución Nacional lo permite


La sanción de un Código nacional del Ambiente allanaría muchas de las dificultades originadas
por la dispersión normativa señalada. Los derechos y las garantías que implantan los arts. 41 y 43,
CN, están sometidos a las leyes que reglamenten su ejercicio. El Congreso debe sancionarlas. Le
compete, asimismo, sancionar la legislación de fondo, los presupuestos mínimos ambientales, las
normas necesarias para ejercer los poderes atribuidos por la Constitución al gobierno de la Nación
(art. 75, inc. 32), entre ellos, los derivados de los tratados internacionales, algunos de los cuales
contienen normas ambientales (art. 75, incs. 22 y 24), y las normas de organización administrativa y
de procedimiento para el ejercicio de los poderes que les fueron atribuidos por la Constitución para
cumplir funciones de autoridad y policía en el plano federal.
La Constitución Nacional habilita al Congreso de la Nación para sancionar un marco jurídico
integral del ambiente. En materia ambiental, su competencia es más amplia que en cualquier otra.
Sólo es necesario acudir al sistema de adhesión para buscar uniformidades cuando sea necesario
condicionar las jurisdicciones locales que preserva el art. 41, CN. Claro está que siempre conviene
buscar el consenso provincial para armonizar ese marco jurídico integral con los intereses locales.

3.2. Condicionamiento impuesto por la realidad ambiental


El dilema de satisfacer los intereses y los derechos de todos sobre el ambiente es inherente a lo
ambiental. Todos tienen apetencias ambientales fundadas en derecho, por eso debe preservarse y
evitar su colapso.
El ambiente natural es limitado y sometido a un constante acoso por parte de la acción humana.
El hombre puede preservarlo mediante vedas, prohibiciones y algunas acciones tendientes a
mantener o restablecer el equilibrio ambiental.
El medio que tiene el hombre de aumentar la disponibilidad de ambiente es acondicionar el
ambiente natural con obras y mejoras. Las obras modifican un modelo de equilibrio ambiental que
satisface a un sector de interés para establecer otro, que satisface a otro sector de interés. Como no
es posible, entonces, satisfacer todos los intereses y derechos, los poderes del Estado optan dentro
de los límites que les fija el derecho vigente.
Resuelto cuál sector de interés prevalece, corresponde distribuir los beneficios derivados, sea del
ambiente conservado o del ambiente acondicionado a la cuestión ambiental.
Como el ambiente no alcanza para satisfacer todas las pretensiones —la impugnación de una
obra de interés colectivo—, la sentencia puede afectar derechos de terceros ajenos a la litis, que
deben ser llamados para que la sentencia pueda hacer cosa juzgada respecto de ellos. Si no se
hiciera, se condenaría a un sector de interés sin el debido proceso y sin audiencia previa.
Otra consideración muy importante es que, si bien para optar entre intereses ambientales y no
ambientales basta tener en cuenta el privilegio de que goza el mantenimiento del equilibrio ambiental
(art. 41, CN), es frecuente que la opción se plantee entre distintos intereses ambientales. La decisión,
en este caso, dependerá de la jerarquía que la norma asigne a cada uno de esos intereses. Cuando
la decisión sea de derecho administrativo, entre intereses que tengan la misma jerarquía, es posible
que deba ser discrecional.
La globalidad y la dimensión del impacto ambiental también plantea problemas que los juristas
están tratando de dilucidar. No se trata ya de quién abre una ventana para dañar a otro, sino de
quiénes abrieron un agujero en la capa de ozono que protege la Tierra y así posibilitaron que los rayos
ultravioletas destruyesen a sus semejantes y a su ambiente. El problema aumentó y no cabe en el
marco jurídico existente, por lo que habrá que diseñar otro que lo contenga. El derecho internacional
público y el privado, con sus limitaciones esenciales, enmarcan los problemas ambientales de
dimensión internacional y mundial.

3.3. Consideraciones para sancionar un Código Ambiental nacional


Si bien la Constitución Nacional despeja el camino para que el Congreso de la Nación sancione
una ley o pluralidad de ellas o un Código del Ambiente, tendría que afrontar algunos
condicionamientos de hecho, como los siguientes:
a) no todo lo ambiental merece la uniformidad legislativa nacional que la Constitución Nacional
impone para lo civil, lo comercial, lo penal, lo laboral y lo minero (art. 75, inc. 12), pues las prioridades
ambientales son distintas en cada unidad federal. Bastaría que el Congreso nacional normase las
materias delegadas que considerase oportuno incluir y dejase el resto al criterio de los códigos o las
leyes generales locales. La ventaja práctica consistiría en que la multiplicidad de fuentes se reduciría
a dos: una nacional y otra local;
b) la uniformidad legislativa podría restar agilidad a decisiones administrativas singulares que, en
lo sucesivo, deberían someterse a esa globalidad jurídica ambiental. Además, daría rigidez a
actividades diferentes y, a veces, divergentes, que evolucionan con rapidez;
c) un nuevo Código Ambiental debería articularse con otros códigos y cuerpos jurídicos
especializados que tutelan intereses sectoriales no ambientales, sin resentir su unidad y evitando
excitar la resistencia de los sectores interesados y de los cultores de las ramas jurídicas que norman
esos cuerpos legales, que preferirían más bien modificarlos para ajustarlos a las exigencias
ambientales actuales;
d) otro condicionamiento práctico es la resistencia al cambio, ya que cuantos más sectores
económicos y sociales y grupos de interés resultasen afectados por una Ley Nacional General del
Ambiente, mayor resistencia debería afrontar. Para obviar esa resistencia convendría sancionar un
código nacional que introdujera las reformas puntuales que afectasen lo menos posible la legislación
preexistente. Por ello podría ser conveniente que sólo abarcase los temas más urgentes y genéricos
y limitar la propuesta legislativa a lo más aceptado.
Una solución práctica consistiría en pensar globalmente un proyecto de máxima como modelo
para el futuro, pero ejecutar paso a paso proyectos limitados a las posibilidades políticas.
La propuesta legislativa residiría en ordenar los principios generales o aplicables específicamente
al conocimiento, el aprovechamiento, la preservación y el mejoramiento del ambiente y a la protección
de las personas y los bienes contra el perjuicio que terceros pudieran causarle.
Siempre habría tiempo de incorporar algún tema que en un momento no tuviese consenso
legislativo mediante una nueva ley. La Constitución Nacional autoriza expresamente a dictar los
códigos en cuerpos unificados o separados (art. 75, inc. 12). Con mayor motivo puede hacérselo en
materia ambiental.
Aun cuando no resultase posible normar todo el ambiente en un solo cuerpo por las
consideraciones precedentes, es ineludible normar los conflictos de interés que el disfrute y la
preservación del ambiente plantea con más precisión que hasta ahora.
De este modo, el ambiente no tendría un régimen uniforme sino la uniformidad que se considerase
oportuna según la materia, las personas afectadas y el lugar. En todo lo demás quedaría sometido a
distintos ordenamientos regionales sectoriales y funcionales, pero lo sería con base en normas
orgánicas de más fácil inteligencia(133).
El 4/4/1992, poco antes de la Conferencia de Río de Janeiro, el diputado Oscar Blanco presentó
un Proyecto de Código Ambiental de doscientos tres artículos que introducía modernas figuras que el
nuevo derecho ambiental estaba difundiendo en el mundo. Con otro enfoque político, el diputado Elías
proyectó el "Régimen básico para una política ambiental nacional", de veintinueve artículos el senador
Hipólito Solari Yrigoyen, la "Ley Nacional de Protección del Ambiente"; de cuarenta y siete artículos y
el senador Libardo Sánchez, de veinte artículos(134). No faltaron proyectos legislativos de sancionar
mediante un Código Ambiental nacional para un régimen integral para el ambiente. Lo que faltó fue
interés del Poder Ejecutivo en hacerlo, abonado por las críticas de organizaciones privadas y sociales
a esos proyectos. Los legisladores volvieron a la carga, pero ya no propusieron un código sino lo que
fue la Ley General del Ambiente 25.675.
Pero, de paso, los fundamentos del proyecto se anticiparon a las críticas que haríamos quienes
propiciamos un Código Ambiental nacional fulminándolo con el argumento de que "cualquier intento
de establecer, en nuestro país, un régimen integral para el ambiente pasa necesariamente por el
reconocimiento del reparto constitucional de competencias".
Para reforzarlo señalaba que
a) "El poder de los estados provinciales es tan amplio, que al discutirse la posibilidad de un Código
Ambiental para América Latina, en la XXVI Conferencia de la Federación Interamericana de
Abogados, reunida en Buenos Aires el 16 de mayo de 1987, se advirtió que la Argentina a través de
su gobierno central no podía adoptarlo por no tener competencia al efecto, debiendo requerirse la
adopción por los 24 Estados miembros".
b) "El doctor Guillermo Cano ha señalado que en la Argentina el dominio público eminente de los
recursos naturales pertenece a las provincias, y con él, el poder de legislarlo y administrarlo, y el
ejercer el poder de policía cuando su propiedad civil (o minera), o el derecho a usarlos, ha sido
atribuido a particulares. Esta afirmación admite una sola excepción: la jurisdicción sobre la navegación
fluvial internacional o interprovincial. Al ejercer la facultad que la Constitución Nacional atribuye al
Congreso de dictar, entre otros, los códigos Civil y de Minería, este último ha legislado sobre la
propiedad y los usos privados del suelo y de las minas, pero manteniendo las provincias la facultad
de ejercer el poder de policía"(135).
Claro está que las cavilaciones de la XXVI Conferencia de la Federación Interamericana de
Abogados ni las opiniones que los autores del proyecto endilgaban a Guillermo Cano rechazaban
codificar exclusivamente todo lo que compitiese al Congreso nacional, sino las materias no delegadas.

4. Contenido de un código o ley integral del ambiente(136)


Un código o ley integral del ambiente podría incluir los temas siguientes:
a) el disfrute y la preservación del ambiente, que debería normarse con mayor precisión que hasta
ahora, lo que incluye restricciones a la actividad individual y la aplicación de técnicas operativas;
b) la articulación de los principios internacionales aceptados por la Argentina;
c) el impacto ambiental interjurisdiccional o internacional de actividades u obras susceptibles de
afectar a una provincia, a la ciudad de Buenos Aires o a un país extranjero;
d) la legitimación ambiental;
e) el sometimiento de determinadas actividades y obras a permiso o a concesión;
f) el régimen de las emisiones y los vertidos en el ambiente o susceptibles de impactar en el
ambiente;
g) la fijación de parámetros de calidad del ambiente;
h) la uniformación de métodos y prácticas de medición, muestreo, análisis y control ambiental;
i) la prohibición del uso o la venta de determinadas cosas;
j) las emergencias, catástrofes, accidentes, riesgos, advertencias, salvaguardas, alertas y alarmas
ambientales;
k) la ocupación de bienes o cosas, las cargas y contribuciones y la prestación y retribución de
servicios ambientales;
l) las actividades susceptibles de modificar la atmósfera o el clima;
m) el estudio de riesgo, del impacto y la auditoría ambiental;
n) la información ambiental;
ñ) la responsabilidad ambiental;
o) el régimen de los residuos;
p) el régimen jurídico de las personas jurídicas constituidas con fines de protección ambiental,
entre ellas, las llamadas organizaciones no gubernamentales, los consorcios y las sociedades para la
gestión ambiental;
q) los incentivos económicos o fiscales federales para el mejoramiento y la protección del
ambiente;
r) el régimen de la educación ambiental;
s) la preservación y el régimen del patrimonio natural que incluiría los parques nacionales, las
reservas naturales y las áreas y especies protegidas;
t) la preservación y el régimen del patrimonio cultural;
u) la preservación y el régimen de la diversidad y la seguridad biológica;
v) la eventual creación de fondos para el mejoramiento y la protección del ambiente;
w) la imposición de obligaciones, cargas y contribuciones económicas o fiscales federales a las
inmisiones ambientales reales o potenciales para el mejoramiento y la protección del ambiente que
consideren el costo ambiental implícito en la producción o el uso de ciertos bienes o servicios;
x) la participación ciudadana en la decisión ambiental;
y) el régimen de los créditos o permisos de emisión transables que norme su naturaleza jurídica,
las formas de asignación, división, transferencia, duración y demás características;
z) el régimen de certificación de buena calidad o buena conducta ambiental en la producción que
incluya las llamadas etiquetas verdes y los ecologos.
CAPÍTULO IV - FUENTES JURÍDICAS EXTERNAS

SECCIÓN I: NORMAS REGULATORIAS

1. El derecho internacional y el comunitario


La extensión internacional del ambiente, la globalidad de muchos problemas ambientales y su
integración con el ser humano hacen necesario normarlo a nivel internacional.
La humanidad intenta hacerlo especialmente en el sistema de las Naciones Unidas.
Nuestro continente no se ha dado aún normas jurídicas de nivel comunitario como las que está
adoptando la UE(137), pero ha logrado algunos acuerdos regionales, especialmente en la gestión de
cuencas compartidas.

2. El derecho comparado y el derecho extranjero


El estudio del derecho comparado y su impacto constituye una valiosa fuente doctrinaria del
derecho interno, muy consultada por los legisladores y estudiosos. Conviene acoger el derecho
comparado en el ordenamiento interno cuando encuadra en el sistema jurídico nacional, y si se
adecua al medio físico, social y económico y a la etapa de su evolución ambiental. En caso contrario
puede inducir cambios legislativos contraproducentes.
Además, es necesario tener que acudir al derecho del Estado, en que el daño ambiental se origina
o acaece, en los casos de perjuicios ambientales originados en otros Estados.
Asimismo, las prohibiciones u obligaciones impuestas en un Estado suelen repercutir en el
ambiente de otros, como fue la prohibición de la producción de CFC en los Estados Unidos, que no
solo limitó la destrucción de la capa de ozono, sino que empujó a las industrias que lo usaban hacia
otros Estados.

3. Acuerdos, convenios y declaraciones multinacionales


El derecho internacional condiciona el ambiente argentino mediante los tratados que, en nuestro
país, prevalecen sobre la legislación interna, incluso la provincial (arts. 27 y 31, CN).
También norma los elementos del ambiente que se encuentran en más de un país, como puede
ser un río, un lago, una cuenca, un mar, la atmósfera y las especies vivas.
Otras fuentes del derecho internacional son las prácticas, los fallos y laudos arbitrales, las
declaraciones de los Estados y las de las asociaciones no gubernamentales especializadas en temas
jurídicos ambientales o conexos.
Desde el siglo XIX, la comunidad internacional viene adoptando normas protectoras de los
elementos naturales que integran el ambiente. Los Estados soberanos se acostumbraron a asumir
obligaciones en pro de esos elementos, pero son más cautos en materia ambiental propiamente dicha.
Ya en 1855 se firmó la Convención internacional para proteger los salmones del Rin, a pesar de
la cual desaparecieron definitivamente.
El 19/3/1902 se celebró la Convención de París para la protección de pájaros útiles a la agricultura.
El 8/11/1933, la Convención de Londres sobre la conservación de la fauna y la flora natural.
La Convención sobre el Cites(138)norma el comercio aludido.
La Convención relativa a la protección del Rin contra la contaminación por cloruros (Bonn,
3/12/1976), ratificada por Francia recién en 1983 luego de arduas negociaciones, generó una
abundante jurisprudencia nacional e internacional(139).
La Convención de Basilea del 22/3/1989(140)norma la circulación internacional de los residuos
peligrosos. Lo complementa el Protocolo de Basilea del 10/12/1999 relativo a la responsabilidad por
esa circulación internacional y su eliminación(141). El Protocolo de Montreal de 1988(142)impuso una
reducción a más de la mitad de la producción de CFC para fin del siglo.
La Convención de la Asamblea General de las Naciones Unidas relativa al derecho sobre usos
distintos de la navegación de cursos de agua internacionales (Nueva York, 21/5/1997) norma esos
usos del agua e impone obligaciones para proteger, preservar y manejar la calidad del agua y sus
recursos vivos mediante el control de las inundaciones, la erosión, la sedimentación y la intrusión
salina.
El Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad (Montreal, 29/1/2000) de la Convención sobre
diversidad biológica norma las situaciones derivadas del tráfico internacional de especies vivas
modificadas genéticamente.
El tratado celebrado en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10/9/1996 prohibió los
ensayos nucleares(143).
Otro tratado prohíbe o restringe severamente la producción y el uso de una lista de productos
tóxicos (Johannesburgo, Sudáfrica, 10/12/2000).
La Argentina adhirió a muchos tratados y la lista continúa aumentando.
El crecimiento del derecho internacional ambiental es exponencial, lo que en gran parte puede
atribuirse a la práctica de crear organismos facultados para proponer y aun emitir normas, algunas de
las cuales crean, a su vez, nuevos centros de emisión de normas. Ello dificulta al obligado conocer la
norma que debe obedecer y a la autoridad la que debe hacer cumplir, lo que entorpece su aplicación.
Habría que ir pesando en su codificación.

4. La Carta Mundial de la Naturaleza


La Asamblea General de las Naciones Unidas sancionó la Carta Mundial de la Naturaleza(144).
Declara que los ecosistemas, los organismos y los recursos naturales deben manejarse de modo
que se asegure y mantenga su producción óptima y continua (principio 4) y que los recursos naturales
deben usarse con prudencia y no derrocharse (principio 10), lo que implica que
a) los recursos biológicos no deben usarse más allá de su capacidad de recreación;
b) la productividad del suelo debe ser conservada o mejorada;
c) los recursos que no se consumen con el primer uso deben ser reutilizados o reciclados;
d) los no renovables y consumibles deben explotarse con prudencia y teniendo en cuenta su
abundancia, las posibilidades racionales y la compatibilidad de su explotación con el funcionamiento
de los sistemas naturales.

5. El modelo de la UE

5.1. Generalidades
En la actual surgió un modelo jurídico ambiental supranacional(145). El Tratado de Roma del
25/3/1957 que constituyó la entonces Comunidad Europea (en adelante, CE), no le atribuyó
explícitamente cometidos ambientales ni impuso a los Estados integrantes a sus habitantes
obligaciones ambientales.
El art. 2º del Tratado disponía: "La Comunidad tendrá por misión promover, mediante el
establecimiento de un mercado común y la aproximación progresiva de las políticas de los Estados
miembros, un desarrollo armonioso de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad,
un desarrollo continuo y equilibrado, una mayor estabilidad, una creciente elevación del nivel de vida
y un estrechamiento de las relaciones entre los Estados miembros".
La incorporación de normas específicamente ambientales al sistema jurídico demuestra que la
variable ambiental es inherente a toda actividad política, económica y social y que sus normas están
implícitas en todo el sistema jurídico, aun cuando no haga expresa referencia al ambiente, y aconseja
que se lo fije en normas precisas para afianzar la seguridad jurídica.
El mecanismo operativo se basa en la libre competencia, es decir, la libre circulación de personas,
servicios, mercancías y capitales, por lo que prohíbe los acuerdos entre empresas y las ayudas
estatales que puedan afectar el comercio entre Estados miembro que tengan por objeto o efecto
impedir, limitar o falsear la competencia.
Por ello, cuando para cumplir cabalmente el cometido que le fijaba el art. 2º la Comunidad tuvo
que desarrollar actividades o emitir normas jurídicas ambientales, debió justificar su encuadre en ellos.
En ese marco, el Consejo de Europa sancionó normas sobre productos químicos peligrosos,
detergentes y automóviles con el fin de proteger a los consumidores más que al ambiente: en 1968,
una Carta Europea del Agua(146)y luego otra del Suelo del 30/5/1972 establecen normas para la
preservación de los elementos ambientales a que ellas se refieren y diversas convenciones.
En 1972, los jefes de Estado y de Gobierno europeos en la Conferencia de París declararon: "La
expansión económica no es un fin en sí mismo... se dará particular atención a los valores intangibles
y a la protección del medio ambiente", fundándose en los arts. 100 y 235 del Tratado de Roma.
El art. 100 imponía la armonización legislativa de la CE, y el 235 la facultaba para emprender
acciones no previstas en el Tratado, cuando fuesen necesarias para llevar a cabo objetivos de la
Comunidad.
El Tribunal de Justicia de la todavía Comunidad aceptó ese criterio sentenciando que la falta de
una armonización entre las regulaciones nacionales medioambientales falsearía la competencia(147).
Recién el Acta Única Europea (Luxemburgo, 1986) atribuyó a la Comunidad "la conservación, la
protección y la mejora de la calidad del medio ambiente, la protección de la salud de las personas y
la utilización prudente y racional de los recursos naturales" (arts. 130R, 130S y 130T, Tratado de la
CE). Con la limitación de que la Comunidad únicamente intervendrá en materia de medio ambiente
cuando esta acción pueda realizarse mejor a escala comunitaria que en los Estados miembro lo que
se llamó principio de subsidiariedad.
El Tratado de Maastricht (7/2/1992) asignó a la ya Unión Europea el cometido de promover un
crecimiento duradero y respetuoso con el medio ambiente. Por su parte, el Tratado de Ámsterdam le
atribuyó competencia ambiental explícita e incorporó el principio de desarrollo sostenible a los
objetivos de la CE.
El art. 3.3, Tratado de la Unión Europea, manda: "3. La Unión establecerá un mercado interior.
Obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y
en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendiente
al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del
medio ambiente. Asimismo, promoverá el progreso científico y técnico".
Por su parte, el art. 191 del Tratado XX Medio ambiente (antiguo art. 174 de la CE) dispone que
1. La política de la Unión en el ámbito del medio ambiente contribuirá a alcanzar los siguientes
objetivos:
- la conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente,
- la protección de la salud de las personas,
- la utilización prudente y racional de los recursos naturales,
- el fomento de medidas a escala internacional destinadas a hacer frente a los problemas
regionales o mundiales del medio ambiente, y en particular a luchar contra el cambio climático.
2. La política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel
de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas
regiones de la Unión. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de
corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio
de quien contamina, paga.
Paulatinamente se ha ido imponiendo un nivel normativo ambiental comunitario que concurre y
prevalece sobre el nivel nacional, pero la competencia no delegada en la Unión por los tratados
corresponde a los Estados miembro (art. 4º), e implica que pueden mantener y adoptar medidas de
mayor protección ambiental compatibles con el Tratado (art. 193, antiguo art. 176, Tratado de
Funcionamiento de la UE)(148).
Los reglamentos equivalen a las leyes nacionales, son obligatorios en todos sus elementos y se
aplican directamente en cada Estado miembro. Su efecto vinculante es directo e inmediato.
Las directivas tienen un efecto vinculante indirecto. Su objeto es armonizar las legislaciones
nacionales obligando a los Estados miembro a transponer, a su sistema legislativo, normas que
sanciona el Consejo y el Parlamento europeo y entran en vigor una vez notificadas a los Estados
miembro o publicadas en el Diario Oficial. La transposición es una obligación de resultado que deja
libertad a los Estados para sancionar las normas que considere adecuadas para hacerlo.
En caso de que el Estado miembro no transponga normas o lo haga incorrectamente, corresponde
que la Comisión Europea imponga la transposición acudiendo al Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, con sede en Luxemburgo. El Tribunal desarrolla una intensa actividad.
La modalidad legislativa descripta en el párrafo anterior es lenta, engorrosa y conspira contra la
claridad jurídica, pero no se vislumbraba una mejor para un continente fracturado por profundas
divisiones raciales, lingüísticas, religiosas, ideológicas, económicas y sociales como Europa. Los
reglamentos son más prácticos y se vislumbran como la norma preferida en el futuro.
Hay que tener presente esas normas porque, además de la rica experiencia que proveen,
condicionan el marco normativo ambiental de la UE, destino de gran parte de las exportaciones
argentinas. Las decisiones son actos singulares de gobierno de la Comisión Europea que norman
cuestiones concretas y sólo se aplican a personas u organizaciones determinadas.

5.2. La gestión integrada de las cuencas en la UE


La solución práctica, ambiental, integral y global para las aguas internacionales en la UE la dieron
los planes hidrológicos de cuenca normados por la directiva 2000/60/CE, que apunta más a proteger
el recurso que a estimular su uso(149). Conforme a la directiva aludida: "Los Estados miembros
velarán porque se elabore un plan hidrológico de cuenca para cada demarcación hidrográfica situada
totalmente en su territorio y que en el caso de una demarcación hidrográfica internacional situada
totalmente en territorio comunitario, los Estados miembros garantizarán la coordinación con objeto de
elaborar un único plan de cuenca internacional".
En los considerandos proclama que el agua no es un bien comercial como los demás, sino un
patrimonio que hay que proteger, defender y tratar como tal, y cita conclusiones de ministros y
funcionarios de Europa a favor de la necesidad de una legislación comunitaria que aborde la calidad
ecológica de las aguas superficiales comunitarias.
Con la observación precedente y teniendo también en cuenta que se instituyó y rige fuera de
América, en la UE, constituye un modelo para ser tenido en cuenta. Coincide con la Carta Europea
del Agua citada antes en 5.1. Generalidades.
Un modelo lo provee el Convenio sobre la Protección y Utilización de los Cursos de Agua
Transfronterizos y de los Lagos Internacionales originalmente adoptado en Helsinki, el 17 de marzo
de 1992. Las enmiendas del 28 de noviembre de 2003 permitieron a todos los países miembros de
las Naciones Unidas adherirse al convenio.

5.3. La directiva relativa a residuos de la UE


La directiva, 75/442/CEE, modificada por la directiva 91/156/ CEE, se aplica a los residuos que la
Comisión incluye en una lista (art. 1º). Excluye (art. 2º):
a) los efluentes gaseosos emitidos en la atmósfera;
b) los cubiertos por otra legislación:
c) los radiactivos;
d) los mineros;
f) algunos agrícolas;
g) aguas residuales;
h) algunos explosivos.
Los Estados se comprometen a:
a) prevenir o reducir la producción de residuos y de su nocividad (art. 3º, inc. a]);
b) valorizarlos mediante reciclado, reuso, recuperación u otra acción (art. 3º, inc. b]);
c) utilizarlos como fuente de energía (art. 3º, inc. b]);
d) garantizar que se valorizarán o eliminarán sin poner en peligro la salud humana ni utilizar
procedimientos o métodos que pudieran perjudicar el ambiente (art. 4º, primera parte);
e) prohibir su abandono, vertido y eliminación incontrolada (art. 4º, in fine).

6. El Mercado Común del Sur (Mercosur)


El Mercado Común del Sur es una unión subregional que integran la Argentina, el Brasil, el
Paraguay y el Uruguay, creada por el Tratado de Asunción (26/3/1991). Venezuela está en proceso
de incorporación (Protocolo de Adhesión del 4/7/2006). Los países asociados son Bolivia, Chile,
Colombia, Ecuador y Perú constituyen una persona jurídica de derecho internacional (Protocolo de
Ouro Preto, 16/12/1994).
Propone la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre sus miembros, un
arancel externo y una política comercial común, la coordinación de políticas macroeconómicas y
sectoriales entre ellos y la armonización de sus legislaciones para el proceso de integración. El
preámbulo del Tratado de Asunción declara que "la preservación del medio ambiente" es un medio
para "la ampliación de las actuales dimensiones de sus mercados nacionales".
Los compromisos asumidos por la Argentina en virtud del Tratado de Asunción, que instituye el
Mercosur, se instrumentan en resoluciones comunitarias.

6.1. Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente del Mercosur


La VI Reunión del Grupo Mercado Común del Mercosur creó la REMA con el cometido de analizar
la legislación vigente en los Estados parte y proponer acciones a emprender en las distintas áreas con
objeto de proteger el medio ambiente (resolución 22 del 27/6/1992 de Las Leñas).
La REMA(150)impone el compromiso de asegurar la armonización de la legislación ambiental
entre los Estados parte del tratado.
La resolución C 1/94 que lo instituye entiende que a) armonizar no implica dictar una legislación
única; b) a los fines del análisis comparativo de la legislación deberán ser consideradas tanto las
normas vigentes como su real aplicación.
Propone los deberes de:
a) asegurar condiciones ecuánimes de competencia entre los Estados parte mediante la inclusión
del costo ambiental en el análisis de la estructura del costo total de cualquier proceso productivo;
b) garantizar la adopción de prácticas no degradantes del medio ambiente en los procesos que
utilizan recursos naturales;
c) asegurar el manejo sustentable de los recursos naturales renovables;
d) adoptar práctica de licenciamiento o habilitación ambiental para todas las actividades
potencialmente degradantes del ambiente en los Estados parte. Uno de los instrumentos ha de ser la
evaluación del impacto ambiental;
e) asegurar la minimización o eliminación del vertido de contaminantes a partir del desarrollo y la
adopción de tecnologías apropiadas, limpias y de reciclaje y el tratamiento adecuado de los residuos;
f) asegurar un menor grado de deterioro ambiental en los procesos productivos y en los productos
de intercambio, con miras a la integración regional en el Mercosur;
g) asegurar la concertación de las acciones tendientes a armonizar los procedimientos legales o
institucionales para el licenciamiento o la habilitación ambiental y la realización de las respectivas
monitorizaciones de las actividades que puedan generar impactos ambientales en ecosistemas
compartidos;
h) estimular la coordinación de criterios ambientales comunes para la negociación y ejecución de
actos internacionales;
i) promover el fortalecimiento de las instituciones para la gestión sustentable mediante el aumento
de la información sustantiva para la toma de decisiones, el mejoramiento de la capacidad de
evaluación y el perfeccionamiento de las instituciones de enseñanza, capacitación e investigación;
j) garantizar que las actividades relacionadas con el desarrollo turístico entre los Estados parte
tomen en cuenta los principios y las normas que aseguren el equilibrio ambiental.
El Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente del Mercosur(151)reafirma el compromiso de los
Estados parte con los principios de la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y
Desarrollo de 1992, los compromete a profundizar el análisis de los problemas ambientales del
Mercosur, con la participación de los organismos nacionales competentes y de las organizaciones de
la sociedad civil, y a ejecutar, entre otras, las siguientes acciones:
a) incrementar el intercambio de información sobre leyes, reglamentos, procedimientos, políticas
y prácticas ambientales;
b) incentivar políticas e instrumentos nacionales para optimizar la gestión del medio ambiente;
c) buscar la armonización de las legislaciones ambientales;
d) promover el uso de instrumentos económicos de apoyo a la ejecución de las políticas para la
promoción del desarrollo sustentable y la protección del medio ambiente;
e) estimular la armonización de las directrices legales e institucionales, con el objeto de prevenir,
controlar y mitigar los impactos ambientales en los Estados parte, con especial referencia a las áreas
fronterizas;
f) brindar, en forma oportuna, información sobre desastres y emergencias ambientales que
puedan afectar a los demás Estados parte y, cuando fuere posible, apoyo técnico y operativo.
Entre las áreas temáticas previstas para la agenda de trabajo ambiental del Mercosur se destaca
la legislación ambiental.
Acuerdan, asimismo, que las controversias que surjan entre los Estados parte respecto de la
aplicación, la interpretación o el incumplimiento de las disposiciones contempladas en el Acuerdo sean
resueltas por medio del sistema de solución de controversias vigente en el Mercosur.
6.2. Tribunales del Mercosur
El Tribunal Permanente de Revisión con sede en Asunción, a instancia del Uruguay, condenó a
la Argentina a derogar o modificar la ley 25.626(152)que prohibió la importación de neumáticos
remoldeados como una medida de protección ambiental, por considerarla una barrera parancelaria
violatoria de la libertad de comercio que proclama el art. 50 del Tratado de Asunción(153).
La decisión del Tribunal arbitral ad hoc del Mercosur del 21/6/2005, constituido para entender en
la controversia presentada por la República Oriental del Uruguay a la República Argentina sobre
"Omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los
impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes en territorio argentino de vías de acceso a
los puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas que unen la República Argentina con la
República Oriental del Uruguay, declaró que esa omisión no era compatible con la obligación de
garantizar la libre circulación de bienes y servicios que impone el tratado del Mercosur.

6.3. Acuerdo sobre el Acuífero Guaraní


Lo firmaron los presidentes de la Argentina, el Brasil, el Paraguay y el Uruguay en el XXXIX
Encuentro Regional de Presidentes del Mercosur realizado en San Juan, República Argentina, el
2/8/2010(154).

SECCIÓN II: EL SISTEMA DE LAS NACIONES UNIDAS


El despertar de la conciencia ambiental que se produjo en la década del 60 indujo a la ONU a
tomar cartas en el asunto. Por la trascendencia de los problemas a dilucidar decidió hacerlo en una
conferencia especializada(155), que finalmente se celebró en Estocolmo entre el 5 y el 16/6/1972.
Como la iniciativa estaba impregnada de la visión que tenían del problema ambiental los sectores
que la prohijaban, fuertemente influenciada por el estudio que el Club de Roma encargara al MIT, Los
límites al crecimiento, cabía esperar que propusiese una limitación del desarrollo de los países que lo
buscaban con ansiedad o bien una transferencia hacia ellos de actividades que dañaran el ambiente.

1. Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano (Estocolmo, 1972)

1.1. Preparación de la Conferencia. Su acondicionamiento por la Comisión Económica para


América Latina y el Caribe (Cepal)
Para dar a los países en desarrollo una oportunidad de defender su vocación de desarrollista
frente a la tendencia a limitarlo que se insinuaba, la Asamblea General de las Naciones Unidas dispuso
realizar cuatro reuniones regionales preparatorias con miras a conciliar las políticas nacionales
relativas al medio ambiente con los planes de desarrollo(156). La correspondiente al área
latinoamericana consistió en un seminario celebrado en México del 6 al 11/9/1971. Las otras se
hicieron en Founex, Bangkok y Addis Abeba.
La Cepal actuó como coorganizadora del seminario, lo que permitió imprimirle sus puntos de vista
sobre la integración de la variable ambiental al desarrollo(157). Las conclusiones del seminario fueron,
en síntesis:
a) los problemas ambientales de los países en desarrollo son más, mayores y más graves que los
que aquejan a los desarrollados, que fueron los impulsores de la conferencia;
b) para resolver los problemas ambientales de América latina es necesario mantener un proceso
de desarrollo acelerado. En consecuencia, corresponde fijar también metas ambientales a cada etapa
del desarrollo;
c) es necesario incorporar consideraciones ambientales a la planificación del desarrollo
económico y social, pero evitando la adopción de criterios y normas de conservación de países
avanzados que puedan resultar inadaptables y generar un costo social desproporcionado;
d) debe evitarse que normas ambientales inadecuadas o mal aplicadas puedan oponer obstáculos
adicionales a las corrientes internacionales de financiamiento del desarrollo.
El seminario puso de relieve el temor de los abanderados del desarrollo económico y social de
que los avances en materia ambiental pudieran constituir un obstáculo adicional a ese desarrollo tan
esperado. La reacción de la Cepal acotó las expectativas del ambientalismo ingenuo, pero dio a la
propuesta ambiental internacional el cariz económico y realista que antes no tenía. Las definiciones
similares que surgieron de las reuniones de otras comisiones regionales evidenciaron que estaban
poco dispuestas a ceder posiciones a favor del ambiente. En conclusión, auspiciaron lo que luego se
llamaría desarrollo sostenible.

1.2. Propuestas jurídicas muy sobrias


La Conferencia no formuló ni esbozó propuesta jurídica concreta alguna para ir mitigando los
angustiantes problemas ambientales que justificaban la convocatoria. Las deliberaciones desdeñaron
la rica experiencia jurídica de América latina en materia ambiental, que era muy diferente de la del
mundo desarrollado. Ese desdén por los aspectos jurídicos del ambiente explicó la falta de sustento
jurídico de las recomendaciones que finalmente emitiría la Conferencia, sus generalizaciones y
abstracciones.

1.3. Desarrollo de la Conferencia


La declaración que emitió la Conferencia incluye todo el ambiente y sus elementos, las relaciones
recíprocas entre la población, los recursos naturales, el desarrollo y el ambiente y tanto los problemas
que afrontan los Estados desarrollados como aquellos que no lo son.
Considera a la humanidad como el bien más preciado de la Tierra, reconoce al hombre
individualmente el derecho a condiciones de vida en un medio ambiente que le permita vivir con
dignidad y bienestar y le impone el correlativo deber de protegerlo y mejorarlo.
Sienta el principio de que debe promoverse el desarrollo económico sin afectar la capacidad del
planeta para producir recursos naturales para la generación presente y las venideras, que es lo que
luego se denominó desarrollo sostenible.
Declara que los recursos naturales deben aprovecharse racionalmente y ponerse fin a los graves
perjuicios que su explotación excesiva e irracional y los residuos causan en los ecosistemas.

1.4. Resultados de la Conferencia


Anteriormente, la comunidad internacional había afrontado problemas de la magnitud del hambre,
la educación, la salud y las finanzas internacionales, por lo que creó organismos especializados que
funcionan dentro del sistema de las Naciones Unidas (FAO, Unesco, Organización Mundial de la Salud
[OMS], Fondo Monetario Internacional [FMI]). Antes de Estocolmo, la importancia y la proyección
internacional del problema ambiental habían alentado la expectativa de que se crease una
organización especializada con personalidad propia, abundantes fondos y personal especializado.
Pero no fue así, sino que solamente se organizó el Pnuma(158), cuya secretaría ejecutiva funciona
en Nairobi, Kenia(159).
Las Naciones Unidas ya habían hecho algo parecido con su muy bien dotado y elogiado Programa
para el Desarrollo (PNUD), organizado y operando desde su sede central de Nueva York.
Si se los compara, el PNUD aventaja al Pnuma por su mayor dotación de fondos, por estar
adosado a la propia sede y al centro del poder mundial y porque el desarrollo que promueve genera
beneficios económicos más ostensibles e inmediatos que los ambientales que promueve el Pnuma.
Este programa para el medio ambiente, como la mayoría de los organismos del sistema de las
Naciones Unidas, recoge información, la procesa, ejecuta un estudio y proyecto y formula
recomendaciones.
A pesar de las desventajas señaladas, la perseverancia y la responsabilidad con las que
desarrolla su acción, le han permitido al Pnuma promover acuerdos y crear paneles de trabajo para
afrontar, a nivel internacional, muchos de los problemas del medio ambiente, como el de la capa de
ozono, el del cambio climático, el de las especies en extinción, el de la diversidad y la seguridad
biológicas, el de los residuos y el de los contaminantes persistentes. Sus recomendaciones generan
normas jurídicas que van tejiendo un vasto cuerpo jurídico internacional, pero desordenado y confuso.
Un tema jurídico en el que ha volcado su inquietud en el último decenio es la desobediencia
generalizada de las normas jurídicas ambientales que se registra en todo el mundo.
Algo similar ocurre con las recomendaciones del Pnuma. Los gobiernos no siempre las siguen
porque el programa no puede aplicarles castigos ni otro estímulo que su aprobación o reprobación.
En cambio, esos mismos gobiernos siguen las recomendaciones de los organismos
internacionales de crédito porque necesitan ese crédito, aunque esas recomendaciones no
contemplen adecuadamente la variable ambiental. El personal de esos organismos persigue con
eficiencia sus objetivos fundacionales de impulsar proyectos que promuevan el desarrollo económico
y social y el básico de todo organismo financiero de recuperar su inversión, pero su especialidad no
es preservar el ambiente, cuyos resultados son menos ostensibles, demandan más inversión que el
prestamista no recupera directamente y requieren mayor dedicación. Además, la evaluación y el
seguimiento del impacto ambiental requieren una capacidad técnica muy especial. La incorporación
de personal capacitado en materia ambiental a esos organismos ha contribuido a mitigar esos
inconvenientes.
El sistema del Banco Mundial financió proyectos que provocaron fuertes críticas de grupos
ambientalistas y de los que temen el daño, como en el caso de las plantas celulósicas de Fray Bentos.
También los gobiernos siguen al pie de la letra las recomendaciones del FMI para evitar su
dictamen desfavorable en materia monetaria, porque de esos dictámenes dependen las condiciones
para obtener los créditos a que siempre acuden. Sus tradicionales recomendaciones de ajuste
burocrático y el incremento de las exportaciones de bienes primarios para fortalecer la balanza de
pagos y la capacidad de endeudamiento pueden inducir una sobreexplotación de los recursos
naturales que degrade el ambiente, lo que también es una manera indirecta de disminuir el activo de
la comunidad deudora.
Las normas jurídicas que proponen esos organismos a cambio de su ayuda financiera o en virtud
de un simple dictamen pueden, de este modo, llegar a contradecir los principios ambientales que la
comunidad internacional ha votado.
Paradójicamente, las decisiones que más influencia ejercen en materia ambiental no son tomadas
por el sector ambiental del sistema internacional sino por otros, especialmente el financiero. Por ello
es necesario reacondicionar el sistema internacional ambiental comenzando por el "nucleado" en
torno a la ONU, para que no se limite a formular propuestas sino que trate de hacerlas cumplir con la
colaboración de la totalidad de sus agencias. En cuanto a los demás organismos especializados que
funcionan dentro del sistema de las Naciones Unidas (FAO, Unesco, OMS, Organización de las
Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial [Onudi]) continúan contribuyendo singularmente a la
preservación y el desarrollo del ambiente.
El enfoque parcial de la acción que desarrolla el sistema dificulta el despliegue de una acción
integrada que contemple variables múltiples.

2. De Estocolmo a Río de Janeiro, veinte años después


Fue tan criticado el financiamiento por parte de organismos internacionales de proyectos que no
contemplaban adecuadamente el ambiente que el Congreso de los Estados Unidos ordenó a los
directores que representan a ese país orientar la acción de tales organismos hacia proyectos que
contemplen adecuadamente el ambiente bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad personal
(ley del 19/12/1985).
La lentitud del sistema de las Naciones Unidas en imponer una buena conducta ambiental frente
al estímulo de valores contrarios al ambiente de algunas de sus organizaciones reflejó el poco interés
de los países miembro en afrontar los cambios en materia ambiental que se vislumbraban como
convenientes en momentos en que la Guerra Fría se estaba definiendo.
Ante la observación generalizada de esa lentitud, a los diez años de la Conferencia de Estocolmo,
la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza y los Recursos Naturales (UICN)
proyectó e indujo a la Asamblea General de las Naciones Unidas a sancionar la Carta Mundial de la
Naturaleza(160)con un definido cariz conservacionista.
Por el otro lado, la idea de aglutinar el desarrollo con la preservación ambiental que se venía
abriendo paso en los seminarios preliminares, preparatorios de la Conferencia de Estocolmo, sin
plasmar en medidas efectivas, como se acaba de explicar, fue retomada por la Comisión Mundial del
Medio Ambiente de las Naciones Unidas (Comisión Brundtland) en el informe conocido como "Nuestro
futuro común"(161), que perfeccionó el concepto y lo postuló como el objetivo de una nueva
conferencia.
El fin de la Guerra Fría generó la ilusión de que la liberación de las inversiones en materia de
defensa permitiría afrontar el problema ambiental con mayor holgura económica.
Con esa ilusión se convocó la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo
que se celebró en Río de Janeiro entre el 3 y el 14/6/1992, o sea veinte años después de la de
Estocolmo.

3. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, 1992)
En la nueva conferencia se celebró una Convención sobre diversidad biológica, otra sobre cambio
climático(162), se emitió una Declaración de Principios Relativos a los Bosques y se aprobó la Agenda
21 que es un Programa de Acción a cumplir por toda la humanidad.
Finalmente, en vez de la Carta de la Tierra que se había proyectado sancionar, se emitió la más
modesta "Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo", que constituye una fuente,
que no pretende ser obligatoria, del derecho ambiental.
Su leit motiv fue que la protección del medio ambiente debía constituir parte integrante del proceso
de desarrollo (principio 4).
Reitera la Declaración de Estocolmo y agrega nuevos principios. Por ejemplo, reconoce a los
Estados el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas
ambientales y de desarrollo, pero condiciona ese derecho a:
a) que no se cause daño al medio ambiente de otros Estados ni a regiones que estén fuera de
sus fronteras (principio 2);
b) que se ejerza en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y
ambientales de las generaciones presentes y futuras (principio 3).
Exhorta a los Estados a:
a) reducir y eliminar modalidades de producción y consumo no sostenibles y fomentar políticas
demográficas adecuadas (principio 8);
b) evitar que las medidas de política comercial con fines ecológicos constituyan una restricción
velada al comercio internacional (principio 12);
c) evitar movimientos transfronterizos de actividades y sustancias que pongan en peligro el medio
ambiente (principio 14);
d) promover la internalización de los costos ambientales y las prácticas contables que reflejen
adecuadamente los costos ambientales de la actividad humana como, asimismo, el activo y el pasivo
ambiental de cada Nación (principio 16), lo que se interpreta como una aceptación del principio
contaminador-pagador;
e) proporcionar la información pertinente y notificar previamente y en forma oportuna a los Estados
que posiblemente resulten afectados por actividades que puedan tener considerables efectos
ambientales transfronterizos adversos y celebrar consultas con esos Estados en una fecha temprana
y de buena fe (principio 19), lo que acepta el principio de la consulta previa que tanto resistió el Brasil
en la Conferencia de Estocolmo de 1972 y en su secuela.
Adhiere al criterio de precaución conforme a sus capacidades en virtud del cual la incertidumbre
científica absoluta no excusa la postergación de medidas para evitar la degradación ambiental
(principio 15).
Recomienda incorporar la evaluación del impacto ambiental al derecho interno (principio 17).

4. Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible


(Johannesburgo, 2002)
Una nueva conferencia de las Naciones Unidas, ya no sobre ambiente sino sobre desarrollo
sostenible, se celebró en Johannesburgo en 2002.
Lamenta la pobreza, critica los actuales modelos de producción y consumo y el deterioro continuo
del ambiente. Compromete a los signatarios a:
a) la asociación constructiva, para el cambio y para el logro de la meta común del desarrollo
sostenible;
b) aumentar el acceso a requerimientos básicos, tales como agua limpia, saneamiento, vivienda
adecuada, energía, salud pública, seguridad alimentaria y protección de la biodiversidad;
c) luchar contra las condiciones mundiales que presentan severas amenazas al desarrollo
sostenible, entre ellas, el hambre crónico, la desnutrición, la ocupación extranjera, los conflictos
armados, los problemas de drogas ilícitas, el crimen organizado, la corrupción, los desastres
naturales, el tráfico ilícito de armas, el tráfico de personas, el terrorismo, la intolerancia y la incitación
al odio racial, étnico, religioso y de otros tipos, la xenofobia y las enfermedades endémicas,
transmisibles y crónicas, en particular el sida, la malaria y la tuberculosis.
Propone:
a) alianzas y agrupaciones regionales más fuertes;
b) el multilateralismo;
c) el liderazgo de las Naciones Unidas.

5. Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (CNUDS) Río+20 (Río
de Janeiro, 2012)
La Asamblea General de las Naciones Unidas acordó celebrar la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (Cnuds) del 4 al 6/6/2012 (A/RES/64/236) sobre la economía
verde en el contexto del desarrollo sostenible, la erradicación de la pobreza y el marco institucional
para el desarrollo sostenible con miras a integrar de manera equilibrada el desarrollo económico, el
desarrollo social y la protección del medio ambiente como pilares interdependientes del desarrollo
sostenible que se refuerzan mutuamente.
Se vislumbra que posiblemente induzca la creación de una nueva organización o bien de una
agencia especializada para el desarrollo sostenible, no para el medio ambiente.

6. Convención de Nueva York sobre el derecho de los usos distintos de la navegación de


los cursos de agua internacionales(163)
En materia de derecho aplicable al agua internacional, contrasta lo limitado de las decisiones de
los Estados con lo profundo y meditado de las propuestas de expertos como las de la Asociación de
Derecho Internacional (ADI) que se reseñan en la sección IV.
Recién en 1997, después de largas negociaciones, la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprobó la Convención sobre el derecho de los usos distintos de la navegación de los cursos de agua
internacionales (21/5/1997)(164), con el voto favorable de Brasil, Chile, Reino Unido, Estados Unidos,
Uruguay, Federación Rusa y China, y la abstención de la Argentina, Bolivia, Paraguay.

6.1. Curso y no cuenca


No se aplica a la cuenca, que es el área geográfica por la que corre el agua, como proponía la
ADI en el art. II de sus reglas de Helsinki sobre el uso de las aguas de los ríos internacionales, y reiteró
en 2004 en las reglas de Berlín antes comentadas(165).
Se aplica sólo al curso de agua, que la Convención define como un sistema de aguas superficiales
y subterráneas que, por su relación física, constituye una unidad que fluye normalmente hacia una
salida común (art. 2º).
Todo conflicto derivado de la interpretación o aplicación de la Convención se debe someter a la
decisión arbitral (art. 33).

6.2. Derechos de los Estados de un curso internacional


La Convención reconoce a todos los Estados de un curso internacional el derecho a:
a) participar en su uso, desarrollo y protección (art. 5º);
b) utilizar el curso en sus respectivos territorios de un modo equitativo y razonable (art. 5º). Para
usarlos y construir obras en ellos no necesitan acuerdo previo. Pueden celebrar acuerdos entre dos o
más Estados de un curso para uno o más proyectos o para todo el curso, sin perjudicar
significativamente el uso por los otros Estados del curso (art. 3º).
Los acuerdos que celebran deben identificar el agua a la que se aplican (art. 3º).
La Convención no establece preferencias para el uso del agua por categoría de usos o de
usuarios, siguiendo así la doctrina contemporánea. En el mismo sentido lo hacen la regla VI de
Helsinki de la ADI y el art. 2º del Código de Aguas de la Provincia de Buenos Aires.
En caso de conflicto de intereses entre distintos tipos de uso se resolverá en cada caso conforme
a la pluralidad de pautas que la misma Convención propone para el uso de los cursos de agua
internacionales tomando en especial consideración las necesidades humanas vitales (arts. 5º, 7º y
10);
c) participar en la negociación y en cualquier acuerdo que se establezca para todo el curso y en
toda consulta relevante.

6.3. Deberes de los Estados de un curso internacional


Impone a todos los Estados de un curso internacional los deberes de:
a) cooperar en su protección y desarrollo (art. 5º);
b) cooperar, sobre la base de la igualdad soberana, la integridad territorial, el beneficio mutuo y la
buena fe en la prosecución del aprovechamiento óptimo y la protección adecuada del curso (art. 8º).
Señala que, para lograr esa cooperación, los Estados del curso pueden tomar en consideración
el establecimiento de mecanismos o comisiones mixtas, según sea necesario para facilitar la
cooperación mediante medidas y procedimientos relevantes a la luz de la experiencia ganada a través
de la cooperación por los mecanismos o comisiones mixtas existentes en varias regiones (art. 8º);
c) intercambiar regularmente información sobre las condiciones del curso, en particular la de
naturaleza hidrológica, meteorológica, hidrogeológica y ecológica y la relativa a la calidad del agua,
incluidos los pronósticos. Esa información incluye las medidas planeadas que tuviesen un posible
efecto adverso (arts. 11 y 12).
La obligación subsiste aun en caso de conflicto armado, con excepción de la que sea vital para la
defensa o la seguridad nacional (arts. 30/32).
Si la información que pidiese uno de los Estados no estuviese disponible, el Estado requerido
deberá hacer sus mejores esfuerzos para atender el pedido y el requirente, pagar los gastos que ello
irrogue (art. 9º).
Las medidas planeadas con posible efecto adverso significativo deberán notificarse con
anticipación suficiente y serán acompañadas por información técnica disponible, incluso el resultado
de cualquier evaluación del impacto ambiental que habilite al notificado para evaluar el posible efecto
de las medidas (arts. 11 y 12).
La Convención reglamenta el proceso de requerimiento y respuesta de la información (arts.
13/19).
El requerimiento de información obliga al Estado requerido a no ejecutar ni permitir la ejecución
de las obras o actividades objeto del requerimiento por un plazo determinado (arts. 14 y 17).
La falta de respuesta hace incurrir al incumplidor en responsabilidad por daños y perjuicios (art.
16);
d) proteger y preservar los ecosistemas del curso (art. 20);
e) evitar, reducir y controlar individual o conjuntamente, cuando sea adecuado, la contaminación
de un curso internacional que pueda causar un perjuicio significativo a otro Estado del curso, a su
ambiente, a la salud o la seguridad humana, al aprovechamiento o a los recursos vivos del curso (art.
21.2).
A requerimiento de cualquier Estado, los demás realizarán consultas con miras a acordar medidas
y métodos para evitar, reducir y controlar la contaminación, tales como (art. 21.3):
a) fijar objetivos de calidad y criterios comunes;
b) adoptar técnicas y prácticas para tratar la contaminación de las fuentes;
c) determinar las sustancias cuya introducción en el agua del curso deba prohibirse, limitarse,
investigarse o monitorizarse;
d) tomar medidas necesarias para evitar la introducción de especies exógenas o nuevas en el
curso en detrimento del ecosistema del curso que cause perjuicio significativo a otro Estado del curso
(art. 22);
e) tomar medidas para la protección y la preservación del ambiente marino (art. 23);
f) iniciar consultas, a requerimiento de un Estado parte, relativas al manejo de un curso
internacional que pueden incluir la institución de una comisión mixta (art. 24);
g) cooperar, cuando sea necesario, para responder a la necesidad u oportunidad de regulación
del agua de un curso internacional (art. 25);
h) efectuar los mayores esfuerzos, dentro de sus respectivos territorios, para mantener y proteger
las instalaciones, edificios y otras obras relacionadas con un curso internacional (art. 26). A
requerimiento de cualquier Estado que tenga razones para temer efectos adversos significativos,
deberá iniciar consultas en relación con la operación y el mantenimiento responsable de las obras
aludidas y su protección contra actos intencionales o involuntarios y las fuerzas de la naturaleza (art.
26);
i) tomar medidas adecuadas individuales, y cuando sea necesario conjuntas, para evitar o mitigar
las condiciones relativas a un curso internacional, susceptibles de perjudicar a otros Estados del curso,
sea que provengan de causas naturales o de la conducta humana, tales como las inundaciones, el
congelamiento, las enfermedades provenientes del agua, el embancamiento, la erosión, la intrusión
salina, la sequía o la desertificación (art. 27);
j) notificar sin demora y por el medio más expeditivo disponible a los Estados potencialmente
afectados y a las organizaciones internacionales competentes toda emergencia que se origine en su
territorio, como ser inundaciones, deshielo, avalanchas, terremotos o accidentes industriales;
k) tomar inmediatamente todas las medidas practicables individuales y, cuando sea adecuado,
conjuntas, con los Estados potencialmente afectados y las organizaciones internacionales para evitar
o mitigar el efecto perjudicial de la emergencia que se origine en su territorio (art. 28);
l) desarrollar planes de contingencia conjuntos para responder a las emergencias, en cooperación
con los Estados potencialmente afectados y las organizaciones internacionales (art. 28).
Además, el Estado que utilice el curso debe:
a) realizar una utilización óptima y sostenible (art. 5º);
b) proveer una protección adecuada del curso (art. 5º);
c) tomar en cuenta todos los factores y las circunstancias relevantes, muchos de los cuales la
Convención enuncia (art. 6º);
d) tomar en cuenta los intereses de los Estados del curso (art. 5º);
e) tomar las medidas adecuadas para evitar causar daño significativo a otros Estados del curso.
Si a pesar de ello el daño se produjese, el Estado cuyo uso lo causó deberá tomar todas las medidas
adecuadas, en consulta con el Estado afectado, para eliminar o mitigar el daño y, cuando corresponda,
tratar el tema de la indemnización (art. 7º).

7. Resolución A/RES/63/124 de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre acuíferos


transfronterizos
Esta resolución de la Asamblea General no lo recomienda(166). Se limita a llevar el proyecto
elaborado por la misma Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas a la atención de
los gobiernos para cuando concierten acuerdos para la adecuada gestión de sus acuíferos
transfronterizos, sin perjuicio de la cuestión de su futura aprobación o la adopción de otra medida
procedente y lo consideren ulteriormente para elaborar una convención(167).
En su quincuagésima quinta sesión en 2003, la Comisión fijó como primer tópico de estudio el
agua subterránea confinada, observando que había quedado fuera de la Convención de Nueva York
de 1997, y luego el petróleo y el gas, y consideró que el tema del agua subterránea tenía afinidad con
el de la explotación de ambos, por lo que resaltó que el principio de soberanía era tan importante en
materia de esa agua como en materia de petróleo y gas y que había que evitar vincularla al concepto
de patrimonio común de la humanidad(168).
La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas trató los acuíferos como
yacimientos mineros sin tener en cuenta que también son una parte, a veces menos movediza, del
ciclo hidrológico.
Por eso se limitó a recomendar que los Estados celebren acuerdos bilaterales y regionales para
la gestión de sus acuíferos transfronterizos sobre la base de los principios enunciados en el proyecto
y consideren ulteriormente la elaboración de una convención(169).
La unidad que propone para la gestión es el acuífero, como en la Convención de 1997 fue el curso
de agua. Los Estados que acepten una y otra deberán conjugar las dos unidades de gestión, a las
que habrá que agregarle la gestión por cuenca, todavía en boga, y todos los tipos de gestión por
grupos o universalidad de cosas que las mismas Naciones Unidas, las organizaciones de su familia y
muchas otras proponen y los Estados suelen aceptar.
La doctrina especializada se mostró sorprendida por los escasos compromisos de buena conducta
que propone a los Estados de cada acuífero asumir en materia de agua subterránea. Revive el
principio de soberanía irrestricta. Deja mucho por hacer.
El profesor Stephen McCaffrey, que fue el presidente de la Comisión de Derecho Internacional de
la ONU en 1991 que proyectó la modesta y poco comprometedora Convención de 1997, en busca de
la aceptación de los gobiernos reacios a comprometerse, en lugar de las eufóricas reglas de Helsinki,
se sorprendió ante esa restauración aislacionista que hizo la resolución A/RES/63/124 (11/12/2008)
sobre acuíferos transfronterizos señalando que retrotrae a la reiteradamente desacreditada opinión
de Harmon(170).
El mismo espanto expresó el profesor Gabriel Eckstein ante el Acuerdo de San Juan. Decía que
un vistazo a este nuevo instrumento muestra un magro acuerdo que contiene menos que los
mecanismos ideales de cooperación. Le llamó la atención que, a la vez que acentúa los derechos
individuales de cada país, limita las obligaciones relativas a la cooperación y a la gestión conjunta y
considera que la idea de que un Estado pueda tener derechos soberanos sobre un cuerpo de agua o
una porción de él que fluye a través de una frontera revive el dictamen de Harmon.

SECCIÓN III: RELACIONES JURÍDICO AMBIENTALES CON ESTADOS VECINOS

1. El ambiente en el sistema de la Cuenca del Plata

1.1. Contraposición de los intereses de la Argentina y del Brasil sobre la Cuenca del Plata
Históricamente, cuando los ríos de la Cuenca del Plata servían principalmente de acceso al interior
del continente, gran parte del cual pertenecía al Brasil, la Argentina, en virtud de su posición geográfica
de privilegio como país dominante de su boca, podía decidir cuántos buques, cuándo y en qué
condiciones pasarían hacia y desde ese interior. El objetivo del Brasil consistió tradicionalmente en
que la Argentina le permitiese ese paso internacional. Después de Caseros logró que la Argentina
acordase la libertad de navegación de sus ríos y la proclamase en la misma Constitución Nacional
(art. 26).
Cuando la técnica de la construcción de las presas permitió cortar el curso de un río como el
Paraná o el Uruguay o sus afluentes para generar energía eléctrica, la posición geográfica de privilegio
se invirtió. El país de aguas arriba, o sea el Brasil y, eventualmente Bolivia y Paraguay, podrían decidir
cuánta agua, cuándo y en qué condiciones pasaría si una norma jurídica no se lo impedía. Desde ese
momento, la preocupación de la Argentina sería buscar esa norma como antes el Brasil había buscado
la que consagrase su derecho a navegar libremente por el tramo argentino de los ríos que lo unían al
mar.
1.1.1. Declaración de Montevideo de 1933
Argentina la buscó a nivel continental ya en la VI Conferencia Internacional Americana (La
Habana, 1928) cuando planteó la conveniencia de la uniformación legislativa con miras a facilitar la
libre realización de proyectos en los ríos internacionales de América, para lo cual la entonces Unión
Panamericana convocó la VII Conferencia Internacional Americana (Montevideo, 1933) que fijó
algunos principios sobrios en la materia que todavía están vigentes.
La Declaración de la VII Conferencia, en sus arts. 1º, 2º, 3º, 7º y 10:
a) limita sus recomendaciones a los usos industriales en los que incluye el hidroeléctrico y los
agrícolas. No enfocaba todavía la gestión integral;
b) circunscribe sus recomendaciones a los proyectos internos de cada país que se realicen en las
respectivas márgenes;
c) somete la utilización de los ríos internacionales al acuerdo entre los Estados ribereños, a que
no perjudiquen el derecho recíproco de los otros Estados y a que las obras no perjudiquen la libre
navegación;
d) impone la denuncia previa de las obras por los Estados que las proyecten ejecutar y, en caso
de ser objetadas, a recurrir a la conciliación y al arbitraje;
e) autoriza la ejecución de estudios por un Estado ribereño en el territorio del otro.
Si bien la Declaración carece de la fuerza jurídica que acuerdan los tratados internacionales, su
valor doctrinario ha sido retiradamente reconocido por los países americanos, que siempre han
procurado demostrar que la respetan.
Propone conciliar los diferendos que se presenten en el seno de la organización de Estados
americanos de ese momento, que era la Unión Panamericana.
El informe previo de la Comisión de Derecho Internacional Público (Río de Janeiro, 23/7/1932),
integrada por juristas brasileños de reconocida capacidad en la materia como Clóvis Bevilacqua,
Epitacio Pessoa, Levi Carneiro, Prudente de Moraes y Raúl Fernández, que ilustró la Declaración,
opinó:
a) "...para la utilización de los ríos internacionales con fines industriales (incluye el eléctrico) y
agrícola es indispensable el acuerdo entre los Estados ribereños...";
b) "...cuando un curso de agua atraviesa sucesivamente los territorios de dos o más Estados, no
será lícito sustraer por medio de obras —especialmente plantas para la explotación de energía
eléctrica— una cantidad de agua tal que el carácter aprovechable del curso al entrar en el tramo
inferior se encuentre modificado seriamente...".
1.1.2. En busca de un marco jurídico más preciso
No obstante esa Declaración, el Brasil continuó construyendo obras para la utilización de los ríos
internacionales con esos fines sin requerir el acuerdo de los Estados ribereños de aguas abajo.
La sanción de un código de aguas que acordaba amplias facultades en materia de aguas
interestaduales al gobierno federal, a la vez que privilegiaba el uso hidroeléctrico en 1934, respaldado
por la reforma constitucional de 1936 y la falta de los yacimientos de petróleo que el Brasil necesitaba
para alimentar su desarrollo abrió el camino de las grandes presas hidroeléctricas que el Brasil
construiría en el Alto Paraná.
Su efecto fue que la Argentina necesitó cada vez más buscar la protección de un marco jurídico
contra el daño ambiental que esa actividad podía generar en su territorio. Sin embargo, quien tomó la
iniciativa fue el Brasil, que propuso a la Organización de los Estados Americanos (OEA) convocar una
conferencia especializada interamericana para examinar el problema del aprovechamiento de las
aguas de los ríos internacionales del continente, declarar los deberes y los derechos de los Estados
ribereños y establecer las bases para una convención que los regule 17/3/1963(171), pedido que
reiteró el 17/5/1963.
El Comité Jurídico Interamericano reunido en Río de Janeiro revisó y aprobó proyecto de
convención el 30/8/1963(172).
La Argentina y el Brasil propusieron a la OEA que se convocase una conferencia extraordinaria
que aprobó una resolución y convocó a una conferencia en cuya agenda figuraba el aprovechamiento
de las aguas de los ríos internacionales. Fue la II Conferencia Extraordinaria Panamericana(173).
La Conferencia aprobó una resolución y convocó a una conferencia especializada con el objeto,
entre otros, de suscribir los instrumentos internacionales que contuviesen normas sobre los usos
industriales.
Todo esto anunciaba la celebración de la Convención Interamericana sobre Ríos Internacionales,
pero nunca se convocó.
1.1.3. Propuesta de un marco jurídico para la Cuenca del Plata
El Brasil aspiraba a construir la que sería la presa más grande del mundo en los saltos del Guairá,
donde su frontera con el Paraguay no estaba demarcada. Tomó posesión del llamado Puerto Renato
en el margen que el Paraguay reivindicaba. Ante su reclamo (nota del 12/5/1962), el Brasil alegó que
los saltos estaban en territorio brasileño. El Paraguay respondió que tenía derecho al uso compartido
de los recursos energéticos (nota del 10/6/1963).
Las relaciones entre la Argentina y el Paraguay no anduvieron mejor, pero por otras razones.
En el Acta de Buenos Aires de 7 de febrero de 1964, la Argentina y el Paraguay acordaron que
los buques y embarcaciones de nacionalidad paraguaya podrían ser conducidos por sus propios
baqueanos a lo largo de los ríos Paraguay y Paraná. El Congreso argentino no la aprobó.
De ese modo los buques que surcaban esos ríos hacia y desde el Paraguay debían llevar un
práctico argentino. Simultáneamente la Prefectura Nacional Argentina intensificó la vigilancia
aduanera de esa navegación.
Ello irritó al Gobierno y a la opinión pública paraguaya que se sentían constreñidos y vigilados por
el Gobierno argentino.
El 31/3/1964 un destacamento militar brasileño se instaló en Puerto Renato explicando que
buscaba prevenir la formación de eventuales grupos guerrilleros y el contrabando.
En otro nivel el Comité Jurídico Interamericano de la OEA aprobó un proyecto de Convención
sobre los usos industriales y agrícolas (Río de Janeiro, 30/8/1963) y la II Conferencia Interamericana
Extraordinaria de la OEA (Río de Janeiro, 30/11/1965) convocó a suscribir los instrumentos
internacionales que contuviesen normas sobre esos usos en una Conferencia especializada que
nunca se reunió (Cap. IV: Fuentes Jurídicas Externas, Sec. III: 1.1.2. En busca de un marco jurídico
más preciso).
El 22/6/1966 el Paraguay y el Brasil acordaron construir la presa, en ese entonces más grande
del mundo, en Itaipú (Acta de Iguazú del 22/6/1966).
De aquellos estudios surgió la propuesta de un sistema de coordinación a nivel de cuenca. Para
impulsar el sistema, los países de la Cuenca instituyeron la Conferencia de Ministros de Relaciones
Exteriores que regía el sistema y un Comité Intergubernamental Coordinador de la Cuenca del Plata
con sede en Buenos Aires y se recomendó que ese Comité estudiase y dictase un estatuto que
adecuase el uso y la administración del recurso agua en relación con los propósitos el desarrollo
integral y armónico de la Cuenca del Plata (Acta de Santa Cruz de la Sierra del 20/5/1968).
El Brasil enfatizó su buena fe internacional en ese mismo año (1968) cuando, poco antes de llenar
su presa de Jupiá en el Alto Paraná, comunicó su proyecto a la Argentina, le brindó toda la información
que le pedía y acogió las observaciones de sus técnicos.
El Comité Intergubernamental Coordinador de la Cuenca del Plata la recomendó como práctica
de derecho internacional y años más tarde el Acuerdo de Puerto Presidente Stroessner del 19/10/1979
la sancionó como obligatoria para las presas de Itaipú y Corpus.
La práctica quedó en la memoria de sus actores y en la de quienes la contemplamos, pero no
quedó escrita.
Esta vez, el camino parecía despejado para el estudio, la propuesta y la adopción de un estatuto
que adecuase el uso y la administración del agua, no ya para el continente sino para la Cuenca, pero,
como se explica a continuación, el estatuto nunca se aprobó. Las propuestas de bases para la
elaboración del estatuto, que formularon las delegaciones del Uruguay, del Paraguay y de Bolivia,
inspiradas en las flamantes reglas de Helsinki de la International Law Association encontraron fría
recepción en la delegación del Brasil, pero cuando finalmente también la Argentina las propuso en
1970 como modelo, la delegación del Brasil amenazó con abandonar el sistema si la Argentina insistía
en tales propuestas. Como única alternativa propuso adoptar una metodología inductiva-deductiva
que, dando respuesta jurídica a cada problema que se fuera planteando, construyese paulatinamente
un marco regulatorio para toda la Cuenca, lo que postergaba indefinidamente la regulación propiciada.
El camino no estaba tan despejado como parecía.
1.1.4. La resolución 25 de Asunción de la IV Conferencia de los Cancilleres de la Cuenca
del Plata
La Argentina y los demás países de la cuenca se debieron conformar, entonces, con lo que el
Brasil aceptaba, que fue la resolución 25 de la IV Conferencia de los Cancilleres de Asunción (1 a
3/6/1971) que
a) supedita el aprovechamiento de los ríos contiguos al previo acuerdo entre sus ribereños, lo que
somete la construcción de casi la totalidad de las presas argentinas (ej. Salto Grande, Yacyretá,
Corpus), a decisión de los Estados vecinos;
b) no requiere, en cambio, acuerdo alguno el de los ríos sucesivos que cada Estado puede usar
en razón de sus necesidades, pero sin causar perjuicio sensible a los otros Estados.
Por un lado, condiciona explícitamente el aprovechamiento de ríos contiguos que tanto interesan
a la Argentina al acuerdo de sus ribereños; y, por otro, se conforma con la limitación de no causar
perjuicio sensible en los aprovechamientos de ríos sucesivos, concepto que oscurece los logros de la
ya modesta Declaración de Montevideo de 1933.
La resolución no basta para facultar a los Estados de la cuenca superior para construir libremente
presas con tal de no causar perjuicio sensible a los Estados de aguas abajo, como su texto pareciera
indicar, porque debe ser interpretado junto con la Declaración de Montevideo de 1933 antes aludida,
que impone la denuncia previa a toda obra, la reciprocidad del derecho al uso y el arbitraje obligatorio
(arts. 1º, 2º, 3º, 7º y 10).
La Argentina tenía una preocupación más concreta que el deterioro global del medio ambiente.
En lo sucesivo, su propuesta no se fundamentaría solamente en lo bueno que tiene la técnica del
desarrollo integrado de cuencas sino, y principalmente, en algo más dramático y difundido como es la
preservación ambiental.
La oportunidad la daría la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano.
1.1.5. Los intereses de la Argentina y del Brasil sobre la Cuenca del Plata llegan a la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano (Estocolmo,
1972)
La Argentina advirtió que la Conferencia ofrecía el foro mundial adecuado para reclamar al Brasil
un manejo ambientalmente correcto de las presas.
La Argentina y otras delegaciones habían propuesto que los Estados se obligasen a proveer
información sobre actividades realizadas bajo su jurisdicción ante la simple petición del Estado que
temiera que esas actividades pudieran perjudicarlo, pero no lograron el consenso que pretendía la
Conferencia por la oposición del Brasil, que reservaba ese derecho al Estado en que la amenaza se
originase que, de ese modo, privaba al principio de efecto compulsivo. La aceptación de la propuesta
argentina habría impuesto a los Estados una conducta más acorde con los principios que formularon
en esa Conferencia, pero no siempre respetaron. Pero la firmeza con la que el Brasil resistió la
propuesta y el apoyo que recibió de otras delegaciones hizo peligrar el consenso que la Conferencia
pretendía. Nada pudo hacerse. La declaración del Seminario de México había acotado la posibilidad
de formular propuestas aun tan modestas como la argentina. Con prudencia diplomática, la
Conferencia consideró que el tema en discusión no era de su competencia, sino de la Asamblea
General de las Naciones Unidas.
La Argentina logró que se reconociese la obligación de notificar con anticipación la realización de
"actividades importantes relativas a los recursos hidráulicos que puedan tener efectos ambientales en
otro país" (recomendación 51), pero no logró, en cambio, que se reconociese explícitamente al país
eventualmente perjudicado el derecho a imponer el cumplimiento de esa obligación cuando
entendiese que el otro estuviera proyectando una actividad con tales características.
En cuanto al fondo, se limitó a declarar en el principio 21 que "los Estados tienen el derecho
soberano de explotar sus recursos a través de sus propias políticas ambientales...". Si bien esta
primera parte privilegia el paradigma de soberanía, que en 1972 se había acentuado en los foros
internacionales, frente al de preservación del ambiente, en la segunda aparece el de responsabilidad
ambiental internacional cuando impone a los Estados "la responsabilidad de asegurarse de que esas
actividades no causen daño al ambiente más allá de sus fronteras" (principio 2), pero no lo desarrolla,
sino que se limita a establecer que los Estados deberán cooperar para desarrollar el derecho
internacional en la materia (principio 22).
Consecuencias de la Conferencia para la Argentina y el Brasil
Aceptando la competencia de la Asamblea General de las Naciones Unidas, los cancilleres de la
Argentina y del Brasil acordaron que en la explotación, la exploración y el desarrollo de sus recursos
naturales los Estados no deben causar perjuicio sensible en las zonas situadas fuera de su
jurisdicción, reconociendo que su cooperación en materia ambiental, objeto de la Declaración de
Estocolmo, se logrará adecuadamente dándose conocimiento oficial y público de los datos técnicos
de los trabajos a ser emprendidos, ello con el propósito de evitar perjuicio sensible al medio humano
del área vecina (Nueva York, 29/9/1972) y propusieron su sanción a la Asamblea, lo que hizo en su
2112ª sesión plenaria por la resolución AG 2995 (XXVII), complementada por la 2996 (15/12/1972).
Ante las dificultades que para su interpretación causó el llenado de la presa brasileña de Ilha
Solteira, la Argentina denunció el acuerdo de Nueva York por considerarlo inaplicable. Las
resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas que lo reproducen siguen vigentes.
Al año siguiente, la muy breve resolución, la Asamblea General de la ONU (AG 3129 XXVIII,
13/12/1973) sobre "Cooperación en el campo del medio ambiente en materia de recursos naturales
compartidos por dos o más Estados", declaró que "la cooperación entre países que compartan dichos
recursos naturales y estén interesados en su explotación debe desarrollarse sobre la base de un
sistema de información y de consultas previas en el marco de las relaciones normales que existan
entre ellos" y pidió al Pnuma que informe sobre las medidas adoptadas para su cumplimiento.
Más extensa fue la declaración de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados
aprobada mediante resolución 3281 XXIX 12/12/1974, (arts. 3 y 30), que agregó la obligación de no
causar daño transfronterizo pero hasta allí llegó nomás.
Las declaraciones reseñadas no implantaron explícitamente la conformidad previa como la habían
proclamado las modestas Declaración de Montevideo de 1933 y resolución 25 de Asunción de los
países de la Cuenca del Plata. Quedaron muy atrás de esas declaraciones y de las benevolentes
prácticas de la Argentina en sus relaciones internacionales.
Asimismo, la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados aprobada mediante
resolución 3281 (XXIX) por la Asamblea General, establece en su art. 3º: "En la explotación de los
recursos naturales compartidos entre dos o más países, cada Estado debe cooperar sobre la base de
un sistema de información y consulta previa con el objeto de obtener una óptima utilización de los
mismos que no cause daños a los legítimos intereses de los otros".
Posteriormente, la Declaración de Río (1992) extendió a todo el ambiente la consulta previa
proclamando que "Los Estados deberán proporcionar la información pertinente, y notificar
previamente y en forma oportuna, a los Estados que posiblemente resulten afectados por actividades
que puedan tener considerables efectos ambientales transfronterizos adversos, y deberán celebrar
consultas con esos Estados en una fecha temprana y de buena fe" (principio 19).
Lo endeble de las soluciones jurídicas ofrecidas al conflicto de intereses por la Declaración de
Estocolmo obligó a la Argentina a celebrar acuerdos especiales con el Brasil y el Paraguay para presas
determinadas y en las condiciones limitadas que aceptaron esos países. Lo expuesto explica por qué
son tan limitadas las normas jurídicas que reglan el uso del agua que comparte la Argentina con el
Brasil.

SECCIÓN IV: ACUERDOS CON ESTADOS VECINOS


1. El ambiente en el sistema de la Cuenca del Plata
Por su situación en el tramo inferior de la Cuenca del Plata, la Argentina siempre tuvo especial
interés en que su desarrollo y aprovechamiento se ajustasen a prácticas ambientales sanas.
Por ello es que propuso e impulsó la VII Conferencia Internacional Americana —cuya Declaración
de Montevideo (1933), relativa al uso y aprovechamiento de las cuencas internacionales americanas,
y que los gobiernos siempre han declarado observar—, por lo que constituye un principio de derecho
internacional.
Con ese mismo criterio impulsó la institución de un sistema regional para la Cuenca del Plata que
tardó mucho en aprobar principios aplicables a las cuencas internacionales y, cuando lo hizo, fueron
muy genéricos o reglamentaciones específicas para obras determinadas. Pero el mecanismo de
consulta y estudios conjuntos subsiste y todavía puede dar sus frutos.

2. Acuerdos con el Uruguay


La Argentina y el Uruguay generaron verdaderos modelos de respeto internacional. Para construir
y operar las obras de Salto Grande celebraron diversos acuerdos(174), dieron información oportuna
al Brasil sobre los proyectos y acogieron sus observaciones para que el extremo del embalse no
perjudicase su ambiente, dando a la cota de la presa una altura inferior a la proyectada, lo que implica
que genera menos energía de la prevista inicialmente(175).
La declaración conjunta expresó el propósito de elaborar un plan tripartito con miras al
aprovechamiento y el desarrollo de toda la cuenca del río Uruguay y adyacencias para compartir los
beneficios y perjuicios de las obras. Ese plan tripartito nunca se elaboró. Tampoco el plan argentino-
uruguayo que debió haber elaborado la comisión administradora del río Uruguay(176).
La armonía y la coordinación de la Comisión Técnica Mixta Internacional que construyó y opera
las obras, y la eficacia con la que encararon los problemas ambientales, hacen de la conducta seguida
una práctica internacional que merece ser imitada. Ello le valió a la Comisión el galardón especial del
Pnuma.
Para los ríos de la Plata y Uruguay acordaron estatutos(177)que norman el uso y la preservación
de ambos.
Para su gestión, los estatutos crearon sendas comisiones administradoras.
En materia específicamente ambiental, el Estatuto del Río de la Plata obliga a cada Estado a:
a) proteger, preservar y prevenir la contaminación del medio acuático (art. 48);
b) no disminuir las exigencias técnicas ni las sanciones para prevenir la contaminación del agua
(art. 49);
c) responder frente al otro Estado por los daños inferidos como consecuencia de la contaminación
originada por su actividad o la de personas domiciliadas en su territorio (art. 51).
Constituyó también una Comisión Técnica Mixta para realizar estudios y para la adopción y
coordinación de planes y medidas relativas a la conservación, preservación y explotación racional de
los recursos vivos y a la protección del medio marino en la zona de interés común (art. 80).
En la misma materia, el Estatuto del río Uruguay contiene los minuciosos capítulos IX,
Conservación, utilización y explotación de otros recursos naturales, y capítulo X, Contaminación.
Ni esas normas ni la conducta ambientalmente respetuosa que siempre siguieron ambos países
lograron impedir la controversia planteada por la Argentina contra el Uruguay ante la Corte
Internacional de Justicia de La Haya por las plantas de pasta de celulosa que se dirimió en 2010 y se
reseña más adelante en esta sección IV, 8.1(178).

3. Acuerdos con el Brasil y el Paraguay


Con el Brasil y el Paraguay, la Argentina acordó armonizar la represa brasileño-paraguaya de
Itaipú con la argentino-paraguaya de Corpus (Acuerdo de Puerto Presidente Stroessner del
19/10/1979), que se espera construir algún día. Se fijó, así, el nivel máximo del embalse de Corpus
para evitar que pudiera disminuir la caída de la presa de Itaipú y su potencia máxima en medidas que
aseguran un caudal determinado y una variación adecuada del nivel y la velocidad del agua que suelte.
Se acordó, asimismo:
a) la coordinación operativa de ambas obras;
b) la modalidad del llenado de Itaipú;
c) la adopción de la práctica de Jupiá como norma obligatoria;
d) el mantenimiento de las condiciones de navegabilidad, aluviones y de salubridad del Paraná;
e) que los perjuicios sensibles que las obras pudieran causar no se definirían unilateralmente por
los Estados en que se originasen ni por aquellos que los alegasen, lo que implica ya una aceptación
elíptica de la jurisdicción internacional para definirlos.

4. Acuerdos con el Brasil


Respecto de los ríos Uruguay y Pepirí-Guazú, la Argentina acordó, en cambio, y también con el
Brasil, que cada Estado podrá usar los tramos no compartidos del río en la medida de su interés y sin
causar perjuicio sensible al otro, pero la apreciación y la calificación de ese perjuicio eventual deben
ser hechas conjuntamente y a la brevedad por ambos países, lo que plantea la incertidumbre para el
caso de que ambos países no se pongan de acuerdo (Tratado de Buenos Aires del 17/5/1980,
ratificado por la ley 22.740).

5. Acuerdos con Chile


El Acta de Santiago sobre Cuencas Hidrológicas del 26/6/1971, coincide con la resolución 25 de
la IV Conferencia de los Cancilleres de la Cuenca del Plata de Asunción (1 a 3/6/1971) que supedita
el uso de los ríos contiguos al acuerdo previo entre sus ribereños y reconoce a cada Estado el derecho
de usar los de curso sucesivo en razón de sus necesidades, pero sin causar perjuicio sensible a los
otros Estados ribereños.
Si bien no es una convención, los firmantes la declararon inmediatamente aplicable.
Por el Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos Compartidos del Tratado sobre
Medio Ambiente e Intercambio de Información y Cooperación Científica y Técnica, ambos firmados en
Buenos Aires el 2/8/1991 y aprobados por la ley 24.105 del 1/7/1992, Argentina y Chile se
comprometieron a no efectuar acciones unilaterales que pudieran causar perjuicio a los recursos
hídricos compartidos, a la cuenca común o al medio ambiente y a emprender las acciones y los
programas relativos al aprovechamiento de recursos hídricos compartidos conforme el concepto de
manejo integral de las cuencas hidrográficas (art. 1º).
Posteriormente el Tratado sobre Integración y Complementación Minera (art. 14), aprobado por
la ley 25.243, manda que la utilización de los recursos hídricos compartidos en el área y para los fines
mineros que norma se lleve a cabo en especial de conformidad con el Acta de Santiago sobre Cuencas
Hidrológicas del 26/6/1971, el Tratado sobre Medio Ambiente y el protocolo citado ut supra.

6. Acuerdos con Bolivia


En cuanto a las cuencas que la Argentina comparte con Bolivia, ambos países crearon la Comisión
Binacional para el Desarrollo de la Alta Cuenca del Río Bermejo y el Río Grande de Tarija, integrada
por partes iguales, con las funciones de(179):
a) establecer un sistema de alerta hidrológica;
b) realizar estudios, investigaciones, proyectos y obras;
c) recopilar y actualizar información;
d) ejercer la autoridad sobre las obras conjuntas, otorgar concesiones para la ejecución y la
explotación de obras;
e) aprobar la planificación y el trazado de las estructuras que crucen los ríos susceptibles de
afectar su uso, funcionamiento hidráulico y su navegación;
f) establecer vedas para la extracción de recursos que afecten el comportamiento hidráulico y
morfológico de los ríos;
g) establecer los parámetros físicos, químicos y biológicos para la regulación de la calidad de las
aguas de acuerdo con criterios internacionales.
Se integra por partes iguales. Prestan los servicios de secretaría, la Comisión Regional del Río
Bermejo de la Argentina y la Oficina Técnica Nacional de los ríos Pilcomayo y Bermejo de Bolivia (íd.,
art. III).
Posteriormente, ambos países crearon la Comisión Binacional para el Desarrollo de la Alta
Cuenca del Río Bermejo y el Río Grande de Tarija, integrada por partes iguales con las funciones de
(Tratado de San Ramón de la Nueva Orán del 9/6/1995, arts. V y VI, aprobado por la ley 24.639):
a) establecer un sistema de alerta hidrológica;
b) realizar estudios, investigaciones, proyectos y obras;
c) recopilar y actualizar información.
El acuerdo suscripto con las repúblicas de Bolivia y Paraguay en La Paz, República de Bolivia, el
9/2/1995 y aprobado por la ley 24.677 argentina y por los otros países miembro instituye la Comisión
Trinacional para el Desarrollo de la Cuenca del Río Pilcomayo y aprueba su estatuto, que le atribuye
personería jurídica internacional para el cumplimiento de sus objetivos específicos (art. VII).
Un consejo de delegados es el órgano superior de la Comisión. Bajo su dependencia está la
dirección ejecutiva, que desempeña un funcionario técnico, nacional de un país que no participe en el
acuerdo trinacional nombrado, sometido al reglamento que dicte el consejo (arts. II y III). Sus gastos
de funcionamiento son soportados por partes iguales (art. XI).
La Comisión se vincula con las autoridades de las partes por medio de los respectivos ministerios
de relaciones exteriores (art. XII).
Para tomar cualquier decisión (art. III) o modificar en todo o en parte las normas del estatuto (art.
V) se requiere la unanimidad o el consenso de las tres delegaciones.
Los organismos técnicos y administrativos oficiales de los tres países deberán brindar la más
amplia colaboración a la Comisión para el cumplimiento de sus tareas.
Los Estados parte procurarán solucionar toda controversia que se suscite en el seno de la
Comisión en relación con sus funciones mediante negociaciones directas (art. XIV).
Sus objetivos específicos (art. VII) son el estudio y la ejecución de proyectos conjuntos en el río
Pilcomayo (art. IV) que propendan al desarrollo de la cuenca.

7. Acuerdo de San Juan sobre el Acuífero Guaraní(180)


Teniendo en cuenta la resolución A/RES/63/124 recién citada, gracias al interés y el impulso del
Brasil, los presidentes de la Argentina, el Brasil, el Paraguay y el Uruguay en el XXXIX Encuentro
Regional de Presidentes del Mercosur (San Juan, Argentina, 2/8/2010), sancionaron un verdadero
estatuto para el Sistema Acuífero Guaraní.
En cambio, en casi medio siglo de negociaciones poco o nada se avanzó en acordar un estatuto
para la Cuenca del Plata con la que se superpone. Los impulsores de normas para el Acuífero Guaraní
tuvieron mejores y más prontos resultados que los impulsores de normas para la Cuenca del Plata.
El Sistema Acuífero Guaraní se extiende sobre los cuatro países y coincide con parte de la Cuenca
del Plata, entre los paralelos 16º y 32º sur y los meridianos 47º y 60º oeste.
Su extensión se calcula en más de un millón de kilómetros cuadrados con una población total de
más de veintitrés millones de habitantes, de los que abastece unos nueve millones. Se calcula que
corresponden al Brasil 737.084 km² (68%), a la Argentina, 225.118 km² (20,8%), al Paraguay 87.521
km² (8,1%) y al Uruguay 34.341 km² (3,1%).
El Acuerdo de San Juan apunta a ordenar el Sistema Acuífero Guaraní, aunque sin imponer
mayores restricciones a la acción singular de los Estados.
Para la Real Academia Española, el acuífero es la "capa o vena subterránea que contiene agua";
para la resolución 63/124 de la AGN es la formación geológica permeable portadora de agua situada
sobre una capa menos permeable y el agua contenida en la zona saturada de la formación" (art. 2º,
inc. a]), y el sistema es una serie de dos o más acuíferos conectados hidráulicamente" (id., inc. b]).

7.1. Superposición del Sistema Acuífero Guaraní con la Cuenca del Plata
El Sistema Acuífero Guaraní es un conjunto de formaciones geológicas y el agua que contienen,
que coincide espacialmente con la Cuenca del Plata. Las aguas del Acuífero y las de la Cuenca se
conectan. Las conecta la naturaleza y la acción humana y lo que se haga en un país puede dañar a
otro país, y eso hay que evitar, pero también el uso alternativo y racional del agua del Acuífero y de
la Cuenca constituye un factor de desarrollo.
El Acuerdo de San Juan establece un marco jurídico uniforme para el Acuífero, pero las partes no
han definido un marco jurídico uniforme para la Cuenca, sino que han establecido acuerdos parciales
para ríos, tramos de ellos u obras que no reglan esas conexiones.
Habrá que conciliar la acción de los organismos nacionales responsables del Mercosur con las de
los responsables de la Cuenca del Plata. La comisión integrada por los cuatro países para coordinar
la cooperación entre ellos para el cumplimiento de sus principios y objetivos que crea el Acuerdo (art.
15) puede evitar la superposición de sus funciones y potenciar su acción con esos organismos
nacionales e internacionales.
Por otra parte, la Convención de las Naciones Unidas de Nueva York de 1997 recién entró en
vigor en el 2014 n7.2. Dominio territorial soberano sobre el Acuífero Guaraní
El Acuerdo proclama que el Acuífero Guaraní es un recurso transfronterizo que integra el dominio
territorial soberano de los cuatro países y acentúa que son sus únicos titulares (art. 1º) y que "cada
Parte ejerce el dominio territorial soberano sobre sus respectivas porciones, de acuerdo con sus
disposiciones constitucionales y legales y de conformidad con las normas de derecho internacional"
(art. 2º).
Está claro que no acepta que su uso sea compartido, como establecieron sus firmantes para otras
aguas. Esa estrechez no debería enervar. Niega en modo alguno la empresa conjunta que han
asumido de promover el desarrollo armónico y la integración física de la Cuenca del Plata y de sus
áreas de influencia directa y ponderable (Tratado de la Cuenca del Plata suscripto en la ciudad de
Brasilia el 23/4/1969, art. 1º).

7.2. Mengua de la responsabilidad del Estado por el daño sensible que sus actividades
causen a otro Estado
La discrecionalidad con la que el Acuerdo permite la ejecución de actividades u obras susceptibles
de causar perjuicios a otro Estado marca un retroceso sensible con relación a la utilización de los ríos
internacionales que la VII Conferencia Internacional Americana (Montevideo, 1933) somete al acuerdo
entre los Estados ribereños a que no perjudiquen el derecho recíproco de los otros Estados y a que
las obras no perjudiquen la libre navegación, y a la resolución 25 de la IV Conferencia de los
Cancilleres de la Cuenca del Plata de Asunción que somete al acuerdo previo entre sus ribereños el
aprovechamiento de los ríos contiguos.
Es más permisivo aún que esa resolución 25 con relación a los ríos sucesivos, que faculta a cada
Estado para usarlos en razón de sus necesidades, pero sin causar perjuicio sensible a los otros
Estados, ya que admite no sólo el perjuicio sensible, sino que la única obligación reparadora la impone
al Estado del acuífero, cuyas actividades causen daño sensible a otro Estado del acuífero o en cuyo
territorio se halle situada una zona de descarga. Es adoptar, en consulta con el afectado medidas para
eliminarlo o reducirlo (art. 7º), pero no impone la recomposición ni la restitución. Lo único que impone
al responsable es que reduzca el daño. Esto sí es un error. Al acuífero no se lo protege mejor limitando
la responsabilidad de quien lo dañe, sino todo lo contrario.
Es lamentable la mala práctica de invocar la soberanía, no para proteger el derecho soberano de
los Estados a la incolumidad e integridad de su territorio, sino más bien para convalidar el abuso de
la propia soberanía en desmedro de la incolumidad e integridad del territorio de otro Estado. Causar
daño a otro Estado es violar su soberanía.

7.3. Consulta previa a instancia del Estado que teme el perjuicio pero no de conformidad
previa
El Acuerdo sólo determina el derecho a la consulta previa para la actividad u obra que pudiera, a
su juicio, ocasionar un perjuicio sensible a un Estado (art. 10), pero deja al arbitrio de la parte que
proporciona la información ejecutar o permitir la ejecución de esas actividades u obras (art. 11).
El Acuerdo no encara la construcción ni gestión conjunta, sino que crea una comisión integrada
por los cuatro países para coordinar la cooperación entre ellos para el cumplimiento de los principios
y objetivos del Acuerdo (art. 15), que habilita para evitar la superposición de sus funciones y para
potenciar su acción con los organismos nacionales e internacionales de la Cuenca del Plata.
Tampoco establece cláusula arbitral alguna.
7.4. Conclusiones
El Mercosur provee un verdadero estatuto al Sistema Acuífero Guaraní. La Cuenca del Plata no
lo tiene. Algunos de sus ríos y alguna de sus obras, sí. Ni menciona la palabra cuenca. La unidad que
propone para la gestión es el acuífero, como en la Convención de 1997 fue el curso de agua.
Pone gran énfasis en el derecho de cada Estado, a la vez que sólo los exhorta a que procuren
cooperar y gestionar conjuntamente el acuífero (arts. 7º y 9º). Su espíritu restaura un fuerte
nacionalismo decimonónico para la gestión de un recurso móvil como es el agua que sorprendió a la
doctrina especializada.

SECCIÓN V: PROPUESTAS DE LA ADI EN MATERIA DE DERECHO AMBIENTAL


INTERNACIONAL

1. Principios de derecho internacional relativos al desarrollo sostenible de Nueva Delhi,


2002
En 2002 se propusieron los siguientes principios relativos al desarrollo sostenible en Nueva
Delhi(181):
1. el del uso sostenible de los recursos naturales;
2. el de equidad y erradicación de la pobreza;
3. el de responsabilidad común pero diferenciada;
4. el enfoque (lo considera enfoque y no principio) precautorio de la salud humana, los recursos
naturales y los ecosistemas;
5. el de la participación y el acceso público a la información y a la justicia;
6. el de la buena gobernanza, que implica adoptar procedimientos de toma de decisiones
democráticos y transparentes, auditorías financieras, medidas para combatir la corrupción, el debido
proceso y la legalidad, el respeto de los derechos humanos, la no discriminación comercial, la
responsabilidad social, la participación femenina en todos los niveles de toma de decisiones, la
inversión empresaria responsable y la existencia de un mercado global orientado a una justa
distribución de la riqueza entre las comunidades y dentro de ellas;
7. el de integración e interrelación, en particular en relación con los derechos humanos y los
objetivos sociales, económicos y ambientales.

2. Aplicación transnacional del derecho ambiental. Reglas de Toronto, 2006(182)


Las Reglas de Toronto postulan, en síntesis:
1. Acceso a la justicia. Toda persona tiene derecho al acceso a un tribunal en caso de riesgo
ambiental o de daño cuando sea necesario para el goce de derechos ambientales existentes, del
derecho a la vida y al hogar, a recibir y emitir información e ideas y al goce pacífico de sus posesiones.
2. Toma de decisiones por la autoridad pública. Los Estados deben asegurar que para la toma de
decisiones las autoridades incluyan investigaciones y estudios adecuados para prever y evaluar
anticipadamente el impacto ambiental y poder establecer un balance adecuado entre los distintos
intereses en conflicto, incluso los de personas de otros países y tomarlos en cuenta.
3. Legitimación. Los Estados deben asegurar que toda persona con interés suficiente tenga
derecho al acceso a un tribunal local competente o a una autoridad administrativa para impugnar la
legalidad de decisiones, actos u omisiones ambientales de particulares o autoridades públicas.
La suficiencia del interés se determinará por la ley y la práctica local y conforme al objetivo de
asegurar el mayor acceso posible a la justicia. Se considerará que las organizaciones no
gubernamentales (ONG) que promuevan la protección ambiental lo tienen.
Los procedimientos serán justos, equitativos, oportunos y de un costo no prohibitivo.
El trámite de los reclamos transfronterizos será tan expedito, adecuado y efectivo como el
disponible para los nacionales.
Los procedimientos proveerán remedios adecuados y efectivos y mecanismos de asistencia
apropiados para remover o reducir las barreras al acceso a la justicia.
Los Estados proveerán información práctica sobre el acceso al proceso administrativo y judicial.
4. Jurisdicción. La demanda tramitará a opción del demandante en:
a) el domicilio o residencia del demandado;
b) el lugar donde se produce el acto u omisión dañoso; o
c) el lugar donde se produce el daño.
5. Ley aplicable. A opción del demandante se aplicará la ley del Estado donde se produce el daño
o la del Estado donde se produce el acto u omisión dañoso.
6. Contenido especial de la ley aplicable:
a) condiciones y extensión de la responsabilidad;
b) exención, limitación y división de la responsabilidad;
c) daño indemnizable;
d) procedimiento para evitar o hacer cesar el daño y para asegurar la indemnización;
e) determinación del daño conforme a derecho;
f) transmisión hereditaria de la indemnización;
g) indemnización por daños personales;
h) responsabilidad por acto de tercero;
i) extinción;
j) reglas de iniciación, limitación, interrupción y suspensión de la prescripción.

3. Propuestas relativas al derecho aplicable al agua internacional(183)


Desde el informe del panel de expertos constituido por las Naciones Unidas en 1956, sobre el
desarrollo integrado de cuencas(184), se reiteraron las propuestas de expertos en materia de derecho
de agua internacional.
La Asociación de Derecho Internacional lo viene haciendo desde hace mucho(185). En 1966
propuso las reglas de Helsinki y en 2004 volvió al tema con las reglas de Berlín. Recién en 1997, la
Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención sobre el derecho de los usos
distintos de la navegación de los cursos de agua internacionales (21/5/1997)(186), con el voto
favorable de Brasil, Chile, Reino Unido, Estados Unidos, Uruguay, Federación Rusa y China, y la
abstención de la Argentina, Bolivia y Paraguay(187).
Aún no está en vigor, lo que muestra la reticencia de los Estados en la materia.

3.1. Las reglas de Helsinki de la ADI sobre el uso de las aguas de los ríos internacionales,
1966
La LII Conferencia de Helsinki, del 20/8/1966 propuso un conjunto de reglas de derecho para
distribuir equitativa y razonablemente, entre todos los países integrantes de cada cuenca, los
beneficios y los perjuicios que ella generase(188). Al proclamar la obligación de compartir equitativa
y razonablemente los beneficios y los perjuicios, veda a los Estados el derecho de usar
discrecionalmente las ventajas que les da su ubicación en desmedro del derecho de los demás
Estados que comparten una cuenca.
Estas reglas fueron muy citadas por la doctrina argentina y tomadas frecuentemente como
modelo.

3.2. Las reglas de Berlín de la ADI sobre el uso de las aguas de los ríos internacionales,
2004
Las reglas de Helsinki no son la última palabra de la ADI sobre el uso del agua de los ríos
internacionales. En su LXXI Conferencia de Berlín, del 16 al 21/8/2004, la Asociación volvió a proponer
un conjunto de reglas de derecho para distribuir equitativa y razonablemente los beneficios y los
perjuicios que cada cuenca generase entre todos los países que la integren.
Siguen la misma línea, pero son más extensas y complejas. Recomiendan a los Estados de las
cuencas internacionales administrar, dentro de sus territorios, las aguas de la cuenca de una manera
equitativa y razonable con la debida consideración de la obligación de no causar daño significativo a
los otros Estados de la cuenca y desarrollar y usar las aguas con el fin de alcanzar un uso óptimo y
sustentable teniendo en cuenta los intereses de los otros Estados de la cuenca, compatible con una
adecuada protección de las aguas (art. 12).
Proponen la gestión conjunta de las aguas superficiales, subterráneas y demás aguas de una
manera unificada y comprensiva (art. 5º), integrada con la de los otros recursos (art. 6º) y sustentable
(art. 7º).
Reconocen al individuo el derecho de disponer de agua suficiente, segura, aceptable, física y
económicamente accesible para satisfacer sus necesidades humanas vitales individuales (art. 17), a
la participación pública y al acceso a la información (art. 18).
Proclaman el enfoque precautorio (art. 18) y la obligación de prevenir, eliminar, reducir o controlar
todo perjuicio al ambiente acuático cuando haya un riesgo serio o un efecto significativamente adverso
en el uso sostenible del agua aun sin una prueba convincente de una relación causal entre el acto o
la omisión y su efecto esperado (art. 23).
Introducen el concepto de caudales ecológicos para asegurar los caudales adecuados para
proteger la integridad ecológica de las aguas (art. 24) y norma detalladamente las aguas subterráneas
y los acuíferos (arts. 36 y ss.).
Proponen normas para la protección de las aguas y la infraestructura hídrica durante la guerra o
los conflictos armados (capítulo X, arts. 50 y ss.) y la solución pacífica de diferendos y conflictos en
aguas internacionales (capítulo XIV, arts. 72 y ss.).

SECCIÓN VI: JURISPRUDENCIA Y ARBITRAJE INTERNACIONAL

1. El caso de la fundición de Trail(Trail Smelter)


Posiblemente el caso que originó una fundición de plomo y cinc de propiedad privada sita en Trail
(Columbia Británica, Canadá), a unas siete millas de la frontera con los Estados Unidos, sea el más
citado en la materia. Sus emanaciones de anhídrido sulfuroso dañaban a personas y a cosas del país
vecino.
Ante un reclamo del gobierno norteamericano, se integró un tribunal arbitral cuyo
laudo(190)estableció, en síntesis:
a) que se trataba de un litigio entre Estados no obstante haber sido causado el daño alegado por
individuos de un país en perjuicio de individuos de otro;
b) que el tribunal arbitral desconocía la existencia de laudos o fallos internacionales sobre
contaminación transfronteriza del aire y del agua, elemento con el que guarda mayor analogía, por lo
que se basó en fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre el agua interestadual;
c) que todo Estado tiene el deber de evitar que desde su territorio se cause perjuicio a otro Estado;
d) que el Estado canadiense era responsable por la conducta dañosa de la fundición, por lo que
le impuso la obligación de indemnizar al de los Estados Unidos y tomar medidas para evitar daños a
ese país vecino;
e) que ambos gobiernos podrían inspeccionar recíprocamente la fundición y los lugares afectados;
f) que si, a pesar de las medidas que se tomasen, el daño se produjese, renacería la obligación
de indemnizar.

2. El laudo del lago Lanós(191)


El gobierno de Francia comenzó a desviar aguas del lago Lanós para generar energía y luego
restituirlas aguas abajo al río Carol, que lleva el agua del lago aludido hacia España.
El gobierno de España se opuso lisa y llanamente al desvío con el argumento de que el derecho
consuetudinario internacional requería el acuerdo previo entre los ribereños para generar la alteración
sustancial proyectada del sistema de aguas que fluía de Francia a España.
Francia contestó que el acuerdo previo no era necesario por cuanto la desviación no modificaba
el régimen del río en España.
El laudo arbitral(192)rechazó la pretensión de España fundándose en que
a) ninguna costumbre ni principio de derecho internacional exigía el acuerdo previo para el
aprovechamiento hidroeléctrico;
b) el Estado de aguas arriba no estaba obligado a asociar al de aguas abajo en la elaboración de
los proyectos;
c) España no había invocado que el desvío le causaría perjuicio alguno, como pudo haber sido la
contaminación química, térmica o de cualquier otra índole del agua.
En consecuencia, atribuyó al Estado de aguas arriba la potestad de ejecutar su propio proyecto
pero con las obligaciones de:
a) suministrar información previa sobre las obras proyectadas a instancia del Estado expuesto a
las consecuencias de las obras;
b) examinar las alternativas que proponga el de aguas abajo y tomar razonablemente en
consideración sus intereses.
Lo que podría parecer un revés para el reclamo ambiental evolucionó hacia el Acuerdo firmado
en Madrid el 12 de julio de 1958 y reformado por el Acuerdo de París del 27 de enero de 1970 que
reglamentó el uso del lago Lanós por ambos países.

3. La salinización del río Colorado. "México v. Estados Unidos", 1973


La Comisión Internacional de Límites y Aguas (CILA), creada en 1944 para resolver los problemas
a que se refiere su nombre que se presentasen entre los Estados Unidos y México(193), resolvió un
conflicto relativo a la calidad del agua que corría de los Estados Unidos hacia México.
El tratado original había fijado los caudales que los Estados Unidos debían dejar correr pero no
su calidad. Este país comenzó a entregar aguas de la presa Morelos, que había usado para su propio
riego, lo que las salinizó a tal punto que no servían para un nuevo riego y contaminaron con sales las
tierras del valle de Mexicali.
Ante el reclamo de México, la Comisión acordó limitar el nivel de salinidad del agua que los
Estados Unidos debía entregar y que este país diera asistencia financiera para rehabilitar los regadíos
dañados(194)y (195).

4. Los ensayos nucleares franceses en el Pacífico sur "Australia y Nueva Zelanda v.


Francia"(196)
En 1973, Australia y Nueva Zelanda demandaron a Francia ante la Corte Internacional de Justicia
de La Haya para que suspendiese los ensayos nucleares atmosféricos que venía realizando desde
1966 en el atolón de Mururoa, por cuanto las partículas radiactivas que generaban precipitaban en el
territorio de las accionantes. Francia contestó que no eran perjudiciales para la salud de los habitantes,
negó la competencia de la Corte y no se presentó por parte.
Con el voto de franco compromiso ambiental del juez uruguayo Eduardo Jiménez de Aréchaga
invocando la posibilidad de que se acredite que el daño a Australia sea causado por precipitaciones
radiactivas en su territorio provenientes de los ensayos fuera irreparable, la Corte ordenó como
medida cautelar que Francia se abstuviera de realizar explosiones en la atmósfera(197).
El gobierno de Francia no acató la orden sino que declaró unilateralmente que, después de la
serie de ensayos de 1974, suspendería los ensayos atmosféricos para iniciar los subterráneos. Así lo
hizo.
A pesar de que las accionantes consideraron que las declaraciones unilaterales y fuera de la Corte
de Francia no implicaban un compromiso de suspender los ensayos, la Corte lo consideró suficiente
y decidió cerrar las actuaciones por falta de objeto(198).
A fines del siglo, Francia reanudó sus ensayos, que entonces fueron subterráneos, y el mismo
tribunal rechazó la pretensión de las mismas actoras de reabrir la causa con el argumento de que esta
vez eran ensayos subterráneos y debía iniciarse una nueva causa. Mientras tanto, los ensayos
subterráneos se hicieron.
5. La sanción del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas por la Guerra del Golfo. Un
fondo(199)
Durante la Guerra del Golfo, Irak incendió intencionalmente los pozos petroleros de Kuwait
generando grandes daños ambientales a los yacimientos, el suelo, el agua y la atmósfera.
El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas atribuyó a Irak responsabilidad por todos los
daños, incluso los ambientales, y por el desperdicio intencional de recursos naturales que la Guerra
del Golfo causara(200)y creó un fondo indemnizatorio integrado por el 30% del valor de sus
exportaciones petroleras.

6. Las obras de Gabcíkovo-Nagymaros(201)


Un tratado entre Hungría y Checoslovaquia, apoyado fervientemente por la entonces Unión
Soviética, acordó la construcción y la operación del sistema de embalses de Gabcíkovo-Nagymaros
en el río Danubio(202)para generar electricidad y facilitar la navegación y la defensa contra
inundaciones. Acordó, asimismo, que el proyecto debía preservar la calidad del agua y cumplir las
obligaciones que requiere la protección de la naturaleza (arts. 15, 19 y 20). El tratado estipuló la unidad
indivisible del sistema de obras (art. 1º, párr. 1º).
Ninguna cláusula preveía su denuncia. En cambio, una fuerte presión de ecologistas húngaros
atacó el proyecto alegando que inundaría bosques, concentraría sedimentos contaminados en el lecho
y dañaría el acuífero de Nagymaros.
El gobierno lo llevó adelante, pero hubo importantes cambios políticos. Checoslovaquia se
fraccionó y el proyecto quedó en la República de Eslovaquia.
El gobierno de Hungría fue sustituido por otro de signo político opuesto, que suspendió las obras
en 1989, denunció el tratado y, a principios de 1995, demolió lo que se había construido en su territorio
de la presa de Nagymaros para instalar un complejo deportivo; no construyó la parte de las obras a
su cargo, alegando que esa obligación era de cumplimiento imposible porque podría contaminar las
napas subterráneas y generar el embancamiento del río en su perjuicio.
Eslovaquia siguió adelante por su cuenta con la construcción de la planta dentro de su territorio,
lo que lo hizo menos rentable.
La Corte consideró que
Eslovaquia, como sucesora de Checoslovaquia, era parte en el tratado del 16/9/1977 desde el
1/1/1993;
Hungría ni Checoslovaquia cumplieron con las obligaciones que les imponía el tratado, pero
aceptar su resolución unilateral fundada en el incumplimiento recíproco afectaría la regla del pacta
sunt servanda y constituiría un mal precedente.
También consideró que el estado de necesidad invocado por Hungría no era tal porque
a) el peligro no era inminente ni grave y Hungría no acreditó que en 1989 no tuviera otra alternativa
que suspender las obras;
b) Eslovaquia venía realizando las obras de Nagymaros conforme a lo estipulado;
c) los peligros alegados eran inciertos y, eventualmente, derivarían de un proceso natural a largo
plazo;
d) los nuevos requerimientos ambientales del derecho internacional posteriores al tratado no
constituían un impedimento para su ejecución. Hungría había alegado que la antigua obligación de no
causar perjuicio sustancial al territorio de otro Estado había evolucionado hacia la obligación erga
omnes de evitarlo mediante el "principio precautorio". En relación con ese alegato, la Corte consideró
que el tratado contenía previsiones suficientes para salvaguardar el medio ambiente, ya que imponía
genéricamente a las partes que cumpliesen sus obligaciones sin perjudicar la calidad del agua del
Danubio y protegiendo la naturaleza (arts. 15, 19 y 20).
Consideró que los Estados parte deben tomar en cuenta las transformaciones del derecho
ambiental desde la firma del tratado tanto en actividades nuevas como en la continuación de
actividades anteriores conjugando el desarrollo económico con la protección del ambiente y que deben
considerar en conjunto el impacto ambiental de la operación de la planta hidroeléctrica, especialmente
el volumen de agua a derivar al lecho antiguo del Danubio y a sus brazos. Pero deben hacerlo ellas y
no la Corte. Por eso opinó que Hungría debió haber seguido el camino de la negociación o el arbitraje
pactado en el tratado o bien proponer su modificación, pero no denunciarlo unilateralmente, por lo que
la notificación que practicó a Eslovaquia, declarándolo resuelto, no bastó para extinguirlo.
La Corte también reprochó la conducta de Eslovaquia por desviar motu proprio aguas del
Danubio, no obstante haberse previsto la alternativa en el proyecto original aprobado, porque ello
implica:
a) asumir unilateralmente el control de un recurso compartido privando a Hungría de su derecho
a una participación equitativa y razonable;
b) un desconocimiento de la proporcionalidad que requiere el derecho internacional por los efectos
permanentes que el desvío del agua tuvo sobre la ecología del área de Szigetköz.
El fallo, que se funda expresamente en la Convención del 21/5/1997 sobre el derecho de los usos
distintos de la navegación de los cursos de agua internacionales, sentenció:
1. que el tratado conservaba su pleno vigor no obstante los incumplimientos recíprocos;
2. que cada parte debía responder ante la otra por el perjuicio que su incumplimiento había
causado.
Desde entonces, ambas partes han elaborado varias propuestas para continuar las negociaciones
que el fallo indicaba. Transcurrió más de un decenio sin que se hubieran logrado avances apreciables.

7. La planta de MOX del Reino Unido cuestionada por Irlanda ante el Tribunal Arbitral de
Derecho del Mar. Medida cautelar
En 1993, British Nuclear Fuels obtuvo un permiso para construir en Sellafield una planta
procesadora de combustible MOX, mezcla de óxido de plutonio con óxido de uranio residual,
provenientes de otras plantas, que exporta principalmente al Japón.
Irlanda pidió la constitución de un tribunal arbitral en el marco de la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar (Cnudm) de Montego Bay de 1982 y que se impusiese al Reino
Unido que cesase el funcionamiento de la planta, velara porque no se transportasen esos materiales
por las aguas del mar de Irlanda y evitara toda conducta que pudiera dificultar el cumplimiento del
laudo futuro o agravar la disputa.
El tribunal no hizo lugar a la medida cautelar por considerar que Irlanda no había demostrado el
riesgo real de daño que, en cambio, el Reino Unido había acreditado que sería mínimo, y el
funcionamiento de la planta no causaría daño grave ni perjuicio irreparable a Irlanda (Cnudm, art. 290)
y declarado que no se transportarían momentáneamente por el mar de Irlanda esos materiales.
Ordenó, en consecuencia, que las partes cooperaran y concibieran medidas para prevenir la
contaminación(203).

8. La controversia planteada por la Argentina contra el Uruguay ante la Corte Internacional


de Justicia de La Haya por las plantas de pasta de celulosa
La ley del Uruguay 15.939 (15/12/1987, promulgada el 28/12/1987) lanzó un programa de
implantación de la industria del papel y la celulosa que aprovechaba su extraordinaria disponibilidad
de áreas aptas para la forestación y de agua dulce. Empresas europeas comenzaron a construir
plantas de pasta de celulosa de eucalipto próximas a Fray Bentos. Del otro lado del río Uruguay, a
treinta kilómetros, se levanta la ciudad argentina de Gualeguaychú, cuyos habitantes comenzaron a
manifestar contra la construcción de las plantas e interrumpir el tránsito entre ambos países.
La Argentina pidió a la Corte Internacional de Justicia de La Haya que ordenara al Uruguay
suspender la construcción y, como medida cautelar, que la suspensión fuera inmediata (4/5/2006).
Alegó el incumplimiento del Estatuto del Río Uruguay y fundó la competencia de la Corte en su
art. 60 que dispone que "toda controversia acerca de la interpretación o aplicación del tratado y del
estatuto que no pudiere solucionarse por negociaciones directas, podrá ser sometida, por cualquiera
de las partes, a la Corte Internacional de Justicia" y pidió que la Corte declare:
1. Que el Uruguay no cumplió las obligaciones de:
a) tomar todas las medidas necesarias para la utilización óptima y racional del río Uruguay;
b) notificar previamente a la Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU) y a la Argentina
cumpliendo los procedimientos prescriptos en el capítulo II del Estatuto;
c) tomar todas las medidas necesarias para la preservación del ambiente acuático, evitar la
contaminación ambiental y proteger la biodiversidad y la pesca, incluso preparar un estudio de impacto
ambiental completo y objetivo;
d) cooperar en evitar la contaminación y proteger la biodiversidad y la pesca.
2. Que el Uruguay:
a) ha incurrido en responsabilidad internacional ante la Argentina;
b) debe cesar su conducta dañina y cumplir escrupulosamente sus obligaciones en la materia.
c) debe reparar íntegramente los daños causados por el incumplimiento de sus obligaciones en
la materia;
Por ello solicitó que sentencie que el Uruguay debe:
a) cesar inmediatamente su conducta dañina ya descripta;
b) asumir el estricto cumplimiento de las obligaciones impuestas por el Estatuto del Río Uruguay;
c) reestablecer la situación de hecho y de derecho anterior a la comisión de los actos
internacionalmente dañinos referidos;
d) indemnizar a la Argentina el daño causado por los actos internacionales dañinos que no
pudieran ser remediados;
e) proveer garantías adecuadas de que se abstendrá de eludir la aplicación del Estatuto del río
Uruguay, en particular el procedimiento de consulta establecido en su capítulo II.
Luego, en el memorial agregó que declarase que, al autorizar unilateralmente la construcción de
las plantas, el Uruguay había violado el Estatuto (considerando 23).
Por su parte, el Uruguay solicitó que la Corte no hiciera lugar al reclamo de la Argentina y
reafirmase su derecho a continuar explotando la planta de Botnia conforme lo dispuesto por el
Estatuto.

8.1. Los fallos de la Corte


8.1.1. Rechazo del pedido de la medida cautelar de suspender la construcción
Un primer fallo de la Corte (orden del 13/7/2006) rechazó la medida cautelar por considerar que
la Argentina:
a) No probó que la construcción de las plantas generase un riesgo inminente de perjuicio
irreparable para el medio acuático del río Uruguay ni para los intereses económicos y sociales de las
poblaciones ribereñas del margen argentino (íd., considerando 73).
b) Tampoco probó que la contaminación que eventualmente generase la puesta en
funcionamiento de las plantas pudiera causar un perjuicio irreparable al río Uruguay (íd., considerando
75).
c) No había convencido a la Corte de que la construcción implicara un perjuicio para el medio
ambiente ni un riesgo de perjuicio económico y social irreparables (íd., considerando 74).
d) Tampoco la había convencido de que la simple suspensión de la construcción hasta la decisión
sobre el fondo podría evitar o reparar las pretendidas consecuencias económicas y sociales que
atribuía a las obras en construcción ni de que los derechos reivindicados por la Argentina quedarían
desprotegidos si la Corte no ordenase suspender la autorización de construir las plantas y los trabajos
de construcción propiamente dichos (íd., considerando 76).
Observó también que:
a) El riesgo de contaminación no era inminente porque la explotación de las plantas no
comenzaría antes de agosto de 2007 (íd., considerando 75).
b) El Uruguay asumía necesariamente el conjunto de riesgos ligados a toda decisión de fondo
que la Corte pudiera emitir en una instancia ulterior si mantenía la autorización y permitía continuar la
construcción (íd., considerando 78).
Citando su propio fallo dictado en "Paso por el Grand-Belt(204)", declaraba que la construcción
de las plantas sobre el sitio actual no podía ser reputada un "hecho consumado", dado que "si se
estableciera que la construcción de obras conllevara un menoscabo a un derecho, no podía ni debía
excluir a priori la posibilidad de una decisión judicial que dispusiera el cese de las obras ni su
modificación o desmantelamiento" (íd., considerando 78).
Como contrapartida aceptaba el compromiso del Uruguay de cumplir plena y totalmente con el
Estatuto del Río Uruguay y de que "las dos plantas operarían respetando los estándares, que entrarían
en vigor para la Unión Europea en 2007".
Elogió el Estatuto de 1975 y la Comisión Administradora del río Uruguay y señaló que las partes
deben ceñirse al uno y a la otra (íd., considerando 82).
La seguridad que le ofrece ese compromiso es, precisamente, otro factor que la indujo a denegar
las medidas cautelares (íd., considerando 83/84).
Recordó su declaración que "la obligación general que tienen los Estados de controlar que las
actividades desarrolladas dentro de los límites de su jurisdicción o bajo su control respeten el medio
ambiente de los otros Estados o en las zonas que carecen de jurisdicción nacional forma parte del
cuerpo normativo del derecho internacional del medio ambiente"(205); como también la había
recordado en su fallo dictado en el caso del "Proyecto Gabcikovo-Nagymaros"(206)que repite el
principio 21 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente (Estocolmo, 1972).
8.1.2. Rechazo de la medida cautelar pedida por el Uruguay para impedir o cesar la
interrupción del tránsito entre los dos Estados
Posteriormente el Uruguay pidió la medida cautelar de que la Corte ordenase cesar la interrupción
del tránsito entre los dos Estados por habitantes de Gualeguaychú como repudio de la construcción
de las plantas.
La Corte no hizo lugar al pedido por considerar que no afectaba el litigio, ya que la construcción
de la planta había progresado significativamente desde el verano de 2006 a pesar del bloqueo, por lo
que no se consideró convencida de que presentase riesgo irreparable a los derechos emergentes del
Estatuto que el Uruguay invocó y no demostró que estuviesen en peligro inminente.
8.1.3. Rechazo de la demanda
La Corte Internacional de Justicia rechazó la demanda con un argumento muy sencillo. La
Argentina se había limitado a pedir el cese y eventual desmantelamiento de la planta por las causales
de los artículos del Estatuto del Río Uruguay 7º a 12 (comunicación insuficiente) y 35, 36 y 41 (daño
ambiental). No invocó los instrumentos jurídicos bilaterales y multilaterales que imponen la
conformidad de la otra parte para usar el río cuya validez y vigencia remarca el Estatuto. Tampoco
invocó un daño concreto, sino la presunta omisión del Uruguay de tomar medidas necesarias para la
utilización óptima y racional del río y la preservación del ambiente, incluso practicar determinadas
notificaciones, pero no indicó cuáles debieron ser.
Separada de ese marco jurídico preexistente al Estatuto, la sanción que pedía la Argentina
parecía enorme y así lo señaló el fallo. La petición de la Argentina parecía circunscripta a que la Corte
considerase que la planta causara en el río un daño ambiental violatorio del Estatuto.
La Corte aprovechó esa estrechez de la petición de la actora, a quien incumbe el onus probandi en
el proceso dispositivo, y consideró que no había probado el agravio, por lo que rechazó la demanda
por falta de prueba. No designó de oficio sus propios peritos para suplir lo que consideraba
insuficiencia en la prueba. Siguiendo esa línea de pensamiento, negó que el Uruguay necesitase la
conformidad de la otra parte para construir la planta aplicando meramente los arts. 7º a 12 del Estatuto
que reglan el procedimiento de consulta (íd., considerandos 154/157 y 275).
Claro es que el derecho de la Argentina no surge de esos artículos, sino de todo el marco jurídico,
pero el Tribunal no lo tuvo en cuenta, ni la Argentina se lo recordó expresamente(207).
La Corte sentenció tomando en cuenta hechos técnicos y en la duda rechazó la aplicación del
principio precautorio de la Declaración de Río de Janeiro de 1992, que dispone que la incertidumbre
científica absoluta no excusa la postergación de medidas para evitar la degradación ambiental
(principio 15) como ya lo había rechazado en el fallo "Gabcíkovo-Nagymaros de Hungría v.
Eslovaquia" del 25/9/1997.
En cuanto a la comunicación insuficiente, reprobó al Uruguay por no haber practicado en su
momento las comunicaciones comprometidas en los términos de los arts. 7º a 12 del Estatuto del Río
Uruguay de 1975 y por haber autorizado la iniciación de las obras antes de concluido ese proceso,
pero también comprendió que no puede pedir al tiempo que vuelva atrás y limitó su sanción a la
reprobación.

8.2. Facultad del Uruguay de autorizar unilateralmente la construcción y la operación de


plantas que descargan efluentes en el río Uruguay
Descargar efluentes en el río es un modo de usar y abusar del agua sobre la que ambos países
tienen idénticos derechos, como confirma el tratado de límites. Por lo tanto, esa descarga requiere la
aceptación de la Argentina.
Es un requisito que imponen:
a) La Declaración de la VII Conferencia Internacional Americana de Montevideo del 26/12/1933
que somete la utilización de los ríos internacionales al acuerdo entre los Estados ribereños (arts. 1º,
2º, 3º, 7º y 10).
b) El Tratado del 30/12/1946 (aprobado por la ley argentina 13.213 de 1948 y la uruguaya 12.517
de 1958) para construir y operar las obras de Salto Grande que acordó el uso en común por partes
iguales de las aguas del río Uruguay (art. 1º) y la Declaración conjunta argentino brasileño uruguaya
del 23/9/1960 por la que aceptaba esas obras.
c) La resolución 25 del Acta de Asunción de los Cancilleres de los Países de la Cuenca del Plata
(IV, 3/6/1971) que requiere la aceptación del corribereño para cualquier aprovechamiento del agua de
ríos internacionales contiguos.
d) La Declaración argentina-uruguaya sobre el recurso agua del 9/7/1971 que reiteró la obligación
de la consulta previa.
La Declaración presidencial de Anchorena del 3/4/2006 que reafirmó que "El río Uruguay es un
recurso compartido entre ambos países".
Es el mismo criterio que ambos países siguieron en sus acuerdos y declaraciones sobre ríos
internacionales, como es el caso de:
a) Los tratados de límites brasileño-uruguayos de 1909, por el que acordaron compartir la
jurisdicción sobre el arroyo de La Mina, y de 1913 sobre el arroyo San Miguel.
b) El Tratado de límites brasileño-uruguayo de Montevideo del 20/12/1933 que acordó que cuando
el establecimiento de una instalación para aprovechamiento de aguas fuese susceptible de acarrear
modificación sensible y durable en el régimen del curso de un río fronterizo o que corte la frontera, el
Estado que pretendiese el aprovechamiento no realizará las obras necesarias para ello antes de
ponerse de acuerdo con el otro (art. XX).
c) La recomendación de los ministros de Relaciones Exteriores de que los países de la Cuenca
del Plata dictasen un Estatuto que adecue el uso y la administración del recurso agua en relación con
los propósitos concretos de desarrollo integral y armónico de la Cuenca del Plata (Acta de Santa Cruz
de la Sierra del 20/5/1968).
d) La Práctica de Jupiá de 1968, que consistía en consultas permanentes e informales, satisfechas
con espíritu solidario, que fue aceptada como modelo por tratados entre la Argentina y el Brasil y por
los países de la Cuenca del Plata.
e) El Acta de Santiago sobre cuencas hidrológicas del 26/6/1971 celebrada entre la Argentina y
Chile (art. 3º) que dispone que, en los ríos internacionales, cualquier aprovechamiento de las aguas
deberá ser precedido de un acuerdo bilateral entre los ribereños.
f) El Acta de Buenos Aires sobre cuencas hidrológicas del 12/7/1971 celebrada entre la Argentina
y Bolivia (art. 3º), que dispone que, en los ríos internacionales, cualquier aprovechamiento de las
aguas deberá ser precedido de un acuerdo bilateral entre los ribereños.
g) El tratado entre el gobierno de la República Argentina y el gobierno de la República Federativa
del Brasil para el aprovechamiento de los tramos limítrofes del río Uruguay y de su afluente el río
Pepirí-Guazú, suscripto en Buenos Aires el 17/5/1980, que califica de recursos hídricos compartidos
a los de esos tramos.
Si la Argentina no invocó ese derecho no significa que haya consentido la construcción y la
operación de las plantas sin condiciones sino, en todo caso, bajo la presunción de inocuidad. La Corte
prefirió dejar las cosas como estaban y no entrar a considerar los derechos que acabo de reseñar,
porque los elementos de juicio allegados por la Argentina no la convencieron de que el daño llegase
al río, que es lo compartido. Si la Argentina hubiera acreditado que llega y llamado la atención de la
Corte sobre las normas aquí citadas, la solución pudo haber sido otra.

8.3. La Corte es competente para juzgar si la conformidad argentina constituye un requisito


de la construcción y operación de plantas que descargan sus efluentes en el río Uruguay
El Tratado de Límites y el Estatuto del Río Uruguay norman el uso y la preservación del tramo
compartido del río. Su art. 1º declara que se lo acuerda en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 7º
del Tratado de Límites y en estricta observancia de los derechos y las obligaciones emergentes de
los tratados y demás compromisos internacionales vigentes para cualquiera de las partes (art. 1º). Por
lo tanto, es claro que el marco jurídico que debe aplicar la Corte se integra no sólo por el Estatuto sino
también "los demás compromisos", entre ellos, los citados precedentemente.
El Estatuto es sólo una parte de esos compromisos que proveen un marco jurídico amplio,
detallado, solidario y especialmente adecuado, no sólo a la singular relación entre la Argentina y el
Uruguay, sino al río Uruguay. Fue elaborado por argentinos y uruguayos sometidos a la presión de
intereses de otros países de la Cuenca y de las potencias universales en quinientos años de luchas
comunes, pacientes negociaciones y actitudes solidarias y protege detalladamente la preservación
del ambiente que tanto preocupa a la Argentina.
Es el criterio que señala el art. 31, de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados,
cuando incluye para su interpretación el preámbulo, los anexos y los instrumentos elaborados por las
partes en relación con la conclusión del Tratado que fueran aceptados por la otra parte.
Si bien las partes no los invocaron, la Corte debe conocer y aplicar esos "compromisos
internacionales vigentes".
Es válido para aplicar a la controversia el marco jurídico que se describe genéricamente en el
capítulo IV: Fuentes jurídicas externas: sección III: Acuerdos con estados vecinos y específicamente
con relación al Uruguay en 2: Acuerdos con el Uruguay.
Si bien la Argentina no invocó un daño concreto, sino la presunta omisión del Uruguay de tomar
medidas y practicar determinadas notificaciones, la demanda argentina presumió que la planta
descargaría, y descarga, sus efluentes en el río y el Uruguay no lo negó. Por lo tanto, cabe presumir
que el Uruguay pretendía reservarse el derecho de autorizar unilateralmente la descarga que el marco
jurídico descripto le niega.
En forma sibilina, la Corte no resolvió el reclamo implícito en la demanda y eludió convalidar la
explotación de la planta de Botnia como pretendía el Uruguay. En consecuencia, no negó que la
conformidad argentina fuera un requisito de la construcción y la operación de plantas que descargan
sus efluentes en el río Uruguay.

8.4. Perspectivas que plantean los fallos de la Corte por la construcción de las plantas.
Los fallos comentados nada agregan al marco regulatorio del río Uruguay. Sólo resuelven sobre
el Estatuto invocado por la actora y siempre negativa y evasivamente sobre las consecuencias
jurídicas de actos que tampoco convalidan y sólo condenan con un simple llamado de atención al
Uruguay por una omisión procesal a la que no atribuyeron efecto perjudicial.
Pero dejan enseñanzas.
La primera es que la Corte encomia el modo en que la CARU asumió el deber de cooperar que
impone el Estatuto sin necesidad de acudir a la solución judicial.
Otra es que esa cooperación incluye la monitorización en curso (ongoing, dice el considerando
281 del fallo).
Seguramente se refiere al Programa de Monitoreo de Efectos Ambientales en Áreas de Plantas
Celulósicas (Procel) que llevó adelante la CARU hasta 2005 e interrumpió en 2006 por decisión de la
delegación argentina.
La vigilancia del río dispuesta por la Corte Internacional habría sido una medida cautelar adecuada
que pudo dictar de oficio dentro de la causa como medida provisoria necesaria para preservar los
derechos de cada parte prevista por el art. 41, párr. 1º, de su Estatuto. Pero no lo hizo. Ahora ya es
una carga permanente de buena administración impuesta por la Corte.
Para llevarla adelante, los presidentes de ambos países decidieron conformar, en el seno de la
CARU, un comité científico integrado por dos científicos uruguayos y dos científicos argentinos, con
la función de monitorizar el río Uruguay y todos los establecimientos industriales, agrícolas y centros
urbanos que vuelcan sus efluentes y en él y sus áreas de influencia (28/7/2010)(208).
El próximo paso fue proceder a la vigilancia conjunta del río y certificar los resultados entre las
partes y ante la Corte que ordenó la medida.
En cuanto al lugar, la vigilancia debería abarcar el río, que es el recurso compartido que se
protege, y a la generadora del riesgo ambiental, que es la pastera que lo está usando para volcar sus
desechos. Es lo que prevén los códigos civiles y la sana práctica procesal para casos similares. Cómo
se hará la monitorización en la planta es un tema delicado que pone en juego el derecho a la privacidad
en competencia con el derecho al ambiente y con el derecho internacional. Corresponde a la autoridad
uruguaya proveer garantías a la pastera a la vez que evitar cualquier elusión de la obligación de no
perjudicar el ambiente argentino. Hay que tener en cuenta que se vierte en un río compartido.
En cuanto a la oportunidad, el monitoreo debe ser permanente, como debe ser permanente la
conducta de la pastera, precisamente para evitar cualquier elusión. La sorpresa de la vigilancia es una
garantía de su eficacia. Por otra, pueden adoptarse técnicas para inspeccionar un vertido sin
necesidad de allanar la propiedad privada. Hay que evitar que para eludir las inspecciones de una
autoridad ambiental, celosa de su cometido, las plantas escojan el camino fácil de instalarse en la otra
orilla.
Otra observación es que el problema no termina con el monitoreo, ni se reduce a la instalación de
una o más papeleras. El disgusto pasado evidencia que es necesario programar el desarrollo de toda
la cuenca, incluso la Alta Cuenca brasileña.
Pero lo más importante es adoptar un sistema de solución de controversias más expeditivo y
simple que el vigente.
La conformidad o disconformidad de la Argentina para instalar la pastera debió haberse resuelto
ante la sanción de la ley 15.939 de Uruguay el 15/12/1987 que lanzó el Plan Forestal. Recién la
Argentina demandó la paralización de las obras el 1/4/2006 y la Corte rechazó la demanda el
20/4/2010. Tomó demasiado tiempo para resolver si la planta causa al río un daño ambiental violatorio
del Estatuto.
Además, el juicio costó a la Argentina U$S 2.549.137,17, según informó del Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto(209). También causó grandes pérdidas a la
circulación vial y a la corriente de turismo internacional que une los dos países.
CAPÍTULO V - INSTITUCIONES DE DERECHO AMBIENTAL

SECCIÓN I: EL DERECHO AL AMBIENTE


El derecho al ambiente es inherente al derecho a la vida, pues protege la integridad física de la
persona. Es inherente también a la libertad y a la igualdad, por cuanto protege, asimismo, su integridad
moral. Está implícito en el tríptico romano honeste vivere, alterum non laedere, jus suum cuique
tribuendi y por ello siempre aparece difuso en todo el sistema jurídico(210).
En consecuencia, es un derecho:
a) natural. En el sentido de que la norma jurídica lo reconoce y ampara pero no lo crea;
b) humano. Por lo tanto, es de una jerarquía superior al poder del Estado. El art. 11 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos de El Salvador del 17/11/1988
establece el derecho de toda persona a un medio ambiente sano(211).
En otro ámbito, la jurisprudencia en materia ambiental del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos es ya muy frecuente y abundante;
c) universal. Como tiene su fundamento en la existencia misma de la persona, todo ser humano
lo tiene. También lo tienen las personas jurídicas en cuanto lo necesiten para cumplir sus fines, aun
cuando no lo enuncien sus estatutos (art. 141, CCC);
d) enunciado explícitamente. No se lo solía enunciar explícitamente hasta hace muy poco por
obvio, porque la agresión ambiental no se veía tan especial y grave y porque los grupos económicos
y sociales que impulsaban la legislación no veían tan amenazado su ambiente.
Cuando fue necesario enunciarlo, la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente
(Estocolmo, 1972), auspiciada por la Argentina, reconoció al hombre "un derecho fundamental a la
libertad, a la igualdad y a condiciones de vida satisfactorias en un medio cuya calidad le permita vivir
con dignidad y bienestar". Como contrapartida le atribuyó "el deber solemne de proteger y mejorar el
ambiente para las generaciones presentes y futuras" (principio 1).
También fueron enunciándolo explícitamente constituciones coetáneas y posteriores a la
declaración aludida.
La reforma de la Constitución Nacional de 1994 declara que "todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano" presente y futuro, e impone
a todos ellos el deber de preservarlo y al Estado, el de proteger ese derecho;
e) que se puede ejercer directamente sobre el ambiente sin intermediario alguno y todos tienen la
obligación pasiva de respetar.
Por supuesto que está sometido a las leyes que reglamentan su ejercicio, como todos los
derechos;
f) que se ejerce en concurrencia espacial con otros sujetos. El ambiente es un conjunto integrado
que accede y condiciona al ser humano y el ambiente de cada ser humano se superpone al de otros.
Por lo tanto, su ejercicio debe "realizarse de modo concorde con los demás a fin de asegurarles a
todos un ámbito de validez y efectos"(212);
g) operativo. La autoridad no puede excusarse de hacerlo cumplir so pretexto de que no esté
reglamentado. Si bien mantiene su pleno vigor aun cuando no se reglamente su ejercicio, conviene
reglamentarlo para facilitar, a veces para posibilitar y siempre para potenciar su ejercicio.
El mejor medio de hacerlo es el acuerdo entre quienes pretendan ejercerlo. Generalmente lo hace
una decisión jurisdiccional, administrativa o judicial, según el caso, que determina el modo, la
oportunidad y el lugar del ejercicio, precisamente para que todos puedan ejercerlo conjunta o
indistintamente.
La necesidad de reglamentación es práctica. Por ejemplo, todos tenemos el derecho natural a
circular libremente, pero la reglamentación manda que sea por la mano derecha. Si bien el art. 41,
CN, no lo somete específicamente a las leyes que reglamentan su ejercicio, como hace su art. 14 con
los demás derechos, no ha instituido un derecho absoluto porque ningún derecho lo es en un sistema
republicano;
h) su violación puede no causar perjuicio económico. Un perjuicio a la salud, a la libertad o al goce
cultural, científico o estético basta para obtener su tutela.
Sin perjuicio, claro está, de la indemnización económica que pudiera corresponder, ya que la
violación del derecho al ambiente genera un derecho al resarcimiento del perjuicio económico causado
que puede llegar a ser muy elevado; también podría constituir la única pretensión del perjudicado (art.
1973, CCC), pero no es esencial para caracterizar el derecho al ambiente. La evaluación económica
del perjuicio no es condición de la acción, sino una etapa del eventual proceso indemnizatorio;
i) inalienable e imprescriptible. Implica un derecho a la libertad, a la integridad y a la igualdad, lo
que lo hace irrenunciable y lo saca del comercio. Ello no impide que su uso, goce y preservación
deban ser condicionados por acuerdo entre las partes, reglamentación de la autoridad o decisión
judicial, como se ha señalado precedentemente;
j) cuyo reverso es la obligación de preservarlo, como suele enunciarse cada vez que se proclama
el derecho al ambiente. Si no se lo preserva, mal puede disfrutárselo. Es una obligación que se añade
a la pasivamente universal de respetar ese derecho.

SECCIÓN II: EL ORDEN PÚBLICO AMBIENTAL


La proliferación de actividades dañosas del ambiente, derivadas del ejercicio abusivo de
concesiones, autorizaciones o derechos, ha obligado a regularlas para encuadrarlas en los límites de
la licitud y evitar su ejercicio abusivo mediante una variedad de normas que limitan los derechos y las
garantías individuales y prevalecen sobre la voluntad de las partes.
Por eso es que muchas normas ambientales son de orden público, lo que significa que las
convenciones particulares no pueden dejarlas sin efecto (art. 12, CCC). Pero no todas lo son. El solo
motivo de que una norma sea ambiental no la hace ipso iure de orden público. No hay una norma que
someta genéricamente lo ambiental al orden público, como las hay para otras materias o para temas
específicos (p. ej., art. 66, ley 24.051).
Por lo tanto, quien alegue que una norma ambiental es de orden público deberá justificarlo, como
en cualquier otro caso.
La Ley General del Ambiente 28.611 del Perú de 2005 (art. 7º) ofrece la solución gordiana de
declarar de orden público a las normas ambientales.
La autoridad recurrió a esta calificación para:
a) prohibir actividades futuras lesivas del ambiente, como la instalación de hornos de ladrillos en
áreas residenciales(213)o la caza de una especie en peligro de extinción (art. 20, ley 22.421).
Un fallo muy comentado de la Suprema Corte de los Estados Unidos confirmó otro de segunda
instancia(214)que obligaba a la Tennessee Valley Authority (TVA) a suspender la construcción de la
presa de Tellico para evitar poner en peligro el hábitat de un pececito (snail darter) por imperio de la
Ley de Especies en Peligro de Extinción (sección 7a), aplicable en virtud de la Ley Federal del Agua
Limpia (sección 404);
b) imponer modificaciones en construcciones o prohibir una actividad que previamente había
autorizado, como el funcionamiento de saladeros en un área capitalina. Nuestra Corte Suprema
sentenció al respecto en 1887 que "la autorización de un establecimiento industrial está siempre
fundada en la presunción de inocuidad y no obliga al gobierno que la concedió cuando ha sido
destruida por los hechos pues contra el deber de proteger la salud pública no hay derechos adquiridos
y recobra toda su fuerza y no sólo puede imponer nuevas condiciones sino retirar la autorización
concedida"(215).
Esta presunción de inocuidad es de orden público e invocada con mucha frecuencia. Tiene en
cuenta que la relación física ambiental se entabla entre uno o más sujetos y terceros a través del
ambiente y que nadie debe dañar a terceros directamente ni a través de éste, sino que el uso que el
hombre haga del ambiente debe ser inocuo para éste.
La consecuencia es que toda concesión o autorización para ejercer un derecho sobre el ambiente
debe entenderse sin perjuicio de terceros(216).

SECCIÓN III: EL DERECHO DEL CIUDADANO A PARTICIPAR EN LA DECISIÓN Y LA


GESTIÓN AMBIENTAL
Es bueno y necesario que el individuo administre su propio ambiente y concierte con sus
semejantes el ordenamiento y la administración del que comparte. No sólo se cumple de este modo
el objetivo cardinal del derecho de dar a cada uno lo suyo, sino que se logra una aceptación anticipada
de actividades necesarias para el desarrollo que pueden generar dificultades ambientales, lo que
contribuye a que ese desarrollo sea duradero.
La inmediación del individuo con el ambiente lo induce a accionar oportunamente cuando advierte
que se lo daña o amenaza. El mejoramiento creciente de los medios de comunicación facilita esa
participación.
Claro está que la participación debe encuadrar en normas jurídicas y principios republicanos para
evitar que la presión de los que más agiten prevalezca sobre la mayoría serena. En la Argentina, que
ha adoptado la fórmula de gobierno representativo, el individuo puede coadyuvar aun en la decisión
política y administrativa fuera de la instancia electoral sin perjuicio de esa fórmula(217).
El principio 10 de la Declaración de Río de Janeiro de 1972 de la CNUMAD estableció: "El mejor
modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados
en el nivel que corresponda. En el plano nacional toda persona deberá tener la oportunidad de
participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la
sensibilización y la participación del público poniendo la información a disposición de todos".
Uno de los objetivos que la ley 25.675 General del Ambiente impone a la política ambiental
nacional es el de fomentar la participación social en los procesos de toma de decisiones (art. 2º).
Vuelve sobre el tema cuando dispone que el proceso de ordenamiento ambiental deberá
promover la participación social en las decisiones fundamentales del desarrollo sustentable (art. 10).
Más adelante reglamenta el ejercicio de la participación ciudadana, muy cercano a la participación
social, cuando reconoce a toda persona el derecho a opinar en procedimientos administrativos que
se relacionen con la preservación y la protección del ambiente de alcance general, sean de incidencia
general o particular (art. 19).
La audiencia pública, previa a la toma de decisiones de repercusión ambiental, constituye una
aplicación muy difundida de la participación ciudadana.
La ley 25.675 encomienda a las autoridades institucionalizar procedimientos de consultas o
audiencias públicas obligatorias para la autorización de aquellas actividades que puedan generar
efectos negativos y significativos sobre el ambiente. Dispone que la opinión u objeción de los
participantes no será vinculante pero que, en el caso de no aceptarlas, las autoridades convocantes
fundamenten y hagan público su eventual disenso con "los resultados alcanzados" en la audiencia o
consulta pública (art. 20).
Específicamente manda que la participación ciudadana se asegure, principalmente, en los
procedimientos de evaluación del impacto ambiental y en los planes y los programas de ordenamiento
ambiental del territorio, en particular, en las etapas de planificación y evaluación de resultados (art.
21).

SECCIÓN IV: EL DERECHO A LA INFORMACIÓN AMBIENTAL

1. Generalidades
El conocimiento de la realidad ambiental y de las amenazas al ambiente es necesario para adoptar
decisiones acertadas y oportunas.
Quien proyecte afectar el ambiente ajeno debe informarlo oportunamente. Es una obligación ética
y también jurídica, tanto entre los individuos como entre los Estados. También hay que tener en cuenta
que el Estado tiene un acceso privilegiado a información que el individuo necesita para protegerlo y
protegerse contra riesgos, daños y perjuicios ambientales. El derecho al ambiente implica también el
derecho a acceder a toda esa información(218).
Hay información de la que carece el interesado por tratarse de impactos ambientales generados
fuera de su alcance o simplemente por constituir simples proyectos. Por ello quien proyecta ejecutar
la actividad que genera el impacto ambiental tiene el deber solidario de informar al impactado
presente, futuro o eventual. Él es quien detenta o puede acceder más fácilmente a la información que
identifique el impacto ambiental dañino pero, por eso mismo, también puede advertir que el
conocimiento de ese impacto por parte de terceros puede condicionar o aun frustrar la actividad. Ello
puede inducir su reticencia.
Ese carácter frecuentemente oculto del impacto ambiental impone la necesidad de hacer pública
la información relativa a ésta y, especialmente, evaluar el impacto ambiental de obras y actividades y
de difundir sus conclusiones para que los interesados puedan intentar oportunamente los remedios
jurídicos adecuados para defender sus derechos.
El conocimiento ayuda a prevenir; para ello primero hay que observar, diagnosticar y pronosticar.
Desde el primer Código Rural argentino redactado por el Dr. Valentín Alsina para la provincia de
Buenos Aires, promulgado el 6/11/1865, el mero tenedor de un predio debía denunciar las plagas
agropecuarias (art. 280), principio que reiteraron las leyes nacionales posteriores(219). Toda la
legislación sanitaria impone la obligación de denunciar determinadas enfermedades.
En el capítulo IV: Fuentes jurídicas externas se reseñó la gestión permanente de los gobiernos
argentinos por obtener información ambiental satisfactoria, oportuna y fidedigna de los países con los
que comparte la Cuenca del Plata.
La Declaración de Río de Janeiro de 1992 de la CNUMAD proclamó el deber de los Estados de:
a) facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información
a disposición de todos (principio 10);
b) emprender una evaluación del impacto ambiental respecto de cualquier actividad propuesta
que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que
esté sujeta a la decisión de una autoridad (principio 17);
c) notificar inmediatamente a otros Estados de los desastres naturales u otras situaciones de
emergencia que puedan producir efectos nocivos súbitos en su medio ambiente (principio 18);
d) proporcionar la información pertinente y notificar previamente y en forma oportuna a los Estados
que posiblemente resulten afectados por actividades que puedan tener considerables efectos
ambientales transfronterizos adversos y celebrar consultas con ellos en una fecha temprana y de
buena fe (principio 19)(220).
Por su parte, la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa proyectó y logró que
se firmase en Aarhus, Dinamarca, el 25/6/1998 la Convención sobre el acceso a la información, la
participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales.
La ley llamada Emergency Planning and Community Right to Know Act manda que los
responsables de las instalaciones informen al público la cantidad de sustancias peligrosas que emiten
anualmente(221).

2. El derecho a la información ambiental en el derecho argentino


La Constitución Nacional encomienda a las autoridades proveer a la información ambiental (art.
41, párr. 2º), lo que no sólo las obliga a proveer la propia sino implícitamente a registrar y compilar
ese tipo de información para mejor proveerla.
La necesidad de hacer pública la información se refiere tanto a la que detenta el individuo como
a la que detenta el Estado. Distintos cuerpos normativos obligan a uno y a otro a proveerla.
Compete a cada provincia reglamentar el ejercicio del derecho constitucional a la información
ambiental, del mismo modo que cada provincia reglamenta el ejercicio de los demás derechos de
fuente constitucional.
Pero el Congreso nacional decidió uniformar en todo el país la reglamentación del ejercicio del
derecho constitucional a la información ambiental, señalando el uso de la prerrogativa que el art. 41,
CN, le atribuye con ese fin, prerrogativa condicionada a que la reglamentación no altere las
jurisdicciones locales. Lo hizo genéricamente mediante la Ley General del Ambiente 25.675 y
específicamente para garantizar el acceso a la información ambiental en poder del Estado, por la ley
25.831.
Específicamente(222), la Corte Suprema de Justicia de la Nación ordenó a los gobiernos
demandados elaborar un programa de información ambiental pública y especialmente para los
ciudadanos del área territorial involucrada (arts. 16 y 18, ley 25.675).

2.1. El derecho a la información ambiental en la Ley General del Ambiente 25.675


Mientras la Constitución Nacional (art. 41) y la Declaración de Río de Janeiro de 1992 de la
CNUMAD (principio 109) imponen a las autoridades la obligación de proveer información ambiental,
pero nada disponen respecto de los particulares, la ley 25.675 impone esa obligación a toda persona
(art. 16).
El cumplimiento de esa obligación deberá armonizar con el derecho al secreto que reconoce
la Constitución Nacional (arts. 17 y 18). Sus arts. 11, 12 y 13 imponen a toda obra o actividad
susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes o afectar la calidad de vida de la
población en forma significativa, la carga de ejecutar una evaluación previa del impacto
ambiental(223).
Además, la ley 25.675 provee al ejercicio del derecho de todo habitante a obtener de las
autoridades la información ambiental que administren (art. 16), encomendando a la autoridad:
a) desarrollar un sistema nacional integrado de información que administre los datos significativos
y relevantes del ambiente y evalúe la información ambiental disponible (art. 17);
b) proyectar y mantener un sistema de toma de datos sobre los parámetros ambientales básicos
(art. 17);
c) informar sobre el estado del ambiente y los posibles efectos que sobre él puedan provocar las
actividades antrópicas actuales y proyectadas (art. 18, párr. 1º).
Al Poder Ejecutivo de la Nación le encomienda expresamente elaborar y presentar al Congreso
un informe anual sobre la situación ambiental del país que contenga un análisis y una evaluación del
estado de la sustentabilidad ambiental en lo ecológico, económico, social y cultural de todo el territorio
nacional (art. 18, párr. 2º).

2.2. El derecho a la información ambiental en poder del Estado en la ley 25.831


En virtud de la supremacía interpretativa que la ley 25.675 asumió frente a las demás leyes
ambientales federales (arts. 3º y 4º), sus normas relativas a la información ambiental se aplican junto
con las de la ley 25.831 y prevalecen sobre ellas. Además, la interpretación y la aplicación de la ley
25.831 están sujetas a la ley 25.675 (art. 3º) y al cumplimiento de los principios que su art. 4º
establece.
En conclusión, la ley 25.675 es el marco de la 25.831, que por ser de presupuestos mínimos será,
a su vez, el marco de las leyes de presupuestos mínimos locales que norman la materia.
Es oportuno recordar que las normas de la ley 25.675 son de orden público.
El sujeto activo de la ley 25.831 es toda persona física o jurídica (art. 3º, primera parte). Para
acceder a la información ambiental no necesita invocar ni acreditar razones ni interés determinado. El
acceso es libre y gratuito, a excepción de los gastos vinculados con los recursos utilizados para su
entrega (art. 3º, segunda parte).
El sujeto pasivo es exclusivamente el sector público, es decir, el Estado nacional, el provincial, las
municipalidades, la ciudad de Buenos Aires, los entes autárquicos y las empresas prestadoras de
servicios públicos, públicas, privadas o mixtas (arts. 1º y 4º).
La información ambiental, cuyo acceso libre garantiza la ley 25.831, es aquella relacionada con la
protección del ambiente, los recursos naturales o culturales que lo integran y el desarrollo sustentable
(art. 2º). Esa información incluye tanto el simple dato básico como el elaborado y los resultados de las
evaluaciones, los diagnósticos y aun los pronósticos que la autoridad deberá proveer siempre con la
mayor exactitud posible. La norma no hace distinción alguna.
Es toda la información ambiental que obre en poder del Estado, que puede ser mucha y dispersa,
si se tiene en cuenta que la ley 25.675 le encomendó concretamente generarla, elaborarla, analizarla
y evaluarla(224).
Naturalmente, la obligación no podrá incluir la que el Estado no tenga derecho a hacer pública o
comunicar a terceros por imperio de alguna norma específica, como puede ser un secreto privado o
comercial, una norma estadística o impositiva o una creación intelectual.
Reglamentando el ejercicio de la garantía del art. 17, CN, el art. 7º, ley 25.831, determina que la
autoridad podrá, por decisión fundada, denegar el pedido de información en los casos en que ello
afecte:
a) la defensa nacional, la seguridad interior o las relaciones internacionales;
b) el procedimiento judicial;
c) el secreto comercial o industrial o la propiedad intelectual;
d) la confidencialidad de datos personales;
e) trabajos de investigación científica no publicados;
f) información clasificada como secreta o confidencial.
También podrá denegar el pedido en caso de falta de datos suficientes o imprecisión de la
solicitud.
Para la resolución del pedido la ley fija un plazo máximo de treinta días (art. 8º).
La ley impone a las autoridades nacionales y locales concertar los criterios para establecer los
procedimientos de acceso a la información ambiental en cada jurisdicción en el ámbito del Consejo
Federal de Medio Ambiente (art. 5º), organismo responsable de la coordinación de todo el
ordenamiento ambiental (art 9º, ley 25.675).
Concertar criterios puede generar o no un consenso de los distintos gobiernos para homogeneizar
los procedimientos, pero no puede supeditar en modo alguno su decisión ni la de sus cuerpos
legislativos al resultado de esa concertación.
A la autoridad ambiental nacional le encomienda cooperar para facilitar el acceso a la información
ambiental, promoviendo la difusión del material informativo que se genere en las distintas
jurisdicciones (art. 6º).
La prerrogativa del art. 41, CN, acuerda al Congreso nacional establecer los presupuestos
mínimos de protección sin que alteren las jurisdicciones locales y asegura que las decisiones respecto
de cuál es la información ambiental que debe suministrarse y cuál no, del contenido de la norma de
procedimiento y, con mayor razón, su aplicación sean privativas de cada unidad federal.

3. El proceso de evaluación del impacto ambiental


Antes(225)señalé cómo la preocupación ambiental que surgió hace casi medio siglo indujo la
institución de la evaluación del impacto ambiental como proceso apto para identificar, estudiar y
difundir los efectos directos e indirectos, individuales y colectivos, mediatos e inmediatos, presentes y
futuros de toda actividad susceptible de impactar en el ambiente.
La técnica de la evaluación económica de proyectos que el Congreso norteamericano puso en
boga en la Segunda Posguerra y que los organismos de asistencia técnica difundieron por todo el
mundo no había acreditado eficacia para medir debidamente el impacto ambiental de tales proyectos.
Por ello es que cuando a fines de la década del 60 se pidió a ese Congreso normas ambientales,
lo primero que hizo fue obligar a los organismos del Estado nacional que propusieran legislación o
planes impulsores de actividades que afectasen significativamente la calidad del ambiente a presentar
al entonces Consejo de Calidad Ambiental una declaración de impacto ambiental que incluía(226):
a) una nómina de los efectos perjudiciales inevitables;
b) otras alternativas para la solución propuesta;
c) la relación entre el uso a corto plazo del ambiente y la preservación y el fortalecimiento a largo
plazo de la productividad;
d) todo efecto irreversible sobre los recursos.
El estudio debía merituar la opinión de los organismos nacionales con responsabilidad en materias
afines y los estatales y locales con responsabilidad ambiental. Luego se lo sometía a consideración
del Consejo de Calidad Ambiental, se lo publicaba y adjuntaba al proyecto.
El estudio y su difusión son condición necesaria para la aprobación de la legislación y de los
planes que puedan afectar la calidad ambiental.
La experiencia norteamericana ha originado una rica jurisprudencia y ha inspirado a otros
sistemas legislativos.
La directiva 85/337/CEE de la entonces Comunidad Económica Europea impuso la obligatoriedad
de evaluar el impacto sobre el medio ambiente de aquellos proyectos públicos y privados susceptibles
de generar importantes efectos negativos por su naturaleza, dimensiones o localización. Enuncia
taxativamente los proyectos que siempre deben ser evaluados y aquellos que la autoridad meritúe en
cada caso que reúnen las características indicadas(227). La Declaración de Río (CNUMAD, 1992,
principio 17) establece que deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental en calidad de
instrumento nacional respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir
un impacto negativo considerable en el medio ambiente, sujeta a la decisión de una autoridad del
país.
La evaluación del impacto ambiental es una institución muy difundida y normada con mucha
dispersión en el sistema jurídico argentino. La imponen constituciones y muchas leyes provinciales;
la ley 24.354 la hace obligatoria para determinados proyectos de inversiones públicas; la ley
23.879 encomienda al Poder Ejecutivo nacional evaluar el impacto ambiental de las presas
construidas, en construcción o simplemente planeadas en el país o en el exterior.
La Ley General del Ambiente 25.675 fija los presupuestos mínimos de la evaluación del impacto
ambiental e impone a toda obra o actividad susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus
componentes o afectar la calidad de vida de la población en forma significativa, la carga de ejecutar
una evaluación del impacto ambiental previa (arts. 11, 12 y 13).
El proceso se inicia con la presentación de una declaración jurada en la que se debe manifestar
si las obras o actividades proyectadas afectarán el ambiente, sigue con la decisión de la autoridad de
si exige o no un estudio de impacto ambiental y concluye con la evaluación de ese impacto y la
declaración mediante la cual la autoridad aprueba o no los estudios presentados (arts. 12 y 13).
Esa descripción uniforma las denominaciones de las distintas etapas de la evaluación del impacto
ambiental en todo el sistema jurídico, que no siempre usa los mismos nombres para igual institución.
Otras leyes nacionales y provinciales establecen los detalles de la evaluación (art. 12).
Su regulación sigue dispersa, pero toda obra o actividad que el art. 11, ley 25.675, enumera está
sujeta a los presupuestos mínimos que esa ley fija.
4. La auditoría y otros procesos de información sobre el impacto ambiental
La evaluación del impacto ambiental no es la única figura jurídica de este género. Hay otras. Una
de ellas es la auditoría ambiental, que todavía el derecho argentino no ha normado. Consiste en una
evaluación objetiva, periódica, documentada y sistemática practicada por auditores confiables e
independientes de la gestión y las instalaciones ambientales de una empresa determinada(228).
Si bien no son obligatorias en otros países, la Agencia de Protección Ambiental de los Estados
Unidos estimula su realización y la Unión Europea sancionó el reglamento 1836 del 29/6/1993 de
adhesión voluntaria de las empresas del sector industrial a un sistema comunitario de cogestión y
auditoría ambiental.
La actividad privada responsable la está practicando para advertir oportunamente a accionistas y
directivos cuál es la conducta ambiental de los operadores de la empresa.
La conocida como evaluación ambiental estratégica que tasa también los impactos no ya del
proyecto sino de un plan o programa fue puesta en boga por la Directiva 2001/42/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001 y la Ley de España 9/2006.

SECCIÓN V: LA ACCIÓN AMBIENTAL. LEGITIMACIÓN

1. La acción ambiental. Condiciones para su ejercicio


El poder jurídico de pedir a un órgano jurisdiccional una sentencia para hacer valer un derecho
que se considera vulnerado se ejerce mediante la acción(229).
La legitimación requiere el derecho, la calidad de parte y el interés.
a) Derecho, o sea, una norma jurídica vigente que atribuya al actor el derecho que pretende hacer
valer(230).
b) Calidad de parte, o sea, identidad del accionante con el sujeto a quien la norma acuerda el
derecho (legitimación activa) y del accionado con el obligado por ella (legitimación pasiva). Si bien
incumbe al actor demostrar su legitimación y la del demandado, lo corriente es que la legitimación
resulte pública y notoria.
El demandado puede cuestionar su calidad y la del actor mediante la defensa de fondo de falta
de acción. Los códigos de forma autorizan a articularla como excepción previa (art. 347, inc. 3º,
CPCCN).
c) Interés en la intervención del órgano jurisdiccional para evitar, resarcir o recomponer un
perjuicio contrario a derecho. Si careciese de interés estaría pidiéndole declaraciones abstractas.
La Corte Suprema siempre exigió el requisito de la "causa" desde sus primeros fallos, con los
argumentos siguientes:
1) la misión de un tribunal de justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes, y su facultad de
explicarlas e interpretarlas se ejerce sólo aplicándolas a las controversias que se susciten ante ellos
para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones, y no puede pedirse que el
tribunal emita su opinión sobre una ley, sino aplicándola a un hecho que señala al contradictor(231);
2) no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas porque es de la esencia
del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos(232).
Lo reiteró en 2006 cuando sentenció: "El bien jurídico protegido no autoriza, en suma, a interponer
una demanda en términos tales que la asemejen más a una justificada y compartida preocupación de
todos los integrantes de una comunidad por un medio ambiente sano, que a una fundada petición
formulada por una parte legitimada, apta para poner en marcha la instancia jurisdiccional con la
modalidad por la que ha optado la actora y para dar lugar a que el Poder Judicial de la Nación ejerza
la atribución que le ha encomendado la Carta Magna de resolver, con arreglo al derecho vigente, los
conflictos litigiosos suscitados entre partes (arts. 116 y 117, CN; art. 2º, ley 27)"(233).
Es la doctrina que venía siguiendo la Suprema Corte de los Estados Unidos, siempre
pacíficamente, desde el caso "Marbury v. Madison".
Sin embargo, en 2006, la Corte argentina llevó al límite el ejercicio de su poder cuando ordenó a
los gobiernos del Estado nacional, de la provincia de Buenos Aires y de la ciudad de Buenos Aires y
al Cofema que presentasen un plan integrado de ordenamiento ambiental del territorio, control del
desarrollo de las actividades antrópicas, el estudio de impacto ambiental de las involucradas, un
programa de educación ambiental y otro de información ambiental pública, todas funciones que la ley
25.675 les encomienda(234)y en el definitivo del 8/7/2008 les ordena ejecutarlo.
Entre uno y otro fallo, la Corte de los Estados Unidos siguió el mismo camino cuando ordenó a la
EPA, agencia del gobierno federal, que cumpla su mandato encomendado por la Ley del Aire Limpio
(Clean Air Act) de regular las emisiones de cuatro "gases de invernadero", incluido el CO2(235).
Algunas de las características del interés ambiental que conviene tomar en cuenta son:
a) Concentración del beneficio vs. dispersión del perjuicio.
El beneficio de quienes perjudican los intereses ambientales individuales puede ser muy grande,
lo que los fortalece. En cambio, el interés en la intervención del órgano jurisdiccional para evitar,
resarcir o recomponer un perjuicio ambiental contrario a derecho los debilita. Además, el perjuicio
ambiental que padecen suele estar repartido entre muchos, por lo que algunos autores lo consideran
difuso. Si bien la suma de los intereses en preservar el ambiente suele ser mucho mayor que el interés
agraviado, quien acciona a favor del ambiente sólo puede invocar la porción del interés ambiental que
le corresponde. Ello hasta puede inducir la falsa creencia de que el accionante esté pidiendo que se
sacrifique un interés muy grande del accionado para resguardar un interés individual que puede
parecer pequeño en la comparación, paradoja que puede alentar cierta reticencia en los obligados a
hacer cumplir estrictamente la norma protectora del ambiente.
Pero, mientras el legislador no lo sacrifique, debe ser respetado. Por supuesto que dentro de los
límites del ejercicio normal del derecho; es decir, siempre que no se lo esgrima abusivamente (10, 14
y 240, CCC).
Para la legitimación no importa la magnitud del interés sino su existencia. La Suprema Corte de
los Estados Unidos así lo reconoció cuando confirmó la suspensión de la construcción de la presa de
Tellico, de costo millonario, en la cuenca del Tennessee, para evitar poner en peligro el hábitat
del snail darter en peligro de extinción, no obstante el alto costo que esa paralización implicaba(236).
b) interés puede ser patrimonial o no.
c) El ambiente objeto de ese interés es una categoría física, económica y social, compleja e
integral, cuyos elementos o parte de ellos suelen estar sometidos a distintos regímenes jurídicos.

1.1. La legitimación para el ejercicio de derechos y prerrogativas comunes y cumplimiento


de deberes sobre el ambiente y sus elementos
También está legitimado quien acciona en defensa de derechos o prerrogativas que no le
acuerdan exclusividad sobre el ambiente o sus elementos, como:
a) el derecho al uso y goce que las personas particulares detentan sobre el dominio público (art.
235 CCC);
b) el derecho sobre elementos del ambiente que constituyen resnulius o pertenecen a terceros,
que puede ser el de apropiárselos (1947 a 1954 CCC) o simplemente el de contemplarlos o de que
queden como están para su eventual estudio o disfrute (leyes 9080 y 12.665). Cualquier habitante,
incluidas las personas jurídicas, está legitimado para demandar que el Estado y los terceros respeten
ese derecho que ellos tienen el deber de proteger (art. 41, CN).
Todos los habitantes de la Nación tienen el deber de preservar el ambiente (art. 41, CN); deber
del que surge el interés para accionar en ejercicio del deber constitucional, porque no preservar el
ambiente implica frustrar su cumplimiento.
Ese deber se convierte en una carga pública, lo que, a su vez, habilita a todos los habitantes para
hacer efectiva la preservación con todos los medios jurídicos y materiales necesarios. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación sentenció al respecto: "La tutela del ambiente importa el
cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tiene respecto del cuidado de los ríos,
de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son
el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las
generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a
sí mismo. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es
un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que
los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales"(237).

2. La legitimación ambiental en el sistema jurídico tradicional argentino


2.1. El sistema jurídico tradicional no rechazaba la legitimación ambiental
Históricamente, el sistema jurídico argentino siempre tuvo por legitimado a quien invocara su
propio derecho a usar y gozar el ambiente y a no ser dañado ni molestado a través ni mediante éste,
tanto en materia civil como penal y administrativa.
El sistema jurídico argentino siempre tomó en cuenta los interdictos que el derecho romano
acordaba a los ciudadanos para defender su propio derecho al uso y goce de las cosas públicas, como
los ríos, las cloacas y la vía pública(238), y que las Partidas recogieron(239).
No sólo en lo ambiental. El Código Civil y Comercial norma la gestión de intereses ajenos(240).
También habilitan a gestionar un interés ajeno sus arts. 272, 491, 492 y 3465, inc. 1º.
En materia penal, el Código Penal de 1886 había instituido la figura del acusador popular hasta
que el Código vigente desde 1922 la suprimió.
Sin perjuicio de esa supresión genérica, el Código Procesal Penal para la Capital Federal autoriza
a los individuos a detener y entregar a la autoridad al delincuente que encuentre in fraganti (art. 3º),
lo que es una función pública, y también a gestionar judicialmente intereses de terceros interponiendo
recurso de hábeas corpus a su favor (íd., art. 622); el Código Procesal Civil y Comercial de Buenos
Aires de 1997 (art. 84) atribuyó legitimación a cualquier ciudadano para instar el juzgamiento de delitos
que afecten intereses colectivos o difusos y a interponer recurso de hábeas corpus a favor de tercero
(íd., art. 622). En otras áreas, las leyes nacionales electorales 8871 (art. 90), 11.387 (art. 40) y 11.386
(art. 33) y la Constitución de Mendoza (art. 60) facultaron a los individuos para accionar judicialmente
en defensa de derechos electorales.
En los pocos reclamos de individuos para la protección de elementos del ambiente o de la
naturaleza de uso y goce común que registran los repertorios antiguos de jurisprudencia, los tribunales
siempre admitieron la legitimación sin reticencia. Por ejemplo, no dudaron de la legitimación de un
habitante que accionaba contra la construcción de un puente que modificaba, en su perjuicio, las
condiciones de navegación de un río(241).
Algunas decisiones aisladas de primera instancia que rechazaron a veces la legitimación
ambiental, obstáculo que un recurso oportuno hubiera podido allanar, hicieron perder la oportunidad
y el ímpetu a los reclamos.
El poder administrador ejerció cómodamente la tutela ambiental sin sentir la reprimenda judicial.
Los tribunales no avanzaron sobre el poder administrador. Siempre se esmeraron en respetar el
principio constitucional de la separación de los poderes que instituye la Constitución. Claro que,
advirtiendo la evidente omisión administrativa ante el deterioro ambiental, hubo ciudadanos y
estudiosos que reclamaban un mayor activismo judicial(242).
Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires negó su legitimación por
falta de derecho a la acción contencioso administrativa a lo que consideraba un mero interés
legítimo(243).
Pero, salvo tales excepciones, nada permitía suponer que los tribunales pudieran dar a la
legitimación ambiental un tratamiento más restrictivo que a la legitimación en general.

2.2. El aumento de las acciones judiciales ambientales y de los argumentos doctrinarios que
cuestionaban la legitimación ambiental
Al comenzar la década del 80, el tema de la legitimación ambiental no había sido abordado por
nuestra doctrina jurídica. Salvo las decisiones aisladas de primera instancia aludidas, los tribunales
no habían negado legitimación a quien invocara su propio derecho a no ser molestado a través ni
mediante el ambiente. Las acciones de esta naturaleza eran frecuentes. En cambio, sólo
excepcionalmente se habían registrado, o por lo menos no aparecen en los repertorios de
jurisprudencia, reclamos de individuos para la preservación de elementos del ambiente o de la
naturaleza de uso y goce común.
La década del 80 puso en boga la interposición de acciones judiciales por individuos o sus
asociaciones para la preservación de determinados elementos del ambiente.
Correlativamente comenzaron a expresarse argumentos doctrinarios que negaban al ciudadano
o habitante legitimación en materia ambiental, que se analizan a continuación.
2.3. La enseñanza de Miguel S. Marienhoff
Este autor había cuestionado tempranamente la legitimación individual cuando, en su tesis
doctoral de 1939, expuso su opinión respecto del derecho del individuo al uso común del agua
pública(244).
Alegaba que ese derecho —no individualizado, perteneciente a cualquiera— no constituye un
derecho subjetivo, sea público o privado. Explicaba, al respecto: "Se trata de derechos naturales del
individuo, de atributos inherentes a la personalidad humana... es un derecho preexistente al Estado,
innato en el individuo a quien le pertenece en su calidad de miembro de la colectividad. Cada uno
tiene ese derecho como consecuencia de su condición de hombre".
Por lo tanto, para la defensa de derechos de la magnitud invocada no reconocía al agraviado
"acción judicial" contra la administración, "sino meramente recursos de carácter administrativo".
Contra los particulares sólo le reconocía la acción por daños y perjuicios.
Reiteró esa tesis en sus obras posteriores de derecho administrativo. Miguel S. Marienhoff
consideraba que el interés difuso "no pertenece a persona determinada ni a grupos determinados de
personas sino a toda la sociedad"(245).
Paradójicamente, como consideraba a ese derecho un atributo de la personalidad humana
preexistente al Estado, innato en el individuo a quien reconocía que le pertenece, le negaba su gestión
y defensa tanto al propio individuo como a grupos determinados de personas, para otorgárselo en
exclusividad y monopolio a la instancia superior del Estado.
Este enfoque se convirtió en una propuesta de estatización de la defensa de ese derecho a gozar
de cosas de dominio público que niega al individuo la acción posesoria para defender su derecho al
uso y goce de esas cosas frente a la autoridad encargada de su administración.
Sólo reconocía contra ella recursos administrativos internos, no judiciales, y lo legitima para
accionar únicamente cuando la decisión viole alguna garantía constitucional o la autoridad sea
incompetente. Lo único que le reconocía era la acción por daños y perjuicios para resarcirlo de los
perjuicios que la conducta de la administración le causase (CCiv. antiguos arts. 1109 y 1113).
Cultores del derecho administrativo adhirieron a esta posición que, al excluir así al individuo y a
sus agrupaciones de la gestión ambiental, despejó el camino para que la autoridad proteja y mejore
la porción del ambiente que administra, aumente los beneficios que genera su aprovechamiento y
mejore su distribución. La libera de restricciones fundadas en intereses individuales, regionales y
sectoriales para conceder usos exclusivos y excluyentes sobre parte de ese ambiente de dominio
público que habilite el desarrollo de actividades económicas y sociales.
2.3.1. Juicio crítico sobre el enfoque de Miguel S. Marienhoff
Precisamente esa liberación de restricciones al poder administrador a expensas de los intereses
individuales generó resistencia entre los individuos que pretendían asumir la defensa del ambiente.
Advertían que una simple inteligencia de los arts. 2340 y 2341, CCiv. Antiguo (hoy art. 235)
habilitaba el uso libre y promiscuo por todos, como si cada uno tuviera una cuota parte no indivisa.
La idea de que la autoridad administre el dominio público con exclusión del público fue una
creación doctrinaria típica de los criterios centralizadores que se discutieron y dirimieron en la
Segunda Guerra Mundial, época en que fue propuesta inicialmente por el Dr. Marienhoff. En cambio,
el criterio actual es: "El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de
todos los ciudadanos interesados en el nivel que corresponda"(246).
Esa participación de todos los ciudadanos interesados condice, más bien, con los principios del
art. 235, CCC, que ponen en relación inmediata a todos los individuos con los bienes del dominio
público y encomiendan a la autoridad ordenar y tutelar el ejercicio de su derecho.
Los titulares del dominio público son los individuos. La autoridad administra los bienes del público
por cuenta de ellos. El derecho al uso y goce del dominio público es un derecho de fondo protegido
por un Código de la Nación sancionado en ejercicio de un mandato constitucional que lo hace ley
suprema (art. 75, incs. 12, 31 y 126, CN). No es un derecho de índole administrativa.
El derecho administrativo puede acudir en su auxilio y aun restringirlo, pero en interés del público,
como lo autoriza el art. 1970, CCC. Obviamente ese interés del público ha de ser superior al que
motiva la institución del dominio público, como podría ser la salud pública o proteger, y aun potenciar,
ese uso y goce.
El individuo y el público no han declinado su derecho al uso y goce del dominio público sino que
encomendaron a los poderes públicos que reglamenten su ejercicio. Así lo mandan el aludido art. 235
CCC, y distintas normas administrativas.
El derecho del individuo sobre el dominio público no es una mera expectativa, sino que el Código
Civil lo incorporó a su patrimonio y por ello no sólo lo ampara este Código específicamente sino
también la Constitución Nacional genéricamente cuando declara que la propiedad es inviolable. La
facultad de administrar que, en algunos casos, se le atribuye al poder administrador no lo habilita para
disponer. El caso ya fue aclarado en el antiguo fallo de la Cámara Federal de Rosario, que
condicionaba la construcción de obras en el lecho de un río a que no desnaturalizasen el uso general
a que lo destina el Código Civil(247).
Por todo ello no es posible negar al individuo legitimación para defender el derecho al uso y goce
del dominio público que el Código Civil le reconoce.
Correlativamente, el interés exclusivo de la sociedad debe ser defendido por sus órganos
representativos, pero ello no habilita a ninguna república para negar a un ciudadano legitimación para
defender su derecho al ambiente.
2.3.2. El enfoque de Miguel S. Marienhoff no excedía el derecho administrativo
Por otra parte, la propuesta de esas limitaciones fue concebida para afrontar problemas propios
del derecho administrativo y al derecho administrativo se limitó. Si bien el mismo Marienhoff y otros
administrativistas en algunos casos se refirieron a la legitimación ambiental, se referían a la relación
jurídica ambiental dentro del derecho administrativo.
Pero las relaciones jurídicas ambientales no sólo son de derecho administrativo, sino que pueden
estar normadas por otras ramas del derecho. Si bien Marienhoff expuso esas limitaciones para la
legitimación en relación con el derecho administrativo, como observó que, por regla general, las
menciones de los intereses difusos aparecen con referencia al medio ambiente y su defensa, concluyó
identificando el interés ambiental con el interés difuso e incitando a su defensa pero exclusivamente
por el derecho objetivo.
No opinó explícitamente sobre el resto del interés ambiental que no encuadra en esa calificación
de difuso ni sobre el normado por otras ramas del derecho. Su enfoque se concentró en
consideraciones de derecho administrativo. Como no señaló la distinción, se habilitó la suposición de
que se refería a todos los intereses ambientales y, de ese modo, una propuesta para fortalecer la
conducción estatal diseñada para el derecho administrativo se proyectó sobre el resto de las ramas
del derecho en que la restricción de la legitimación individual puede ser injusta o inconveniente.
2.3.3. Los jueces argentinos no convalidaron ese enfoque
Salvo muy raras excepciones, los jueces argentinos nunca convalidaron esta doctrina en materia
de legitimación ambiental, si bien la tuvieron muy en cuenta cada vez que sentenciaron en la
materia(248).

2.4. La propuesta de identificar el interés ambiental con los intereses difusos


Los defensores activos de los derechos ambientales y los juristas bregaron y siguen bregando
para ampliar la legitimación.
Para ello propusieron identificar lisa y llanamente el interés ambiental con el llamado interés
difuso, desprovisto de acción, al que se referían Chiovenda y Mauro Cappeletti(249)o bien con los
colectivos que el art. 43, CN, llamó de incidencia colectiva. En ambas situaciones, para compensar la
debilidad que atribuyen a esos intereses, proponían legitimar al interesado para defenderlo con
acciones especiales.
2.4.1. El interés ambiental no es solamente un interés difuso
La identificación del interés ambiental con el interés difuso es equívoca. El interés al que se
referían Chiovenda y Mauro Cappeletti era el de hecho o simple y, por eso, desprovisto de
legitimación, que no es el caso del ambiental.
Es posible que una observación preliminar de las características expandidas del interés ambiental
haya inducido la creencia de que sólo puedan caber en esa desvalida categoría. Una debilidad de la
propuesta es que el interés ambiental no es meramente difuso, si bien puede serlo en algunos casos
y en relación con determinadas personas y valores protegidos. La caracterización de un interés como
difuso o no de ningún modo depende de su calidad de ambiental. Todo interés puede participar de
ambas características.
El impacto sobre el ambiente suele provenir de pluralidad de fuentes accionadas por gran cantidad
de sujetos y diluirse en multitud de elementos del ambiente. Sin embargo, esa pulverización, fluidez o
difusión física del impacto ambiental no implica que su interés sea necesariamente difuso.
El interés ambiental suele estar repartido o diluido entre muchos y la vinculación entre el interés
propio y el ajeno es muy estrecha, por lo que cuando se defiende el interés propio se está defendiendo
el ajeno y recíprocamente; por lo tanto, quien acciona en defensa del ambiente suele hacerlo también
en defensa del interés ajeno, además del suyo propio. Pero el beneficio que la acción lleva a terceros
no implica que falte interés propio. Ello eventualmente podría condicionar el derecho individual, pero
nunca anularlo.
Ninguna de estas características determina que el interés ambiental sea difuso.
El interés jurídico ambiental es o deja de ser tan jurídico como puede serlo cualquier otro interés
jurídico. El requisito de legitimación no impide ni debería impedir los reclamos ambientales más que
los de cualquier otro tipo.
Por lo tanto, el interés será legítimo o determinante de un derecho subjetivo cuando sea personal
y particular no obstante que provea también indirectamente a la defensa de valores más abstractos
como la ley y el ambiente en sí.
Si es personal y particular no puede obstar a la legitimación:
a) que su carácter vago, borroso, desdibujado o impreciso dificulte su identificación, siempre que
el juzgador lo pueda identificar;
b) que sea indirecto;
c) que coincida o contraste con el ajeno.
El maestro Augusto M. Morello identifica como difuso el interés "que pertenece indistintamente a
una pluralidad de sujetos ligados por la pretensión de goce de una misma prerrogativa relativa a bienes
indivisibles que, por esta misma razón no son susceptibles de apropiación individual", e incluye en
ellos el interés en la defensa de la ecología o del medio ambiente y a sus manifestaciones como
combatir la contaminación, tutelar el paisaje, la fauna, la flora o el medio ambiente(250).
Esa definición se refiere solamente al tramo difuso del interés ambiental, pero no puede
extenderse al resto del interés no difuso. Cuando el interés que impulsa las pretensiones sobre bienes
indivisibles, que no son susceptibles de apropiación individual, está protegido jurídicamente, es
claramente subjetivo; pero Morello se refiere, precisamente, a los que no están protegidos
jurídicamente. Para compensar la debilidad que advierte en esos intereses, Morello propone su
defensa con acciones especiales similares a la popular y a la de amparo.
2.4.2. La identificación con los intereses difusos propuso una inferioridad que pudo
desvalorizar la legitimación ambiental, pero la fortaleció
Otra debilidad es que si la identificación con el interés de hecho o simple, desprovisto de
legitimación, atribuye al interés ambiental una inferioridad que no tiene, más bien, habría de
perjudicarlo.
No obstante lo que acabo de señalar, la aceptación de la defensa del interés ambiental como
interés difuso generó trascendentales reformas del sistema jurídico argentino. La propuesta de Morello
fue recogida tempranamente por:
a) la ley 10.000 de Santa Fe que instituyó un recurso ambiental contencioso administrativo
sumario similar al amparo;
b) la ley 6006 de la provincia de San Juan que atribuyó, al Defensor del Pueblo y a las
agrupaciones privadas legalmente reconocidas, constituidas para la defensa de los intereses
colectivos y adecuadamente representativas del grupo o las categorías de interesados, legitimación
activa para incoar la acción de amparo prevista en el Código Procesal Civil de la provincia para la
tutela jurisdiccional del Defensor del Pueblo (arts. 5º y 7º);
c) la ley 11.723 de Buenos Aires, que faculta a accionar:
1. contra las acciones del Estado que produzcan daños o de las que pudiera derivarse una
situación de peligro a cualquier habitante de la provincia para instar a la dependencia que hubiere
actuado u omitido actuar a que deje sin efecto el acto o active los mecanismos fiscalizadores, y
determina que su negativa habilita al Defensor del Pueblo y a las asociaciones que propendan a la
protección del ambiente para recurrir ante el fuero contencioso administrativo para que resuelva sobre
la legalidad de la acción u omisión (arts. 34 y 35);
2. contra los particulares, autoriza al afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones que
propendan a la protección del ambiente a entablar directamente ante los tribunales ordinarios las
acciones sumarísimas (arts. 36 y 37):
— protección para prevenir los efectos degradantes que pudieran producirse;
— reparación tendiente a restaurar o recomponer el ambiente o los recursos naturales ubicados
en el territorio provincial, dañados como consecuencia de la intervención del hombre.
Tan lejos se ha llegado en la identificación del interés ambiental con el interés difuso que la
Constitución del Chubut legitima a toda persona para obtener de las autoridades la protección de los
derechos difusos de cualquier especie reconocidos por la Constitución sin perjuicio de la
responsabilidad del Estado (art. 57), y a todo habitante para interponer acción de amparo para
obtener, de la autoridad judicial, la adopción de medidas preventivas o correctivas respecto de hechos
producidos o previsibles que impliquen deterioro del medio ambiente (art. 111). No es el único caso.
Como la Constitución de Salta manda "reglar la legitimación procesal para la defensa jurisdiccional
de los intereses difusos" (art. 88) y la Legislatura de Salta no lo había hecho, la Corte de Justicia
provincial las tuvo por legitimadas con sólo tipificar como difuso el interés invocado por un grupo de
personas agraviadas por las emisiones de una fábrica de ácido bórico que había interpuesto una
acción de amparo pidiendo la cesación de las emisiones(251). Claro está que el interés del grupo en
el uso y goce del dominio público debió haberle bastado al juzgador para tenerlo por legitimado (art.
235, CCC).
La Constitución aludida y otras que siguen esa modalidad han convertido el interés difuso en una
categoría de nuestro derecho, pero sin tipificarlo, cosa que deberá hacer la jurisprudencia.
El privilegio que esta nueva corriente legislativa da al interés difuso excusa la necesidad de
justificar el interés del actor, lo que simplifica su legitimación y le deja la única carga de justificar su
derecho.
La Constitución Nacional (art. 43) legitima explícitamente al afectado, al Defensor del Pueblo y a
las asociaciones para plantear por vía de amparo la inconstitucionalidad de normas lesivas del
derecho constitucional al ambiente.
Pero no es sólo el imperio de la norma lo trascendente. El respeto y la adhesión que siempre
inspiró Augusto M. Morello y su escuela platense influyeron tanto en los tribunales que, salvo
excepción, no negaron la legitimación del ciudadano en causas ambientales.
2.4.3. La identificación con intereses a los que la jurisprudencia había negado
legitimación
También se ensayó identificar el interés ambiental con otros intereses a los que la jurisprudencia
había negado legitimación, como fueron el manejo de la deuda externa, la política internacional y la
defensa del cine nacional. Con esas malas asociaciones la doctrina hizo asumir al interés ambiental
cargas ajenas(252).
La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación fue receptiva de la legitimación en casos no
ambientales. Dirimiendo un caso que guarda analogía con lo ambiental, sentenció que la mortificación
mediante expresiones vertidas en una audición de televisión contra la virgen María y Jesucristo
agraviaba los sentimientos religiosos del accionante y así dañaba la personalidad del distinguido
constitucionalista, lo que lo legitimaba para acudir a la justicia en defensa de su derecho subjetivo
lesionado(253).

2.5. La reiterada declaración de incompetencia de la Suprema Corte de Justicia de la


Provincia de Buenos Aires como tribunal contencioso administrativo
Durante casi todo el siglo XX, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
ejerciendo su jurisdicción contencioso administrativa, negó su competencia para accionar por esa vía
con el argumento de que el centenario Código de Procedimiento en lo Contencioso Administrativo de
Luis V. Varela sólo daba ese tipo de acción a quien tuviese un derecho subjetivo. Negaba el derecho
a su jurisdicción, al que consideraba un mero interés legítimo. Ese criterio aliviaba sensiblemente su
tradicional recargo de causas, agravado porque entendía en instancia única(254).
Siguiendo esta tendencia se declaró incompetente para entender en la oposición de vecinos por
la vía contencioso administrativa al establecimiento de un centro médico en una zona en la que las
ordenanzas municipales lo prohibían con el argumento de que sólo invocaban un interés legítimo y no
el derecho subjetivo que autorizaba ese tipo de acción. La minoría(255)y alguna doctrina entendieron
que la exigencia de violación de un derecho de naturaleza administrativa del Código de Procedimiento
en lo Contencioso Administrativo bonaerense no se refería a la violación de un derecho subjetivo sino
de una norma de derecho administrativo, por lo que propuso abrir la vía contencioso administrativa al
interés legítimo(256).
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires recogió esas críticas en el voto
minoritario de la sentencia dictada en la causa ac. 49.992, "Rovere, Alejandra y otra v. Municipalidad
de Vicente López s/amparo", del 14/6/1994. El voto de Antonino Vivanco, acompañado por el de otros
jueces, sostenía: "La defensa de tales intereses legítimos surge del derecho objetivo, el cual establece
garantías para evitar que se los desnaturalice y se afecte con ello el bienestar general a que alude el
Preámbulo de la Constitución Nacional. De allí que la acción de amparo conlleve la defensa del
ciudadano por los derechos y garantías que le reconoce la Constitución en forma explícita e implícita
(arts. 28 y 33, CN)".
Citaba en su apoyo la naturaleza del derecho al ambiente (universal, existencial, absoluto y que
debe ser reglamentado para facilitar su ejercicio) propuesta en mi 5ª edición de 1992 de Derecho
ambiental(257)y que ahora reiteramos.
La Corte aceptó definitivamente ese criterio en el fallo "Rusconi, Oscar v. Municipalidad de La
Plata s/demanda contencioso administrativa", B 55392, del 4/7/1995 y en decisiones posteriores, aun
con otra integración. En concordancia, la provincia de Buenos Aires sancionó la ley 12.008 de Proceso
Administrativo que extiende la legitimación activa a toda persona que invoque una lesión, afectación
o desconocimiento de sus derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico (art. 13).
Así pasó a la historia la negativa de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
a ejercer su jurisdicción contencioso administrativa cuando se invocaba un interés legítimo.
2.6. La legitimación ambiental en los Estados Unidos. Su repercusión en la doctrina
argentina
Un efecto del despertar ambiental que se registró en los Estados Unidos desde fines de la década
del 60 fueron los juicios que grupos ecologistas entablaron en defensa de intereses ambientales.
El requisito del standing to sue, que equivale a la legitimación de nuestro sistema jurídico,
marcaba el límite al que podía llegar la decisión judicial para satisfacer el afán de los grupos
ecologistas por defender esos intereses. La Ley Federal de Procedimiento Administrativo de 1946
(Administrative Procedure Act [APA]) imponía, en materia de legitimación, los requisitos de perjuicio
real e interés jurídico.
Los tribunales norteamericanos se debieron expedir reiteradamente sobre cuáles son los
perjuicios y quiénes los perjudicados legitimados para accionar en materia ambiental.
El Club Sierra impugnó judicialmente la autorización para que Walt Disney
Enterprises construyera un centro recreativo de esquí en Mineral King Valley, Sierra Nevada,
California, alegando que violaba diversos reglamentos del servicio forestal. Fundó su legitimación en
que era un grupo de interés público con una larga trayectoria en materia de preservación ambiental,
pero no alegaba perjuicio individual.
En un fallo muy difundido de 1972, la Suprema Corte no aceptó los fundamentos de la legitimación
del Club Sierra por considerar que no satisfacía los requisitos de la ley citada(258).
No quiso reconocer al Club Sierra nada parecido a la acción popular, por lo que sentenció:
a) que la mera alegación de un interés sincero en un área afectada por degradación ambiental no
constituye agravio;
b) el Club Sierra no podía invocar personería como custodia del ambiente sin invocar un perjuicio
específico a sí misma o a sus integrantes.
Así enseñó a la accionante que hubiera podido subsanar la falta de legitimación que le achacaba
simplemente con alegar que alguno de sus integrantes usaba el área con fines recreativos. Fue más
bien una reprimenda de jueces maduros al abogado novato que no invocó un perjuicio que el juzgador
pudo haber presumido, pero no lo hizo. Pero por eso mismo tampoco resolvió sobre el fondo del
reclamo. Más bien marcó el camino a seguir cuando mencionó que el perjuicio estético que sufrirían
quienes nunca más podrían escalar esas áreas silvestres, cuando se construyese el centro recreativo,
constituiría un perjuicio no sólo para ellos sino también para el Club y que quedaba abierta la vía del
reclamo judicial para quien invocase correctamente el perjuicio. Naturalmente que los neófitos
aprendieron la lección y volvieron a demandar a la empresa alegando daño al Club y a sus socios,
por ejemplo, con demandas para que se suspendiese la acción hasta que se hiciera la evaluación de
impacto ambiental que impuso la Ley de la Política Ambiental nacional (NEPA) de 1969(259). Walt
Disney Enterprises se cansó y orientó sus inversiones a lugares menos cuestionados y en 1978 el
área se incorporó al Sequoia National Park. El Club Sierra aprendió el camino y, con subsidios de
la Ford Foundation creó el Sierra Club Legal Defense para encarar este tipo de juicios ambientales.
Al año siguiente al del fallo del Mineral King Valley, la Corte acogió un reclamo planteado en el
estilo que había aconsejado.
Una organización singular, Students Challenging Regulatory Agencies Procedures (Scrap), o sea,
estudiantes impugnadores de procedimientos de órganos reguladores, demandó a la Interstate
Commerce Commission por haber aprobado tarifas ferroviarias discriminatorias contra el material
reciclado. El agravio invocado era que el aumento de las tarifas entorpecería la circulación de residuos
que se acumularían en los parques que los estudiantes visitaban y, además, aumentaría la actividad
minera y la deforestación en la región.
En el fallo "US v. Scrap I"(260)desechó dos argumentos muy usuales contra la legitimación para
la defensa de intereses colectivos, estableciendo:
a) que no puede negarse la legitimación porque muchos sufran el mismo perjuicio, porque
entonces nadie podría cuestionar las actividades que, por ser más difusas, son más perjudiciales;
b) que no interesa el monto del perjuicio, sino que lo haya.
De ese modo, la Suprema Corte marcó el camino para el standing to sue de las ONG.
Posteriormente, en el caso, "Duke Power Co. v. Carolina Environmental Study Group, Inc."(261)la
Suprema Corte aceptó la legitimación de la entidad contra una norma que reducía la indemnización
por la contaminación térmica de lagos vecinos y la emisión de radiación artificial sobre los
demandantes, pero en Lujan v. "Defenders of Wildlife"(262)la rechazó con un voto muy ácido del juez
Thomas Scalia, en el que ironizó que quien fuese a ver un elefante asiático al zoológico del Bronx no
está legitimado para cuestionar el otorgamiento de un crédito a Sri Lanka(263).
Por su parte, el legislador norteamericano empezó a delegar en todo ciudadano el ejercicio de las
acciones en defensa de intereses ambientales cuando la autoridad no los defendiera. Para ello, en
las leyes ambientales que dictaba les fue atribuyendo con precisión la facultad de accionar en defensa
de determinados intereses. Son las llamadas citizens suits provisions, o sea, acciones de ciudadanos.
Esa precisión evita la inseguridad jurídica de tener que dilucidar, en cada caso, quién está legitimado
y quién no.
La Resource Conservation and Recovery Act(264), complementaria de la ley que establece el
superfondo(265)de los Estados Unidos para lugares contaminados con sustancias peligrosas, faculta
a toda persona para accionar judicialmente en los mismos términos que la EPA en pos de la limpieza
de sitios de disposición final de residuos peligrosos.
La Clean Water Act de 1977 dispone que cualquier ciudadano puede entablar una acción por su
propio derecho contra cualquier persona que considere que viola un parámetro de emisión cumpliendo
determinado procedimiento legal, siempre y cuando la EPA no lo hubiera hecho antes(266).
Esta moderna creación legal habilita al simple ciudadano para ejercer la acción pública en casos
específicamente normados y sin necesidad de justificar un interés ni un derecho propio. Convierte al
ciudadano en lo que nuestra doctrina denomina "acusador popular".
Las decisiones en materia de legitimación ambiental de la Suprema Corte de los Estados Unidos
y la habilitación al simple ciudadano para ejercer la acción pública que autorizaron diversas leyes
fueron siempre muy tenidas en cuenta por la doctrina especializada en la Argentina. Sirvieron de alerta
para evitar tropezar con trabas a la legitimación ambiental.

3. La legitimación ambiental en la jurisprudencia argentina


La jurisprudencia argentina aceptó la legitimación ambiental del ciudadano o habitante como en
las demás materias. Los jueces que negaron la legitimación juzgando que carecían de interés
suficiente cambiaron su criterio en nuevos fallos o bien los legisladores sancionaron las reformas
legislativas que los obligaron a aceptar la legitimación ambiental.
La identificación del interés ambiental con los intereses difusos o colectivos, propuesta por
pensadores de la talla de Marienhoff, Morello y su escuela, la reiterada negativa de la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Buenos Aires a entender en reclamos ambientales de naturaleza
contencioso administrativa fundados en intereses legítimos, y la decisión de los Estados Unidos de
adoptar las acciones de ciudadanos para la defensa jurídica del ambiente fueron generando la idea
de que el sistema jurídico argentino no reconocería la legitimación individual para la defensa del
ambiente.
A pesar de ese temor, los tribunales no negaron legitimación a quien invocara su propio derecho
a no ser perjudicado a través ni mediante el ambiente.
Son fallos que tuvieron muy en cuenta las inquietudes doctrinarias respecto de la legitimación.
Algunos expresaron dudas sobre la legitimación invocada pero, de todos modos, juzgaron lo
peticionado. Otros definieron las circunstancias particulares que justificaban la legitimación. Otros
aceptaron los fundamentos generales que ahora emanan del art. 41, CN(267).
En homenaje a la brevedad, expondré sólo un caso con un fuerte contenido docente y el caso
ambiental que reflejó plenamente la enseñanza de Marienhoff y negó la legitimación. Me excuso de
agregar los fallos que se solían invocar para denotar la fluidez con la que los tribunales aceptaban la
legitimación ambiental, porque son casi todos.
Agrego una referencia a la decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires que negó la calidad de particular damnificado para perseguir penalmente a presuntos
envenenadores de agua del Río de la Plata en el momento en que se sancionaba un nuevo Código
de Procedimiento Penal que lo legitimaba.

3.1. Alberto E. Kattan, Juan Schroder y las catorce toninas overas. Un modelo de doctrina
El revuelo que provocó este fallo ayudó a despejar las dudas que la doctrina venía suscitando
sobre la legitimación.
La anécdota se originó como el desafío a un revés. El activista ambiental Juan Schroder había
accionado contra un permiso de caza de pingüinos. Un juez de primera instancia rechazó la acción
por falta de legitimación. El activista consintió el fallo, pero buscó la segunda oportunidad mediante
una acción de amparo que logró un fallo que sirvió de modelo. Pidió que se prohibiese la captura de
catorce toninas overas cuyo dominio pertenecía al Estado (ley 20.136) hasta tanto se hiciesen
estudios acerca del impacto ambiental y faunístico que pudiera provocar. Su abogado, Alberto Kattan,
se presentó junto con él por parte. El Estado demandado aceptó expresamente la legitimación
invocada y luego consintió el fallo de primera instancia en lo contencioso administrativo que había
acogido el amparo(268).
No hubo controversia respecto de la legitimación, por cuanto la accionada aceptó expresamente
la legitimación invocada. Claro está que, en esas condiciones, el fallo dictado no sienta jurisprudencia,
ni había necesidad de sentarla porque tampoco había jurisprudencia contradictoria sobre la materia.
Pero sentó doctrina, tuvo una gran difusión, fue comentado en muchos cursos de distintas materias
en las facultades de Derecho y lo fustigó el administrativista Miguel S. Marienhoff con su reiterado
argumento de que los accionantes sólo tendrían un interés simple desprovisto de acción(269).
El ambientalista Guillermo J. Cano(270)apoyó la doctrina del fallo con el argumento siguiente:
a) los legitimados defendían el derecho a la vida y a la salud humana amenazada por la ruptura
de la cadena ecológica;
b) cumplían el deber de proteger la fauna silvestre que impone el art. 1º, ley 22.421;
c) la autoridad no había efectuado el estudio de impacto ambiental que la doctrina y la práctica
jurídica recomendaban en estos casos para otorgar el permiso.
Este singular fallo desató una cadena de acciones de amparo calcadas sobre su esquema para
postergar obras y actividades de gran envergadura. Consistía en que una persona, sin invocar un
interés ni un perjuicio directo y personal, pidiese que se dictase una prohibición de innovar contra una
obra o actividad hasta que se efectuara la evaluación del impacto ambiental. Lograban la admiración
y simpatía de quienes se oponían a ellas y, en muchos casos, la paralización de la obra o actividad,
lo que generó una abundante jurisprudencia y doctrina, materia de legitimación ambiental.

3.2. Cecilia Pardo y la pingüinera del cabo Vírgenes. Un fallo que niega la legitimación
ambiental
La regla de que los tribunales no negaron ni niegan legitimación a quien invoca su derecho a no
ser perjudicado a través ni mediante el ambiente tuvo alguna excepción. Un fallo de una Cámara
Nacional de Apelaciones Federal reflejó plenamente la enseñanza de Marienhoff y su escuela negó
la legitimación ambiental a una ciudadana que dedicaba gran parte de su vida a la defensa del
ambiente y de la naturaleza, patrocinada por el mismo abogado Alberto E. Kattan, que había invocado
su obligación de defender la fauna silvestre que le impone la ley 22.421 y demandado, por vía de
amparo, la nulidad de decisiones tomadas por el Poder Ejecutivo de la Nación en su carácter de
autoridad de aplicación de la Ley de Hidrocarburos 17.319 que, a criterio de la accionante, facultaría
a empresas petroleras para construir instalaciones que amenazarían con causar graves perjuicios a
la pingüinera de cabo Vírgenes, sin que se practicasen los estudios previos de impacto ambiental que
normaba la resolución 105/1992 de la Secretaría de Energía de la Nación.
La sentencia le negó legitimación sin tener en cuenta que la accionante cumplía el deber legal de
defender la fauna silvestre (ley 22.421) y por ende tenía derecho a disponer de los medios necesarios
para cumplir ese deber(271). En vez de aplicar lisa y llanamente la ley, que no sólo presume que
interesa a la accionante y a cada habitante de la República defender la fauna silvestre, sino que le
impone la obligación de hacerlo, el juzgador falló que el acto administrativo irregular no lesionaba un
interés individualizado de quien se encontrase personal y directamente perjudicado.
Le negó la defensa en juicio del derecho individual a que se cumpla una resolución administrativa
dictada por imperio de la ley 17.319, complementaria del Código de Minería y por lo tanto ley suprema
de la Nación (art. 31, CN) y, prejuzgando sobre la falta de perjuicio al interés de la actora, trabó el
cumplimiento de su deber legal de defender a la fauna silvestre impuesto por la ley 22.421(272).
Alguna agrupación profesional y colegas aplaudieron el fallo. Algunos lo criticamos públicamente.
Fue otro revés en la lucha por la legitimación ambiental con final feliz porque, posteriormente, las
distintas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal se
mostraron absolutamente receptivas en materia de legitimación en causas relacionadas con la
sanidad. Sentenciaron que el Estado nacional tenía bajo su responsabilidad la detección e
investigación de los agentes causales del sida en cuanto lo condenó a suministrar a las accionantes
el 100% del costo del tratamiento(273).
Con argumentos similares, la misma sala que había negado legitimación a Cecilia Pardo confirmó
una sentencia que legitimó a asociaciones que consideró "titulares de un derecho de incidencia
colectiva a la protección de la salud, cuyo contenido es la prevención, asistencia y rehabilitación de
los enfermos que padecen el sida y sus patologías derivadas" para obligar al Estado a dar asistencia,
tratamiento y suministrar medicamentos a aquellos pacientes que padecieran las consecuencias de
la enfermedad(274).
La sala 4ª de la Cámara avanzó más cuando confirmó otra sentencia que obligaba al Estado
nacional a:
a) ejecutar las medidas necesarias para instalar una unidad de producción de vacuna;
b) asegurar su inmediato suministro a la totalidad de la población potencialmente afectada;
c) implementar, en coordinación con otras áreas públicas, una campaña para restablecer el
ecosistema(275).

3.3. Cristina Dolores Castro y Juan Schroder, el Río de la Plata y la reforma del Código
Procesal Penal para la provincia de Buenos Aires
Cristina Dolores Castro y el activista ambiental Juan Schroder, el legendario defensor de las
toninas y de otras causas ambientales, intentaron perseguir penalmente como particulares
damnificados a presuntos envenenadores de agua del Río de la Plata.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires confirmó un fallo de la Cámara
provincial que les negaba la calidad de particulares damnificados invocada(276).
Consideraba que los recurrentes:
a) "no han demostrado que la actividad delictual que atribuyen a la imputada de contaminar las
aguas del Río de la Plata, les produjera un daño o perjuicio; sólo se refieren a los 'potenciales
perjudicados' que pudieren llegar a beber el agua que resultaría alterada";
b) "no obstante sus plausibles propósitos no se encuentran legitimados para intervenir en el
carácter que se les ha conferido, toda vez que no les asiste un interés directo, concreto y actual
legalmente protegido por alguna norma reparatoria. Un posible perjuicio futuro no es título suficiente
para constituirse en particular damnificado".
De ese modo, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires les negó la calidad
de particular damnificado para perseguir penalmente a presuntos envenenadores del agua del Río de
la Plata que privaban del derecho a usar esa agua a quienes lo tenían.
Mientras tramitaba la causa, se sancionó la ley 11.922 que aprobó un nuevo Código Procesal
Penal para la provincia que atribuyó legitimación a cualquier ciudadano para instar el juzgamiento de
delitos que afectasen intereses colectivos o difusos (art. 84), lo que evita que en lo sucesivo se dicten
sentencias como la comentada. Cambió la norma restrictiva.
La industria contaminadora cambió de dueño. La contaminación persistió. Años después, un
vecino está litigando contra el nuevo dueño por daños y perjuicios y recomposición ambiental(277).
Fue otro revés en la lucha por la legitimación ambiental con final feliz.

4. La legitimación para la acción de amparo ambiental de la Constitución Nacional


La Constitución Nacional faculta a toda persona para interponer acción expedita y rápida de
amparo (art. 43) cuando no exista otro medio judicial más idóneo y contra toda acción u omisión de:
a) autoridades públicas;
b) particulares.
Que lesione, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en forma actual o
inminente derechos y garantías reconocidos por la Constitución, las leyes y los tratados.
Esta facultad habilita la acción de amparo constitucional de esos derechos y garantías que una
norma procesal podrá reglamentar en cada jurisdicción.
En materia ambiental es una virtual acción popular, porque, si bien el art. 43 citado sólo la acuerda
a la persona afectada por la lesión, alteración o amenaza, hay que tener en cuenta que el art. 41, CN,
impone a todos los habitantes la facultad y la obligación de preservar el ambiente y los inviste de la
calidad de la persona afectada del art. 43.
También están legitimados el Defensor del Pueblo de la Nación y toda asociación "que propenda
a esos fines registrada conforme a la ley que determine los requisitos y formas de su organización".

5. La legitimación para hacer efectiva la responsabilidad por daño ambiental de incidencia


colectiva en la ley 25.675
Hay otro amparo. El art. 30, ley 25.675, declara que toda persona podrá solicitar, mediante acción
de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo.
En cuanto a la acción para obtener la recomposición del ambiente dañado, el artículo citado
reconoce legitimación al afectado, al Defensor del Pueblo, a las asociaciones no gubernamentales de
defensa ambiental y al Estado nacional, provincial o municipal y aclara que ello debe ser conforme lo
prevé el art. 43, CN, recién citado.
En ambos casos, la declaración es redundante por cuanto, como se acaba de señalar, el art. 41,
CN, impone a todos los habitantes el deber de preservar el ambiente, lo que lo legitima para hacer
efectiva la preservación con todos los medios jurídicos y materiales que sean necesarios, incluso la
acción de amparo que el art. 30 ofrece.
Para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, en cambio, reconoce la
legitimación a la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción.
Excluye al indirectamente damnificado de esta acción especial, pero puede ejercer todas las otras.

6. Límites y deficiencias del régimen jurídico de la legitimación ambiental


El régimen jurídico de la legitimación ambiental no impide las acciones de defensa del ambiente
más que cualquier otra acción. En las últimas décadas más bien las ha beneficiado con privilegios.
Pero también pone límites que conviene identificar para no trabar el ejercicio del derecho ambiental.

6.1. La defensa del derecho ajeno


El interés ambiental propio suele coincidir y confundirse con el ajeno. La vinculación entre uno y
otro es tan estrecha que cuando se defiende el interés propio se puede estar defendiendo el ajeno.
Recíprocamente, quien acciona en defensa del ambiente lo está haciendo también en defensa del
bien común.
El interés que habilita para accionar en pos de una decisión jurisdiccional será el propio, singular
o colectivo, mientras una norma jurídica no autorice a gestionar un derecho ajeno. Es lo que hace el
art. 41, CN, cuando atribuye al habitante derecho al ambiente y le impone el deber propio de
preservarlo: lo hace gestor de negocio ajeno.
Cuando legitima a organizaciones no gubernamentales y a los defensores del pueblo para
accionar por la vía de amparo en defensa del derecho al ambiente (art. 43) les da un mandato legal
para defender el derecho ajeno.
Con el mismo criterio, leyes nacionales legitiman genéricamente al Ministerio Público para
accionar judicialmente en defensa de los intereses de la comunidad (art. 41, ley 24.946 Orgánica del
Ministerio Público) y al Defensor del Pueblo de la Nación (art. 86, CN), y la ley 25.675 legitima a este
último, a las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental y al Estado para demandar la
recomposición del ambiente afectado por un daño ambiental de incidencia colectiva (art. 30).

6.2. Legitimación de organizaciones de defensa ambiental para defender intereses


colectivos
En los Estados Unidos era común que asociaciones entablasen acciones judiciales ambientales,
posiblemente para liberar de tal carga al individuo. En la Argentina recién se empezaron a hacer en
los últimos años.
El Código Civil faculta a las personas jurídicas para adquirir, para los fines de su institución, los
derechos que establece y ejercer los actos que no les sean prohibidos (art. 35). Si no es para los fines
de su institución, no le reconoce legitimación, criterio que aplicó la Corte Suprema para negar
legitimación a la Fundación Ciudad, la Fundación Metropolitana y a Poder Ciudadano porque juzgó
que no encontraba una vinculación necesaria entre sus estatutos y la presentación realizada(278).
Antes de que lo hicieran, ya en la década del 80, cuando nada les impedía accionar a las
organizaciones ni habían mostrado interés en hacerlo, la doctrina argentina comenzó a proponer que
se acordase expresamente legitimación para accionar en defensa de intereses de grupo a
organizaciones que se creasen con ese fin. De ese modo se agregaban nuevos actores para la
defensa de intereses ambientales(279).
El art. 43, CN, reconoce legitimación para ejercer la acción de amparo que instituye para plantear
la inconstitucionalidad de la norma en que se funde un acto u omisión lesiva de un derecho
constitucional al ambiente, a las asociaciones registradas conforme a la ley que propendan a proteger
al ambiente o a los derechos de incidencia colectiva en general. Confiere a las asociaciones así
calificadas la misma legitimación que acuerda a la persona física afectada.
Idéntico criterio sigue el art. 30, de la ley 25.675, en cuanto faculta, para interponer la acción por
daño ambiental de incidencia colectiva, a las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental,
conforme lo prevé el art. 43.
La provincia de Santa Fe acordó legitimación para accionar en determinados casos a las
asociaciones interesadas, constituidas específicamente con la finalidad de defender el interés
respectivo (art. 5º, ley 10.000).
La de San Juan, a las agrupaciones privadas legalmente reconocidas, constituidas para la
defensa de los intereses colectivos, que sean adecuadamente representativas del grupo o categoría
de interesados (art. 5º, ley 6006).
La de Buenos Aires legitima a las asociaciones que propendan a la protección del ambiente para
accionar en determinados casos en materia contencioso administrativa y ante los tribunales ordinarios
(arts. 35 y 36, ley 11.723).
Las organizaciones no gubernamentales instituidas para la defensa del ambiente constituyen
poderosos grupos de presión que enfrentan al Estado y aun a las organizaciones internacionales.
Desde que comenzó la agitación ambiental en la década del 60, las organizaciones defensoras de la
naturaleza ya existentes se tornaron más combativas, a la vez que surgieron nuevas para la defensa
del ambiente.
Para canalizar adecuadamente ese ímpetu renovador y evitar sus desbordes conviene que la ley
reglamente su actuación.
La legitimación de organizaciones de defensa ambiental en sí nada agrega a la legitimación
individual, pero evita las limitaciones que los tribunales norteamericanos impusieron alguna vez a la
legitimación de organizaciones de defensa ambiental como el Club Sierra, y las exime de justificar la
afectación de un interés especial, distinto de la defensa del ambiente que enuncian sus estatutos(280).

6.3. El sistema representativo de gobierno


Al mismo tiempo que la Constitución Nacional atribuye al habitante el derecho-deber de defender
el ambiente (art. 41), le prohíbe atribuirse los derechos del pueblo y peticionar en su nombre (art. 22).
Algunos fallos y determinada doctrina han equiparado la invocación de la representación de los
intereses difusos o colectivos a esa atribución de derechos prohibida, pero las instancias superiores
rechazaron esa interpretación(281).
Hicieron bien. Accionar judicialmente en defensa del ambiente no implica atribuirse los derechos
del pueblo y peticionar en su nombre, sino ejercer el derecho-deber de defender el ambiente (art. 41,
CN). Naturalmente, si la acción judicial pretendiera atribuirse los derechos del pueblo y peticionar en
su nombre, caería fulminada por la Constitución (art. 42, CN).
Otro efecto del sistema representativo de gobierno es que los miembros de otros poderes no están
legitimados, en su calidad de tales, para accionar ante los jueces en defensa de intereses ambientales
colectivos.
La pretensión de legisladores y de gobernantes de accionar ante los jueces en defensa de
intereses ambientales colectivos ha planteado dilemas a la jurisprudencia. Ésta no lo aceptó, pero
estuvieron cerca de lograrlo merced al voto minoritario de jueces de la Corte Suprema, que aceptaron
la legitimación de un concejal porteño para oponerse a la traza de los accesos a la ciudad de Buenos
Aires por considerar que ejercía un derecho que rebasa la noción clásica del derecho subjetivo(282),
y a otro voto también disidente de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, sala
1ª, que les reconoció la misma legitimación que a cualquier habitante de la Nación(283).
En el marco republicano representativo establecido por la Constitución Nacional, a un legislador
individualmente, en su calidad de tal, le está vedado cuestionar ante los jueces el modo en que el
Poder Ejecutivo maneja el medio ambiente por el principio de la separación de poderes.
Esa facultad la tiene como "habitante" (arts. 41 y 43, CN), pero no como legislador. La calidad de
miembro de un poder, por sí sola, no lo legitima para trastocar sus funciones por la de gestores del
interés colectivo y accionar ante los jueces.
Así lo entendieron el gobernador y el vicegobernador de la provincia de Entre Ríos cuando
presentaron una denuncia a título personal ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
de la OEA en contra de la República Oriental del Uruguay fundándose en los arts. 41(f) y 44 a 51 de
la Convención Americana de Derechos Humanos y solicitaron diversas medidas cautelares.
6.4. La defensa de intereses de las generaciones futuras
Si bien el Código Civil habilita para accionar en defensa de la propia persona y sus derechos y, a
lo sumo, de las personas y los derechos de sus hijos por nacer arts. 26 y 101), y nada dispone sobre
la representación de personas futuras (art. 19), la Constitución Nacional reconoce a todos los
habitantes el goce del derecho a un ambiente apto para que las actividades productivas satisfagan
las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras (art. 41), lo que los habilita
para accionar en defensa de esas generaciones.
Además, pueden hacerlo las personas públicas que el Código Civil presume perdurables (arts.
145, 146, 148, 168), como el Estado, el Defensor del Pueblo local o de la Nación(284)y el Ministerio
Público(285).

6.5. Un legitimado pasivo menguado


Además de los problemas comunes a los de la legitimación activa que acaban de comentarse, la
legitimación pasiva en materia ambiental plantea la conveniencia de accionar también contra:
a) las personas jurídicas cuyos órganos o dependientes hayan lesionado derechos ambientales.
Así se busca evitar que la persona jurídica causante del perjuicio descargue su responsabilidad en un
insolvente. En el caso del Exxon Valdez, cuyo hundimiento provocara un daño ambiental, el Estado
de Alaska accionó contra el capitán del petrolero y las empresas del grupo Exxon(286);
b) quien daña el ambiente a través de una persona jurídica cuya voluntad domina. En este caso
del Exxon Valdez los jueces norteamericanos responsabilizaron también a la sociedad tenedora de
las acciones que sometían a su voluntad a la propietaria del buque que causó el daño(287);
c) quien ha transferido una cosa afectada por un vicio oculto susceptible de causar o sufrir daño
ambiental. El ejemplo clásico es la transmisión del animal afectado por enfermedad contagiosa; otro
es la enajenación de un fundo contaminado;
d) el Estado cuya acción u omisión hace posible el agravio ambiental. Así lo imponen los tratados
fluviales celebrados con el Uruguay y el que vincula a las provincias de la cuenca del río Negro entre
sí y con el Estado nacional (ley 23.896), el principio 21 de la Declaración de Estocolmo (1972), el
principio 13 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 —por la que
los Estados deberán elaborar los instrumentos jurídicos nacionales e internacionales relativos a la
responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños
ambientales— y el Protocolo de Basilea de 1999 sobre responsabilidad e indemnización por daños
resultantes de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación.
También lo hace la jurisprudencia(288). La sala D de la Cámara Nacional Civil confirmó un fallo
que imponía a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires "la instalación de servicios sanitarios y
eléctricos y a adoptar las medidas necesarias para restablecer el equilibrio ecológico por considerar
que su actitud omisiva permitió que se generase un daño con características de daño ambiental"(289).
Así lo piden quienes demandaron a la provincia de Buenos Aires, la Ciudad Autónoma y el Estado
nacional por los daños y los perjuicios derivados de la contaminación ambiental del río Matanza-
Riachuelo(290).
Lo paradójico es que, de este modo, el ciudadano termina no sólo padeciendo los daños
ambientales que le causa el Estado, sino también pagando, a través de sus contribuciones fiscales,
los que el Estado causa a terceros.

6.6. El falso dilema de la legitimación colectiva, pública o individual


Alguna vez, alguna doctrina jugó con la imagen absurda de que como el ambiente es de todos,
no es de nadie. Tiene razón Agustín Gordillo cuando afirma que no existen deberes ni derechos sin
destinatario; todo deber jurídico es derecho de alguien y todo derecho es deber de alguien(291).
La invocación de un acto o hecho ajeno que agravia genéricamente a los integrantes de una
comunidad legitima a cualquiera de ellos para exigir su cesación y reparación. Pero los miembros que
no quieren que el hecho cese están legitimados también para accionar individualmente. Además
pueden hacer valer sus derechos en uno u otro sentido las agrupaciones humanas interesadas, como
un consorcio de la ley 13.512, una comuna, una provincia, una Nación, la comunidad internacional y
hasta la humanidad a través de quienes se atribuyen su representación para la defensa de su
ambiente.
El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas lo hizo a su modo cuando condenó a Irak por
los daños ambientales y el desperdicio intencional de recursos naturales que causara con la Guerra
del Golfo(292). Estos intereses deben ser defendidos por el Defensor del Pueblo(293)o bien por el
procurador general de la Nación(294).
Toda persona física o jurídica está inserta en un ambiente que coincide espacialmente con el de
otros y está legitimada para accionar judicialmente en defensa de su derecho al uso y goce. Esa
coincidencia es, precisamente, la que genera la dialéctica del derecho ambiental.

7. Propuestas para superar las limitaciones del actual régimen de la legitimación ambiental

7.1. La acción popular


Un modo directo de superar las limitaciones del actual régimen de la legitimación ambiental es,
precisamente, legitimar a todos y a cualquier persona para accionar en defensa de intereses públicos
sobre el ambiente sin necesidad de invocar su interés(295).
Las dudas y resistencias que se oponen para instrumentar la acción popular en materia ambiental
provienen principalmente del temor de que al investir a un particular como defensor y fiscal de los
intereses de todos se alienten acciones temerarias.
La Constitución del Brasil instituye la acción popular (art. 5º, inc. LXXIII) y la ley 4717 la regula
desde 1965, pero no han generado tales acciones.
Es el criterio que siguen la Constitución Nacional (art. 41) y la Ley de Defensa de la Fauna
Silvestre (art. 1º, ley 22.421), que legitiman a todo habitante para accionar cuando les impone a todos
ellos el deber de proteger el ambiente, esa fauna y los bienes del dominio público(296).
El derecho romano acordaba interdictos a los ciudadanos para defender su derecho al uso de las
cosas públicas como los ríos, las cloacas y la vía pública(297). Las Partidas recogieron el
principio(298).
La declaración de algunas constituciones provinciales de que "cualquier persona puede pedir por
acción de amparo la cesación de las causas de la violación de estos derechos"(299)parecería atribuir
a esos reclamos el ejercicio de la acción popular.
La ley 25.675 la implanta llanamente cuando habilita a toda persona para solicitar, mediante
acción de amparo, el cese de actividades generadoras de daño ambiental colectivo (art. 30 in
fine)(300).
Los foros jurídicos internacionales interpretaron que la fluidez con la que los jueces argentinos
aceptan la legitimación de los ciudadanos para la defensa del ambiente significa que están aplicando
las acciones populares del derecho romano(301).
Recién(302)recordábamos que el Código Penal de 1886 había instituido la figura del acusador
popular hasta que el Código de 1922 la suprimió, pero que en materia procesal penal (art. 84, CPP
Bs. As.) y electoral, el derecho argentino faculta a los individuos a gestionar el interés público
judicialmente. Eso y lo comentado sobre el ambiente y sus elementos(303)evidencian que las
acciones populares siempre estuvieron presentes, a veces implícitamente en el sistema jurídico
argentino.

7.2. Dar al Ministerio Público más atribuciones para la defensa del ambiente
Equivale a ampliar la legitimación ambiental de este ministerio(304).
SECCIÓN VI: LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS Y PERJUICIOS AMBIENTALES

1. Daños y perjuicios ambientales. Características


Reconocido el derecho de todas las personas al disfrute del ambiente y su legitimación para
defenderlo ante los estrados judiciales, como también la legitimación que se les suele acordar para
defender intereses comunitarios, corresponde analizar ahora las peculiaridades de la responsabilidad
de quien, por su acción, por la de dependientes o por hecho de la cosa que está bajo su guarda, causa
daños y perjuicios:
a) a través del ambiente a un tercero, a sus facultades, derechos y prerrogativas;
b) a elementos del ambiente total o parcialmente ajenos(305).
Hay que advertir que cuando el art. 27, ley 25.675, define el daño ambiental como "toda alteración
relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o
los bienes o valores colectivos" se está refiriendo al daño ambiental de incidencia colectiva, figura
jurídica que ese capítulo norma específicamente, y no a los demás daños que se cause a personas o
al ambiente de las personas. A todos los daños y perjuicios ambientales nos estamos refiriendo
ahora(306).
Algunas de sus características son:
a) pueden ser muy grandes, como los accidentes de Cheliabinsk, Sellafield, Bhopal, Chernobyl,
del Torrey Canyon, del Exxon Valdez, del Erika o del Prestige(307)y el que se imputó a Irak en la
Guerra del Golfo, lo que agrava el riesgo de insolvencia del responsable;
El pago de indemnizaciones por el siniestro del "Exxon Valdez" superó los U$S 1.250.000.000
más los U$S 2.500.000.000 que un tribunal de segunda instancia fijó por daños punitivos y en 2008
la Suprema Corte seguía estudiando.
Ante la explosión del 20/4/2010 de la plataforma "Deepwater Horizon" en el Golfo de México, su
propietaria, la British Petroleum, acordó con el presidente de los Estados Unidos constituir un fondo
de garantía de U$S 20.000.000.000 para indemnizar los daños legítimamente demandados.
El 14/2/2011 la Corte de la provincia de Sucumbíos, Nueva Laja, Ecuador, condenó a Chevron a
pagar U$S 9.500.000.000 por daños ambientales causados por la Texaco, su antecesora en la
explotación petrolera(308).
b) suelen manifestarse lentamente, lo que da tiempo al responsable para disfrutar de los
beneficios que le produce causar ese daño hasta que el dañado o perjudicado lo advierta, pida y se
le acuerde la cesación, compensación o la recomposición del daño. Ello le da tiempo de aprovechar
la prescripción liberatoria, ausentarse, desaparecer física o jurídicamente o bien caer en la insolvencia;
c) correlativamente, suelen poderse prever anticipadamente, lo que permite anticipar medidas
para evitarlos o garantizar la responsabilidad por la recomposición, incluso la acción preventiva del
Código Civil (arts. 1711/1713).
d) frecuentemente son continuos o reiterados, como en el caso de las emisiones, ya sean sólidas,
líquidas, gaseosas, sónicas, luminosas o de cualquier índole, lo que facilita su prueba;
e) la reposición de las cosas al estado anterior suele ser difícil, antieconómica o imposible. Una
alternativa puede ser sustituir la obligación de hacerlo por la de reparar pecuniariamente o mediante
acciones de beneficio ambiental(309).
Lo expuesto aconseja prevenir el daño prohibiendo o imponiendo medidas precautorias de
seguridad.
Así lo ha entendido el Código Civil, cuando prohíbe:
1. los depósitos de agua estancada que puedan ocasionar exhalaciones infestantes (art. 2625);
2. las fraguas y las máquinas que lancen humo excesivo a las propiedades vecinas (íd.);
3. los trabajos que transmitan a las casas vecinas gases fétidos o perniciosos que no resulten de
las necesidades o usos ordinarios (íd.);
4. construir determinadas instalaciones a menos de la distancia de la pared medianera que la ley
impone (arts. 2621/2624);
5. las excavaciones o los fosos que puedan causar la ruina de edificios o plantaciones o
desmoronamientos (art. 2615).
Con esa prudencia, el art. 4º, ley 25.675, impuso el principio precautorio que reza que cuando
haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para
impedir la degradación del medio ambiente.
En otros casos también se toman en consideración estas características del daño ambiental para
hacer que la comunidad soporte algunos riesgos y siniestros ambientales, lo que limita o alivia de
algún modo la responsabilidad de la actividad generadora del riesgo;
f) la dificultad de los damnificados en advertir que el daño afecta su derecho y en que accionar
para ejercerlo facilita que se produzca el daño, pero que no se recomponga su interés vulnerado por
no accionar en tiempo y forma genera un vacío que alienta a vulnerar el interés ambiental ajeno;
g) por último, sigo llamando la atención sobre la línea del pensamiento jurídico ambiental que en
los albores del ambientalismo moderno creyó ver en el daño ecológico o ambiental al que recae sobre
el conjunto de elementos de un sistema y que por su carácter indirecto y difuso no otorga derecho a
la reparación, algo así como un daño a las cosas de nadie(310). La línea del pensamiento persiste y
se refleja en la ley 25.675 cuando instituye un juicio universal para la recomposición del ambiente
dañado, pero ninguno para indemnizar directamente a los damnificados(311).
Posteriormente a esta ley, el Parlamento europeo sancionó la directiva 2004/35/CE del
21/4/2004 sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños
medioambientales que, con criterio semejante, "no se aplica a las lesiones causadas a las personas,
a los daños causados a la propiedad privada o a ningún tipo de pérdida económica ni afecta a ningún
derecho relativo a este tipo de daños" (considerando 14) y aclara que "no concederá a los particulares
derechos de indemnización con motivo de daños medioambientales o de una amenaza inminente de
los mismos" (art. 3.3)(312).

2. Características de la responsabilidad ambiental


Algunas de las características particulares de la responsabilidad ambiental en el sistema jurídico
argentino son las siguientes:
a) el Código Civil norma minuciosamente la responsabilidad (arts. 1708 a 1780).
También lo hace desde su sanción, a fines del siglo XIX, el Código de Minería respecto de los
perjuicios que la explotación de la mina cause al fundo civil en que yace y a terceros (arts. 32, 146,
156 y 160 a 163, t.o. decreto 456/1997).
La imposición de la responsabilidad objetiva en el Código de Minería tuvo su correlato en el
otorgamiento al minero del derecho irrestricto a destruir con sus labores el fundo civil con la obligación
de indemnizar (arts. 161 y 163).
También otras normas imponen modalidades especiales a la responsabilidad ambiental;
generalmente es propter rem, o sea, ambulatoria e inherente a la propiedad de una cosa, pues el
vínculo se establece con quienes revisten la calidad de propietarios de la cosa dañina.
Se transmite sucesivamente a quien va usando o se va sirviendo de la cosa que daña el ambiente.
En consecuencia, todo adquirente de una cosa debería averiguar si contiene elementos o calidades
susceptibles de originar daño ambiental, como cuando adquiere un animal afectado por una
enfermedad contagiosa o un fundo contaminado por elementos infecciosos;
a) en muchos casos, la transmisión o el abandono de la cosa no la excusa.
En este sentido, las leyes 24.051 (art. 46) y 25.612 (art. 41) disponen que la transmisión y el
abandono del dominio de los residuos que norman no son oponibles a terceros.
Con el mismo criterio, el art. 9º, ley 24.804 nacional de la Actividad Nuclear(313), considera al
explotador de una instalación nuclear responsable del daño nuclear causado por "ii) los accidentes
que
b) se produjeren con sustancias nucleares fuera del sitio de la instalación o fuera del transporte,
cuando al momento de ocurrir el accidente nuclear esas sustancias hubieren sido objeto de robo,
pérdida, echazón o abandono";
c) no puede dispensarla ninguna autorización administrativa (arts. 1757 y 1973 CCC) que, por
otra parte, se suele acordar expresamente sin perjuicio de tercero;
d) suele ser difusa en todo o en parte, sea por lo difuso e indirecto de la relación causal o por la
dificultad en identificar al damnificado. Para mejorar su defensa jurídica suele privilegiárselo con
presunciones u otras medidas. El legislador debe optar entre privilegiar a la empresa económica o
proteger el ambiente. Antes solía privilegiar a la empresa. Ahora también protege el ambiente(314);
e) es diferenciada según el origen del daño o perjuicio.
Genéricamente, mientras una norma no imponga específicamente una modalidad especial, el
sistema jurídico argentino acepta el sistema de responsabilidad objetiva que hace plenamente
responsable a quien cause un daño al ambiente o tenga bajo su guarda o dependencia una persona
o cosa que lo cause (arts. 1753 y 1757).
Fieles al principio, diversas normas remiten a ese segundo párrafo citado. Por su parte, el art.
40, ley 25.612, presume iuris tantum que todo residuo industrial es esa cosa riesgosa. Lo mismo hace
el art. 45 de la ley de Presupuestos Mínimos 25.670 con el PCB y todo aparato que lo contenga.
3. Régimen internacional
La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 se limitó a establecer que
los Estados deberán elaborar los instrumentos jurídicos nacionales e internacionales relativos a la
responsabilidad y la indemnización de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales
(principio 13).
Siguiendo esa recomendación, las Naciones Unidas indujeron en 1999 la celebración del
Protocolo de Basilea sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes de los movimientos
transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación(315).
La Asociación de Derecho Internacional propone la metodología especial para una ley de
responsabilidad ambiental(316)y (317).

4. Régimen constitucional
La Constitución Nacional dispone que "el daño ambiental generará prioritariamente la obligación
de recomponer según lo establezca la ley" (art. 41). Desde la sanción del nuevo texto constitucional
alguien tendrá la obligación de "recomponer" preferentemente en vez de la de reparar que impone el
Código Civil (art. 1716). El obligado por la norma será indudablemente el que ocasiona el perjuicio,
conforme la atribución de responsabilidad del art. 1740 de ese Código, pero la ley que se dicte al
efecto podría obligar también a la autoridad de aplicación de la jurisdicción respectiva, como hace
la ley 26.331 (art. 40) con el bosque nativo, o al propietario del bosque protector o permanente
dañado, como hace la ley 13.273 (arts. 20, inc. b], y 21).
Con este mismo criterio, la Convención de Lugano del Consejo de Europa sobre Responsabilidad
Civil por los Daños Resultantes de Actividades Peligrosas para el Ambiente se aplica aun al daño
ambiental causado al terreno propio(318).
Para cumplir ordenadamente el mandato constitucional convendría introducir las reformas
correspondientes no sólo en normas aisladas, como se está haciendo, sino directamente en el Código
Civil.

5. Régimen civil
Corresponde aplicar a la responsabilidad por daños el régimen de fondo que es el del Código
Civil, con las modificaciones introducidas por normas jurídicas especiales y teniendo muy en cuenta
las modalidades del ambiente.
El Código Civil establece, además de la responsabilidad por culpa (arts. 160, 275, 278, 490,1376,
1724 y 1749 y concs.), la objetiva (arts. 732, 1722, 1751,1753, 1763, 1757, 1758,1759, 1768, 1973 y
concs.), lo que facilita considerablemente la atribución de la responsabilidad por daños en materia
ambiental.
Quien tema que de una cosa deriven daños a sus bienes puede pedir al juez que imponga
medidas cautelares(319).
Los propietarios deben mantener sus edificios de modo que su caída o sus desprendimientos no
puedan causar daño a vecinos ni a transeúntes (art. 2616), pero el propietario contiguo al edificio que
amenaza ruina no tiene derecho a la reparación ni a la demolición ni a garantía por el perjuicio eventual
que pudiera temer (caución damni infecti).
Al mismo tiempo limita el derecho a la incolumidad ambiental en aras de la convivencia
comunitaria. No privilegia los intereses ambientales sino las actividades que lo alteran pero le pone
límites o encomienda al juez ponérselos. Los vecinos deben aceptar las molestias que no superen la
normal tolerancia (art. 2618), que son las que causan el humo, el calor, los olores, la luminosidad, los
ruidos, las vibraciones y daños similares. Este último concepto de "daños similares" hace a la
enumeración lo suficientemente enunciativa para cubrir cualquier molestia ambiental.
En cambio, reduce las fuentes de esas molestias, ya que sólo autoriza:
a) las actividades humanas, lo que excluye las causadas por el inmueble y las cosas que en él se
encuentran, que pueden ser seres vivos o sustancias incorporadas a un inmueble que, sin mediar
acción humana, molesten a los vecinos. En consecuencia, las molestias y los daños que causen estas
cosas no están permitidos por el art. 1973;
b) las que se realicen en fundos vecinos y no en los que estén más lejos.
El artículo comentado atribuye al juez una gran discrecionalidad puesto que
a) debe identificar la relación de vecindad entre el obligado a tolerar la molestia y el responsable
del fundo en que ella se origina;
b) debe definir la amplitud de la normal tolerancia tomando en cuenta las condiciones del lugar, lo
que no implica necesariamente que tenga que ser mayor en áreas ya deterioradas;
c) puede disponer la indemnización del daño y además la cesación de las molestias, lo que le
permite convertir los derechos de los damnificados en simples derechos creditorios contra el causante
de las molestias y permitirle que siga molestando;
d) por último, debe contemporizar las exigencias de la producción con:
- el uso regular de la propiedad;
- la prioridad del uso, lo que implica merituar esa prioridad cronológica, pero no privilegiar a quien
está causando la molestia.

6. Dificultad en acreditar la relación causal


La prueba de la relación causal es compleja, muy técnica, complicada y costosa, principalmente
por la falta de inmediación espacial y temporal entre la fuente del perjuicio y quien lo sufre, la
dispersión de fuentes emisoras del impacto dañoso y el distinto efecto de la emisión dañosa, por lo
que el damnificado no suele estar en condiciones de afrontarla.
Un procedimiento práctico para obviar este inconveniente es aceptar como prueba la producida
en otros juicios, lo que requiere el debido control de las partes para no afectar la garantía de la defensa
en juicio (art. 18, CN). Asimismo, el juez puede formar su criterio con base en las probabilidades; por
ejemplo, si un grupo de vecinos de una fábrica que procesa amianto contrae asbestosis, el juez puede
presumir que ese mineral de algún modo llegó a sus organismos. También el cálculo de probabilidades
puede ser hecho por el legislador y establecer presunciones legales, como ha hecho con las
enfermedades profesionales (ley 24.557), y la ley 25.670, cuando presume, salvo prueba en contrario,
que el PCB y todo aparato que lo contenga es la cosa riesgosa del art. 1113, CCiv. (art. 19), y que
todo daño causado por PCB es equivalente al causado por un residuo peligroso (art. 20).
Con un criterio similar, la ley japonesa 111 del 5/10/1973, de Minamata, extendió la presunción
de responsabilidad al daño sufrido por quienes habitasen un área contigua al establecimiento
contaminante. Para tener derecho a la indemnización basta acreditar ser habitante del área y padecer
la enfermedad.

7. Limitación legal de la responsabilidad


Las características del daño ambiental señaladas anteriormente se toman también en
consideración para hacer que la comunidad soporte algunos riesgos y siniestros ambientales y, así,
limitar o aliviar de algún modo la responsabilidad del generador del riesgo.
La limitación de la responsabilidad individual es un privilegio que el derecho acuerda a
determinadas personas, como las sociedades comerciales, y a algunos actos, como el abandono de
buques o los accidentes aéreos, para estimular la inversión de capital y el esfuerzo en actividades
económicas. Con esos privilegios el legislador limita la garantía de quien, conociéndolos, acuerda
crédito al privilegiado, lo que es justo, pero también se la limita a quienes resulten acreedores
involuntarios, como son los que sufren los perjuicios ambientales, lo que si bien es menos justo, puede
llegar a ser conveniente por razones de política económica. Esta antigua tendencia a limitar la
responsabilidad contrasta con la moderna tendencia a asegurar la responsabilidad ambiental. El
legislador opta entre privilegiar a la empresa económica o proteger el ambiente y, a veces, privilegia
a la empresa.

8. Responsable sin condena o insolvente


Es frecuente en este tipo de daños que no pueda condenarse al responsable o que éste disminuya
su patrimonio, solicite su concurso o resulte insolvente, incluso por el decaimiento económico que le
ocasiona hacer frente a una reparación, que puede ser gigantesca, o bien al fin de su existencia física
o jurídica y así que llegue su responsabilidad se torne ilusoria.
Las medidas procesales como el embargo preventivo y la anotación de litis ayudarán recién
cuando se inicie la acción y se acuerden. El derecho de fondo puede proveer una mayor seguridad
para el derecho de los perjudicados.

8.1. Garantía y seguro de garantía


Para que la responsabilidad no resulte ilusoria suele obligarse a quien pueda generar riesgo
ambiental a dar garantía suficiente para respaldar su responsabilidad. Por ejemplo:
a) el Código de Minería obliga a quien busca o explota minas a dar fianza a favor de terceros (arts.
26, 32, 91, 92, 124, 126, 153, 154, 155, párr. 2º, y 159);
b) la ley 25.612 obliga al transportista de residuos de origen industrial y de actividades de servicio
a asegurar la recomposición de los posibles daños ambientales que su actividad pudiera causar, para
lo que podrá contratar "un seguro de responsabilidad civil, caución, fianza bancaria, la constitución de
un autoseguro o un fondo de reparación, u otra garantía equivalente, según lo determine la
reglamentación" (art. 27).
La modalidad más práctica es el seguro obligatorio de garantía(320)a cargo del creador del riesgo.
El principal obstáculo que plantea la obligación es el cálculo de la tasa de siniestralidad. Esa
incertidumbre determina que las primas sean muy altas, lo que desalienta la contratación del seguro.
Por eso el seguro ambiental voluntario estuvo siempre poco difundido en la Argentina. La ley 25.675
lo hizo obligatorio. Obliga a toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades
riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos a contratar un seguro de
cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que
pudiere producir (art. 22)(321). Pero no lo reguló.
La resolución SAyDS 177/2007, complementada por la resolución SAyDS 303/2007, determina
cuáles son las actividades riesgosas que deben contratar el seguro ambiental de cobertura de los
daños de incidencia colectiva (art. 4º, resolución 177/2007, y ley 25.675, art. 27) y los criterios para
establecer los montos mínimos asegurables con la "entidad suficiente" que manda el art. 22 citado.
Diversas leyes reiteran la imposición de seguros para la recomposición de los posibles
daños(322).
También se han impuesto seguros para siniestros internacionales a cargo del creador del riesgo,
como lo hacen:
a) para el riesgo nuclear, la Convención de París (29/7/1960), la de Bruselas (31/10/1963) y la de
Viena (10/10/1963);
b) para el derrame de hidrocarburos en el mar, el Convenio internacional sobre responsabilidad
civil nacida de daños debidos a contaminación por hidrocarburos de 1969 y el Convenio internacional
sobre la constitución de un fondo internacional de indemnización de daños debidos a contaminación
por hidrocarburos, 1971, de Londres, Reino Unido(323).
A raíz del derrame del "Torrey Canyon" los transportistas organizaron sus propios fondos mutuales
de garantía (Tovalop Cristal, etc.), que sólo cubrían sujetos determinados y siniestros y montos
limitados. Esos seguros fueron sustituidos por el convenio internacional aludido.
La directiva 35/2004 de la UE de responsabilidad ambiental se limitó a establecer bases para
implantar el seguro ambiental(324).

8.2. Fondo de reparación o recomposición. Más solvencia


Otra alternativa para respaldar la eventual responsabilidad ambiental es crear fondos para la
reparación de daños ambientales, lo que se extiende en el tiempo y socializa la garantía(325), como
lo ha hecho la Argentina en los siguientes casos:
a) fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación
(art. 22 in fine, ley 25.675). La ley obliga a integrarlo a toda persona que realice actividades riesgosas
para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos;
b) fondo para el retiro de servicio de centrales nucleares. Todo explotador de una central de
generación nucleoeléctrica deberá aportar a un fondo para el retiro de servicio de centrales nucleares
(art. 9º, ley 24.804 de la Actividad Nuclear, 2/4/1997, BO del 25/4/1997);
c) fondo de reparación, para asegurar la recomposición de los posibles daños ambientales y dar
cobertura a los riesgos a la salud de la población que la actividad que usa PCB pudiera causar (art.
9º, ley 25.670). Lo ingresado en concepto de multas se destina exclusivamente a la restauración y la
protección ambiental en cada una de las jurisdicciones (íd., art. 22);
d) fondo de reparación para asegurar la recomposición de los posibles daños ambientales que la
actividad de transportistas, titulares o responsables de las plantas de almacenamiento, tratamiento o
disposición final de residuos industriales pudiera causar (arts. 27 y 38, ley 25.612).
Los fondos creados para la protección y la restauración ambiental pueden destinarse
eventualmente a suplir la falencia del responsable (art. 31, ley 25.916; art. 49, ley 25.670; art. 9º, ley
26.168) y hasta el Fondo de Compensación Ambiental de la ley 25.675 (art. 34) podría destinarse a
ese fin.
Los fondos creados para afrontar el infortunio laboral (leyes 9688 y 24.028) proveen una
experiencia valiosa.
Algunos de los ejemplos que ofrece el derecho comparado en la materia son:
El Superfondo (Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act,
[Cercla]) de los Estados Unidos para lugares contaminados con sustancias peligrosas(326).
En 1980, el Congreso sancionó la ley creando el llamado Superfondo, que está integrado
principalmente por:
a) un gravamen sobre el petróleo;
b) un gravamen sobre determinados productos químicos;
c) un impuesto a la importación de determinados productos químicos;
d) un impuesto ambiental a las ganancias empresarias;
e) partidas presupuestarias;
f) fondos obtenidos por la recuperación de los costos de la limpieza de lugares contaminados con
sustancias peligrosas.
El fondo mutual de garantía fue creado por los transportadores de petróleo por mar (Tovalop) en
1969, complementado por el Cristal en 1971, para afrontar la responsabilidad por derrames en el mar.
Se integraba por un aporte de los cargadores, proporcional al volumen transportado. Permitía hacer
frente a la responsabilidad impuesta por la Convención de Bruselas del 18/12/1971. Lo sustituyó en
1997 el Fondo Internacional de Indemnización de Daños debidos a Contaminación por Hidrocarburos
del Convenio de Londres de 1971 (modificado por el protocolo de 1992, aprobado por la ley 25.137,
4/8/1999, BO del 21/9/1999), integrado por los Estados con el auspicio de la Organización Marítima
Internacional, que establece un régimen de indemnización complementario al que fija el Convenio de
responsabilidad civil por daños debidos a contaminación por hidrocarburos de 1969, cuando sea
insuficiente.
Un caso peculiar es el Fondo de Minamata del Japón instituido por la ley 111 del 5/10/1973 —a
posteriori del siniestro— para indemnizar a las víctimas, que se alimenta de aportes obligatorios de
quienes emitieron el metil mercurio que, a su vez, reciben un fuerte apoyo financiero del Estado(327).
La explosión y el hundimiento de la plataforma petrolera "Deepwater Horizon" de la British
Petroleum el 20/4/2010 causó trece muertos y derramó más de cuatro millones de barriles de petróleo
que llegaron a la costa de Louisiana, cerca de la desembocadura del Mississippi y a otros Estados de
la Unión.
La petrolera asumió su responsabilidad por el derrame, prometió indemnizar por daños a recursos
naturales y al Estado, para lo que constituyó un fondo de garantía de U$S 20.000.000.000(328).

8.3. Imposición de la solidaridad. Más sujetos responsables


La ley 25.675 dispone que si en la comisión del daño ambiental colectivo hubieren participado dos
o más personas o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada
responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin
perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí, para lo que el juez interviniente podrá
determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable; además, que en el caso de que
el daño sea producido por personas jurídicas la responsabilidad se haga extensiva a sus autoridades
y profesionales, en la medida de su participación (art. 31).
Razones de seguridad jurídica aconsejan que la solidaridad sea impuesta por la ley, pero también
puede imponerla el tribunal, como lo hicieron los que entendieron en el derrame del "Exxon Valdez" y
en el escape de Bhopal, que responsabilizaron solidariamente al holding que controlaba a la
propietaria del buque y de la industria contaminadora, respectivamente.
Una modalidad de esta alternativa es que el Estado repare el daño, como lo acordaron los tratados
con el Uruguay por el Río de la Plata y por el río Uruguay, y con el Brasil y el Paraguay por las presas
del Alto Paraná(329).
Se sigue abriendo camino la tendencia a legitimar pasivamente al Estado, cuya acción u omisión
hace posible el agravio ambiental.

9. Recomposición, restitución de la situación o indemnización


El Código Civil deja a criterio del damnificado imponer o no al responsable del daño la restitución
de la situación al estado anterior (art. 1740).
En el caso de las inmisiones del art. 1973, CCC, faculta a los jueces para decidir si se remueve la
molestia y si se indemniza. Por su parte, el Código de Minería faculta lisa y llanamente al minero para
dañar o destruir una porción determinada de recurso ambiental dentro de los límites que fijan las
normas de preservación ambiental, siempre que indemnice (arts. 161, 233 y ss., CMin.).
La Constitución Nacional impone prioritariamente la obligación de recomponer según lo
establezca la ley (art. 41), obligación que no define, como tampoco define quién es el obligado, lo que
autoriza a entender que esa ley, a cuyo régimen la Constitución Nacional somete la recomposición,
puede:
a) atribuir a la recomposición una extensión distinta de la reposición del art. art. 1740, CCC;
b) restringir la opción por la indemnización en dinero que ese mismo artículo acuerda al
damnificado;
c) imponer una medida compensatoria conservacionista, como dotar un parque nacional, un área
protegida o incrementar el Fondo de Compensación Ambiental, como dispuso la ley 25.675.
Mientras así no lo haga, mantiene su plena vigencia la opción que el art. 1740, CCC, acuerda al
damnificado de recibir una indemnización en dinero cuando no fuera posible, excesivamente oneroso
o abusivo la reposición a su estado anterior.
Para el caso de la reparación del daño de incidencia colectiva que norma la ley 25.675, la causa
de la indemnización no es la imposibilidad de la restitución de la situación a su estado anterior sino la
factibilidad técnica del restablecimiento.
La ley no impone la indemnización sustitutiva, sino que presume que el juez la fijará aplicando
analógicamente el precepto del art. art. 1740 citado si advierte que la reparación del daño no es
"técnicamente factible".

10. Pluralidad de regímenes de responsabilidad civil por daño ambiental


Los principios generales de la responsabilidad civil por daño están en el Código Civil.
Las normas especiales que establecen excepciones en materia ambiental que apuntan, en la
mayoría de los casos, a hacerla más objetiva, más extendida, más severa y más minuciosa, y a las
exenciones de responsabilidad, más minuciosas.
La diversidad de fuentes normativas y de regímenes ha instituido un complejo sistema de
responsabilidad estatutaria que conspira contra su eficacia.
Algo tan preliminar como identificar el orden de prelación de las normas sobre la responsabilidad
civil, cuando un residuo peligroso e industrial al mismo tiempo cause un daño ambiental de incidencia
colectiva, requiere un complejo análisis lógico.

10.1. El principio de responsabilidad ambiental del art. 4º, ley 25.675


La ley 25.675 impone lo que define como principio de responsabilidad para la interpretación y la
aplicación de sus normas y de toda la ley a través de la cual se ejecute la política ambiental con este
texto: "art. 4º: El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros es responsable
de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición sin perjuicio de la vigencia
de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan".
El fundamento del proyecto que se convirtió en la ley 25.675 autoriza a pensar que el legislador
sólo ha querido incorporar el conocido principio contaminador-pagador enunciado como principio 16
de la Declaración de Río de Janeiro de 1992 de la CNUMAD siguiente: "Las autoridades nacionales
deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos
económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los
costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el
comercio ni las inversiones internacionales".
Lo que denomina "principio" es una norma jurídica obligatoria que extiende el régimen de
responsabilidad del Código Civil. Reitera el régimen de responsabilidad subjetiva del art. 1109 en
cuanto la atribuye solamente al generador de los daños y, aunque omite referirse al sistema de la
responsabilidad objetiva del art. 1113, no lo abroga. Todavía aclara en un párrafo final que ello es "sin
perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan", uno es el
de los arts. 27 a 34 de la misma ley 25.675, otro el del Código Civil de responsabilidad objetiva citado,
y hay varios más, lo que permite interpretar que la responsabilidad objetiva subsiste a pesar de que
el art. 4º sólo mencione al "generador".
No abarca genéricamente la responsabilidad ambiental. Se limita al costo de la recomposición del
daño ambiental, incluso de las acciones preventivas.
Más adelante, los arts. 28 y ss. norman exclusivamente la responsabilidad para la institución del
daño ambiental de incidencia colectiva.
Por su parte, los arts. 160, 275, 278, 490,1376, 1724 y 1749 y concs., CCC, atribuyen
genéricamente responsabilidad al que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un
daño a otro (subjetiva) y los arts. 732, 1722, 1751,1753, 1763, 1757, 1758,1759, 1768, 1973 y concs.,
extienden la responsabilidad y la consiguiente obligación de reparar también los daños que causaren
los que están bajo su dependencia, o las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado (objetiva).
El art. 4º, ley 25.675, atribuye la responsabilidad al "generador" del efecto degradante, que
equivale al "que ejecuta" del art. 1109, pero el art. 1113, aplicable al caso, la extiende a los daños que
causaren los que están bajo su dependencia, o las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado, y
así la hace objetiva.
Además, el propio art. 4º, aclara que lo que manda es "sin perjuicio de la vigencia de los sistemas
de responsabilidad ambiental que correspondan", que no estaba en el proyecto original(330), lo que
puede explicar la redacción distinta, pero los fundamentos de ese proyecto no dejan lugar a duda de
que adhería a la responsabilidad objetiva cuando exponían: "La regla jurídica que se impone en el
presente proyecto, de responsabilidad objetiva por daño ambiental, es la contracara necesaria a la
externalización de los costos ambientales, de manera tal que una vez que se dé inicio a la aplicación
del régimen de responsabilidad civil, deberá generarse el proceso que llaman internalización de dichas
externalidades, es decir de los costos ambientales, anteriormente no incluidos en el cálculo de precios
y costos".
Por lo tanto, aunque el principio, tal como está enunciado, no lo exprese, también seguirá siendo
responsable el dueño o guardián de la cosa que genere el daño o efecto degradante y el empleador
de quien lo genere.
Claro está que nunca puede implicar el derecho a contaminar porque estaría dispensando el dolo.
La acción que condenan los arts. 1109 y 1113 es causar un daño. La que condena el art. 4º es
generar, equivalente a causar, efectos degradantes del ambiente, concepto más amplio y difuso que
daño. No define qué entiende por "efecto degradante", lo que autoriza a considerarlo un tipo de daño
sometido al régimen de este art. 4º.
Todavía agrega los efectos futuros, que en el Código Civil podrían estar implícitos, pero que hay
que alegar y probar en cada caso.
De esta atención a los efectos futuros deriva la extensión de la responsabilidad a los costos de
las acciones preventivas y correctivas de recomposición.
Los costos de las acciones preventivas no están explícitamente previstos en el Código Civil. El
agregado concuerda con el principio de prevención que establece el mismo art. 4º.
Tampoco los costos de las acciones correctivas de recomposición están explícitamente previstos
en el Código Civil, que es anterior a la reforma constitucional que impuso la obligación de recomponer.
Por lo tanto, la asunción de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición es
una obligación civil de fuente constitucional.
La norma no define qué entiende por ambiente, por lo que queda a la doctrina, los jueces y a
quienes aplican la norma interpretar cuando lo que ha padecido un efecto degradante es el ambiente
y no simplemente la cosa que lo integra.

10.2. El daño ambiental de incidencia colectiva de la ley 25.675


La ley 25.675 modifica el régimen de responsabilidad del Código Civil, para lo que denomina "daño
ambiental de incidencia colectiva", como ya lo habían hecho la ley 24.051 de Residuos Peligrosos
(arts. 45/48) y la ley 25.612 de Gestión Integral de Residuos Industriales (arts. 40/43), a toda alteración
relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o
los bienes o valores colectivos (art. 27).
10.2.1. Recomposición del daño ambiental de incidencia colectiva
La ley instituye un juicio universal que permite resolver la recomposición del ambiente así dañado
en un solo proceso colectivo (art. 30).
Se asemeja a las acciones populares del derecho romano. Se diferencia de la acción por clase
en que la pretensión que norma el proceso es indivisible.
Ejerce fuero de atracción sobre las acciones personales posteriores que pidan la recomposición
e impone características especiales a la cosa juzgada.
Sus normas son de orden público (art. 3º ley 25675 y 12, CCC).
Con ello reglamenta la obligación prioritaria de recomponer que establece el art. 41, CN,
imponiendo al que causare el daño el "restablecimiento al estado anterior a su producción" (arts. 27 y
28, ley 25.675) que equivale a la "restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho
dañoso" del art. 1740, CCC.
La obligación es clara y simple. Impone la "restablecimiento al estado anterior a su producción"
(sic) del ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, bienes o valores colectivos (íd, arts.
27 y 28).
Coincide con la interpretación que el convencional Alberto Natale ofreció para la obligación
constitucional de recomponer, pero no fue la única que se intentó en la Asamblea Constituyente. La
interpretación que hagan los jueces podría ser otra si entendiesen que la ley 25.675 no puede
disminuir genéricamente la obligación prioritaria de recomponer que impone la Constitución Nacional.
Obsérvese que la recomposición no se limita a lo material, sino que también recompone bienes o
valores colectivos, en los que pueden incluirse el derecho a que no se menoscabe, mediante el
ambiente ni a través de él, la salud y la vida y el resto de los derechos humanos y, en caso de
menoscabo, se los restablezca al estado anterior a la producción del daño.
La norma no prevé la imposibilidad de la reparación del daño ambiental de incidencia colectiva,
pero sí el caso de que la reparación no fuera técnicamente factible y el juez decidiese fijar una
indemnización sustitutiva. En ese caso se limita a ordenar su depósito en el Fondo de Compensación
Ambiental que la misma ley crea (arts. 28 y 34). No identifica el sujeto que beneficia la indemnización
ni determina bases para fijarla.
Todo ello permite interpretar que
a) los representantes de la comunidad que la ley designa para accionar en pos de la
recomposición del ambiente dañado son el afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones no
gubernamentales de defensa ambiental y el Estado nacional, provincial o municipal (art. 30). También
es un afectado el habitante que cumple su deber constitucional de proteger el ambiente;
b) la autoridad competente de cada jurisdicción administra el fondo como representante legal de
la comunidad;
c) la indemnización compensa indirectamente a la comunidad por el no restablecimiento al estado
anterior del ambiente, sus recursos, del equilibrio de los ecosistemas o de los bienes o valores
colectivos (art. 27);
d) la compensa con actividades y obras ambientales destinadas a garantizar la calidad ambiental,
la prevención y la mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención de
emergencias ambientales y la protección, preservación, conservación o compensación de los
sistemas ecológicos y el ambiente;
e) también puede compensar integralmente la privación del uso y goce del ambiente que generó
el daño ambiental. Si bien no determina expresamente que compense ese daño ni constituye una
reserva para atender reclamos individuales, ni establece para ello una acción por clase, nada impide
que se le dé ese destino si se interpreta que el restablecimiento de los bienes o valores colectivos al
estado anterior a la producción del daño que impone el art. 27 incluye las personas y sus derechos;
f) la indemnización suplementa toda otra que autorice la legislación vigente. Hay que tener
presente que toda persona está inserta en un ambiente que coincide espacialmente con el de otros y
está legitimada para accionar judicialmente en defensa de su derecho al uso y goce. Esta inserción
es, precisamente, la que genera lo que llamamos derecho ambiental. Por lo tanto, quien acredite haber
sufrido un daño, sea o no de incidencia colectiva, no sólo las personas privadas sino también los
Estados y las comunas, tendrá derecho a su propia indemnización(331).
En consecuencia, los juzgadores deberán identificar cuál es la indemnización que corresponde
derivar al Fondo de Compensación Ambiental cuando la reparación del daño especial de incidencia
colectiva que norma la ley 25.675 no sea técnicamente factible y cuál es la que corresponde por el
daño de incidencia personal causado a las personas particulares, los Estados y las comunas (art.
28, in fine, ley 25.675).
10.2.2. Extensión de la responsabilidad por daño ambiental de incidencia colectiva
El que cause ese daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al
estado anterior a su producción (art. 28).
El uso de la palabra "objetivamente" permite suponer que se refiere no sólo a la ejecución de un
hecho, que por culpa o negligencia ocasione un daño a otro (art. 1109, CCiv.), sino también a los
daños que causaren los que están bajo su dependencia, o las cosas de que se sirve o que tiene a su
cuidado (art. 1758, CCC).
Pero la liberación de responsabilidad por daño ambiental de incidencia colectiva del art. 29, ley
25.675, es distinta de la del art. 1758, CCC. Este artículo exime de responsabilidad por daños
causados con las cosas al dueño o guardián que demuestre que la cosa fue usada en contra de su
voluntad expresa o presunta.
Para el daño ambiental de incidencia colectiva, el art. 29, ley 25.675, exime de responsabilidad a
quien demuestre que
a) se adoptaron todas las medidas destinadas a evitarlo;
b) de su parte no hubo culpa concurrente;
c) la culpa fue exclusivamente de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.
El art. 29 no alude al dueño o guardián de la cosa causante del daño, como hace el art. 1758,
CCC, en el caso similar, sino genéricamente a "la exención de responsabilidad..." y la responsabilidad
que venía tratando la ley en el art. 28 precedente es la del que "cause el daño ambiental", al que hace
objetivamente responsable. Ése es el sujeto.
10.2.3. Normas procesales para la aplicación local del régimen de la responsabilidad por
daño ambiental de incidencia colectiva de la ley 25.675.
La ley 25.675 sancionó normas procesales para la aplicación del régimen de la responsabilidad
por daño ambiental de incidencia colectiva que se reseñan a continuación.
a) El juez podrá disponer medidas probatorias de los hechos dañosos para proteger efectivamente
el interés general y medidas de urgencia de oficio o a petición de parte, in audita parte, mediando
caución (art. 32).
b) Los dictámenes emitidos por organismos del Estado sobre daño ambiental, agregados al
proceso, tendrán la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes
a su impugnación (art. 33).
c) El primero en deducir la demanda por daño ambiental de incidencia colectiva desplaza a los
posteriores. Como el proceso instituido es universal y la pretensión indivisible, la ley 25.675 dispone
que el primero en deducir demanda por daño ambiental colectivo desplace a cualquiera que pretenda
deducirla posteriormente (art. 30).
El inconveniente de esta disposición es que el gestor de la acción puede no defender cabalmente
los intereses de terceros que esperan el beneficio de la sentencia favorable, ya que las diligencias
procesales están a su cargo y aun puede lograr un arreglo individual que satisfaga sus intereses pero
no los de la comunidad.
En el caso de la acción de clase, el derecho norteamericano no privilegia al primero en el tiempo.
Sólo acepta al que invista una calidad tal que asegure claramente la representación de todos los
integrantes de la clase.
Con la intención de no desvirtuar la garantía del acceso a la justicia y de la defensa en juicio de
la persona y de sus derechos, que consagra el art. 18, CN, el art. 30 le reconoce el derecho a intervenir
como tercero, situación procesal que le permite supervisar su conducción.
Además, la limitación es para el proceso especial instituido por esta ley. Amparado en la garantía
constitucional aludida puede siempre intentar las acciones ordinarias.
d) La ley acuerda el valor de cosa juzgada y efecto erga omnes a la sentencia (art. 33, párr. 2º,
primera parte).
Dispone que la sentencia rechazada por cuestiones probatorias no hará cosa juzgada (art. 33,
párr. 2º, segunda parte).
El efecto erga omnes que se le adjudica es una consecuencia de la prohibición de nuevas
demandas una vez deducida la demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares
señalados comentada en c) (art. 30).
Proclama un principio que nuestros jueces luego manejaron con mucha prudencia para evitar
intromisiones en la gestión de los otros poderes y restringir de algún modo el acceso a la justicia(332).
El legislador habrá advertido que los efectos de la acción material sobre el ambiente son
generalmente erga omnes y se limitó a despejar dudas sobre el uso de la institución y dejó a las leyes
complementarias locales la responsabilidad de reglarlos.
Pero no sólo permite extender los efectos de la sentencia a los que no fueron parte, sino que
también protege a los demandados por daño ambiental de la repetición de demandas colectivas con
la precaución, inspirada en sus modelos de no imponer la cosa juzgada a quien no participó en la
prueba, cuando su insuficiencia determine la absolución.
Naturalmente, que no se puede imponer la cosa juzgada cuando se trate de un nuevo daño
aunque lo produzcan las mismas partes en el mismo lugar. Sentenciar que ayer no se dañó no implica
presumir que hoy o mañana no se dañará.
La norma reproduce el texto similar de la ley 11.723 de la provincia de Buenos Aires (art. 38) y de
la ley 7347 del Brasil, que norma las acciones de responsabilidad por daños morales y patrimoniales
causados al ambiente(333).

10.3. La responsabilidad por daño ambiental causado por los residuos que norma la ley
25.612
La ley 25.612 de Presupuestos Mínimos presume iuris tantum que los residuos de origen
industrial o de actividades de servicio son la cosa riesgosa a que se refiere el párr. 2º del art. 1757,
CCC (art. 40).
No considera oponible a terceros la transmisión del dominio ni el abandono (art. 41). Mantiene la
plena responsabilidad de su dueño o guardián aunque demuestre la culpa de un tercero por quien no
debe responder si hubiera podido evitar su acción dañosa con el empleo del debido cuidado (art. 42).
Al generador sólo lo exime (art. 43) por la transformación, la especificación, el desarrollo, la
evolución o el tratamiento en los casos de daños causados por:
a) el mayor riesgo que el residuo adquiera como consecuencia de un manejo o tratamiento
inadecuado o defectuoso;
b) su utilización como insumo de otro proceso productivo.

10.4. La responsabilidad por daño ambiental causado por los residuos que norma la ley
24.051
El residuo no incluido en la descripción de esta ley 24.051, mientras las cosas o las personas no
caigan bajo alguna otra norma federal, queda sometido a las leyes de Presupuestos Mínimos 25.612
o 25.916 y a la legislación local(334).
La responsabilidad civil por daño ambiental derivado de residuos, normada por la ley 24.051 que
se aplica a los residuos de jurisdicción federal sometidos a su régimen (art. 1º), es similar a la de los
residuos normados por la ley 25.612, que se señala a continuación:
a) presume iuris tantum que el residuo es una de las cosas riesgosas a que se refiere el art. 1757,
CCC (art. 45);
b) considera que la transmisión del dominio o el abandono voluntario del residuo no es oponible
a terceros (art. 43);
c) mantiene la plena responsabilidad del dueño o guardián de un residuo si hubiera podido evitar
su acción dañosa con el empleo del debido cuidado aunque demuestre la culpa de un tercero por
quien no debe responder (art. 47).
En cambio, al generador sólo lo exime la mayor peligrosidad que un residuo determinado adquiere
como consecuencia de un tratamiento defectuoso realizado en la planta de tratamiento o disposición
final (art. 48).

10.5. La responsabilidad por daño nuclear


La responsabilidad por daño nuclear se rige por las normas generales civiles y ambientales
citadas, con los agregados de la ley 24.804 de la actividad nuclear(335)cuyo art. 9º obliga a quien
desarrolle esa actividad a asumir la responsabilidad civil por una suma determinada que impone la
Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares del 10/10/1963, ratificada por
la ley 17.048(336). La enmendó un protocolo de enmienda y la suplementó la Convención sobre
indemnización suplementaria por daños nucleares, ambos adoptados en Viena el 12/9/1997 y
ratificados por la ley 25.313.
El Convenio suscripto en la ciudad de Bruselas, Bélgica, el 17/12/1971, aprobado por la ley
22.455, norma lo relativo a la responsabilidad civil en la esfera del transporte marítimo de materiales
nucleares.
Otros países se rigen por el Convenio de París sobre responsabilidad civil en materia de energía
nuclear del 29/7/1960.
Por su jerarquía internacional, la Convención de Viena, sus enmiendas y protocolos prevalecen
sobre el Código Civil.
La Convención obliga al operador a mantener un seguro o una garantía financiera que cubra su
responsabilidad (art. VII). El Estado nacional asume la remanente y responsabiliza a quien explota
una instalación nuclear por los daños que causen los accidentes que en ella se produzcan o por las
sustancias que a ella se dirijan o de ella procedan (art. II).
La responsabilidad, que es objetiva, alcanza los accidentes nucleares causados directamente por
una catástrofe natural excepcional, pero no los causados por conflicto armado, hostilidades, guerra
civil o inundaciones (art. IV).
La prescripción es de diez años a contar desde la fecha del accidente o veinte del robo, pérdida,
echazón o abandono de la sustancia nuclear causante del accidente (art. VI).
El derecho aplicable y el tribunal competente son los del Estado en los que el accidente se
produce. Si se produce fuera de los Estados signatarios o en lugar desconocido, son los del Estado
en el que la instalación se encuentre (art. XI).

10.6. La responsabilidad en el Código de Minería y la legislación de hidrocarburos(337)


Desde 1886, el Código de Minería impone al explorador y al propietario de una mina
responsabilidad por los daños y perjuicios que la actividad minera de su empresa cause a fundos
ajenos (arts. 32, 146, 154 y 155) y a terceros, en general, aun los provenientes de accidentes o casos
fortuitos (arts. 161/164).
En 1995, la ley 24.585 le agregó los arts. 248 y 249, que imponen la responsabilidad objetiva por
daño ambiental también al que origine el incumplimiento de las normas de protección ambiental que
la ley introdujo, relativas a la prospección, la exploración, la explotación, el desarrollo, la preparación,
la extracción y el almacenamiento de sustancias minerales comprendidas en el Código, incluidas las
destinadas al cierre de la mina (art. 248, inc. a]) y para los procesos de trituración, molienda, beneficio,
pelletización, sinterización, briqueteo, elaboración primaria, calcinación, fundición, refinación,
aserrado, tallado, pulido, lustrado, otros que puedan surgir de nuevas tecnologías y la disposición de
residuos, cualquiera sea su naturaleza (íd., inc. b]), que el Código no normaba o bien excluía
expresamente (art. 170).
El daño ambiental que norma es el propiamente dicho, sin restricciones ni cortapisas, y también
el de la ley 25.675 (art. 27), que es posterior al Código, que lo tipifica como daño ambiental de
incidencia colectiva.
Lo mismo ocurre con el que generen los residuos de origen minero que las leyes 25.612 y 24.051
incluyen en su régimen.
En uno y otro caso prevalecerán ambas normas sobre el Código de Minería, no sólo por su
jerarquía de presupuesto mínimo sino porque son leyes posteriores que modifican el régimen civil y
minero.
Por su parte, la ley 17.319 impone, además, a permisionarios y concesionarios de hidrocarburos
fluidos una indemnización a favor de los propietarios superficiarios afectados por sus actividades (art.
100).

SECCIÓN VII: EL PROCESO AMBIENTAL

1. Identificación del marco jurídico procesal del ambiente


Las normas ambientales que comenzaron a proliferar hace casi medio siglo están usando un
procedimiento prestado, lo que genera trastornos, sobre todo en lo civil y en lo administrativo.
En materia penal no se advierten mayores trastornos. La provincia de Buenos Aires introdujo en
1997 innovaciones en la materia en el Código Procesal Penal que consideró suficientes.
Los códigos de procedimiento civil excepcionalmente contienen alguna norma aplicable
específicamente al ambiente, como en el de la Nación, que faculta al juez para disponer medidas de
seguridad para hacer cesar los peligros sobre los bienes hasta la intervención de la autoridad
administrativa (art. 623 bis).
Por su parte, el Código Civil contiene alguna norma procesal, como es el caso del procedimiento
sumario que impone su art. 2618.
La Constitución Nacional hizo su parte cuando creó la figura del Defensor del Pueblo con la misión
de defender y proteger, entre otros, los derechos, las garantías y los intereses ambientales ante
hechos, actos u omisiones de la Administración Pública (art. 86) e instituyó en cuatro líneas una acción
de amparo contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares para la protección,
entre otras cosas, del ambiente (art. 43).
Mientras no se establezca un procedimiento para el ejercicio de esta acción se le está aplicando
el régimen genérico de la acción de amparo(338).
Las leyes de presupuestos mínimos suelen contener normas procesales ad hoc.
La Ley de Presupuestos Mínimos 25.675 faculta a toda persona a opinar en procedimientos
administrativos que se relacionen con la preservación y la protección del ambiente (art. 19) y manda
a las autoridades a institucionalizar procedimientos de consultas o audiencias públicas (art. 20).
También faculta al juez para "disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o
probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general" (art. 32),
lo que le permite adoptar por motu proprio medidas para la preservación del ambiente, como lo venían
haciendo los jueces desde hace muchos años(339).
Además, la ley 25.675 contiene normas procesales especiales para el ejercicio de la acción de
responsabilidad por daño ambiental de incidencia colectiva(340).
El Poder Ejecutivo vetó otras normas procesales que contenía alegando:
a) que el párrafo del art. 29 que establecía la presunción iuris tantum de la responsabilidad del
autor del daño ambiental cuando existiesen infracciones a las normas ambientales administrativas
violaba el principio de defensa en juicio (art. 18, CN);
b) que el del art. 32 que autorizaba a los jueces a sentenciar ultra petita y a los de las provincias
a apartarse del principio de congruencia procesal violaba la reserva de las provincias del poder no
delegado (art. 121, CN).
En resumen, el sistema jurídico procesal del ambiente exhibe:
a) un marco general no diferenciado. Los códigos de procedimiento civil y administrativo
prácticamente carecen de normas especiales para lo ambiental;
b) disposiciones que afrontan temas puntuales, más aisladas y dispersas, aun en el derecho
ambiental sustantivo.

2. Limitaciones del actual proceso ambiental


El marco jurídico procesal no alcanza a cubrir todas las implicancias de la problemática ambiental.
Hay una desigualdad original entre quien acciona en defensa de su derecho al ambiente y quien
lo vulnera. Quien externaliza el perjuicio ambiental saca una ventaja que lo fortalece frente al
agraviado. Si la externalización perdura, la ventaja progresa, se acumula y puede multiplicarse.
Correlativamente se acumula y puede multiplicarse la desventaja del agraviado.
Agréguese a ello que la desproporción entre el esfuerzo que la acción requiere y la magnitud de
los resultados que pueden esperarse quita a muchos agraviados la voluntad de accionar. El teorema
de Coase es duro(341).
La garantía de igualdad ante la ley impone la decisión política de establecer los contrapesos
adecuados para que la balanza quede mejor nivelada.
Por otra parte, el ambiente no es una mera suma de elementos sino un sistema integrado; los
sujetos del derecho integran ese sistema, influyen sobre cada uno de esos componentes y reciben su
influencia, por lo que el proceso ambiental debe respetar y tutelar los derechos de esa variedad de
sujetos.
La ley 25.675 ha empezado a legislar un proceso de tipo universal, apropiado para lograr la
recomposición del ambiente colectivo dañado, pero no del daño y/o perjuicio individual (art. 30). No
incluye la recomposición de los derechos de quienes tienen derecho a su uso, goce y transformación.
No se legisló aún un proceso especial para el ambiente ni se creó un fuero especial, como se hizo
en su momento con el penal, el comercial, el laboral y el agrario. Basta recordar cómo el proceso, ante
los juzgados del trabajo de hace medio siglo, revitalizó el hasta ese momento lánguido derecho
laboral, y cómo el proceso ante las Cámaras Paritarias de Conciliación y Arbitraje Obligatorio de la ley
13.246 de 1948 provocó una transferencia masiva del dominio agrario en la pampa húmeda en los
diecinueve años en que aquéllas tardaron en ser declaradas inconstitucionales(342).
Mientras tanto, los jueces deberán proteger esos derechos de terceros con los instrumentos
procesales genéricos y dispersos a su alcance.
La doctrina ha propuesto algunos correctivos que el constituyente y el legislador van recogiendo
progresivamente.
Se comentan algunos a continuación.

2.1. Garantía de los derechos de la pluralidad de partes afectadas por la controversia


ambiental
Ya se ha descripto(343)la controversia ambiental típica. El conocimiento de su estructura y
dinámica es indispensable para delinear un proceso adecuado.
El sujeto y los grupos de sujetos que provocan el deterioro ambiental suelen ser múltiples y
difusos, lo que no impide identificarlos por sectores económicos (p. ej., industria, agricultura, minería,
etc.), sociales (p. ej., las fiestas ruidosas) o por regiones.
La pluralidad de la afectación a terceros por el hecho o la acción ambiental, disparadores del
litigio, requiere que se provea a:
a) la prevención de fallos contradictorios que puede generar la pluralidad de acciones derivadas
de un mismo daño ilícito. Razones de economía procesal aconsejan la concentración del proceso.
Si se acudiera, cada vez, a la acumulación de acciones y al litisconsorcio que norman los arts. 87
a 89, CPCCN, éstos proveen un instrumento apto para afrontar el problema y se iría ganando
experiencia para adecuarlos a la realidad ambiental;
b) la tutela de los derechos de la pluralidad de partes afectadas, lo que implica su citación,
eventual intervención y juzgamiento (arts. 17/18, CN).
De algún modo hay que citarlas, como se hace en los procesos concursales y sucesorios, y
acogerlas en el proceso que pueda afectar sus derechos.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación norma la intervención de terceros y determina
que "después de la intervención del tercero, o de su citación, en su caso, la sentencia dictada lo
alcanzará como a los litigantes principales" (arts. 90/96).

2.2. La extensión a terceros del efecto de la sentencia


Además del caso referido en el párrafo precedente, hay otros en que la sentencia ambiental se
extiende a terceros. La dictada para las partes casi siempre afecta al público o a terceros, lo que hace
necesario normar ese efecto.
El derecho constitucional a no ser condenado sin juicio previo (art. 17, CN) determina que las
sentencias sólo produzcan efecto entre las partes, lo que impide a los jueces, en principio:
a) anular erga omnes para recomponer el régimen jurídico, una ley o un acto administrativo
dictados fuera de los límites de las potestades respectivas, sólo puede suspender su efecto interpartes
en el marco de un litigio. Los procesos colectivos o universales, como suelen ser los ambientales,
requieren decisiones que recompongan el ambiente y su régimen jurídico, si ha sido vulnerado;
b) condenar a quien no fue demandado a proveer una prestación o extender a terceros los
beneficios de las sentencias.
No es práctico tener que instaurar un juicio para cada caso ni es justo que si la prestación pedida
por el accionante en materia ambiental es divisible, como en el caso de la indemnización por daño, la
litis se limite a ese reclamo y el agresor del ambiente se ahorre la reparación que debe a quien no
acciona. No se coarta así derecho individual alguno, pero queda pendiente el problema de la justicia
distributiva de que así se estimula el abuso ambiental.
El art. 33, ley 25.675, dispone que la sentencia que se dicte como consecuencia de la acción
especial para la recomposición del daño ambiental de incidencia colectiva que la ley instaura hará
cosa juzgada con efecto erga omnes, salvo que hubiera sido desfavorable al accionante por falta de
prueba.
El derecho objetivo podría afrontarlo imponiendo la obligación ineludible de responder por todo
perjuicio que se cause al ambiente, aunque ningún individuo lo reclame, como se hace en el caso de
infortunios laborales, por lo que sería razonable instituir acciones similares a la class
action anglosajona.
Nuestros jueces lo estuvieron haciendo. También la misma Cámara en lo Contencioso
Administrativo Federal, sala 1ª, que había negado legitimación a Cecilia Pardo(344). Un fallo que
niega legitimación ambiental confirmó una sentencia que legitimaba a asociaciones que consideró
"titulares de un derecho de incidencia colectiva a la protección de la salud, cuyo contenido es la
prevención, asistencia y rehabilitación de los enfermos que padecen el sida y sus patologías
derivadas", para obligar al Estado a dar asistencia, tratamiento y suministrar medicamentos a aquellos
enfermos que padecieran las consecuencias de la enfermedad(345).
La sala 4ª de esa Cámara avanzó más y confirmó la sentencia que obligaba al Estado nacional a
asegurar el inmediato suministro, a la totalidad de la población potencialmente afectada, de la
vacuna Candid I contra la fiebre hemorrágica argentina(346).

2.3. La acción de clase


La acción de clase también extiende a terceros los efectos de la sentencia. Algunos estudiosos
han recomendado adoptar la acción de clase, institución procesal muy usada por el derecho
norteamericano para reclamos ambientales, pero el sistema jurídico argentino no la acogió aún.
Es la que siguieron los damnificados por el escape de gas tóxico de Bhopal, si bien los jueces de
la Unión se declararon incompetentes ratione loci(347).
En la noche del 2 al 3/12/1984, un escape en la fábrica de pesticidas de la empresa Union Carbide
India Limited, subsidiaria de Union Carbide Corp., liberó al ambiente en Bhopal, India, unas veintisiete
toneladas de gas tóxico metil isocianato, componente del pesticida Sevin, que se producía allí a muy
bajo costo desde 1969, lo que causó la muerte de casi cuatro mil personas —el doble, dicen los
ecologistas— y afectó a un número indeterminado.
Los damnificados iniciaron acciones también en la India. Las demandas, finalmente, fueron
unificadas y transadas en ese país, cuya Suprema Corte homologó el acuerdo en U$S 470.000.000
más los intereses(348).
La acción de clase provee la vía por la cual, para evitar que numerosas demandas dificulten la
conducción del proceso, uno o más damnificados, por un mismo hecho dañoso que se imputa al
demandado, puede accionar en defensa del interés de un grupo mayor sin que comparezcan todos
sus integrantes ante el juez(349).
Para su aceptación, el derecho norteamericano requiere que
a) los gestores del interés de la clase invistan una calidad tal que aseguren claramente la
representación de todos los integrantes de la clase;
b) los integrantes de la clase sean tantos que resulte impracticable hacerlos comparecer a todos
ante el tribunal;
c) la clase sea identificable fácilmente;
d) esté claramente definida la comunidad de intereses en las cuestiones de hecho y de derecho
que afecten a sus integrantes.
La acción de clase nada agrega a la legitimación individual, pero genera una economía procesal
valiosa para demandar la reparación o el resarcimiento del daño causado a una categoría de
individuos.
Quien intenta la acción se beneficia fortaleciendo su posición negociadora, ya que aumenta la
magnitud de la demanda. Indirectamente se beneficia el letrado patrocinante pues adquiere el derecho
a percibir honorarios de todos los miembros de la clase que reciban beneficios como resultado de su
actividad.
El resto de los integrantes de la clase o categoría adquiere la ventaja de experimentar con el
patrimonio y el esfuerzo del accionante, pero también tiene el inconveniente de que el gestor de la
acción puede no defender cabalmente los intereses del grupo y aun buscar un arreglo individual
encubierto que satisfaga sus intereses pero no los de terceros que esperan el beneficio de la sentencia
favorable.
La vigilancia de los miembros de la clase que no litigan puede limitarse a prevenir los riesgos
aludidos, ya que las diligencias procesales están a cargo del miembro accionante.
El régimen de la responsabilidad civil por daño ambiental de incidencia colectiva de la ley
25.675(350)no atiende el interés personal del individuo, sino que lo deja sometido a las vicisitudes del
proceso civil ordinario. Para obviar esa exclusión podría legislarse un proceso tipo de acción de clase
que juzgue esos reclamos ambientales personales y ampararlos con seguros, garantías y fondos de
compensación ambiental.
Mientras tanto, como el derecho argentino no ha legislado aún esa situación con el espíritu del
derecho ambiental moderno ni la acción de clase, podría aprovecharse el Fondo de Compensación
Ambiental para reparar el daño de incidencia personal causado a las personas particulares, los
Estados y las comunas (art. 28, in fine, ley 25.675). Si bien la ley no determina expresamente que
deba compensar ese daño ni constituir una reserva para atender reclamos individuales, nada impide
que se le dé ese destino si se interpreta que el restablecimiento de los bienes o valores colectivos al
estado anterior a la producción del daño (íd., art. 27) y la garantía de la calidad ambiental, la
prevención y la mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención de
emergencias ambientales y la protección, preservación, conservación o compensación de los
sistemas ecológicos y el ambiente incluyen a las personas y sus derechos (íd., art. 34).

2.4. La acción popular


Remisión(351).

2.5. Exención de la carga del costo de la acción ambiental


El sistema jurídico provee medios al Ministerio Público para hacer frente a los costos causídicos.
Pero nada dispone respecto de los costos de las acciones particulares ni de las populares y colectivas.
El tema del financiamiento de las acciones ambientales fue el drama de las películas Una acción
civil, con John Travolta (1998), y Erin Brockovich, con Julia Roberts (2000).
La acción ambiental es esencialmente cara; requiere gastos que, generalmente, son difíciles de
afrontar por quien padece ese daño.
En algunos países se crearon fondos especiales para llevar adelante esos juicios(352).
El principio 10 de la Declaración de la CNUMAD señala que "deberá proporcionarse acceso
efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos".
La Convención Americana sobre Derechos Humanos suscripta en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos de San José, Costa Rica(353), reconoce a toda persona el
derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen
en ejercicio de sus funciones oficiales (art. 25).
La regla 1 de Toronto(354)postula algo similar.
El art. 32, ley 25.675, dispone que el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no
admitirá restricciones de ningún tipo o especie.
Ese derecho a la jurisdicción efectiva implica que el costo de la acción ambiental no debería
obstruir ese acceso efectivo al procedimiento, no sólo para ejercer derechos propios, sino también
cumplir el deber constitucional de preservar el ambiente (art. 41, CN).
La alternativa de la carta de pobreza o de litigar sin gastos constituyó un paliativo muy utilizado
pero, a falta de una clara definición de quién afronta los costos causídicos, tuvieron que hacerlo los
jueces(355).
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires sentenció, fundándose en el art. 32, ley
25.675, que "...estando comprometido el acceso a la jurisdicción revisora de este tribunal en un asunto
que involucra la tutela jurisdicción frente a un posible daño ambiental deviene inaplicable la exigencia
del depósito previo previsto por el art. 280 (CPCC Bs. As.)"(356).
En autos "Leiva, Bruno v. Forestal Andina SA s/sumarísimo", expte. 2615 del 3/2/2006, la Cámara
Civil y Comercial de Corrientes, sala 4ª, señaló: "Finalmente en relación a la contracautela, en los
procesos colectivos la regla debe ser la caución juratoria; y la excepción (con sumo carácter
restrictivo), la contracautela pecuniaria (conf. Gil Domínguez, op. cit., p. 225)". Reforzó luego: "Sobre
todo teniendo en cuenta que el art. 32 de la ley 25.675, establece expresamente que el acceso a la
jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie".
Todavía queda otro problema por resolver. La prerrogativa sólo beneficia a quien acciona para
preservar el ambiente. Para habilitar esa prerrogativa, el juez debe considerar si la acción tiene ese
objeto. Luego, volverá a considerarlo en el momento en que decide quién paga las costas.
Considerando los montos y los riesgos en juego, una regulación procesal del tema proveería más
seguridad jurídica que la actual regulación pretoriana reseñada.

3. La mediación y la conciliación ambiental


La institución de la mediación ambiental contribuiría a mejorar el aparato de justicia, a
descongestionarlo, a ampliar el acceso a la justicia, a especializarla, a darle una mayor eficacia,
eficiencia, privacidad, equidad y celeridad, a transformar la concepción social de la justicia.
La informalidad de la mediación acerca el conflicto a las partes, las cuales asumen
responsabilidades en la resolución, por ello lleva a legitimar políticas públicas en algunos casos y, en
otros, a una enérgica defensa.
Otra cuestión que debo destacar es que se trata de una solución pacífica de los conflictos, dado
que estas materias son susceptibles de transacción, desistimiento y negociación; además, es sólo
alternativa y voluntaria, útil cuando se dan otros elementos conexos(357).
El derecho argentino muestra una antigua experiencia en la conciliación agraria, laboral y, más
reciente, en la civil y comercial. También la hay en el derecho extranjero. Por lo tanto, adoptarla en
materia ambiental no sería dar un salto al vacío. Por lo demás, hay que recordar que el derecho
ambiental es esencialmente conciliador y transaccional.
La generalización de la mediación y la conciliación ambiental provee un remedio práctico para
afrontar las controversias que se susciten en la materia. No se opone al proceso ambiental, lo alivia,
complementa y potencia. También lo necesita, por lo que el fortalecimiento y la mejora del proceso
ambiental acarrearán un mayor uso de la mediación y la conciliación ambiental porque, si bien el
violador consuetudinario de la norma ambiental tratará de eludirla, la aceptará cuando advierta que el
proceso ambiental obligatorio es ágil, justo y efectivo.
Una advertencia respecto de su adopción es que tanto el sistema como la acción del mediador
deben tener en cuenta y salvaguardar permanentemente el interés público y el de terceros que
siempre suelen estar presentes en lo ambiental.

3.1. Las medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado
Nacional
La ley 26.854 (BO del 30/4/2013) impone una serie de limitaciones a las medidas cautelares en
las causas en las que es parte o interviene el Estado Nacional o sus entes descentralizados.
Aun cuando en materia de los derechos de "naturaleza ambiental" la ley ha incorporado algunas
"morigeraciones" al sistema general establecido, el nuevo régimen genera profunda preocupación en
la comunidad de defensores del ambiente, en tanto implica una notoria restricción a la posibilidad de
obtener en tiempo oportuno órdenes judiciales de no hacer, o de hacer contra el Estado o sus
entidades descentralizadas. Este resultado se logra a través de varios mecanismos contenidos en la
ley, destinados a "blindar" o "sobreproteger a la Administración Pública.
Se enuncian algunas limitaciones a continuación, pero hay otras.
No pueden otorgarse si afectan el interés público (arts. 14, 15, 16) o afectan, obstaculizan,
comprometen, distraen de su destino o de cualquier forma perturban los bienes y recursos propios del
Estado (art. 9º).
Además consagra una inmunidad a favor de los funcionarios cuando manda a los jueces
abstenerse de imponerles cargas personales pecuniarias"
Sólo puede dictarlas un juez no competente en amparo de un derecho de naturaleza ambiental
(art. 2º, inc. 2º), son provisorias hasta que un juez competente asuma la competencia.
Sólo pueden suspenderse los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular
cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos (art. 13):
a) Acreditación sumaria de que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará
perjuicios graves de imposible reparación ulterior;
b) Verosimilitud del derecho invocado;
c) Verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto;
d) No afectación del interés público;
e) Que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o
materiales irreversibles.
Para la suspensión judicial de un reglamento o de un acto general o particular, mientras está
pendiente el agotamiento de la vía administrativa, sólo será admisible si el particular demuestra que
ha solicitado la suspensión de los efectos del acto ante la Administración y que la decisión de ésta fue
adversa a su petición, o que han transcurrido cinco (5) días desde la presentación de la solicitud sin
que ésta hubiera sido respondida.
Sólo pueden dictarse las medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realización de una
determinada conducta a la entidad pública demandada y para cualquier otra medida de naturaleza
innovativa no prevista en la ley 26.854 si se acredita la concurrencia conjunta de los siguientes
requisitos (art. 14):
a) Inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico, concreto y específico, a cargo de la
demandada;
b) Fuerte posibilidad de que exista el derecho del solicitante a una prestación o actuación positiva
de la autoridad pública;
c) Acreditación sumaria de que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada,
ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;
d) No afectación de un interés público;
e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.
Sólo pueden dictarse medidas innovativas cuando concurran simultáneamente los siguientes
requisitos (art. 15):
a) Acreditación sumaria de que la ejecución de la conducta material que motiva la medida,
ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;
b) Verosimilitud del derecho invocado;
c) Verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta material emanada de un órgano o ente estatal;
d) No afectación de un interés público;
e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.

4. Un proceso ambiental diseñado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación(358)


A falta de un proceso ambiental universal, sancionado específicamente para dar el cauce procesal
adecuado a las distintas causas ambientales colectivas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
cima del Poder Judicial, juzgó por competencia originaria, instruye la citada y toma decisiones que
marcan pautas sobre su criterio en la materia. Se reseñan a continuación.

4.1. Competencia originaria respecto de la prevención, recomposición y el resarcimiento del


daño colectivo
La Corte Suprema declaró su competencia originaria para entender en la parte de la demanda por
la que los afectados reclaman como legitimados extraordinarios por la prevención, la recomposición y
el resarcimiento del daño colectivo derivado de la contaminación ambiental del río Matanza-Riachuelo.
En la sentencia del 20/6/2006 consideró que el sistema de los arts. 41 y 43, CN, y 30, ley
25.675, configura el ambiente como un bien colectivo que por su naturaleza jurídica es de uso común,
indivisible y está tutelado de una manera no disponible por las partes y que en ejercicio de esa tutela
los actores reclaman como legitimados extraordinarios (íd., considerandos 6º y 18). Tomó en cuenta
también que "el art. 7º de la ley 25.675 prevé la competencia federal cuando se trata de la degradación
o contaminación de recursos ambientales interjurisdiccionales, hipótesis que se verifica en el sub
lite en la medida en que, por un lado, están involucradas más de una jurisdicción estatal; y en que,
por el otro, dos de las pretensiones promovidas tienen en mira ese presupuesto atributivo de
competencia —la degradación o contaminación de recursos ambientales— al perseguir la
recomposición y el resarcimiento del daño de incidencia colectiva, que es el único reglado y alcanzado
por este estatuto especial (art. 27, ley citada)" (íd., considerando 7º).

4.2. El proceso
Ejerciendo la atribución que le acuerda el art. 32, ley 25.675, de disponer todas las medidas
necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso para proteger
efectivamente el interés general, diseñó y expuso un proceso ad hoc para el conocimiento de la causa.
En el fallo aludido del 20/6/2006 adelantó que tendría por objeto exclusivo la tutela de lo que
considera un bien colectivo, ateniéndose a las prioridades del art. 28, ley 25.675, y tomando en cuenta
que la actora alegaba que se trataba de actos continuados que seguirían produciendo contaminación,
le otorgó prioridad absoluta a la prevención del daño futuro (cese de molestias) y la prioridad siguiente
a la recomposición de la polución ambiental ya causada; finalmente, para el supuesto de daños
irreversibles, señaló el resarcimiento.
Para iniciar la instrucción del proceso requirió:
a) las empresas demandadas que informasen sobre lo siguiente:
1. líquidos que arrojan al río, su volumen, cantidad y descripción;
2. si existen sistemas de tratamiento de los residuos;
3. si contrataron seguros en los términos del art. 22, ley 25.675;
b) al Estado nacional, a la provincia de Buenos Aires, a la ciudad de Buenos Aires y al Cofema
que presenten un plan integrado conforme con lo que disponen los arts. 4º y 5º, ley 25.675. El fallo
define los ítems del plan y a continuación de cada uno de ellos indica los artículos de la ley 25.675 en
que deben enmarcarse. Unos y otros se transcriben a continuación:
1. un ordenamiento ambiental del territorio (arts. 8º, 9º y 10, ley 25.675);
2. el control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas (íd. art. 10);
3. estudio de impacto ambiental de las cuarenta y cuatro empresas involucradas y, si no lo
tuvieran, lo requerirá en forma inmediata;
4. un programa de educación ambiental (íd., art. 14);
5. un programa de información ambiental pública y, especialmente, para los ciudadanos del área
territorial involucrada (íd., arts. 16 y 18).
Para que las partes informasen en forma oral y pública sobre el contenido de lo solicitado convocó
a audiencias públicas.
Los gobiernos demandados de la provincia de Buenos Aires, la Ciudad Autónoma y el Estado
nacional presentaron un plan integral conjunto(359).
En fallos sucesivos, la Corte Suprema, insistiendo en su atribución de disponer todas las medidas
necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso que le acuerda el art.
32, ley 25.675, pidió explicaciones a esos gobiernos, que las dieron en sucesivas audiencias, y la
opinión de la Universidad de Buenos Aires sobre la factibilidad del plan (íd., auto del 23/2/2007).
Un auto del 22/8/2007 ordenó el proceso de este modo:
a) la autoridad de cuenca, el Estado nacional, la provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires debieron informar de modo concentrado, claro y accesible para el público en general,
en un plazo de treinta días, sobre una larga lista de actividades relativas a la ejecución del plan y de
las tareas comprometidas;
b) corrió traslado de la ampliación de la demanda. La actora la había ampliado a una lista de
empresas y municipios obrantes a fs. 15/16, 261, 770, 975/978 y a la Ceamse. Si bien la Corte no
había hecho lugar a un pedido de ampliación del Defensor del Pueblo de la Nación, tercero en la
causa, aceptó la ampliación pedida por la actora(360);
c) ordena que la notificación del traslado de demanda sea acompañada de todos los escritos
constitutivos de la pretensión, acompañados por los demandantes y los terceros interesados admitidos
y hará saber que la documentación acompañada a la demanda se encuentra en la secretaría del
tribunal a su disposición, y que las notificaciones se practiquen por cédula o por oficio suscripto por
los abogados patrocinantes;
d) fija audiencias sucesivas para contestar la demanda y exponer una síntesis de sus defensas y
de las pruebas de que intentare valerse, acompañando por escrito y en soporte magnético su
contestación bajo apercibimiento de considerar la negativa como una renuncia a contestar la
demanda;
e) advierte que no se admitirán excepciones ni ningún otro planteo de carácter previo, por lo que
toda defensa deberá ser introducida con la contestación de demanda;
f) unifica la representación del Estado nacional, la provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, disponiendo que efectuarán una presentación única bajo una misma
representación, sin perjuicio de que expongan sucintamente en anexo aquellas circunstancias
individuales y excluyentes que hagan a su defensa singular;
g) aplica igual tratamiento a los municipios demandados;
h) como consideró que la demanda no ilustra sobre aspectos esenciales de la cuestión litigiosa,
ya que se remite a publicaciones periodísticas o a informes presentados por diversos organismos
hace varios años, y pretende la creación de un fondo público que ascienda, como mínimo, a U$S
500.000.000 para atender la recomposición del ambiente y la satisfacción de las indemnizaciones,
pero no aporta ningún elemento serio que permita fundar esa decisión, intimó a la actora para que
aporte la información referida (considerando 19).
La sentencia del 8/7/2008, consideró que la recomposición y la prevención de daños al ambiente
obliga al dictado de decisiones urgentes, definitivas y eficaces, por lo que resuelve de modo definitivo
la específica pretensión sobre recomposición y prevención.

4.3. Las partes


Un grupo de personas es el que accionó contra la Nación, la provincia, los municipios, la ciudad
de Buenos Aires y los presuntos contaminadores por la prevención, la recomposición y el
resarcimiento del daño colectivo derivado de la contaminación ambiental del río Matanza-Riachuelo.
Siete organizaciones no gubernamentales se presentaron como terceros en los términos de
los arts. 90, CPCCN, 41 y 43, CN, y 30, ley 25.675, para pedir que se condene a las demandadas al
inmediato cese de la actividad contaminante y la recomposición del daño ambiental colectivo. En su
pronunciamiento del 30/8/2006, el tribunal la admitió sólo respecto de la Fundación Ambiente y
Recursos Naturales, la Fundación Greenpeace Argentina, el Centro de Estudios Legales y Sociales y
la Asociación Vecinos de La Boca, por considerar que la amplitud encontraba sustento en los fines
previstos en sus respectivos estatutos asociativos teniendo en mira los intereses legítimos de estas
organizaciones tendientes a la preservación de un derecho de incidencia colectiva como el derecho a
un ambiente sano, y no en el marco del interés general y difuso relacionado con el cumplimento de
la Constitución Nacional y las leyes.
4.3.1. Ampliación de la demanda
Pero hay más partes. Iniciado el proceso, el Defensor del Pueblo de la Nación pidió ampliar la
demanda a catorce municipios de la provincia de Buenos Aires contra los que los actores no han
dirigido su reclamación.
La Corte no hizo lugar al pedido por entender que "frente a situaciones como la examinada, el
tribunal debe ejercer con rigurosidad las facultades ordenatorias del proceso que expresamente le
reconoce el art. 32 de la ley 25.675, pues la circunstancia de que en actuaciones de esta naturaleza
hayan sido morigerados ciertos principios vigentes en el tradicional proceso adversarial civil y, en
general, se hayan elastizado las formas rituales, no configura fundamento apto para permitir en esta
clase de asuntos la introducción de peticiones y planteamientos en apartamiento de reglas
procedimentales esenciales que, de ser admitidos, terminarían por convertir a este proceso judicial en
una actuación anárquica en la cual resultaría frustrada la jurisdicción del tribunal y la satisfacción de
los derechos e intereses cuya tutela se procura"(361).
En cambio, no puso objeciones a la ampliación de la demanda cuando con el mismo objeto la
pidió la actora(362).
4.3.2. Participación del Defensor del Pueblo de la Nación
La Corte Suprema proveyó la "participación del Defensor del Pueblo de la Nación como tercero
interesado en los términos de la ley 25.675 y de acuerdo con lo previsto en el art. 90 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación". Claro que, fundándose en el art. 30, ley 25.675, atribuyó el
manejo de la causa a los accionantes particulares por haber sido los primeros en el tiempo en deducir
la demanda de daño ambiental colectivo(363).

4.4. Competencia originaria respecto de la acumulación de acciones por el resarcimiento de


daños a las personas y al patrimonio
La Corte se declaró incompetente respecto de la acumulación de pretensiones intentada por el
resarcimiento de la lesión de bienes individuales, cuyos legitimados activos son las personas que
reclaman por el resarcimiento de los daños a las personas y al patrimonio, que sufren como
consecuencia indirecta de la agresión al ambiente por variadas consideraciones, que reseñó así:
1. no todas las pretensiones corresponden a la competencia originaria de la Constitución Nacional;
2. respecto de la provincia de Buenos Aires, no se verifica el recaudo de causa civil exigido por el
art. 24, inc. 1º, decreto-ley 1285/1958, para dar lugar a la competencia originaria reglada por el art.
117, CN, cuando una provincia es demandada por un extranjero o por vecinos de otra provincia(364).
Considera que el daño se atribuye a la inactividad u omisión del Estado provincial en el ejercicio
de su potestad de proteger la vida e integridad física y patrimonial de los particulares (considerando
10);
3. respecto del privilegio federal del Estado nacional, considera que se satisface con la
intervención de los tribunales inferiores de la Nación (art. 116, CN; arts. 2º, inc. 6º, y 12, ley 48; art.
111, inc. 5º, ley 1893);
4. respecto de la ciudad de Buenos Aires, considera que no es una provincia argentina y, en
consecuencia, no le corresponde la instancia originaria del tribunal(365);
5. no surge de la demanda que los intereses individuales fuesen homogéneos por haber un solo
hecho ilícito que cause lesiones diferenciadas a los peticionantes, sino que, por el contrario, menciona
distintos supuestos de causación (íd., considerando 17);
6. el hecho de que la demanda no contenga una descripción precisa que permita relacionar el
nexo causal que existiría entre el daño sufrido por cada uno de los actores y cada una de las empresas
demandadas ni de los grados de incapacidad de cada uno de los demandantes, así como de la entidad
de las lesiones sufridas en sus patrimonios, como en sus personas, obsta a la acumulación en un solo
proceso (íd.).
La Corte no instruyó una causa especial para "el resarcimiento de los daños a las personas y al
patrimonio que sufren como consecuencia indirecta de la agresión al ambiente"(366), sino que los
dejó librados a las vicisitudes del proceso civil ordinario.
Pudo haber encarado la recomposición integral de la cuenca dañada que incluye las personas y
sus derechos, valores más trascendentes para el derecho que las cosas. Habría encontrado
argumentos, como los halló para tutelar el interés general, pero no instruyó el proceso para tutelar la
suma de los derechos individuales, incluso de los Estados y municipios. Aplicó el principio de
gradualidad para afrontar el gigantesco desafío de tutelar el ambiente y, así, pudo "mantener la
racionalidad de la agenda de casos que debe examinar y sentenciar el más alto tribunal del país, así
como no entorpecer el responsable ejercicio de las atribuciones constitucionales que la Ley Suprema
ha encomendado al cuerpo en los asuntos que corresponden"(367); luego agrega en "la defensa de
los bienes públicos ambientales por la Corte Suprema de Justicia de la Nación": "La Corte ha
priorizado preservar sus limitados recursos humanos y materiales para el ejercicio de su jurisdicción
constitucional más eminente, que entrar a tratar, como pudo haberlo hecho, la cuestión de los daños
sufridos por los actores"(368).
El tribunal se encontró ante el mismo dilema del juez Néstor Blondi en los autos "Colombo Murúa,
Roberto Luis s/incumplimiento de los deberes de funcionario público", cuando en junio de 1990, a
pedido del fiscal, sobreseyó, con criterio realista, en forma provisional, a los funcionarios investigados
por considerar que la legislación era deficiente y que el mal estado económico financiero de los
contaminadores públicos y privados les había impedido construir las obras necesarias y así evitar la
contaminación(369).
Pudo obviar esa exclusión de los daños a las personas y a su patrimonio, por ejemplo, destinando
el Fondo de Compensación Ambiental a reparar el daño de incidencia personal causado a las
personas particulares, los Estados y las comunas (art. 28 in fine, ley 25.675)(370).

4.5. La sentencia definitiva


La sentencia definitiva del 8/7/2008 mantiene la tramitación de la causa ante la Corte en lo atinente
a la reparación del daño colectivo, dispone la acumulación de procesos y manda a prevenir acerca de
la situación de litispendencia existente.
Encomienda el cumplimiento de un programa que debe perseguir como objetivos simultáneos:
1) la mejora de la calidad de vida de los habitantes de la cuenca;
2) la recomposición de la cuenca en todos sus componentes (agua, aire y suelos);
3) la prevención de daños con suficiente y razonable grado de predicción, encomendada
específicamente a la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo (Acumar), que de este modo asume
una responsabilidad compartida con el Estado nacional, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la
provincia de Buenos Aires ante todo incumplimiento o demora en ejecutar la sentencia; dispone,
además, que el presidente de la Acumar deberá pagar personalmente las multas diarias que generen
incumplimientos determinados específicamente.
El cumplimiento de un programa implica, en consecuencia:
a) Organizar en un plazo de treinta días un sistema de información pública digital vía internet que
"de modo concentrado, claro y accesible contenga todos los datos, informes, listado, cronogramas y
costos actualizados" —que ya fueron solicitados por la Corte al Estado nacional en los autos del
20/6/2006 y el 22/8/2007— y que informe sobre el estado del agua, de las napas subterráneas y del
aire.
b) Informar públicamente sobre la evolución de cada una de las obras de la red de agua potable,
desagües pluviales y saneamiento cloacal previstas, incluso las de la planta depuradora de
Berazategui y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
c) Inspeccionar todas las empresas de la cuenca en treinta días, identificar a las que considere
contaminantes e intimarlas para que presenten un plan de tratamientos de efluentes en treinta días,
que será evaluado durante otros sesenta días. Las empresas deberán cesar los vertidos en ciento
ochenta días. Al efecto, faculta expresamente a la Acumar para clausurar empresas.
d) Presentar y publicar un proyecto de reconversión industrial y localización de empresas del Polo
Petroquímico Dock Sud.
e) Erradicar todos los basurales a cielo abierto identificados en el ámbito de la cuenca, los
asentamientos poblacionales existentes sobre basurales e impedir los nuevos.
f) Fijar plazos para llevar adelante, hasta 2015, los planes de desratización de las cuencas y su
parquizado; de ampliación de la red de agua potable, desagües pluviales y saneamiento cloacal, e
informar sobre los presupuestos comprometidos.
g) Ejecutar un mapa que refleje los factores ambientales de riesgo, la población vulnerable y los
trastornos de salud existentes.
h) Elaborar un diagnóstico que permita "discriminar patologías producidas por la contaminación
del aire, suelo y agua" y un "sistema de seguimiento de los casos detectados"; elaborar y ejecutar un
programa sanitario para atender las necesidades de la población de la cuenca.
i) Elaborar una base de datos de acceso público sobre las enfermedades registradas y medidas
claras de "vigilancia epidemiológica".
Establece un sistema de control externo del cumplimiento de la sentencia, conformado así:
a) Habilita la participación ciudadana en la Asociación Vecinos de La Boca, el Centro de Estudios
Legales y Sociales, la FARN y Greenpeace, que formaron parte de la causa en condición de terceros
interesados en el control del cumplimiento del plan de saneamiento y del programa fijado en la
sentencia, y encomienda al Defensor del Pueblo de la Nación coordinarla.
b) Atribuye a la Auditoría General de la Nación el control específico de la asignación de fondos y
de ejecución presupuestaria de todo lo relacionado con el plan de saneamiento y faculta al juez de la
ejecución de la sentencia para pedir explicaciones y respuestas inmediatas a la Acumar.
c) Delega competencia al Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes para conocer en:
- todas las cuestiones concernientes a la ejecución de la sentencia y a la revisión de las decisiones
finales que dicte la Acumar y para fijar el valor de las multas diarias derivadas del incumplimiento de
los plazos, con la entidad suficiente para que tengan valor disuasivo de las conductas reticentes;
- la revisión judicial que se promueva impugnando las decisiones de la Autoridad de Cuenca (arts.
18 y 109, CN), que será exclusiva "para asegurar la uniformidad y consistencia en la interpretación de
las cuestiones que se susciten a fin de que siga rigiendo sustancialmente el cardinal principio de que
la decisión final corresponde al Poder Judicial de la Nación".
El fallo indica que debe juzgar realizando "un escrutinio verdaderamente suficiente, permitiendo
una revisión plena de las cuestiones controvertidas en el marco de un trámite bilateral, que concilie
aquel estándar constitucional con la rigurosa celeridad que debe imperar en la resolución de estos
conflictos. Por otra parte y a fin de poner en claro las reglas procesales, corresponde declinar la
intervención de toda otra sede, de manera que las decisiones finales que tomare el magistrado, cuya
intervención se ha ordenado, serán consideradas como dictadas por el superior tribunal de la causa
a fin de permitir su impugnación por ante esta Corte, de verificarse todos los otros recaudos que
condicionan su admisibilidad, en la instancia del art. 14, ley 48, sustrayendo así de toda actuación a
cualquier tribunal intermedio".

4.6. Pautas que marcó la Corte


La Corte diseñó de oficio un proceso ad hoc que, al despejar distintas incógnitas, provee una
valiosa experiencia para instaurar un proceso típicamente ambiental. Es cierto que no hay dos casos
iguales, pero la estructura del litigio ambiental es universal.
La Corte no asumió en este caso la administración, como hiciera la Corte norteamericana en
casos similares, sino que estaba y sigue juzgando si la Nación, la Provincia y la ciudad de Buenos
Aires administran correctamente la cuenca y les fija pautas de acción.
Pero su creación procesal se detuvo allí. Como se declaró incompetente respecto de la
acumulación de pretensiones intentada por el resarcimiento de la lesión de bienes individuales, no
proyectó el juicio ambiental universal que atienda la pluralidad de derechos afectados.

5. Fortalecimiento de la acción ambiental del Ministerio Público


Una propuesta consiste en fortalecer las atribuciones que tienen en materia ambiental el Ministerio
Público y el Defensor del Pueblo o bien otorgárselas si no las tuviera explícitamente.
En el orden nacional, la ley 24.946 Orgánica del Ministerio Público(371)encomienda a ese
ministerio promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales
de la sociedad, representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos y promover la
acción civil en los casos previstos por la ley (art. 25).
Su participación en materia ambiental no es explícita, como sí lo es en otras materias. Convendría
que lo fuese. La relación procesal ambiental casi siempre afecta al público o a terceros.
Con la misma intención, la Constitución Nacional atribuyó al Defensor del Pueblo la misión de
defender y proteger los derechos, las garantías y los intereses ambientales ante hechos, actos u
omisiones de la Administración Pública (art. 86) y lo legitimó para plantear la inconstitucionalidad de
la norma en que se funde el acto o la omisión lesiva del derecho constitucional al ambiente por vía de
amparo (art. 43). En concordancia, la ley 25.675 lo legitimó para demandar la recomposición del
ambiente afectado por un daño ambiental de incidencia colectiva (art. 30). Su acción de ningún modo
interfiere con el derecho del individuo a accionar en defensa de su interés con sus propios
instrumentos jurídicos, sino que lo complementa.
Una modalidad es crear fiscalías especializadas, como hizo la ley 5691 de la Provincia de
Corrientes(372), que instituyó la Fiscalía de Investigación Rural y Ambiental en el marco de la Ley de
Ministerio Público, con dependencia directa de la Fiscalía General del Superior Tribunal de Justicia,
con competencia en todo el territorio provincial (art. 1º) y la función de promover la investigación de
los hechos delictivos rurales y los derechos colectivos o difusos (art. 2º).
El Ministerio Público, los defensores del pueblo de la Nación y los de las provincias participan
activamente en el proceso ambiental en todo el país.
Un Ministerio Público especializado en lo ambiental, ágil y dinámico en cada jurisdicción, dará al
proceso ambiental el cariz y el impulso que requiere la tutela del interés público que casi siempre está
presente en la materia.

6. La necesidad de un proceso ambiental universal orientado al acto y al hecho jurídico


ambiental y de un fuero ambiental especializado
No se ha legislado aún el proceso de tipo universal apropiado para componer esta concurrencia
de intereses jurídicos sobre algo limitado, como es el ambiente, como se hizo para casos similares
como las sucesiones y los concursos.
Una técnica jurídica enfocada al hecho ambiental puede corregir muchas insuficiencias del actual
proceso para afrontar la problemática ambiental. Se despejarían muchas dudas si los jueces y los
letrados tomasen más en cuenta las características peculiares del ambiente.
El proceso ambiental debe normarse enfocando la realidad ambiental. Una identificación
preliminar de los actos y los hechos ambientales simplificaría mucho la toma de decisión.
El agravio ambiental se causa a la persona o a sus derechos a través o mediante el ambiente. La
mayoría de los reclamos ambientales encuadra en esta categoría. Los tribunales están habituados a
recibirlos, tramitarlos y sentenciarlos. Se trata de un impacto contrario a derecho que recibe la
persona, sus bienes o derechos a través o mediante el ambiente. El ambiente puede ser atravesado,
como es el caso de las emisiones de las chimeneas que caen sobre una persona, o bien convertirse
en el objeto que impacta, como en el caso de quien abre una ventana para que el aire frío que entra
dañe a un tercero, o quienes deterioran la capa de ozono y así permiten el ingreso de rayos
ultravioletas.
Sancionado el proceso específicamente ambiental habrá que decidir el fuero de aplicación. El
proceso específicamente ambiental no requiere necesariamente crear un fuero especial, como
proponen los principios de Johannesburgo sobre el desarrollo sostenible y la función del derecho(373).
La creación del fuero especial depende más de factores de política judicial que de medio
ambiente. Es cierto que la especialización mejora el enfoque ambiental, pero también hay que tener
en cuenta que el marco jurídico tutela otros valores jurídicos que también merecen protección(374).
Lo que no ofrece dudas es que conviene que los que instruyan el proceso ambiental sean jueces
especializados, como lo han reconocido foros judiciales de todo el mundo(375).
En las reglas de Toronto(376), la ADI resumió sus recomendaciones al efectivo acceso a la justicia
y propuso algo muy sencillo, pero difícil de lograr, que es que los Estados aseguren que toda persona
con el interés suficiente según la ley y la práctica local tenga derecho al acceso a un tribunal local
competente o una autoridad administrativa para impugnar la legalidad de decisiones, actos u
omisiones ambientales de particulares o autoridades públicas y que provean información práctica
sobre el acceso al proceso administrativo y judicial.
También, que los procedimientos sean justos, equitativos, oportunos y de un costo no prohibitivo
y provean remedios adecuados y efectivos y mecanismos de asistencia apropiados para remover o
reducir las barreras del acceso a la justicia.

SECCIÓN VIII: EL PRINCIPIO CONTAMINADOR-PAGADOR


1. Origen y características del principio
Lo sienta el principio 16 de la Declaración de Río de Janeiro de 1992 de la CNUMAD: "Las
autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el
uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en
principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés
público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales".
La tímida enunciación del principio, como exhortación a que, en el inicio, se carguen los costos
de la contaminación al que contamina, constituye una simple reiteración del elemental y ya anticuado
principio de derecho común que obliga al que daña lo ajeno a repararlo (arts. 1716 y concs., CCC).
El complejo sistema de responsabilidad objetiva del Código Civil y las leyes ambientales
argentinas es mucho más completo que el propuesto.
No surge de su enunciación la finalidad originaria, que fue combatir la práctica de obtener ventajas
comerciales externalizando el costo ambiental, lo que falsea la libre competencia.
La entonces Comunidad Económica Europea, que había hecho de la libre competencia un
principio cardinal de su integración, advirtió que si la autoridad nacional permitía que una actividad
desarrollada bajo su jurisdicción deteriorase el ambiente le estaba dando una ventaja económica que
falseaba esa libre competencia(377).
Por eso el 2/10/1997, el Tratado de Ámsterdam incorporó explícitamente la protección del
ambiente en el art. 174.2 del Tratado de la Unión Europea.
Al imponerse de este modo la internalización del costo ambiental se priva, a quien genera el riesgo
o daño de la ventaja que se arrogara, de disminuir sus costos globales a expensas del ambiente
ajeno(378).
Si bien el valor jurídico que se buscó proteger directamente en su origen fue la libre competencia,
también protege un valor ambiental, ya que impone a quien ejecute un acto que dañe o genere riesgo
de daño al ambiente la obligación de orden público de pagar siempre, aunque el perjudicado no lo
pida, por ese daño o riesgo. Pagará aun por la simple generación de un riesgo de contaminación y
aun cuando el perjuicio no se produzca(379).
Seguramente se la adoptó remedando la denominación similar que se daba al uso público de los
teléfonos y estacionamientos mediante la inserción de una moneda antes de acceder al servicio, que
estaba en boga en ese momento. Pero es una denominación que puede confundir a quienes no
conozcan esa circunstancia histórica.
Evidentemente, tal denominación no fue obra de juristas, sino más bien de economistas y políticos
especializados en materia comercial que la propusieron para afrontar una distorsión que entorpecía
la libertad del comercio comunitario.
Tiene un efecto disuasorio de malas prácticas ambientales, ya que induce al obligado a dejar de
contaminar, pero para eso el pago ha de ser imperativo. Una aclaración importante es que nunca
puede implicar el derecho a contaminar, porque estaría dispensando el dolo.
Siguiendo este principio, los Estados imponen tasas y cánones de emisión. Por ejemplo, el Código
Aduanero de Francia impone una tasa general sobre las actividades contaminantes (TGAP)(380).

2. Su recepción en el sistema jurídico argentino


El art. 4º, ley 25.675 General del Ambiente, no incluye este principio con esa denominación entre
los que rigen su interpretación y aplicación y la de toda otra norma, lo que evidencia lo poco grato que
resultó al legislador.
Sin embargo, lo acepta implícitamente en lo que llama "principio de responsabilidad" para la
interpretación y la aplicación de sus normas y de toda ley a través de la cual se ejecute la política
ambiental, con este texto: "El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros es
responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición sin perjuicio de
la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan".
Coincide con el principio 16 de la Declaración de Río de Janeiro de 1992, aludido
precedentemente.
El sistema de responsabilidad objetiva del Código Civil y las leyes ambientales argentinas es más
complejo y amplio que el que impone el art. 4º citado.
3. Constitucionalidad de los derechos especiales para el control de la contaminación
impuestos por el decreto 2125/1978
Un muy comentado fallo de la Cámara Federal de La Plata, recaído en el reclamo por
inconstitucionalidad de los derechos especiales para el control de la contaminación impuestos por
el decreto 2125/1978, fulminó el carácter transaccional del principio contaminador-pagador(381).
La ley nacional 2797 prohíbe arrojar "las aguas cloacales de las poblaciones y los residuos
nocivos de los establecimientos industriales a los ríos de la República si no han sido sometidos
previamente a un procedimiento eficaz de purificación".
Por su parte, la Ley Orgánica de Obras Sanitarias de la Nación(382)le encomendaba:
a) adoptar las medidas necesarias para sanear cursos de agua con el objeto de salvaguardar la
salubridad de las ciudades y los pueblos en que prestaba servicios;
b) impedir la contaminación (directa o indirecta) de las fuentes de agua que utilizase, a cuyo efecto
podía prohibir determinadas instalaciones o clausurar las existentes.
Son funciones típicas de autoridad, pero limitadas al área en que prestaba servicios y a las fuentes
de agua de que se abastecía, lo que permite tipificarlas como aquellas que el derecho administrativo
permite delegar en quien presta un servicio público, pero no como funciones genéricas de autoridad.
Vale decir que la autoridad del agua sería siempre la que ejerciese la provincia en la que el agua se
encuentra (arts. 2340 y concs., CCiv.) y la que la ley 4198 citada acordaba al Poder Ejecutivo nacional
respecto de la Capital Federal sin perjuicio de la delegación específica aludida precedentemente. Por
el ejercicio de esas actividades, Obras Sanitarias de la Nación (OSN) estaba facultada a cobrar
derechos especiales conforme a la tarifa que por decreto aprobase el Poder Ejecutivo nacional (íd.,
art. 19).
Aunque no especificaba que esos derechos debía pagarlos quien desarrollaba la actividad
contaminante, es lógico que así fuera por el régimen de la responsabilidad que establece el derecho
común (arts. 1109 y 1113, CCiv.) y por la aceptación universal del principio "contaminador-pagador".
La relación jurídica se entablaba entre quien vertía residuos en el agua y quien prestaba el
servicio, pero no entre el contaminador y la autoridad del agua.
Sustancialmente era una compensación de monto fijo y predeterminado que el contaminador del
agua del dominio público pagaba a quien la extrajera para prestar un servicio público y por ello padecía
el perjuicio de la disminución de su calidad. Es un caso similar al que resuelve el art. 100, ley
17.319, cuando faculta al mismo Poder Ejecutivo para predeterminar el monto del resarcimiento que
el operador petrolero acuerde pagar al propietario del fundo civil. Otro es el resarcimiento que la
antigua ley 9688 impone al empleador por accidente o enfermedad profesional de su empleado. En
ninguno de estos ejemplos, el pago autoriza a dañar el predio ni al trabajador, sino que provee un
resarcimiento por las molestias ordinarias, en el primer caso, y cuando acaece el siniestro, en el
segundo. Si esta norma especial resarcitoria no existiese, el contaminador igualmente habría estado
obligado a indemnizar, cesar la contaminación y reparar los perjuicios, tanto a OSN como a los demás
perjudicados (arts. 1113 y 505 del Código abrogado).
El fallo comentado de la Cámara Federal de La Plata, sala 2ª, declaró la inconstitucionalidad del
decreto 2125/1978 que autorizaba el resarcimiento similar por considerar que su pago estaba
legitimando vertimientos prohibidos por normas de mayor jerarquía, como las leyes 2797 y 4198, que
prohíben lisa y llanamente los vertimientos contaminantes, y el Tratado del Río de la Plata celebrado
con el Uruguay.
Interpretaba que, mediante el cobro de esos derechos, OSN autorizaba a verter contaminantes,
lo que los convertía en un canon por el uso especial aunque ilegal del agua pública. Con tal tipificación
era obvio que se declarase inconstitucional el cobro de una suma que habilitaría para violar leyes de
la Nación; está claro que no sería siquiera un canon. Además, si lo hubiera sido, debió haberse pagado
a quien tiene el dominio del agua, que es la provincia de Buenos Aires y no un prestador del servicio
público como OSN. El Estado nacional habría cumplido más adecuadamente su misión
macroambiental si hubiese impuesto el cese de la contaminación, pero al costo de un impacto
económico importante sobre la industria contaminadora, por lo que se ciñó a su misión microambiental
empresaria de prestar el servicio de abastecimiento de agua potable y cloacas y se conformó con la
compensación que la ley le dio. Transó con los contaminadores y los hizo pagar algo.
El Poder Ejecutivo se hizo eco del fallo y sustituyó el decreto 2125/1978 por el 674/1989, que
autorizaba a OSN a cobrar un cargo:
a) por sus tareas de fiscalización y saneamiento de los cursos de agua aludidos;
b) a los establecimientos cuyos vertidos superasen los límites permitidos (arts. 3º, 6º y 7º);
c) siempre y cuando esos establecimientos no emprendieran medidas para encuadrarlos
legalmente dentro del plazo que determinase OSN (art. 6º).
Adoptaba la forma de una tasa retributiva del servicio de fiscalización y saneamiento del agua en
la que el obligado vertía residuos. No lo pagaba si tomaba las medidas a que se refiere el párrafo
precedente.
Al privatizarse OSN, las funciones aludidas se transfirieron al Estado nacional (decreto 776/1992),
que no presta, sino supervisa, la prestación del servicio. En consecuencia, la causa del pago ya no
será la indemnización del perjuicio sino, eventualmente, el pago de la supervisión aludida.

SECCIÓN IX: PATRIMONIO NATURAL Y CULTURAL

1. Concepto de patrimonio
El término patrimonio no se usa, en materia ambiental, con la acepción clásica del derecho civil,
que lo considera el conjunto de bienes de una persona, sino con la tradicional de origen latino de
conjunto de bienes heredados de los padres, en sentido lato. Pero también con el criterio de que ese
patrimonio debe ser preservado para otras personas presentes y futuras, lo que impone cargas y
deberes y restringe su disponibilidad(383). Equivale al término inglés heritage y al francés patrimoine.
En ambos idiomas se ha elaborado una copiosa doctrina en la materia.
La Convención internacional sobre el patrimonio cultural y natural mundial de París del 16/11/1972
incluye en el patrimonio natural las formaciones geológicas o fisiográficas y las áreas que constituyan
el hábitat de especies animales o vegetales amenazadas (art. 1º).
En el patrimonio cultural incluye las obras arquitectónicas y de escultura monumental y pictóricas
y las estructuras arqueológicas, inscripciones, inscripciones rupestres de sobresaliente valor para el
arte, la historia o la ciencia (art. 1º), las obras arquitectónicas y de escultura monumental y pictóricas
y las estructuras arqueológicas, inscripciones, inscripciones rupestres de sobresaliente valor para el
arte, la historia o la ciencia (art. 1º).
Por su parte, la ley 25.197(384)considera:
a) bienes culturales a todos aquellos objetos, seres o sitios que constituyen la expresión o el
testimonio de la creación humana y la evolución de la naturaleza y que tienen un valor arqueológico,
histórico, artístico, científico o técnico excepcional;
b) patrimonio cultural argentino al universo de esos bienes;
c) bienes culturales histórico artísticos a todas las obras del hombre u obras conjuntas del hombre
y la naturaleza, de carácter irreemplazable, cuya peculiaridad, unidad, rareza y/o antigüedad les
confiere un valor universal o nacional excepcional desde el punto de vista histórico, etnológico o
antropológico, así como las obras arquitectónicas, de la escultura o de pintura y las de carácter
arqueológico. Enuncia luego una larga lista de esos bienes.
Generalmente, ese patrimonio conjunto pertenece o se atribuye al dominio de los Estados o aun
de la comunidad internacional, como en el caso de los fondos marinos y su subsuelo, situados fuera
de los límites de la jurisdicción nacional, que la Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho
del mar de Montego Bay de 1982 declara patrimonio común de la humanidad(385). Pero, en otros
casos, las cosas que integran ese patrimonio son bienes del dominio privado. Su inclusión en la
categoría de patrimonio las somete a restricciones fundadas en el interés público que, como lo dispone
el art. 1970, CCC, se rigen por el derecho administrativo.
La Convención internacional sobre el patrimonio cultural y natural mundial resuelve el conflicto
que se genera entre el derecho colectivo sobre el llamado patrimonio común de la humanidad y el
individual de propiedad sobre los bienes que lo integran, imponiendo sin perjuicio el derecho de
propiedad instituido por la legislación nacional (arts. 4º y 6º):
a) a la comunidad internacional el deber de protegerlo sin perjuicio del derecho de propiedad
privada y estatal instituido por la legislación nacional;
b) a los Estados el de asegurar la identificación, protección, conservación, presentación y
transmisión a las generaciones futuras.
El art. 41, CN, dispone que "las autoridades proveerán... a la preservación del patrimonio natural
y cultural...".
Lo reitera el art. 235, inc. h) del CCC.
La reforma del Código Civil de 1968 (art. 2340, inc. 9º) ya había declarado de dominio público a
las ruinas y los yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico. Pero, en otros casos,
las cosas que integran ese patrimonio son bienes del dominio privado.
Anteriormente, la ley 9080, que la ley 25.743 Protectora del Patrimonio Arqueológico y
Paleontológico abrogó, atribuía a la Nación la propiedad de las ruinas y de los yacimientos
arqueológicos y paleontológicos de interés científico (art. 1º, ley 9080) y los sometía a determinadas
restricciones (íd., arts. 3º, 4º, 5º y 7º).
Por su parte, la ley 12.665 de Lugares y Monumentos Históricos prohíbe disminuir el valor histórico
y el histórico artístico de los lugares, monumentos e inmuebles de particulares que la autoridad
nacional califique como tales. En consecuencia, la autoridad debe intervenir en su reparación,
restauración y enajenación (art. 4º). La ley los declara sujetos a expropiación y acuerda a sus
propietarios derecho a una indemnización cuando su conservación implique una limitación al dominio
(art. 3º).
Más todavía, algunos tribunales han sentenciado que "la inexistencia de una ley que declare
monumento histórico el inmueble" no enerva su protección(386).
Hay mucho sobre el tema; la ley 26.305(387)aprobó la Convención sobre la Protección y
Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales y fue adoptada en París el 20/10/2005.

2. Concepto de patrimonio arqueológico y paleontológico en la ley 25.743


El art. 2º, ley 25.743 de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico, considera parte
integrante del patrimonio cultural de la Nación a las cosas que incluye:
a) en el patrimonio arqueológico, que son las que puedan proporcionar información sobre los
grupos socioculturales que habitaron el país desde épocas precolombinas hasta épocas históricas
recientes;
b) en el patrimonio paleontológico, que son los organismos o parte de ellos o indicios de la
actividad vital de organismos que vivieron en el pasado geológico y toda concentración natural de
fósiles en un cuerpo de roca o sedimentos expuestos en la superficie o situados en el subsuelo o bajo
las aguas jurisdiccionales.
Establece una categoría de cosas que incluye algunas de las ruinas y yacimientos arqueológicos
y paleontológicos que el art. 235, inc. h) CCC, entonces. 2340, inc. 9º. También incluye en el dominio
público, otras cosas más que no son ruinas ni yacimientos; unas y otras descriptas detalladamente en
el art. 2º de la ley 25.743 citado, pero no les impone un régimen dominial distinto de las demás cosas.
La ley 25.743 no atribuye una naturaleza jurídica especial a lo que denomina patrimonio cultural
de la Nación, al patrimonio arqueológico ni al paleontológico que norma. Ello autoriza a interpretar que
no es distinta de la de los elementos que lo integran, por lo que toda referencia a patrimonio
arqueológico o paleontológico es simplemente a un conjunto de cosas sobre las cuales encomienda
al Estado ejercer distintas funciones, pero no altera su régimen dominial.
El art. 12 de la ley es ilustrativo al respecto en cuanto aclara que la inscripción de un yacimiento
arqueológico o paleontológico en los registros nacionales de Yacimientos, Colecciones y Objetos
Arqueológicos y de Yacimientos, Colecciones y Restos Paleontológicos no implica modificación
alguna del derecho de propiedad sobre los fundos.
La inteligencia o la simple lectura del resto de la ley autoriza a interpretar que tampoco implica
modificación alguna del derecho de propiedad sobre las cosas muebles. Seguirán en régimen dominial
clásico del Código Civil con las modificaciones, las restricciones y las limitaciones que les impone.
Pero también la ley 25.743 impone la inclusión de bienes arqueológicos y paleontológicos en el
dominio público en algunos casos y, en otros, modificaciones, restricciones y limitaciones al dominio
privado de los predios en que se encuentren yacimientos arqueológicos o paleontológicos que manda
inscribir en los registros nacionales de Yacimientos, Colecciones y Objetos Arqueológicos y de
Yacimientos, Colecciones y Restos Paleontológicos que el art. 5º de la ley manda crear y organizar.
Dicha ley, además de someter el dominio privado de los predios en que se encuentren yacimientos
arqueológicos o paleontológicos a esas modificaciones, restricciones y limitaciones, incluye otras
cosas en el dominio público en defensa del patrimonio arqueológico y paleontológico. Su art. 9º
proclama que "los bienes arqueológicos y paleontológicos son del dominio público del Estado
nacional, provincial o municipal, según el ámbito territorial en que se encuentren, conforme a lo
establecido en el art. 235, inc. h), CCC, inclusión que si bien es legítima la referencia no es exacta
porque lo que el inc. h) incluye en el dominio público son solamente "las ruinas y yacimientos
arqueológicos y paleontológicos", pero no los bienes.
Arriesgo la interpretación positiva de que el legislador los incluyó mediante el art. 9º de ley
25.743, y de que la invocación que el legislador hace en ese artículo a los arts. 2339 y 2340, inc. 9º
del entonces Código Civil (actual art. 235), tuvo por objeto extender analógicamente a los bienes
arqueológicos y paleontológicos lo establecido en el inc. 9º para los yacimientos.
La interpretación contraria, más restrictiva, que entendería que el art. 9º confunde erróneamente
los bienes arqueológicos y paleontológicos con las "ruinas y yacimientos arqueológicos y
paleontológicos del art. 235, inc. h), CCC" caería ante la que privilegia la auténtica hecha por el
legislador de la identidad de las cosas normadas.
En cuanto a los monumentos, los objetos arqueológicos y los restos paleontológicos que se
descubran en el proceso de prospecciones e investigaciones realizadas en yacimientos arqueológicos
o paleontológicos en virtud de una concesión, el art. 30 de la ley los atribuye al dominio público.
Todo ello agrega cosas al dominio público del art. art. 235 CCC.

3. Obligaciones que impone la ley 25.743


La ley 25.743 obliga:
a) a los propietarios de los predios en que se encuentren yacimientos arqueológicos o
paleontológicos y a toda persona que los hallare, a denunciarlos a la autoridad (art. 11);
b) a toda persona física o jurídica que practicase excavaciones con el objeto de efectuar trabajos
de construcción, agrícolas, industriales u otros de índole semejante, a denunciar a la autoridad el
descubrimiento del yacimiento y de cualquier objeto arqueológico o resto paleontológico que se
encontrare en las excavaciones y conservarlos hasta que la autoridad tome intervención y se haga
cargo de ellos (art. 13);
c) a los propietarios de los predios en que se encontrasen vestigios arqueológicos y restos
paleontológicos inmuebles a admitir la vigilancia permanente e inspección de la autoridad (art. 15);
d) a las personas que descubran materiales arqueológicos o paleontológicos en forma casual en
la superficie o el seno de la tierra o en superficies acuosas a denunciarlos y entregarlos de inmediato
a la autoridad (art. 40).

4. Una nueva categoría jurídica de cosas


La ley 25.743 instituye una nueva categoría jurídica de cosas que son las colecciones o los
objetos arqueológicos y restos paleontológicos inscriptos en el Registro Oficial.
Sólo podrán transferirse:
a) a título gratuito por herencia o bien por donación a instituciones científicas o museos públicos,
nacionales, provinciales, municipales o universitarios (art. 18);
b) a título oneroso, ofreciéndoselos con carácter prioritario al Estado. Si no lo acepta se podrá
disponer libremente del bien (art. 19).
Los propietarios de estos objetos arqueológicos y restos deberán permitir el acceso al material,
en la forma que se convenga con la autoridad (art. 22).
Los arts. 36 y 37 determinan que la ocupación temporánea de terrenos de propiedad privada
donde se localicen bienes arqueológicos o restos paleontológicos, salvo casos de peligro inminente y
la constitución de una servidumbre perpetua sobre los terrenos en los cuales se encuentren dichos
bienes, deberá ser impuesta por ley.
Somete las prospecciones e investigaciones en yacimientos arqueológicos o paleontológicos a
concesión de la autoridad (art. 23), pero el concesionario del derecho de prospección e investigación
arqueológica o paleontológica no tiene las prerrogativas que los arts. 25 y ss., CMin., acuerda al
concesionario para desarrollar su actividad sin la anuencia del propietario del predio. El art. 35 dispone
simplemente que "cuando los vestigios arqueológicos o paleontológicos se encuentren en terrenos de
propiedad privada, la autoridad competente acordará con sus propietarios lo necesario para facilitar
el estudio y/o preservación del yacimiento". Los arts. 36 y 37 citados en el párrafo precedente
requieren el dictado de una ley.
El traslado de objetos arqueológicos y restos paleontológicos dentro o fuera del territorio nacional,
debidamente resguardados y con la garantía de su reintegro al lugar de origen en las condiciones en
que fueron entregados, requiere autorización del organismo competente local (arts. 50 y 51).

5. La ley 25.743 incorpora al Código Penal nuevas figuras delictivas


Dicha ley incorpora al Código Penal las figuras delictivas de:
a) realizar por sí u ordenar realizar a terceros tareas de prospección, remoción o excavación en
yacimientos arqueológicos y paleontológicos (art. 46);
b) transportar, almacenar, comprar, vender, industrializar o de cualquier modo poner en el
comercio piezas, productos o subproductos provenientes de yacimientos arqueológicos y
paleontológicos nacionales o internacionales (art. 48);
c) exportar o importar piezas, productos o subproductos arqueológicos o paleontológicos y
colecciones arqueológicas o paleontológicas (art. 49).
Coincide con prohibiciones dispuestas por convenciones internacionales(388).

SECCIÓN X: COSAS MATERIALES QUE DAÑAN EL AMBIENTE

1. Residuos
La acumulación de residuos plantea problemas ambientales a toda la humanidad porque todos
los seres humanos los acumulan, y por la intrusión de residuos en otros países.
El consumo humano contemporáneo no es completo, sino que genera residuos. Al crecer la
población y el consumo de cosas, crecen correlativamente el volumen y la variedad de los residuos.
Las comunidades más desarrolladas son las que más residuos generan, pero también tienen la
tecnología y los recursos económicos para activar su eliminación o transformación en sustancias
inocuas(389). Mientras la mayoría de sus frutos y productos se consumen, sus residuos se acumulan.
Su transformación espontánea es muy lenta. Hay cosas que se dañan o deterioran de tal modo que
su propietario no puede enajenarlas porque han perdido totalmente su valor.
Los residuos son cosas que dejan de tener valor para su poseedor. Si lo tuviesen, el poseedor los
retendría o se beneficiaría con su enajenación, por lo que no se diferenciaría de las que no son
residuos. Por lo tanto, para desprenderse de ellos con el menor esfuerzo y costo posible, al poseedor
le convendría abandonarlos y externalizar así el costo de la eliminación hacia el ambiente ajeno.
Por eso es que la gran preocupación de la comunidad se concentra más en los residuos que en
otras cosas, aunque sean peligrosas, precisamente porque esta característica de cosas con valor
negativo induce a transferirlos al ambiente. Cada vez hay más de estas cosas, por lo que el derecho
condiciona o prohíbe su abandono sin su transformación en inocuas.

1.1. Medios para evitar la acumulación de residuos


La primera actitud del hombre consistió en alejar sus residuos para externalizar así el costo de su
eliminación hacia otras comunidades o a generaciones futuras, pero el crecimiento de la producción
y el carácter acumulativo señalado determinan que haya cada vez menos lugares adonde llevarlos.
La práctica de quemar residuos sólidos urbanos creó en la ciudad de Buenos Aires un submundo
"quemero" característico, que desapareció en la década del 70, cuando se prohibió la quema y se los
destinó a relleno, llamado "sanitario".
Ese destino de depósito final de residuos sustrae, a otras actividades, tierra que puede ser valiosa
y contribuye a contaminar el agua superficial, la subterránea y el terreno rellenado.
La poca selección de los desechos aumenta el peligro de contaminación. El reciclado se practica
en forma marginal. En las grandes ciudades, una masa de gente muy humilde ("cirujas", cartoneros,
etc.), sin protección social ni sanitaria, abre las bolsas de residuos antes de que las recoja la empresa
colectora para vender su hallazgo a acopiadores en un circuito comercial que escapa al control de la
autoridad. Se calcula que más de cien mil familias en el país efectúan tareas de recolección informal
de materiales recuperables de los residuos en basurales y áreas urbanas.
Ello aconseja adoptar modelos de gestión integral de residuos con miras a:
a) disminuir la generación, lo que requiere innovaciones y cambios en las técnicas de producción
y en los insumos y sobre todo en la conducta de los generadores. El derecho induce a reciclar o a
cambiar el sistema productivo para generar menos residuos o residuos menos perjudiciales con
prohibiciones, cargas e incentivos;
b) reciclar aquellos que pueden reciclarse, lo que requiere un mejoramiento de la técnica de
recolección, clasificación y transformación. Por razones de equidad debería ser a cargo de quien
genera el residuo;
c) identificar los residuos de alto riesgo ambiental e investigar la peligrosidad y los medios para
disminuirla, también en este caso a cargo de quienes los generan;
d) reglamentar, y en algunos casos prohibir o limitar, la generación o la circulación de
determinados residuos;
e) estimular la devolución de los envases y el uso de aquellos de más fácil degradación mediante
gravámenes y, eventualmente, incentivos económicos;
f) disminuir el tamaño de los utensilios, los instrumentos y las herramientas para que así se
reduzca correlativamente el volumen de los residuos y homogeneizar sus componentes para facilitar
su reciclado. El uso de los chips y prácticamente todo el sistema cibernético en actual construcción
constituye un paso valioso en ese sentido, si bien agrega nuevos riesgos ambientales;
g) evitar la mezcla de residuos, especialmente el vuelco de los peligrosos en lugares destinados
a residuos sólidos urbanos;
h) organizar los sitios de disposición final a escala regional para disminuir y organizar el área
ocupada.

1.2. Residuos más peligrosos que otros


El problema de qué hacer con los residuos no sólo es cuantitativo sino también cualitativo. Cada
vez hay más residuos que son más peligrosos que otros. El esfuerzo científico y tecnológico crea cada
vez más sustancias útiles para el ser humano, cuyos residuos no se convierten espontáneamente en
sustancias inocuas. El problema más grave es que ello no va acompañado del esfuerzo científico y
tecnológico suficiente para neutralizarlos.
Los residuos peligrosos, muchos de ellos de origen químico u hospitalario, y los nucleares
plantean un riesgo para la salud y la vida.
En la UE, Luxemburgo y los Estados isleños —Malta, Chipre e Irlanda—, exportadores de
residuos, defienden la libre circulación impuesta por la directiva marco de residuos 75/442/CEE por la
falta de espacio físico disponible para las instalaciones de disposición final y el poco volumen de
residuos nacionales que, por economía de escala, restarían rentabilidad adecuada a las instalaciones
que se radicasen en ellos. También postulan la libre circulación Austria y Dinamarca. Para proteger
su industria de incineración local, empresas de Gran Bretaña y Francia ofrecen desde hace años el
servicio de recibir ese tipo de residuos y cobrar para hacerlo.
En cambio, la República Checa, Eslovaquia, Rumania y Polonia presionan para poder restringir
la llegada de residuos a su territorio, que los atrae por sus menores costos(390).
La práctica de exportar residuos peligrosos agrega el peligro por el transporte, a veces por mar y,
eventualmente, por su reexportación.
La mala práctica de exportarlos a países deprimidos dio triste notoriedad al carguero "Pelícano"
que durante dos años buscó dónde descargar las cenizas tóxicas que llevaba, hasta que en noviembre
de 1988 apareció vacío, pero también activó las tratativas que condujeron a los Estados a celebrar el
Convenio de Basilea del 22/3/1989(391), que reglamenta los movimientos transfronterizos de residuos
peligrosos y, diez años después, el Protocolo de Basilea de 1999 sobre responsabilidad e
indemnización por los daños resultantes de esos movimientos y de su eliminación.
Meses después de la adhesión al Convenio de Basilea, la ley argentina 24.051 (18/12/1991)
reguló la materia a nivel federal y prohibió la importación de residuos peligrosos, prohibición que repitió
en 1994 la Constitución Nacional (art. 41). La ley 25.612 aclaró la prohibición para los casos de
insumos y tránsito de los residuos que norma(392).

2. La ley 25.916 para la Gestión Integral de los Residuos Domiciliarios

2.1. Residuos a los que la ley se aplica


La doctrina y la práctica de la gestión de los residuos suelen enfocar separadamente los residuos
sólidos urbanos cuando su calidad no justifica una gestión especial.
La legislación nacional argentina adoptó la denominación de "domiciliarios" para referirse a
residuos de tipo similar. La ley 24.051 los excluyó de su régimen, pero no los definió.
Posteriormente, la ley 25.916 estableció los presupuestos mínimos de protección ambiental para
la gestión integral de los residuos que también denomina domiciliarios (arts. 1º y 2º) y define como:
a) elementos, objetos o sustancias, es decir, no distingue entre sólidos, líquidos ni gaseosos, por
lo cual es aplicable a todos ellos;
b) desechados o abandonados como consecuencia de los procesos de consumo y desarrollo de
actividades humanas, enfoque antrópico que excluye a los provenientes de la naturaleza;
c) de origen residencial, urbano, comercial, asistencial, sanitario, industrial o institucional. No
norma otros residuos que pueden ser muy voluminosos e impactantes en el ambiente, como los de
origen agropecuario, pesquero, naviero, aeronáutico, deportivo, cinegético, bélico, vial o minero,
incluida la operación de hidrocarburos.
Sin embargo, sería sensato incluirlos en su régimen para darles un destino. Una interpretación
analógica de la norma lo permite. Además, la enunciación de los distintos orígenes de los otros
residuos que hace la ley revela que el legislador pretendió normar el destino de lo que se conoce
como residuos sólidos urbanos.
Es lo que ha hecho la ley 13.592 de Gestión Integral de Residuos Sólidos Urbanos de la provincia
de Buenos Aires(393)que la complementa (art. 1º).
En cuanto a la gestión de los residuos de origen industrial que norma, hay que diferenciarla de los
derivados de procesos industriales, cuya gestión integral había sido normada dos años antes
minuciosamente por la ley 25.612(394).
La interpretación sensata de las normas que prevalece parece ser que ley 25.612 norma los
derivados directamente de los procesos industriales que su art. 1º describe, y la ley 25.916, todos los
demás de origen industrial;
d) no regulados por normas específicas, solución global que cerraría el marco regulatorio de la
gestión integral de todos los residuos antrópicos.

2.2. Obligaciones
La ley obliga:
a) al generador a realizar el acopio y la disposición iniciales de los residuos con métodos
apropiados que prevengan y minimicen los posibles impactos negativos sobre el ambiente y la calidad
de vida de la población (arts. 9º y 10);
b) a las autoridades a garantizar que los residuos domiciliarios se recolecten y transporten a los
sitios habilitados mediante métodos que prevengan y minimicen los impactos negativos sobre el
ambiente y la calidad de vida de la población y determinar la metodología y frecuencia de la
recolección, que deberá adecuarse a la cantidad de residuos generados y a las características
ambientales y geográficas de su jurisdicción (art. 13);
c) al transportista a usar vehículos habilitados y debidamente acondicionados de manera que
garantice una adecuada contención de los residuos y evite su dispersión en el ambiente (art. 14).

2.3. Cosas que norma. Plantas de tratamiento, estaciones de transferencia y centros de


disposición final
Las plantas de tratamiento son las instalaciones que la autoridad habilita para acondicionar o
valorizar los residuos domiciliarios (art. 15).
Las estaciones de transferencia son las instalaciones que la autoridad habilita para que los
residuos domiciliarios se almacenen transitoriamente o acondicionen para su transporte (art. 16).
Los centros de disposición final son los lugares acondicionados y habilitados por la autoridad para
la disposición permanente de los residuos (art. 17). A ellos debe ir todo residuo domiciliario que no
hubiera sido debidamente valorizado (art. 15 in fine).
La ley encomienda a la autoridad establecer los requisitos necesarios para la habilitación de
centros de disposición final en función de las características de los residuos domiciliarios a disponer,
de las tecnologías a utilizar y de las características ambientales locales (art. 18, primera parte). Su
habilitación requiere la aprobación de una evaluación de impacto ambiental y de un plan de
monitorización de las principales variables ambientales durante las fases de operación, clausura y
posclausura (art. 18, segunda parte).
Deberán ubicarse en sitios suficientemente alejados de áreas urbanas de manera tal de no afectar
la calidad de vida de la población y su emplazamiento deberá considerar la planificación territorial, el
uso del suelo y la expansión urbana durante un lapso que incluya el período de posclausura. Tampoco
podrán establecerse dentro de áreas protegidas o sitios que contengan elementos significativos del
patrimonio natural y cultural (art. 20) ni en sitios inundables. De no ser ello posible, deberán diseñarse
de modo tal de evitar su inundación (art. 21)(395).

2.4. Sanciones y fondos ambientales


En materia de sanciones la ley hace solidariamente responsable a los que tengan a su cargo la
dirección, administración o gerencia de la persona jurídica infractora y destina lo ingresado en
concepto de multas a fondos destinados exclusivamente a la protección y la restauración ambiental
(arts. 31 y 32).

2.5. Coordinación interjurisdiccional


Encomienda la coordinación interjurisdiccional al Cofema y determinadas misiones a la autoridad
de aplicación.

3. La ley 25.612 de Gestión Integral de Residuos de Origen Industrial y de Actividades de


Servicio
La ley 25.612 explica que establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para la
gestión integral de los residuos derivados de procesos industriales o de actividades de servicios (art.
1º).
Lo que no impide que también algunas de sus normas modifiquen códigos de fondo y otras normas
nacionales.
La primera observación que merece es que las autoridades de aplicación prácticamente no la
aplican porque no han cumplido aún la obligación previa de concertar los "niveles de riesgo" de los
diferentes residuos. Tal concertación se debió llevar a cabo con las autoridades provinciales y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el ámbito del Consejo Federal del Medio Ambiente (arts. 2º, 7º,
8º y 57, incs. a] y c]).
En consecuencia no existe una norma que identifique específcamente los residuos a los que la ley
25.612 se aplica, como la que contienen los Anexos de la ley 24.051 para residuos similares.

3.1. Residuos a los que la ley se debe aplicar


La ley 25.612 describe expresa y taxativamente los residuos a los que se aplica. Son muchos.
Para identificarlos, parte del residuo que denomina "industrial" y que tipifica como cualquier elemento,
sustancia u objeto en estado sólido, semisólido, líquido o gaseoso:
a) obtenido como resultado de un proceso industrial (art. 1º);
b) generado por una actividad de servicio que complementa a la industrial (art. 1º);
c) generado por una actividad que, por las características de los residuos y, sobre la base de los
niveles de riesgo que determina la ley, sea asimilable a la complementaria citada en b);
d) relacionado directa o indirectamente con el proceso industrial o la actividad de servicio,
incluidas eventuales emergencias o accidentes que su poseedor, productor o generador no pueda
utilizar o bien se desprenda de él o tenga la obligación legal de hacerlo (art. 2º).
La tipificación resulta muy abierta para imponer restricciones a la actividad humana que, en
principio, es libre (art. 19, CN). Más respetuoso del precepto sería hacerlo en forma taxativa. La propia
ley intenta mitigar los efectos de la laxitud anotada cuando los refiere a los niveles de riesgo que
enuncia (arts. 1º, 7º y 57, inc. c]).
Como se aprecia en c), esos residuos no industriales pueden provenir de cualquier actividad
cuando el residuo sea asimilable al industrial por los niveles de riesgo que genere. A todos los demás
no se les aplica la ley 25.612. Eventualmente se les aplicará la ley local y la federal 24.051 cuando
encuadren en sus respectivas descripciones.
Excluye expresamente (art. 5º) los residuos:
a) biopatogénicos;
b) domiciliarios; la ley 25.916 norma su gestión;
c) radiactivos; la ley 25.018 (23/9/1998) norma su gestión;
d) los derivados de las operaciones normales de los buques y aeronaves (art. 5º). En cambio,
la ley 24.051 norma su gestión.
La ley no incluye los que pudieran constituir insumos para procesos industriales expresamente,
sino implícitamente para casos determinados (arts. 6º, 11, inc. e], 26 y 43, inc. b]).
El parámetro de referencia o nivel guía que toma el legislador es el impacto del residuo
industrial(396).
A continuación se explica que las autoridades de aplicación prácticamente no la apliquen ni hayan
cumplido aún la obligación previa de concertar los "niveles de riesgo" de los diferentes residuos para
así identificar específicamente los residuos a los que la ley 25.612 se aplica.
La explicación la dio ese Consejo en el Acta de Representantes Técnicos Provinciales en II Taller
de Reglamentación - Ley 25.612 del 21/5/2004 Informe nro. 64/04, respuesta nro. 517 en el que
participaron las Provincias de. Catamarca, Chaco, Chubut, Córdoba, Corrientes, Corrientes, Entre
Ríos, Formosa, Jujuy, La Rioja, Misiones, Salta, San Juan, Santa Cruz, Santa Fe, Tierra del Fuego y
Tucumán.
Consideró que no es posible determinar niveles de riesgo a través de las características
intrínsecas del residuo como indica la ley 25.612.
Opinó que:
a) La definición del nivel de riesgo de un residuo no solo depende de sus características
intrínsecas, sino también de considerar que existen distintos factores que inciden en la determinación
del riesgo, tales como: la exposición, el sitio, la gestión, el entorno, las características del receptor y
otras.
b) Conforme las variables definidas en el art. 7º, resulta técnicamente imposible concertar y
unificar los niveles de riesgo de un residuo, al considerar que las características de riesgo pueden
variar significativamente de una jurisdicción a otra, tales como la afectación sobre la calidad de vida
de la población, el sitio en el cual se realiza la gestión.
c) Basar un presupuesto mínimo en niveles de riesgo y no en una propiedad intrínseca de un
residuo imposibilita la operatividad de la ley.
Ante esa expresión de la imposibilidad de concertar los niveles de riesgo la autoridad de aplicación
nacional no los fijó, por lo que no aplica la ley 2.5612.
Las autoridades locales de aplicación también parecen compartir la convicción de que es
imposible cumplir el mandato. No hemos encontrado norma alguna que identifique específicamente
los residuos a los que la ley 25.612 se debe aplicar.

3.2. Prohibición de importar esos residuos


La ley 25.612 (art. 6º) prohíbe la importación, la introducción y el transporte de todo tipo de
residuos. La enfática referencia a "todo tipo de residuos" la muestra mucho más estricta que el art.
41, CN. Pero, a continuación, exceptúa:
a) los que los interesados demuestren fehacientemente que serán utilizados como insumos de
procesos industriales que sean incluidos previamente en una lista por la autoridad. Son insumos,
aunque su origen sea residual;
b) el tránsito de residuos previsto en convenios internacionales. En este caso no hay importación
sino tránsito.

3.3. Documentos que la ley instituye


La ley 25.612 manda a la autoridad llevar y mantener actualizados:
Registros locales en los que se deberán inscribir los responsables de la generación, el manejo, el
transporte, el almacenamiento, el tratamiento y la disposición final de residuos industriales (art. 19).
Un listado de elementos o sustancias peligrosas, tóxicas o nocivas contenidas en los residuos
industriales y de actividades de servicio en el que se especifiquen las características de riesgo
resultantes de las diferentes actividades antrópicas que abarca la ley, que será incorporado al sistema
de información integrado (art. 58).
Asimismo, manda acompañar el residuo que se transporte con un manifiesto que declare su
naturaleza, cantidad, origen, transferencia del generador al transportista, y de éste a la planta de
tratamiento o disposición final, los procesos de tratamiento o eliminación a los que fuere sometido y
cualquier otra operación que se realizare con él (arts. 21 y 23).

3.4. Obligaciones
La obligación del generador es dar un tratamiento adecuado y proveer a la disposición final de los
residuos (art. 10) y en especial (arts. 11/13 y 17/18) para:
a) minimizar la generación;
b) separar los incompatibles entre sí;
c) envasarlos e identificar los envases y su contenido;
d) registrar las operaciones de tratamiento que realice en su planta;
e) reusarlos como materia prima o insumo de procesos productivos, o reciclarlos;
f) presentar periódicamente a la autoridad local una declaración jurada que los identifique y
describa sus características y las de los procesos que los generan;
g) brindar a la autoridad la información necesaria para la determinación correcta de las
características físicas, químicas y biológicas de cada uno de los residuos que se generen y
especificarlos cualitativa y cuantitativamente;
h) fundamentar ante la autoridad la elección de las tecnologías a utilizar en la gestión integral de
los residuos industriales (arts. 17 y 18).
Las obligaciones del transportista son:
a) acompañar los residuos que transporte del correspondiente manifiesto y entregarlos en su
totalidad en los lugares autorizados (art. 23);
b) cuando no pueda entregarlos al destinatario indicado en el manifiesto, comunicarlo al generador
y tomar las medidas necesarias para que se les dé el destino que manda la ley (art. 24);
c) efectuar el transporte interjurisdiccional de los residuos solamente cuando un convenio previo
establezca las condiciones y las características del transporte o cuando las autoridades lo autoricen
por ser bajo o nulo el nivel de riesgo de los residuos y sólo sean utilizados como insumo de otro
proceso productivo (art. 26);
d) suscribir una póliza de seguro de responsabilidad civil, caución, fianza bancaria, constituir un
autoseguro o un fondo de reparación u otra garantía equivalente (art. 27).

3.5. Cosas que norma. Plantas de tratamiento, almacenamiento o disposición final


Las plantas de tratamiento son los sitios en los que se modifican las características físicas, la
composición química o la actividad biológica de cualquier tipo de residuo industrial y de actividades
de servicio, de modo que se eliminen o reduzcan sus propiedades nocivas, peligrosas o tóxicas, se
recupere energía y recursos materiales o se obtenga un residuo de niveles de riesgo menor, se lo
haga susceptible de recuperación o valorización o más seguro para su transporte o disposición final,
bajo normas ambientales de higiene y seguridad que no pongan en riesgo ni afecten la calidad de vida
de la población, en forma significativa (art. 29).
Las plantas de disposición final son los sitios especialmente construidos para el depósito
permanente de residuos industriales y de actividades de servicio. Deben reunir condiciones que
garanticen la inalterabilidad de la cantidad y la calidad de los recursos naturales bajo normas
ambientales de higiene y seguridad que no pongan en riesgo ni afecten la calidad de vida de la
población, en forma significativa (art. 30).
Las plantas de almacenamiento para el depósito transitorio de residuos son las que, por razones
excepcionales debidamente fundadas, las autoridades locales autoricen bajo normas ambientales de
higiene y seguridad (art. 31).
Para pedir la habilitación de una planta de tratamiento, almacenamiento o disposición final deberá
presentarse un estudio de impacto ambiental que la autoridad aprobará o rechazará mediante una
declaración de impacto ambiental (art. 32). El cierre de esas plantas debe garantizar la preservación
ambiental y la calidad de vida de la población (art. 35).

3.6. Sanciones administrativas


Algunas de las sanciones administrativas son (art. 44):
a) clausura temporaria, parcial o total;
b) suspensión de la actividad desde treinta días hasta un año;
c) cancelación definitiva de las habilitaciones e inscripciones de los registros correspondientes.
Las sanciones b) y c) implicarán el cese de las actividades y la clausura del establecimiento o
local.
Los que tengan a su cargo la dirección, administración o gerencia de la persona jurídica infractora
son solidariamente responsables.

3.7. Autoridad de aplicación y coordinación interjurisdiccional


La ley encomienda a la autoridad de aplicación nacional:
a) concertar los niveles de riesgo de los diferentes residuos objeto de la ley (art. 7º);
b) establecer requisitos mínimos para la inscripción en los registros (art. 20);
c) determinar las características mínimas comunes de la información que debe contener y los
mecanismos de utilización del manifiesto (art. 22);
d) determinar las obligaciones a las que deberán ajustarse los transportistas (art. 25);
e) acordar con las autoridades locales, en el ámbito del Cofema, las características y los
contenidos del estudio de impacto ambiental y las características y las condiciones de habilitación de
las plantas de almacenamiento, tratamiento y disposición final (art. 33);
f) establecer los criterios generales, mínimos y comunes sobre métodos y la factibilidad de
almacenamiento, tratamiento y disposición final de los residuos (art. 36);
g) promocionar la utilización de procesos productivos y métodos de tratamiento que impliquen
minimización, reciclado y reutilización de los residuos y la incorporación de tecnologías más
adecuadas para la preservación ambiental (art. 57);
h) formular e implementar, en el ámbito del Cofema, el Plan Nacional de Gestión Integral de
Residuos Industriales y de Actividades de Servicio, que deberá incluir los parámetros de reducción de
los residuos en la etapa de generación y los plazos de cumplimiento (art. 57);
i) desarrollar un sistema de información integrado de libre acceso, que registre los datos
originados en todo el país respecto de la gestión integral de los residuos (art. 57);
j) elaborar, mantener actualizado e incorporar al sistema de información integrado una lista de
elementos o sustancias peligrosas, tóxicas o nocivas, contenidas en los residuos, que especifique las
características del riesgo (art. 20).
Encomienda la coordinación interjurisdiccional al Cofema.
La ley 25.612 manda a la autoridad local establecer medidas promocionales para los generadores
que ejecuten programas de adecuación tecnológica integrados a un sistema diferencial de control
para reducir la contaminación ambiental, la cesación de los vertidos riesgosos sobre los recursos
naturales y la disminución de riesgos ambientales (arts. 14/15 y 59).

4. La Ley de Residuos Peligrosos 24.051


Las expectativas ambientales de la década del 60 no habían plasmado en ninguna ley
específicamente ambiental federal cuando ley 23.922 aprobó el Convenio de Basilea (22/3/89) que
norma la importación y exportación de desechos peligrosos.
Advirtiendo que faltaba la norma interna que la aplicación de ese Convenio requería el Congreso
de la Nación acogió un proyecto de ley de residuos peligrosos, elaborado con la cooperación del
PNUMA y la CEPAL para cuyo análisis fuimos convocados reiteradamente profesores e
investigadores.
La ley se publicó el 17 de enero de 1992, meses antes de la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Ambiente y Desarrollo. Es una típica ley de fines de año.
Su estudio generó muchas dudas. El miembro informante señaló que tenían conciencia de la
novedad de la propuesta y la esperanza de que serviría para ganar experiencia y así fue. Durante una
década fue la única ley federal específicamente ambiental.

4.1. Ley de Policía Federal


Norma exclusivamente residuos de jurisdicción federal que denomina "peligrosos".
Cuando el Congreso nacional sancionó la ley 24.051 se limitó a normar residuos peligrosos que
considera sometidos a la jurisdicción nacional (art. 1º, ley 24.051). Pudo normarlos dentro del Código
Civil usando la potestad que le otorgaba el art. 67, inc. 11, CN (actualmente, art. 75, inc. 12), pero se
limitó a los residuos de jurisdicción nacional, a los interjurisdiccionales y a los que fueran objeto de
determinadas medidas administrativas de repercusión nacional (art. 1º, ley 24.051).
Se conformó con dictar una Ley de Policía Federal en calidad de la Legislatura local y reglamentar
el comercio interjurisdiccional e internacional (art. 75, incs. 12 y 13, CN, o sea 67, incs. 27 y 12,
Constitución de 1853). Para ello siguió el modelo de la Ley de Policía Sanitaria Animal, que es
efectivamente una Ley de Policía Federal y no de fondo; por lo tanto, cuando la ley 24.051reforma los
códigos de fondo se limita estrictamente a los residuos y los supuestos de jurisdicción federal que
norma (arts. 45 y ss.).

4.2. La ley 24.051 no es una ley de adhesión


Si bien la 24.051 no es una ley de adhesión, nada impide que una provincia adhiera motu proprio y
de ese modo transpole las normas que puedan ser dictadas "en el área de su competencia" por ella,
siempre respetando los límites que imponen las leyes de presupuestos mínimos de protección
ambiental, especialmente la ley 25.612.
Con ese criterio, el art. 67 de la ley "invita a las provincias y los respectivos municipios, en el área
de su competencia, a dictar normas de igual naturaleza que la presente para el tratamiento de los
residuos peligrosos".
No sólo lo hicieron sino que también diversas provincias adhirieron a la ley 24.051 (Córdoba, ley
8973; San Juan, ley 6665; Corrientes, ley 5394; Mendoza, ley 5917); Chubut, ley 3746; Formosa, ley
1135; Entre Ríos, ley 8880; Catamarca, ley 4865; La Pampa, ley 1466; Misiones, ley 3664;
Tucumán, ley 6605; San Luis, ley 5042; La Rioja, ley 6214; Santiago del Estero, ley 6080; Jujuy, ley
5011.

4.3. Ley complementaria de la ley 25.612. Una abrogación vetada


La ley 24.051 no establece presupuestos mínimos de protección ambiental. Lo hace la ley
25.612, por lo que norma los residuos industriales y asimilables de todo el país y no sólo los federales.
La denominación de residuos "peligrosos" en un caso y de "industriales" en el otro no oculta que,
en la práctica, resultan ser más o menos los mismos residuos.
Ese más o menos será en definitiva el que genere la mayoría de los problemas de la convivencia
de la ley 25.612 con la 24.051.
En consecuencia:
a) cuando norma el mismo residuo, la ley 24.051 resulta complementaria de la ley 25.612 que,
aunque es posterior, es de presupuestos mínimos(397);
b) a los residuos incluidos exclusivamente en la ley 25.612, pero no en la 24.051, no se les aplica
esta última;
c) a los incluidos exclusivamente en la ley 24.051 se les aplica la 25.612. Pero son los menos. La
mayoría están en una y otra ley.
Los obligados tratarán de encuadrarse en la que más les convenga, lo que requerirá, en cada
caso, un prolijo ejercicio lógico. Como las descripciones de ambas leyes son muy amplias y difusas,
corresponde al intérprete la difícil tarea de determinar el encuadre de un residuo determinado en la
descripción que una y otra ley hacen.
El Poder Ejecutivo, alegando que resultaba prudente mantener la vigencia del régimen penal
establecido en la ley 24.051 (art. 60, párr. 1º), observó el primer párrafo del proyecto de la ley
25.612 que abrogaba la ley 24.051, con lo cual no sólo se mantuvo la vigencia del régimen penal, sino
toda la ley.

4.4. Residuos a los que la ley se aplica


El art. 1º, ley 24.051, se aplica exclusiva y excluyentemente a la generación, la manipulación, el
transporte, el tratamiento y la disposición final de residuos que puedan dañar directa o indirectamente
seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general, y denomina
peligrosos (arts. 1º y 2º) a los:
a) generados o situados en lugares sometidos a la jurisdicción nacional, como sería en un cuartel
o un parque nacional;
b) destinados a transportarse fuera de una provincia o territorio;
c) que pudieran afectar a las personas o al ambiente más allá de los límites de la provincia en que
se generan;
d) que convenga someter a medidas uniformes en toda la República para garantizar la efectiva
competencia entre las empresas afectadas.
No declara que se aplique a la gestión integral de esos residuos, como hacen las leyes 25.612 y
25.916, precedentemente estudiadas.
Para definir los residuos a que se aplica sigue un camino distinto del de la ley 25.612, que los
induce de una definición más circunscripta. Pero, en la práctica, como la inducción que hace la ley
también alcanza los no industriales cuando sean asimilables a los industriales por los niveles de riesgo
que generen, los residuos normados por una y otra ley resultarán más o menos los mismos.
La ley 24.051 los deduce de una definición general. El parámetro de referencia o nivel guía que
toma el legislador es el peligro de daño directo o indirecto al ambiente independientemente del origen
del residuo.
El adjetivo "peligroso" no se refiere a que el daño eventual sea superior al ordinario sino
simplemente a todo residuo que pueda dañar el ambiente. La tipificación resulta tan amplia que
incluiría un vidrio roto o un clavo mientras no sea domiciliario ni derive de operaciones normales de
buques.
La experiencia de la legislación en la materia aconseja no generalizar tanto cuando se imponga
alguna restricción a la actividad humana y sólo hacerlo en forma taxativa. El art. 2º, ley 24.051,intenta
morigerar la extrema laxitud de la tipificación cuando dispone: "En particular serán considerados
peligrosos los residuos indicados en el anexo I o que posean alguna de las características
enumeradas en el anexo II de esta ley" y el 64 los somete expresamente a control, lo que no excluye
que la autoridad controle también a los no enumerados.
No distingue entre sólidos, líquidos ni gaseosos, por lo cual es aplicable a todos ellos. Incluye a
los que pudieran constituir insumos para procesos industriales (art. 2º) y a los patológicos (arts. 19/21).
Excluye los derivados de operaciones normales de los buques y los radiactivos. El Estado nacional
gestiona estos últimos (art. 6º, ley 25.018, del 23/9/1998).
También excluye los que denomina "domiciliarios", pero no tipifica, lo que autorizó, prima facie, a
interpretar que se refería a los de origen doméstico, residencial o urbano que se desechan en las
características bolsas negras que florecen diariamente en nuestras veredas y, de ese modo, se
acotaba de un modo práctico la excesiva laxitud de la adjetivación de "peligroso" señalada.
La laxitud con la que la ley 25.916 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental para la
Gestión Integral de los Residuos Domiciliarios los tipifica también ayuda a fijar el criterio para su
exclusión(398).
La ley 24.051 obvia las dificultades señaladas mediante una lista de sustancias enumeradas
claramente en Anexos (arts. 2º y 64). Son, con algunas modificaciones, las enumeradas en el
Convenio de Basilea (22/3/1989) aprobado por la ley 23.922, que norma la importación y exportación
de desechos peligrosos.

4.5. Prohibición de importar residuos peligrosos


El mismo Congreso que en marzo de 1991 había sometido a permiso previo la importación de
determinados residuos altamente peligrosos al aprobar el Convenio de Basilea (ley 23.922), en
diciembre del mismo año prohibió por esta ley 24.051 la importación de todo residuo peligroso, incluso
los nucleares, ajenos a la ley, y los que pudieren constituirse en insumos para otros procesos
industriales (art. 3º). La reforma de la Constitución de 1994 reiteró la prohibición. La interpretación
estrecha de esta norma podría cortar una corriente de importaciones de insumos industriales, que
también son residuos y la ley 24.051 considera peligrosos, y de los radiactivos que pudiera necesitar
nuestra generación nuclear. En un intento de racionalizar la prohibición, la ley 25.612, que enmarca
la 24.501, permite la importación de insumos industriales y el tránsito en los casos que enuncia (art.
41, CN)(399).

4.6. Documentos que instituye la ley


La ley crea un registro nacional en el que deben inscribirse los generadores, transportistas y
operadores de esos residuos. Este registro otorga el certificado ambiental de duración anual sin el
cual la autoridad no podrá habilitarlos para actuar (arts. 4º/11).
Deberá acompañar a todo residuo peligroso generado un manifiesto en el que conste (art. 13):
a) la individualización del generador, del transportista y de la planta destinataria del residuo;
b) la descripción y la composición del residuo;
c) la cantidad transportada;
d) las instrucciones especiales para el transportista y el operador.

4.7. Obligaciones
Algunas de las obligaciones del generador son (arts. 17/18):
a) adoptar medidas para disminuir la cantidad de residuos;
b) separar los residuos peligrosos incompatibles entre sí;
c) envasarlos e identificar los envases y su contenido;
d) registrar las operaciones de tratamiento que realice en su planta.
Algunas de las obligaciones del transportista son:
a) acreditar su conocimiento para proveer respuesta adecuada en caso de emergencia resultante
del transporte (art. 23, inc. d]);
b) suscribir una póliza de seguro o dar garantía suficiente para respaldar su responsabilidad (íd.,
inc. e]);
c) confiar el transporte a conductores que tengan licencia especial para el transporte de sustancias
peligrosas (íd., inc. e]);
d) acompañar los residuos con el manifiesto referido anteriormente (art. 26), un manual de
procedimiento y los materiales y los equipos adecuados para afrontar una eventual liberación de
residuos (art. 28, inc. a]);
e) instalar un sistema de comunicación por radiofrecuencia en la unidad transportadora (art. 28,
inc. b]);
f) en caso de no poder entregarlos al destinatario, devolverlos al generador o entregarlos en las
áreas designadas por la autoridad (art. 27);
g) si efectúa el transporte por agua, hacerlo mediante contenedores independientes de la unidad
transportadora con flotabilidad positiva aun con carga completa (art. 28);
h) no transportar residuos peligrosos por vía aérea (art. 32);
i) correlativamente está sometido a una serie de prohibiciones para evitar riesgos ambientales
(art. 29).
La afectación de un inmueble a la instalación de plantas de tratamiento y disposición final de
residuos peligrosos debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 34, inc. c]). Requiere
la presentación de una declaración jurada sobre sus características y planes de operación y seguridad,
del estudio del impacto ambiental y del plan de cierre y restauración del área (arts. 34/44).
4.8. Modificaciones del régimen de la responsabilidad civil y penal de los códigos de fondo
La ley 24.051 también reformó los códigos de fondo, pero exclusivamente para los residuos que
norma, siempre federales (arts. 1º, 45 y ss.).
La ley tipifica el residuo como una de las cosas riesgosas a que se refiere el párr. 2º, art. 1757,
CCC (art. 45).
Extiende la responsabilidad civil:
a) a quien transmite o abandona voluntariamente el residuo (art. 46);
b) al dueño o guardián del residuo cuando el daño se produzca por culpa de un tercero cuya
acción pudiera ser evitada poniendo el debido cuidado (art. 47);
c) al generador del residuo no obstante su transformación, especificación, desarrollo, evolución o
tratamiento, salvo que el daño sea atribuible a tratamiento defectuoso (art. 48).
En materia penal crea la figura de envenenamiento, adulteración o contaminación ambiental
mediante el uso de los residuos peligrosos federales a los que se refiere la ley (arts. 55 y 200, CPen.).
También en este caso la figura delictiva alcanza sólo a los residuos sometidos al régimen de la
ley. Así se había sentenciado reiteradamente. Sin embargo en 1912 en el fallo "Gabrielli, Jorge Alberto
y otros", la Cámara de la Provincia de Córdoba dictó condenas contra quienes fumigaban con
agroquímicos dentro de la Provincia(400).

5. Los residuos nucleares

5.1. Fundamento del temor al residuo nuclear


Los residuos más temidos son los nucleares, por la muy larga duración de sus efectos, por su
magnitud y por el riesgo de error en las medidas de seguridad. Por ello es que ningún país quiere
alojarlos(401).
La humanidad padeció accidentes que incorporaron desechos nucleares al ambiente, como fue
el incendio del reactor británico de Windscale, ahora Sellafield, alimentado con plutonio y uranio
residual, situado en un hermoso paraje inglés próximo a Gretna Green, Escocia, al otro lado del límite,
el pueblito de la frontera en el que otrora un herrero escocés celebraba matrimonios entre quienes no
podían hacerlo en Inglaterra y, mar de Irlanda por medio, frente a Irlanda. Afrontando el riesgo de una
explosión nuclear, lo apagaron desviando un río próximo, cuyas aguas contaminaron, a su vez, el mar
de Irlanda, radiactividad que aumentó, también por las descargas del reactor. Esa planta
electronuclear originó frecuentes litigios(402).
En 1958, una falla en el sistema de refrigeración provocó la explosión de un tanque de líquidos
radiactivos. La explosión ocurrida en el complejo nuclear soviético de Mayak, Chelyabinsk, Ucrania
equivalente a cien bombas como la de Hiroshima, contaminó veintitrés mil kilómetros cuadrados, e
hizo desaparecer más de treinta poblaciones y liberó una radiación, más del doble de la que luego
liberaría la de Chernobyl.
Sin embargo, recién fue la publicidad que recibieron accidentes menores como el de Three Mile
Island (Pensilvania, Estados Unidos, 1979) lo que retrajo sensiblemente la generación nuclear,
agravando la dependencia de los combustibles tradicionales que plantea, entre otros, el problema de
la excesiva generación de dióxido de carbono.
El temor público no se calmó. El 26/4/1986, la explosión del reactor de Chernobyl liberó
radiactividad que se extendió sobre Ucrania, Rusia, Bielorrusia y parte de Europa. En 2000, catorce
años después, se cerró la central nuclear.
Catástrofes naturales generaron daños en actividades antrópicas. La inundación que provocó una
tempestad causó una explosión nuclear en Blayais, Francia, 1999; un sismo de 6,8º Richter causó
otra en Kashiwazaki, Japón, en 2007. Lo mismo ocurrió con el escape de la planta de Fukushima,
Japón, causado por el tsunami provocado por un terremoto el 11/3/2011.

6. La ley 25.018 de Gestión de Residuos Radiactivos


La ley entiende por residuo radiactivo todo material radiactivo, combinado o no con material no
radiactivo, que haya sido utilizado en procesos productivos o aplicaciones, para el cual no se prevean
usos inmediatos posteriores en la misma instalación y que por sus características radiológicas pueda
ser dispersado en el ambiente de acuerdo con los límites establecidos por la autoridad regulatoria
nuclear (art. 3º).
La Comisión Nacional de Energía Atómica aplica la ley y asume la gestión de los residuos
radiactivos (art. 6º).
El emplazamiento de instalaciones para la disposición final de residuos radiactivos deberá
previamente (art. 12):
a) ser aprobado por la ley local y la autoridad regulatoria nuclear;
b) evaluarse en una audiencia pública.

7. Leyes que norman cosas o sustancias peligrosas


Además de los residuos generadores de riesgo o daño ambiental, el Congreso nacional también
normó cosas o sustancias peligrosas para el ambiente desde antes de que se conviertan en residuo.
En otros casos lo hizo el poder administrador. La resolución 845/00 del Ministerio de Salud prohíbe,
en todo el territorio del país, la producción, la importación, la comercialización y el uso de fibras de
asbesto variedad anfiboles (crocidolita, amosita, actinolita, antofilita y tremolita).

7.1. La ley 25.670 para la gestión y eliminación de los PCBs


La ley 25.670(403)establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para la gestión
de los PCBs con el fin de prohibir la producción, la comercialización y el ingreso al país de PCBs,
eliminar los usados, descontaminar o eliminar los aparatos que los contengan dentro de los plazos
que determina; evitar y reparar daños al ambiente y mejorar la calidad de vida de la población (arts.
1º y 2º).
Crea el Registro Nacional Integrado de Poseedores de PCBs (art. 7º).
Prohíbe producir, comercializar e ingresar al país e instalar PCBs (arts. 4º, 5º y 6º).
Manda eliminar los usados, descontaminar o eliminar los PCBs y aparatos que los contengan
dentro de los plazos que determina (art. 4º) y, en especial, descontaminar, a exclusivo cargo del
poseedor, todo aparato en operación que lo contuviera (art. 14). El plazo ya venció.
Presume juris tantum que todo daño causado por PCBs y PCBs usados equivale al causado por
un residuo peligroso (art. 20).

7.2. Prohibición de cosas generadoras del residuo


En algunos casos el legislador se anticipa a la generación del residuo actuando sobre la cosa que
lo genera. La ley 26.184 de Pilas y Baterías Primarias(404)prohíbe:
a) la fabricación, el ensamblado y la importación de pilas y baterías primarias con forma cilíndrica
o de prisma, comunes, de carbón, cinc y alcalinas de manganeso, cuyo contenido de mercurio, cadmio
y plomo sea superior al 0,0005% en peso de mercurio, 0,015% en peso de cadmio, 0,200% en peso
de plomo;
b) su comercialización a partir de los tres años de promulgada la ley.

8. El pasivo ambiental inmobiliario


Diversas fuentes generan pasivos ambientales, como las epidemias, la erosión, la inundación, el
incendio y otros estragos, pero el más importante es la contaminación de los inmuebles por las
industrias. Actualmente, muchos residuos generados por la actividad industrial fueron quedando en
las tierras que las industrias ocupaban. Otros se diseminaron.
La legislación de residuos norma algunas de esas cosas cuando son muebles y los inmuebles
que esos residuos deterioran.
El capítulo V de la ley de España 22 del 28/7/2011 norma específicamente los suelos
contaminados(405).
En la Argentina, la contaminación de los inmuebles por residuos industriales está normada de
manera incidental, pero el pasivo ambiental inmobiliario no está especialmente normado, como lo está
en otros sistemas jurídicos, por lo que se le aplican las normas generales de la responsabilidad.
El abandono de minas es la excepción, porque siempre ha estado normado(406).

8.1. La ley norteamericana induce una práctica acertada


Las severas obligaciones que impone la ley norteamericana del Superfondo, Cercla, y las que la
reforman y complementan(407)pusieron en boga la práctica de revisar los terrenos para evaluar su
contaminación.
Legitima a la EPA, autoridad de aplicación y gestora del sistema, para ordenar la limpieza o
remediación de un inmueble.
Considera potencialmente responsables(408):
a) al propietario actual y al actual operador de la planta;
b) al propietario y al operador de la planta en el momento en que la incorporación de la sustancia
contaminante se hubiera producido;
c) al responsable del tratamiento de la sustancia contaminante;
d) al transportista.
Responden en forma solidaria y objetiva ante el Estado y ante terceros por los costos de la
remediación, pero si la responsabilidad es compartida, quien paga puede repetir esos costos contra
los otros responsables(409).
Responden aun cuando la contaminación no fuera atribuible a dolo o a negligencia. Sólo pueden
eximirse de responsabilidad demostrando que la contaminación se debió a fuerza mayor o a acto de
guerra o fue obra de un tercero con el que no tuviesen una relación contractual directa ni indirecta y
que ellos habían actuado con la diligencia debida para evitar actos previsibles de terceros.
Las sustancias que contaminan un inmueble no pertenecen necesariamente al propietario salvo
que sean parte o cosa accesoria del terreno.
Cuando están "incorporadas al inmueble 'de una manera orgánica' o se encuentren en el suelo
sin el hecho del hombre" pertenecen al propietario como parte del terreno por su naturaleza (art. 225,
CCC).
También le pertenecen, pero como accesorias, cuando están "inmovilizadas por su adhesión física
al suelo, con carácter perdurable" (art. 226, CCC) o sea, cosas cuya existencia y naturaleza son
determinadas por otra cosa, de la cual dependen o a la cual están adheridas (art. 230, CCC). Son
cosas muebles que constituyen inmuebles por accesión (íd.)
En todos estos casos pertenecen al propietario y lo hacen responsable frente a terceros.
"Le pertenecen y lo hacen responsable frente a terceros cuando constituyen inmuebles por
accesión las sustancias que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo,
con carácter perdurable" (art. 226, CCC)
"No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a
la actividad del propietario" (íd.).
La naturaleza dominial de estas sustancias es similar a la de las minas de la tercera categoría,
que pertenecen únicamente al propietario del inmueble, pero que tampoco constituyen parte del fundo
(art. 2º, CMin., y art. 236, inc. b], CCC).
La responsabilidad por los daños causados por las sustancias que contaminan el inmueble o las
cosas, en general, está sometida al régimen de la responsabilidad de los arts. 1708 y ss. del Código
Civil con el agregado de las normas ambientales, como las de la ley 25.675.
La práctica de evaluar el pasivo ambiental del inmueble objeto de una eventual operación es
acertada no sólo para identificar su valor real sino para afrontar, excusar o atenuar su responsabilidad
por los perjuicios que pudiera originar la contaminación a terceros o a las cosas de terceros, para
ejercer su derecho frente a la exógena que las sustancias contaminantes causen o para adoptar las
medidas de seguridad o advertencia que correspondan.
La ley 14.343 de la Provincia de Buenos Aires norma los pasivos ambientales y sitios
contaminados.
Manda recomponer esos sitios y las áreas con riesgo para la salud de la población, norma su
cierre y clausura, impone y norma el seguro por daño ambiental, establece el juzgamiento y aplicación
de sanciones por la Autoridad de Aplicación y crea el Registro de Pasivos Ambientales que vincula al
Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia.
SECCIÓN XI: LA LEY 25.688 DE GESTIÓN AMBIENTAL DEL AGUA
La ley declara que establece los presupuestos mínimos de protección para la preservación de las
aguas, su aprovechamiento y uso racional (art. 1º)(410).
Restringe su aplicación a determinada agua, a algunas cuencas hídricas superficiales y a
determinadas acciones susceptibles de dañar o perjudicar el ambiente, que denomina "utilización de
las aguas".

1. Agua a la que la ley se aplica


Norma el agua de los cursos y cuerpos de aguas naturales y artificiales, superficiales y
subterráneas, la contenida en los acuíferos, ríos subterráneos y la atmosférica (art. 2º, párr. 1º). La
enumeración es tan amplia que resulta difícil identificar cuál es el agua a la que no se aplica(411).

2. Cuencas a las que la ley se aplica


La ley no se aplica a todas las cuencas. Las cuencas superficiales que norma son las que
discurren hacia el mar a través de una red de cauces secundarios que convergen en un cauce principal
único y las endorreicas (art. 2º, párr. 2º), descripción que excluye las superficiales que no encuadren
en ella.

2.1. La gestión ambiental indivisible de las cuencas


La ley 25.688 considera indivisibles las cuencas hídricas como unidad ambiental de gestión del
recurso (art. 3º), declaración sibilina que pretende evitar que la gestión de las cuencas sea
fraccionada, heterogénea o dispersa.
La norma trasunta la larga experiencia en la gestión del agua por cuencas que la Argentina ha
impuesto por diversas normas jurídicas internas y propuesto en los foros internacionales.

2.2. La gestión ambiental indivisible de las cuencas interjurisdiccionales


2.2.1. El acuerdo multijurisdiccional
Para conjugar el mandato de gestión indivisible de la ley 25.688 (art. 3º) con la jurisdicción de
pluralidad de provincias sobre una cuenca, la vía más sencilla es la gestión acordada mediante
tratados (art. 125, CN). Es la que más se ha seguido, casi siempre con la participación del gobierno
nacional.
En el último medio siglo se han creado comités o comisiones para muchas cuencas, subcuencas
o parte ellas, locales, interjurisdiccionales e internacionales. Algunos de los interjurisdiccionales son:
a) la Comisión Técnica Interprovincial Permanente del Río Colorado (COTIRC) (Tratado
interprovincial de Santa Rosa del 30/8/1956);
b) los Comités de Cuencas Hídricas para las cuencas de las provincias del noroeste argentino
(San Salvador de Jujuy, 18/12/1971, ratificado por decreto 4361/1971);
c) la Corporación del Río Dulce (ley nacional 17.435);
d) el Comité de la Cuenca Hídrica del Bermejo (Resistencia, 14/4/1972);
e) el Comité de las Cuencas del Gran Rosario (Buenos Aires, 29/9/1972, ley nacional 20.292);
f) el Comité Interjurisdiccional del Río Colorado (COIRCO), tratado en la VI Conferencia de
Gobernadores del Río Colorado del 26/10/1976, que sustituye a COTIRC;
g) el Comité Hídrico de la Cuenca del Plata de las distintas provincias de la cuenca y el gobierno
de la Nación (ley 23.027);
h) la Autoridad Interjurisdiccional de las Cuencas de los Ríos Limay, Neuquén y Negro, Acuerdo
de Neuquén, del 16/12/1985 (ley nacional 23.896);
i) la Autoridad de Cuenca Matanza-Riachuelo, a la que adhirieron la ciudad y la provincia de
Buenos Aires (ley nacional 26.168).
Si bien la Constitución Nacional encomienda al Congreso nacional dictar los presupuestos
mínimos de protección ambiental, éste debe hacerlo sin alterar las jurisdicciones locales (art. 41), lo
que se suele interpretar que impide al gobierno nacional gestionar o crear órganos de gestión de esos
presupuestos mínimos(412). El inconveniente es que, si no se logra el acuerdo, podrían adoptarse en
una jurisdicción decisiones que perjudicasen a las otras o bien desaprovechar la oportunidad de
gestionar racional y equitativamente la cuenca y tratarla como unidad ambiental de gestión conforme
el art. 3º, ley 25.688.
2.2.2. La gestión administrativa federal. La ley 13.030 y la Constitución Nacional de 1949
Para obviar esa eventual reticencia, la IV Conferencia Nacional de Abogados (Tucumán, 1936)
propuso facultar al Congreso nacional para legislar en materia de agua interjurisdiccional, iniciativa
que recogió en 1941 un proyecto de ley del senador Alfredo L. Palacios y luego el dec. 6767/1945
convalidado por la ley ómnibus 13.030, que atribuyó facultades regulatorias de los ríos
interprovinciales a un organismo del gobierno federal. La reforma constitucional de 1949 afianzó ese
criterio cuando facultó al Congreso nacional para legislar (art. 68, inc. 14) y al Poder Ejecutivo para
ejercer la policía de los ríos interprovinciales (art. 83, inc. 2º) y federalizó las caídas de agua (art. 40).
Antes lo habían hecho México (1917) y el Brasil (1934).
La minoría de la IV Conferencia Nacional de Abogados aludida había indicado el acuerdo
interprovincial como única alternativa.
El gobierno impuesto en 1955 declaró inaplicables las reformas constitucionales de 1949, lo que
la Convención Constituyente de 1957 ratificó.
2.2.3. Materias de jurisdicción administrativa federal en el ámbito de las cuencas
La potestad del gobierno federal sobre las cuencas es muy amplia pero, salvo lo dispuesto por el
decreto 6767/1945, convalidado por la ley 13.030, que no se está aplicando, sólo se ejerce en materias
delegadas (art. 121, CN). Por lo tanto, condiciona la gestión que la ley 25.688 manda que sea
indivisible, pero sólo habilita la gestión indivisible como unidad ambiental de gestión del recurso por
el gobierno federal para materias determinadas.
Algunos de esos casos de jurisdicción federal son:
a) tratados internacionales que prevalecen sobre la legislación interna, incluso la provincial (íd.,
arts. 27, 31 y 75, inc. 22). Compete al Congreso nacional aprobarlos. Algunos de esos tratados norman
la gestión o crean comités o comisiones para la gestión de sus cuencas, subcuencas o parte de ellas,
internacionales, que también son interjurisdiccionales(413).
Ello habilita al gobierno federal para ejecutar la gestión indivisible que manda la ley
25.688 solamente en cuencas internacionales;
b) reglamentación de la navegación de los ríos interiores, que la Constitución Nacional declara
libre para todas las banderas, con sujeción únicamente a los reglamentos que dicte la autoridad
nacional (íd., art. 26) y habilitación de puertos (íd., art. 75, inc. 10).
En ejercicio de esa potestad:
1. la ley nacional 16.526 obliga a extraer, remover o destruir los buques, artefactos navales y otros
objetos hundidos o encallados que obstaculicen o pongan en peligro la navegación;
2. la ley nacional 20.094 de Navegación prohíbe las echazones nocivas en puertos y canales
navegables (art. 16), prohibición que reiteran las leyes 20.481 y 22.190.
La Ley Nacional de Puertos 24.093 impone medidas para la preservación del ambiente en los
puertos argentinos;
3. la ordenanza marítima 2 (6/2/1995) de la Prefectura Naval argentina reglamenta la extracción,
la remoción, la demolición y el reflotamiento de buques, aeronaves y sus restos náufragos;
4. el título 8 del Reginave, "De la prevención de la contaminación proveniente de buques" (art.
2º, decreto 1886/1983), regla la defensa contra la contaminación del agua fluvial, lacustre y marítima
por hidrocarburos u otras sustancias nocivas o peligrosas y encomienda a la Prefectura Naval
argentina reglamentarla y vigilarla (art 5º, ley 18.398, y leyes 22.190 y 24.292);
c) reglamentación de aprovechamientos hidroeléctricos. La Ley Federal de Energía Eléctrica
15.336 y sus modificatorias imponen la jurisdicción administrativa federal sobre determinados
aprovechamientos hidroeléctricos (arts. 6º y 11), el pago a las provincias en cuyos territorios se
encuentren las fuentes hidroeléctricas (art. 43) y la autorización de todo transvase de cuenca por ley
(art. 8º).
Lo normado es el uso del agua, pero el efecto es transjurisdiccional sobre el ambiente.
Complementa la gestión indivisible que manda la ley 25.688;
d) protección de especies vivas y residuos dañosos. Otras normas atribuyen funciones
regulatorias y de gestión al gobierno federal en materia interjurisdiccional, como son las leyes de
Defensa Agrícola 3708 del 22/9/1998 (art. 20) y 4863 del 28/9/1905 (arts. 9º y 16), la de Policía
Sanitaria Animal del 5/10/1900 (arts. 1º, inc. 3º, y 33), las leyes 15.945 del 2/11/1961 y 17.160 del
2/2/1967 y la de Residuos Peligrosos 24.051 del 18/12/1991. Complementan la gestión indivisible que
manda la ley 25.688, puesto que lo normado en estos casos es el efecto ambiental transjurisdiccional
de actividades humanas;
e) parques nacionales. La Corte Suprema de Justicia de la Nación sentenció que "tanto los
terrenos comprendidos entre los límites legales como el río mismo, pertenecen al dominio público del
Estado nacional asignado a la Administración de Parques Nacionales, según lo dispone la ley
22.351 (arts. 1º y 2º)"(414).
La autoridad del agua en los parques nacionales compete al Poder Ejecutivo nacional, que no la
delegó en organismo alguno (argumento del decreto 18.263/1944);
a) el principio de cooperación de la ley 25.675 y la contaminación efectiva de recursos
ambientales interjurisdiccionales.
La imposición de la unidad ambiental de gestión de las cuencas interjurisdiccionales que hace
la ley 25.688 coincide con el principio de cooperación de la ley 25.675 (art. 4º), que proclama: "Los
recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y
racional. El tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán
desarrollados en forma conjunta".
Pero esta ley 25.675 se limita a imponer la competencia de los tribunales federales en los casos
de degradación o contaminación efectiva de recursos ambientales interjurisdiccionales (art. 7º). No
atribuye específicamente su gestión a órganos federales, como hacen las normas citadas.
El propio art. 41, CN, aclara que las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección que dicte la Nación no alterarán las jurisdicciones locales. Ello ha alentado la interpretación
del Departamento General de Irrigación de la provincia de Mendoza en la demanda originaria que
interpuso ante la Corte Suprema que planteó la inconstitucionalidad de la ley 25.688(415), porque el
gobierno federal carece de competencia para imponer, por vía administrativa a las provincias, el
cumplimiento de ambas normas.
2.2.4. Decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de la gestión
administrativa federal del agua con efecto ambiental
a) "Gobierno de la Provincia de La Pampa v. Provincia de Mendoza s/acción posesoria de agua y
regulación de usos", causa 195
Un fallo muy comentado de la Corte Suprema, dictado en relación con el río interprovincial Atuel,
no hizo lugar al pedido de la provincia de La Pampa de que Mendoza permitiera pasar hacia su
territorio la pequeña parte del caudal que la presa de El Nihuil embalsa y no turbara su posesión del
agua interprovincial que quedase en el río después de atender los usos consuntivos y actuales de la
demandada, que le había asignado la autoridad nacional investida por el decreto
6767/1945, convalidado por la ley 13.030(416).
El justificativo para no dirimir el pedido de fondo que la Corte expuso fue que "...los conflictos
interestatales en el marco de un sistema federal asumen, cuando surten la competencia originaria de
la Corte en el marco del art. 109 (actualmente 127) de la Constitución, un carácter diverso al de otros
casos en que participan las provincias y cuyo conocimiento también corresponde de manera originaria
al tribunal". Decía el tribunal: "No se trata de una causa civil en el concepto desarrollado por las leyes
reglamentarias de esa competencia, por ejemplo la ley 48 o el decreto-ley 1285/1958, y tal como la
concibió la jurisprudencia de esta Corte, ni una controversia de las que ordinariamente resuelven los
jueces y cuya decisión les compete por el art. 100 de la Constitución Nacional; la competencia
originaria, en estos casos requiere tan sólo un conflicto entre diferentes provincias producido como
consecuencia de los poderes no delegados que son el resultado del reconocimiento de su
autonomía... tal como lo admiten las dos partes de esta contienda" (considerando 69 de la sentencia).
Lo tramitó como la queja que amparaba el entonces art. 109 (actualmente 127), CN, y no como
una controversia de las que ordinariamente resuelven los jueces que les compete por los entonces
arts. 100 y 101 (actualmente 116 y 117).
Claro está que, siguiendo este camino estrecho de la queja por asuntos no judiciables, la Corte
no iba a encontrar más normas aplicables que las del derecho constitucional. La Pampa, como
provincia, había hecho algo más que quejarse, había pedido a la Corte que la amparase en la posesión
del agua que libremente fluiría a su territorio de no mediar la acción de Mendoza. A ese pedido, la
Corte negó su decisión. Es posible que si La Pampa hubiese accionado "como propietaria de extensos
dominios en lo que fueran las riberas del Chadileuvú", que son las tierras directamente afectadas por
el corte del agua que produjo El Nihuil, para que cesase el corte de agua, siguiendo dictámenes
expresos y públicos de sus asesores en tal sentido(417), habría tenido que resolver sobre el fondo.
Pero La Pampa no lo había hecho. En cambio, exhortó a las partes a acordar una participación
razonable y equitativa en los usos futuros negociando con buena fe y espíritu de buena vecindad(418).
b) Del 13/7/2000, "Buenos Aires Provincia de v. Santa Fe, Provincia de s/sumarísimo. Derivación
de aguas." Causa B. 528/00 XXXVI ORI
Distinta fue la sentencia de la misma Corte Suprema en el caso de la laguna La Picasa, que acogió
favorablemente una queja que la provincia de Buenos Aires interpusiera en los términos de los arts.
117 y 127 (entonces 101 y 109), CN, contra la de Santa Fe, que ejecutaba obras que aumentarían en
su perjuicio el escurrimiento de las aguas de la laguna mencionada. La Corte ordenó a la provincia de
Santa Fe que taponase las alcantarillas para restablecer el escurrimiento natural.
En el caso de El Nihuil anteriormente citado se pedían caudales de agua y en el de la laguna La
Picasa, se los rechazaba. En ambos casos, para evitar la penurias ambientales. La diferencia es que
en el caso de la laguna La Picasa se consideró violado un acuerdo interprovincial previo.
c) Del 20/6/2006 y definitiva del 8/7/2008, "Mendoza, Beatriz Silvia y otros v. Estado Nacional y
otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del río Matanza
Riachuelo)". Causa M. 1569. XL
Distinta fue la decisión de la misma Corte Suprema con su nueva composición en el caso de la
contaminación ambiental del río Matanza-Riachuelo.
El caso de La Pampa contra Mendoza, lo había juzgado como una queja interestadual normada
por el art. 109, CN. El del río Matanza Riachuelo lo juzgó como una acción de legitimados
extraordinarios por la prevención, la recomposición y el resarcimiento del daño colectivo derivado de
la contaminación del ambiente del río Matanza Riachuelo, que considera un bien colectivo que, por
su naturaleza jurídica, es de uso común, indivisible y está tutelado de una manera no disponible por
las partes que el art. 7º, ley 25.675, somete a la competencia federal porque se trata de la degradación
o contaminación de recursos ambientales interjurisdiccionales.
La Corte no exhortó sino que intimó al Estado nacional, a la provincia de Buenos Aires, a la ciudad
de Buenos Aires y al Cofema, tres gobiernos y un organismo interjurisdiccional, para que en los
términos de la ley 25.675 presentasen un plan de recomposición.
Los tres gobiernos intimados presentaron un Plan Integral de Saneamiento Ambiental para la
cuenca y para ejecutarlo crearon la Acumar como ente de derecho público interjurisdiccional con
funciones de regulación, control y fomento de las actividades con incidencia ambiental en la cuenca,
facultado para intervenir administrativamente en materia de prevención, saneamiento, recomposición
y utilización racional de los recursos naturales(419).
La decisión de formular el plan fue irregular, la de crear el organismo para ejecutarlo fue conjunta
de los tres gobiernos intimados; la sentencia definitiva ordenó a los gobiernos y a la autoridad de
cuenca, ejecutarlo conforme a determinadas pautas y condiciones.

3. La gestión indivisible de las cuencas que impone la ley 25.688 se limita a la protección del
derecho constitucional al ambiente
La indivisibilidad de la gestión ambiental de las cuencas que impone la ley 25.688 (art. 3º) se limita
a la protección del derecho constitucional al ambiente, pero la buena práctica aconseja que la gestión
sea integral, no sólo en las interprovinciales, sino también en la gestión de las cuencas internas que
encare cada provincia, porque por el art. 31, CN, siempre está sometida a las potestades
federales(420).
En el caso del río Matanza-Riachuelo se advirtió que faltaba un órgano de gestión ambiental
unitaria. Las partes se apresuraron a crearlo(421). Corresponde que el Congreso nacional provea los
medios para conjugar la potestad del gobierno nacional federal con la de cada provincia, porque tiene
la atribución de sancionar las normas de organización administrativa y de procedimiento, necesarias
para ejercer las funciones de autoridad y policía que le atribuye la Constitución (art. 75, inc. 32).

4. Comités de cuencas interjurisdiccionales


En materia de cuencas interjurisdiccionales, para asesorar a la autoridad, colaborar en su gestión
ambientalmente sustentable (art. 4º) y autorizar actividades que causen impacto ambiental
significativo sobre otras jurisdicciones (art. 6º), la ley 25.688 crea genéricamente comités. No
especifica cómo se integran ni deciden. El último párrafo del art. 6º aclara el pensamiento del legislador
diciendo: "Será vinculante la aprobación de dicha utilización por el Comité de Cuenca correspondiente,
el que estará facultado para este acto por las distintas jurisdicciones que lo componen".
Ello permite inducir que se deberán integrar como los comités de cuencas interjurisdiccionales
preexistentes por representantes de las distintas jurisdicciones y que, para decidir autorizar
actividades que causen impacto ambiental significativo sobre otras jurisdicciones, requieren
unanimidad.
La paradoja es que la compleja y críptica fórmula no fija un presupuesto mínimo de protección
ambiental para evitar el impacto significativo, sino que provee el proceso para autorizarlo. A contrario
sensu, la norma está dando por sentado que no están permitidas, en principio, las actividades que
causen impacto ambiental significativo sobre otras jurisdicciones, lo que sí protege al ambiente.
Para someter a permiso las acciones citadas, el Congreso no necesitaba establecer presupuestos
mínimos de protección. Las citadas son normas de Policía Federal que reglamentan el comercio
interjurisdiccional del agua en sentido lato (art. 75, inc. 13, CN).
La ley 25.688 se limitó a normar actividades sobre el agua o la cuenca hídrica que considera
sometidas a la jurisdicción nacional, precisamente por generar un impacto ambiental significativo
sobre otras jurisdicciones (art. 5º).
Al sancionarla, el Congreso afrontó el mismo dilema de ejercer la Policía Federal, sin avasallar la
autonomía de las provincias que viene afrontando desde que sancionó la ley 3708 del 22/9/1898 de
Extinción de la Langosta, cuando el fervor federalista de los legisladores hizo enojar al ministro Antonio
Bermejo, que llegó a decir que si las provincias pretendían preservar tanto su autonomía que se
quedasen con su autonomía y con su langosta.
Fue el dilema que planteó el debate de la Ley de Policía Sanitaria Animal 3959 del 5/10/1900,
cuando Joaquín V. González fundamentó la facultad federal en la de reglar el comercio interprovincial
e internacional que tiene el Congreso (actual art. 75, inc. 13, CN)(422)y que éste amplió mediante
la ley 4155 del 17/12/1902.
Es el sistema que siguieron las leyes de Defensa Agrícola 4863 del 28/9/1905, las de Policía
Sanitaria Animal 15.945 del 2/11/1961 y 17.160 del 2/2/1967 y diversas leyes relativas a los recursos
naturales. También es el que siguió la ley 24.051 de Residuos Peligrosos, por lo que hay una larga
experiencia en su validez y aplicación.
Lo singular es que no lo hace genéricamente, como en los antecedentes citados, sino de manera
exclusiva para autorizar actividades que causen impacto ambiental significativo sobre otras
jurisdicciones (art. 6º).
En cuanto al ámbito geográfico del comité, para no atraparlo en una dimensión inconveniente, la
ley faculta a darle dimensiones menores o mayores de la cuenca, agrupando o subdividiéndola en
unidades ambientalmente coherentes (art. 4º, párr. 2º).
Es lo que hicieron el gobierno nacional y la provincia de Santa Fe cuando crearon el Comité de
las Cuencas del Gran Rosario, que abarca una pluralidad de cuencas del área(423).
Con ese criterio Francia agrupó a todas sus cuencas en seis administraciones, para lo cual dividió
a su territorio en seis regiones que las engloban a todas(424).

5. Delegación de facultades ambientales en la autoridad nacional


La ley 25.688 (art. 7º) ordena a la autoridad nacional:
a) determinar los límites máximos de contaminación aceptables para las aguas de acuerdo con
los distintos usos;
b) definir las directrices para la recarga y la protección de los acuíferos;
c) fijar los parámetros y los estándares ambientales de calidad de las aguas;
d) elaborar y actualizar el plan nacional para la preservación, el aprovechamiento y el uso racional
de las aguas que deberá, como sus actualizaciones, ser aprobado por ley del Congreso de la Nación.
Dicho plan contendrá, como mínimo, las medidas necesarias para la coordinación de las acciones de
las diferentes cuencas hídricas.
Si bien elaborar y actualizar ese plan excede los presupuestos mínimos de protección, es bueno
y jurídicamente correcto que lo haga la Nación, siempre dentro de los límites que fija la Constitución
Nacional.
El plan integrado que la Corte mandó presentar para la Cuenca Matanza-Riachuelo podría
constituir una parte de ese plan nacional(425).

6. Constitucionalidad de la delegación de facultades ambientales en un órgano


administrativo federal
El art. 7º reseñado no sanciona presupuestos mínimos de protección, sino que le encomienda a
la autoridad nacional la delegación de funciones legislativas que el art. 76, CN, prohíbe expresamente.
La práctica no es novedosa. El art. 7º, sin embargo, sigue el camino de la centenaria ley 3959,
que en su art. 3º delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de definir las enfermedades sobre las cuales
ha de recaer su acción, "pudiendo variarla cuando lo estime conveniente", criterio que reprodujeron la
ley 4863 de Defensa Agrícola y las que la sucedieron. Como la práctica aceptó esa delegación, es
posible que también acepte la que hace el art. 7º de la ley a pesar de la prohibición expresa de la
Constitución.
En cuanto a los comités de cuencas interjurisdiccionales que la ley 25.688 crea (arts. 40 y 6º), la
provincia de Mendoza interpuso demanda originaria ante la Corte Suprema que planteó su
inconstitucionalidad por considerar, entre otras cosas, que constituye una intromisión indebida del
Congreso en competencias que le resultan ajenas, ya que la administración de las aguas de dominio
provincial competería exclusivamente a las provincias, y que cuando el dominio provincial resultase
compartido entre más de un Estado, correspondería a éstos, en el marco del derecho interestadual,
acordar convencionalmente sobre su administración y sobre las instituciones necesarias para ello. El
reclamo no prosperó porque la Corte sentenció que la acción entablada revestía un carácter
meramente consultivo, por cuanto el agravio alegado aparecía desprovisto de la concreción e
inmediatez(426).

7. Acciones que la ley entiende por utilización de las aguas


La ley (art. 5º) declara que entiende por utilización de las aguas acciones que, si bien podrían
conducir a su aprovechamiento, lo que hacen es modificar el agua y el ambiente, lo que puede ser
perjudicial. Esas acciones son:
a) la toma y desviación de aguas superficiales;
b) el estancamiento, la modificación en el flujo o la profundización de las aguas superficiales;
c) la toma de sustancias sólidas o en disolución de aguas superficiales, siempre que tal acción
afecte el estado o la calidad de las aguas o su escurrimiento;
d) la colocación, introducción o el vertido de sustancias en aguas superficiales, siempre que tal
acción afecte el estado o la calidad de las aguas o su escurrimiento;
e) la colocación e introducción de sustancias en aguas costeras, siempre que tales sustancias
sean colocadas o introducidas desde tierra firme, o hayan sido transportadas a aguas costeras para
ser depositadas en ellas, o instalaciones que en las aguas costeras hayan sido erigidas o amarradas
en forma permanente;
f) la colocación e introducción de sustancias en aguas subterráneas;
g) la toma, elevación, conducción sobre tierra y desviación de aguas subterráneas;
h) el estancamiento, la profundización y la desviación de aguas subterráneas mediante
instalaciones destinadas a tales acciones o que se presten para ellas;
i) las acciones aptas para provocar permanentemente o en una medida significativa, alteraciones
de las propiedades físicas, químicas o biológicas del agua;
j) la modificación artificial de la fase atmosférica del ciclo hidrológico. El enigma de entender por
qué el art. 5º considera utilización a la acción que modifica el agua y el ambiente se aclara
inmediatamente cuando el art. 6º somete la utilización del agua objeto de la ley al permiso de la
autoridad.
El legislador quiso someter a permiso las acciones que enuncia el art. 5º. Los códigos de agua
las someten habitualmente a permiso o concesión.

8. Necesidad de permiso para utilizar el agua


El art. 6º citado no circunscribe su mandato a esas acciones, sino que se refiere lisa y llanamente
a "las aguas objeto de esta ley", que son las que enuncia su art. 2º, prácticamente toda el agua.
Si considerase el término "utilización" como sinónimo de uso, goce o aprovechamiento, estaría
sometiendo al permiso de la autoridad actividades que el Código Civil en unos casos reserva al
propietario fundiario (arts. 1975, 1976, 1990,1991) y en otros permite efectuar libremente con sujeción
a sus disposiciones y a las ordenanzas generales o locales (arts. 235, 1947 y 1975), lo que introduciría
una importante reforma a ese Código. Sería necesario permiso para el baño, la bebida, la navegación
deportiva y hasta para el bautismo.
"Utilización de las aguas" no son palabras del Código Civil, que sólo acude al término "utilizar"
cuando norma la servidumbre de acueducto para denotar la transformación de una cosa para que
pueda usarse (art. 3092, CCiv.).
En cambio, acude a los términos "uso y goce" para referirse al uso, goce o aprovechamiento del
agua. Esta interpretación circunscripta al caso evitaría los litigios que el uso como sinónimo de uso o
goce podría generar.
El Congreso no necesita establecer presupuestos mínimos de protección para someter a permiso
las acciones citadas. Le basta modificar el Código Civil (art. 75, inc. 12, CN).

SECCIÓN XII: LEY 26.331 DE PRESUPUESTOS MÍNIMOS DE PROTECCIÓN AMBIENTAL


PARA LOS BOSQUES NATIVOS
La ley 26.331 define los bosques nativos como ecosistemas forestales naturales, compuestos
predominantemente por especies arbóreas nativas, maduras, con diversas especies de flora y fauna
asociadas, en conjunto, con el medio que las rodea —suelo, subsuelo, atmósfera, clima, recursos
hídricos—, que conforman una trama interdependiente con características propias y múltiples
funciones, que en su estado natural le otorgan al sistema una condición de equilibrio dinámico y que
brinda diversos servicios ambientales a la sociedad, además de los diversos recursos naturales con
posibilidad de utilización económica, tanto los de origen primario, como los resultantes de una
recomposición o restauración voluntaria (arts. 1º y 2º).
Exceptúa de sus imposiciones a los aprovechamientos realizados en propiedades menores a diez
hectáreas, de comunidades indígenas o de pequeños productores (art. 2º).
Encomendó a cada jurisdicción realizar, en un plazo máximo de un año, el ordenamiento de los
bosques nativos existentes en su territorio (art. 6º).
Impone y dispone que las que no lo hubieran realizado no podrán autorizar desmontes ni ningún
otro tipo de utilización y aprovechamiento (arts. 7º y 8º).
Simultáneamente somete todo desmonte o manejo sostenible de bosques nativos a autorización,
que la autoridad podrá otorgar previa:
a) consideración de los planes de manejo sostenible de bosques nativos y los planes de
aprovechamiento del cambio de uso del suelo correspondientes (arts. 13 y 16/18);
b) evaluación de impacto ambiental (arts. 22/25).
Prohíbe la quema a cielo abierto de los residuos derivados de desmontes o aprovechamientos
sostenibles de bosques nativos (art. 15).
Crea el Fondo Nacional para el Enriquecimiento y la Conservación de los Bosques Nativos para
compensar a las jurisdicciones que conservan estos bosques por los servicios ambientales que éstos
brindan (arts. 30/32).

SECCIÓN XIII: LA LEY 26.562 DE PRESUPUESTOS MÍNIMOS DE PROTECCIÓN AMBIENTAL


PARA LA ELIMINACIÓN DE VEGETACIÓN MEDIANTE EL USO DEL FUEGO
La quema de pastizales naturales para destinar la tierra a la producción agropecuaria y para la
limpieza de residuos provoca incendios frecuentes en los campos y daño a la flora, la fauna y las
personas.
En abril de 2008 alrededor de cuatrocientos focos de incendio originados en la quema de
pastizales en islas del delta del río Paraná afectaron unas setenta mil hectáreas. La poca visibilidad
que provocó el humo causó accidentes automovilísticos con pérdida de vidas humanas, afecciones
respiratorias y daños ambientales directos.
Los fundamentos del proyecto expresan que "la prohibición de toda actividad de quema de
vegetación o residuos de vegetación sin la autorización previa de las autoridades locales resulta clave
para optimizar la consistencia entre el desarrollo responsable de tales actividades y la capacidad
operativa, logística y financiera de los sistemas de control de fuegos".
La ley 26.562 establece presupuestos mínimos de protección ambiental relativos a las actividades
de eliminación de la vegetación o residuos de vegetación mediante el uso del fuego, con el propósito
de habilitar terrenos para su aprovechamiento productivo (art. 1º). Ello implica que
a) Norma esa protección en todo el país y corresponde que las legislaturas locales la
complementen con normas que pueden ser más estrictas, pero no menos.
b) Las disposiciones de la ley 25.675 prevalecen sobre ella y se utilizarán para su interpretación
y aplicación.
Norma las actividades de quema para la eliminación de la vegetación o residuos de vegetación
mediante el uso del fuego, con el propósito de habilitar tierras para su aprovechamiento productivo.
Somete toda actividad de quema a la autorización de la autoridad local competente otorgada en
forma específica (art. 3º).
Las autorizaciones deberán contemplar, al menos, parámetros climáticos, estacionales,
regionales, de preservación del suelo, la flora y la fauna y los requisitos técnicos para prevenir el
riesgo de propagación del fuego y resguardar la salud y la seguridad públicas (art. 4º, primera parte).
Cuando la autorización de quema se otorgue para un fundo lindero con otra jurisdicción, las
autoridades competentes de la primera deberán notificar fehacientemente a las de la jurisdicción
lindante (art. 4º).
La autoridad local puede establecer zonas de prohibición de quemas (art. 4º in fine) y suspender
o interrumpir la ejecución de quemas autorizadas cuando las condiciones meteorológicas o de otro
tipo impliquen un riesgo grave o peligro de incendio (art. 5º).
Las obligaciones que impone esta ley no excluyen el cumplimiento de lo establecido en las normas
especiales en materia de bosques (art. 8º).
Ley 13.273 norma la prevención y la lucha contra incendios (t.o. decreto 710/1995,arts. 34 a 39 y
45, inc. a).
También la ley 26.331 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos
prohíbe la quema a cielo abierto de los residuos derivados de desmontes o aprovechamientos
sostenibles de bosques nativos (art. 15) y encomienda a la autoridad de aplicación de la jurisdicción
respectiva las tareas para la recuperación de bosques nativos afectados por incendios (art. 40).

SECCIÓN XIV: LA LEY 26.639 DE PRESUPUESTOS MÍNIMOS DE PROTECCIÓN AMBIENTAL


PARA LA PRESERVACIÓN DE LOS GLACIARES Y DEL AMBIENTE PERIGLACIAL
En octubre de 2008 el Congreso de la Nación aprobó, por unanimidad de ambas cámaras la ley
26.418 de Presupuestos Mínimos para la Protección de los Glaciares y del Ambiente Periglacial. El
Poder Ejecutivo nacional la vetó por el decreto 1837/2008 con los siguientes argumentos
a) El establecimiento de presupuestos mínimos no puede limitarse a la prohibición absoluta de
actividades sino, por el contrario a fijar parámetros mínimos que las provincias deben asegurar,
pudiendo éstas establecer parámetros más rígidos aún, de acuerdo con su situación ambiental
especial.
b) La prohibición de determinadas actividades en los glaciares resulta excesiva y podría afectar
el desarrollo económico de las provincias involucradas, implicando la imposibilidad de desarrollar
cualquier tipo de actividad u obra y la prohibición de la exploración y la explotación minera o petrolífera.
c) Daría preeminencia a los aspectos ambientales por encima de actividades que podrían
autorizarse y desarrollarse en perfecto cuidado del medio ambiente.
d) Gobernadores de la zona cordillerana manifestaron que la norma repercutiría negativamente
en el desarrollo económico y en las inversiones.
e) El proyecto disponía sobre recursos provinciales, lo que excede el alcance de las facultades
reservadas a la Nación en el art. 41, CN.
f) Su aprobación parcial implicaría alterar el espíritu y la unidad del proyecto. Para estudiar un
nuevo texto invitó a los gobernadores, senadores y diputados nacionales de las provincias
cordilleranas a constituir un foro. De esos estudios surgió la ley 26.639. En primer lugar, incorpora
todos los glaciares a la categoría de bien público del Estado. Hasta ese momento estaban en esa
categoría del Código Civil los que tuvieran o adquirieran la aptitud de satisfacer usos de interés general
(entonces art. 2340, inc. 3º, ahora art. 235, inc. c]). Constituyen "cuerpos de agua" normados por la ley
25688 (art. 2º).
La ley define como glaciar a toda masa de hielo perenne estable o que fluye lentamente, con o
sin agua intersticial, formado por la recristalización de nieve, ubicado en diferentes ecosistemas,
cualquiera sea su forma, dimensión y estado de conservación (art. 2º)(427).
Norma también la protección del ambiente periglacial, que define como el área con suelos
congelados que regula el recurso hídrico en la alta montaña y que regula recursos hídricos con suelos
saturados en hielo en la media y baja.
Encomienda realizar un inventario nacional de glaciares al Instituto Argentino de Nivología,
Glaciología y Ciencias Ambientales (Ianigla), que es una unidad ejecutora del Conicet, en la que
participan la Universidad Nacional de Cuyo y los gobiernos de Mendoza y San Juan (arts. 3º a 5º).
Prohíbe en ellos las actividades que puedan afectar su condición natural, sus funciones
reguladoras, las que impliquen su destrucción o traslado o interfieran en su avance y, en particular, la
exploración y la explotación minera e hidrocarburíferas (art. 6º).
La ley 25.688 (art. 2º) se aplica al agua que forma parte de un cuerpo de agua, como es el glaciar.
Somete las actividades proyectadas en los glaciares y en el ambiente periglacial a un procedimiento
de evaluación de impacto ambiental y evaluación ambiental estratégica (art. 7º).
Establece sanciones mínimas por infracciones (art. 11) y la responsabilidad solidaria a quienes
tengan a su cargo la dirección, administración o gerencia de la persona jurídica infractora, criterio que
también siguen la ley 24.051 (art. 54), 25.612 (art. 50), 25.675 (art. 31), 25.916 (art. 32) y 26.331 (art.
20).
Los importes percibidos en concepto de multas se destinarán, prioritariamente, a la protección y
la restauración ambiental de los glaciares afectados en cada una de las jurisdicciones (art. 14).

SECCIÓN XV: LA LEY 26.815 DE PRESUPUESTOS MÍNIMOS DE PROTECCIÓN AMBIENTAL


CONTRA INCENDIOS FORESTALES Y RURALES
Los incendios forestales y rurales provocan daño a las personas, sus bienes, la flora y la fauna y
al ambiente en general.
La ley 13.273 (t.o. dec. 710/1995) impone determinadas obligaciones en cuanto a incendios de
bosques.
La ley 26.331 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos prohíbe
la quema a cielo abierto de los residuos derivados de desmontes o aprovechamientos sostenibles de
bosques nativos (art. 15) en concordancia con las normas locales y la ley 26.562 somete a
autorización la quema para la eliminación de la vegetación o residuos de vegetación mediante el uso
del fuego.
El legislador no consideró que fuera suficiente, por lo que mediante otra Ley de Presupuestos
Mínimos, la ley 26.815 dispuso integrar esas responsabilidades y lo atinente al manejo del fuego
contra incendios forestales y rurales en un Plan Nacional de Manejo de Fuego que venía ejecutando
la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación (res. SRNDS 222/1997).
Problemas de coordinación puestos de manifiesto en los incendios ocurridos en la Provincia de
Río Negro en 1995 y 1996 que afectaron Parques Nacionales, incluso hasta el Cerro Catedral
indujeron la creación de la Unidad Ejecutora del Plan de Manejo del Fuego (res. SRNDS 246/1996,
465/1996, 569/1996 y 222/1997).
En abril de 2008 incendios originados esta vez en actividades de quema de pastizales con fines
de limpieza agropecuaria en islas del Delta del río Paraná provocaron los daños ambientales y
demandas interjurisdiccionales que indujeron la sanción de la ley 26.562.
La subsistencia de los problemas de coordinación indujo a darle nivel de ley a la ejecución del
Plan de Manejo del Fuego.
Por eso es que el art. 1º de la ley proclama que establece los presupuestos mínimos de protección
ambiental en materia de incendios forestales y rurales.
Su objetivo principal es coordinar la acción nacional y local en materia de defensa contra el fuego.
Instituye Planes de Manejo del Fuego a distintos niveles de gestión.
La ley 26.815 complementa a la Ley General del Ambiente 25.675, cuyas disposiciones
prevalecen sobre ella y se deben utilizar para su interpretación y aplicación (ley 25.675,art. 4º) y se
aplica juntamente con la parte pertinente de las leyes 26.331 de los bosques nativos y 26.562 de
quema de vegetación y las leyes 13.273 (t.o. dec. 710/1995) de defensa, mejoramiento y ampliación
de los bosques y 22.351 de Parques Nacionales y otras leyes forestales.
Debe entenderse que la ley alcanza a todos los fuegos planificados. La aplicación específica de
la ley a "fuegos planificados, que se dejan arder bajo condiciones ambientales previamente
establecidas, y para el logro de objetivos de manejo de una unidad territorial" a que se refiere el art.
2º simplemente enfatiza la gran extensión a la que llegan las obligaciones que impone.
Obliga a ejecutar a la autoridad local el Sistema Nacional de Alerta Temprana y Evaluación de
Peligro de Incendios organizando un sistema de detección, comunicación, alarma y despacho,
dispositivos de ataque inicial y ampliado en el combate de incendios y a denunciar de inmediato todo
incendio alcanzado por la ley ante la autoridad más cercana (art. 19).
En cuanto a incendios en zona fronteriza, con peligro de propagación a un país limítrofe,
encomienda a las Autoridades Nacionales dar inmediato aviso a la autoridad más cercana de la zona
fronteriza que pudiera resultar afectada (art. 34).
Finalmente crea el Fondo Nacional del Manejo del Fuego administrado por la Autoridad Nacional
de Aplicación (art. 30).
SECCIÓN XVI: LA LIBRE NEGOCIACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE REDUCIR LAS
EMISIONES (CRÉDITOS DE EMISIÓN)

1. Ventajas y desventajas de la libre negociación de las obligaciones ambientales


La libre negociación de las obligaciones de reducir las emisiones es un incentivo económico al
que se suele acudir cuando los obligados son reacios a acatar las prohibiciones. Les permite negociar
con otros obligados el modo de cumplir sus obligaciones ambientales.
Su objeto es incentivar a que no se abuse del ambiente ajeno para obtener ventajas económicas
y así corregir el desplazamiento de la variable de ajuste económico al campo ambiental que ese abuso
implica.
Los activistas ambientales más exigentes y la comunidad suelen preferir que el Estado haga
cumplir prohibiciones que se presumen justas y beneficiosas en vez de estimular el cese de las
infracciones con incentivos económicos. Prima facie parece irritante legitimar el uso del ambiente o
de alguno de sus elementos como receptáculo de residuos que pudiesen afectar intereses ajenos o
el ambiente, incluso un valor tan importante como es la salud humana. Sin embargo, la ley siempre
ha tolerado ese uso, si bien restringiéndolo a una tolerancia normal (art. 1973, CCC).
Se ha observado, también, que al someter el ambiente a las leyes del mercado, la empresa cuya
rentabilidad le permitiese pagar el derecho a ocuparlo podría desplazar a otras menos rentables, lo
que es la base de la libre competencia. Si ese desplazamiento generase consecuencias no queridas
por la sociedad, hay medios de corregirlo distintos de cargar sobre el ambiente las deficiencias de las
empresas menos rentables. Si las cargasen, asumirían privilegios sobre un bien común sin justo título.
No es justo que el ambiente ajeno y las empresas rentables tengan que subsidiar las dificultades
económicas de las empresas que no lo son. Por otra parte, hay que tener en cuenta que el desarrollo
sostenible se apoya en empresas eficaces tanto en lo económico como en lo ambiental. Por último,
hay que observar que la fórmula ofrece la ventaja global de que permite fijar de ese modo el límite al
uso del ambiente confrontado con su capacidad receptiva del medio, límite que, en lo sucesivo, se
podría ir reduciendo. La fórmula ofrece ventajas, pero requiere precauciones.
Para que las empresas más rentables no se concentren en lugares determinados y aumenten así
la contaminación local, como en toda política de emisiones, habría que tomar en cuenta la capacidad
receptiva del medio y fijar niveles máximos de emisión por zona o aun por planta. Por otra parte, el
sistema no prohíbe que la empresa menos rentable continúe su actividad cumpliendo sus deberes
ambientales.
Para no otorgar derechos exclusivos y excluyentes sobre la totalidad del ambiente disponible y
así coartar la autorización de nuevos usos habría que reservar siempre cupos de emisión.
Igualmente habría que fijarle una duración en el tiempo a los permisos para evitar que el uso de
una porción del ambiente se otorgase a perpetuidad, lo que lo convertiría en un virtual derecho de
propiedad(428).
Podría ensayárselo para cualquier elemento del ambiente o recurso natural que se presente en
unidades sobre las cuales una pluralidad de sujetos pretenda ejercer prerrogativas que se excluyan
entre sí.
La causa para el particular sería el uso y goce del ambiente y la posibilidad de lucrar con la
enajenación del derecho. Para el Estado, sería que ese uso y goce se haga de modo que el ambiente
perdure.
El intercambio consensual se integraría por:
1. el ofrecimiento que hace el Estado mediante la norma legal institutiva, que constituye un
verdadero acto de imperio;
2. la petición que hace el particular del derecho al uso y goce del ambiente;
3. el pronunciamiento de la autoridad que acoge la petición que cierra el proceso constitutivo del
derecho.
El particular tendría, entonces, un derecho adquirido libremente cesible contra el Estado.
2. La experiencia en el derecho argentino
Desde los albores de nuestra nacionalidad, el derecho argentino facultó a la autoridad para
distribuir derechos negociables sobre cosas comunes. Los cabildos autorizaban las cuotas de ganado
cimarrón a capturar por los hacendados. El derecho norma con fórmulas estimulantes la concesión
de agua y minas y distributivas cuando los derechos son más que lo que hay para repartir en el caso
de los procesos concursales o de un patrimonio limitado, que pertenece en común a una pluralidad
de personas, y en el caso de la licitación del Código Civil y Comercial (arts. 2372 y 2403). Pero repartir
las obligaciones de no menoscabar el ambiente es más arduo.
En 1999 se incentivó con reducciones tributarias la renovación del campo automotor(429).
Con el objeto de facilitar e incentivar el desarrollo de proyectos del mecanismo para un desarrollo
limpio del Protocolo de Kioto se creó el Fondo Argentino de Carbono (art. 1º, decreto 1070/2005).

3. El Programa Lluvia Ácida de la reforma de 1990 a la Ley del Aire Limpio de los Estados
Unidos
La imposición de la obligación de reducir las emisiones es el medio más sencillo y también el que
mejor contempla la libertad empresaria porque reserva al obligado la elección del medio para hacerlo.
Pero la experiencia demuestra que es una obligación difícil de imponer cuando su cumplimiento
es costoso y los obligados son poderosos.
En los Estados Unidos, el título IV de la reforma de 1990 a la Ley del Aire Limpio, sancionada en
1970(430)encomendó a la EPA la ejecución del Programa Lluvia Ácida, que creó un mercado en el
que los obligados a disminuir las emisiones contaminantes negociaban la extensión en que cada uno
habría de cumplir las metas de reducción que la ley fija.
Hasta ese momento regía la Ley del Aire Limpio, con sus reformas(431). La llamada "lluvia ácida"
se genera cuando el azufre que acompaña al carbón y, en menor grado, al petróleo se recalienta por
efecto de la combustión y forma, con el oxígeno del aire, dióxido de azufre. Cuando este dióxido se
mezcla con el agua de lluvia, forma el ácido sulfúrico, que daña todo lo que toca. Sus partículas
pequeñas llegan fácilmente a los pulmones, acidifican los cursos de agua y lagos y corroen las
estructuras metálicas.
El impacto no sólo se sintió en los Estados Unidos sino también en Canadá, país al que los vientos
llevaron esa lluvia.
La fijación de metas uniformes de calidad del aire y la reglamentación de las emisiones
individuales de contaminantes que la ley impuso no lograron evitar esa creciente contaminación
atmosférica.
Ejecutando el Programa Lluvia Ácida de la reforma de 1990(432), la EPA fijó la descarga total
anual de dióxido de azufre en la atmósfera a cada emisor, de modo tal que se llegase a la disminución
global de todas ellas.
Para evitar una escasez eventual en la oferta de derechos a emitir, la ley reservó a la EPA un
cupo de permisos sin otorgar.
La capacidad receptora de la atmósfera funciona como una cuenta corriente contra la cual giran
los propietarios de permisos.
Para simplificar el control, cada empresa debió instalar medidores que permitiesen verificar
fácilmente, en cualquier momento, el volumen que emitiese.
Para cumplir esas reducciones, el emisor podía adoptar tecnologías más eficientes, como usar un
combustible con menos azufre o extraerlo químicamente. Como contrapartida, habilitó para su
cumplimiento un sistema de transacciones privadas de los derechos y las obligaciones de emisión
que ya venía ensayando la EPA.
El Programa se cumplió en etapas. Inicialmente, impuso una reducción global de las emisiones a
ciento once plantas de energía hasta y el 1/1/2000. A partir de esa fecha, el Programa se extendió a
aproximadamente dos mil emisores y, luego, a todo el país.
Si bien su objetivo es ambiental y disminuir las emisiones, su aplicación permite a los particulares
obtener un beneficio económico negociando entre sí el modo y las condiciones del cumplimiento de
la obligación de mejorar la calidad de la atmósfera. Se negocian unidades de reducción de emisión
debidamente certificadas conforme el procedimiento jurídico impuesto por la norma habilitante.
El que efectúa la reducción obtiene un certificado que lo habilita para emitir en otra región,
ahorrarlo para otro año o venderlo en el mercado. La ley juega con el efecto económico de las
variables de tiempo y espacio, la relación costo/beneficio, la eficacia empresaria y la innovación
tecnológica. Las estimula y las convierte en valores negociables.
Las emisiones disminuyeron efectivamente. El agua y la atmósfera perdieron acidez. La salud
pública mejoró. El cielo perdió acidez y logró una mayor diafanidad.
Con la experiencia ganada, la EPA implantó en 2011 una pluralidad de programas de este
tipo(433).
En los Estados Unidos hay otros mercados de derechos de emisión y también se negocian
derechos de emisión de dioxide de nitrógeno y de CO2.
La organización no gubernamental Clean Air Conservancy, que cesó su actividad en noviembre
de 2010, ofreció durante muchos años bonos en su página web para incorporarlos al fondo de
beneficencia Clean Air Conservancy Charitable Trust, explicando que, de ese modo, nadie podrá
emitir la carga contaminante de la atmósfera que representan.

4. La imitación del modelo

4.1. Los bonos de carbono


El éxito apuntado alienta a repetir la institución en otros elementos del ambiente, en otras
emisiones y en otros lugares(434).
La ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente de Chile manda: "Una ley establecerá la
naturaleza y las formas de asignación, división, transferencia, duración y demás características de los
permisos de emisión transables" (art. 48).
En el campo del derecho internacional público, las sucesivas conferencias de las partes de la
Convención marco sobre cambio climático crearon los bonos de carbono, figuras jurídicas que
habilitan para emitir certificados de emisión transferibles de gases que producen el efecto invernadero
para facilitar el cumplimiento de los compromisos de reducción de emisiones que esa Convención
impone a los Estados (Protocolo de Kioto).
Los bonos de carbono son títulos transferibles que permiten obtener ganancias pero, como
también tutelan el ambiente, a veces se los llama verdes. Representan una cuota parte de un derecho
transferible entre particulares a usar y gozar del ambiente o a lucrar con la enajenación del derecho.
La comunidad que los otorga a través de un Estado o conjunto de Estados cumple su misión de
imponer que el uso y goce del ambiente se haga de modo que el ambiente perdure.
El intercambio consensual se integra por:
1) el ofrecimiento que hace un Estado o un conjunto de Estados mediante la norma institutiva,
que constituye un acto de imperio;
2) petición que hace el particular del derecho al uso y goce del ambiente;
3) el pronunciamiento de la autoridad que acoge la petición que cierra el proceso constitutivo del
derecho y creador del título transferible;
4) el particular tendrá, entonces, un derecho adquirido contra el Estado o un conjunto de Estados
que puede ceder libremente. Por lo tanto, el mercado determina el precio del título;
5) el giro contra la cuenta que lleva el organismo de aplicación del Protocolo de Kioto que hace el
cedente (art. 13, inc. h]);
6) el débito y la acreditación del derecho en las cuentas de cada uno de los países parte (arts. 3º,
incs. 10/12), lo que les permite usarlas de inmediato o bien reservar para más adelante las cuotas no
usadas (art. 3º, inc. 13).
Los mecanismos del Protocolo de Kioto norman actividades jurídicas que se realizan en distintos
países.
Los que negocian, en este caso, no son sólo los individuos que emiten sino los Estados obligados
a controlar las emisiones, y lo que se negocia son derechos y obligaciones de los Estados, que puedan
negociar entre sí la cantidad, la calidad y la oportunidad de sus emisiones.
La alternativa de la negociación internacional de los derechos a emitir también lleva la institución
al campo del derecho internacional público y del derecho internacional privado, lo que demanda un
análisis doctrinario desde el punto de vista de esas ramas del derecho.
Los países de gran desarrollo industrial pero con costos altos podrían, de este modo, cumplir su
obligación de reducir las emisiones comprando títulos transferibles en países que tuvieran costos más
bajos y acreditar la compensación.
Un informe anual del Banco Mundial State and Trends of the Carbon Market, aparecido en junio
de 2011 explicó que, aunque el crecimiento del Mercado Carbono Global se había estancado,
calculaba que el valor total del mercado de carbono alcanzó en 2010 los U$S 142.000.000(435).
La Asociación Internacional para el Comercio de Bonos de Emisiones del Carbono (IETA) agrupa
un centenar de empresas(436). El Banco Mundial, con la cooperación de la IETA, creó el Prototype
Carbon Fund(437), empresa modelo para actuar en el mercado de emisiones de CO2, integrado por
dieciocho empresas y seis gobiernos. Y siguió creando fondos(438). Algunos son gigantes. A
principios de 2008 declaraban tener un capital de U$S 278.600.000 el Spanish Carbon Fund; U$S
264.000.000 el Netherlands CDM Facility, U$S 719.600.000 el Umbrella Carbon Facility; el Sistema
Europeo de Comercio de Emisiones funciona activamente desde 2005(439). La directiva 2003/87/CE
del Parlamento europeo y del Consejo, del 13/10/2003, establece un régimen para el comercio de
derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y distribuyó entre sus Estados
miembro el compromiso de reducir los niveles de emisión(440).

SECCIÓN XVII: LA ACREDITACIÓN DE LA BUENA CONDUCTA AMBIENTAL

1. La acreditación de la buena conducta ambiental como valor jurídico


Una forma de inducir buenas prácticas ambientales en el que ofrece un producto o servicio
consiste en que un órgano confiable certifique que su actividad se realiza cumpliendo una buena
conducta ambiental. Esa certificación enaltece la imagen pública del productor, favorece la aceptación
de sus productos y servicios, su acceso al crédito y abarata sus primas de seguro.
Las empresas cumplidoras se interesan en promover la extensión y el acatamiento de esas
buenas prácticas ambientales a las empresas que no las siguen para evitar que con ello saquen
ventajas competitivas. De esa competencia por lograr la certificación de la buena conducta de las
empresas el ambiente saca ventaja.
El derecho ampara el procedimiento. Las empresas se someten voluntariamente a ellas, pero una
vez que lo han hecho, la norma de conducta puede convertirse en obligatoria; por ejemplo, cuando se
invoca su cumplimiento en la oferta de un producto o servicio. Por otra parte, la certificación es la
contraprestación a que da derecho el cumplimiento de la norma de conducta.
La ley 25.675 General del Ambiente (art. 26) encomienda a las autoridades competentes
establecer medidas tendientes a la implementación de compromisos voluntarios, a la autorregulación
y adopción de medidas de promoción e incentivo que deberán tener en cuenta los mecanismos de
certificación realizados por organismos independientes, debidamente acreditados y autorizados(441).

2. Las normas ISO(442)


La International Organization for Standaridization, fundada en Suiza en 1946, es una federación
de organizaciones no gubernamentales de alto prestigio internacional de normalización de prácticas
y materiales con sede en Ginebra.
En 1991 comenzó a proyectar una serie de normas, ISO 14000 y siguientes. Algunas establecen:
a) Requerimientos para la implantación, el mantenimiento y el desarrollo de los sistemas de
gestión ambiental (ISO 14001-04).
b) Auditorías ambientales (ISO 14010-12).
c) Evaluación de la conducta ambiental (ISO 14031).
d) Medición del ciclo de vida de los productos, que abarca desde los insumos hasta la disposición
final de los residuos de los productos que siguen en la cadena productiva (ISO 14040). La ISO 14067
ofrece soluciones ambientales para el sector productivo.
El diseño de las normas ISO para empresas de todos los tamaños y tipos en todo el mundo permite
comparar la gestión y los resultados ambientales de cualquier empresa con la de otra de cualquier
lugar del mundo.
No proponen estándares técnicos ni niveles de efluentes y emisiones, sino, metodología para
evaluarlos.
Su representante exclusivo en la Argentina es el Instituto Argentino de Normalización y
Certificación (IRAM), asociación civil privada sin fines de lucro fundada en 1935 y afiliada a la ISO,
que coordina el Sistema Nacional de Normas, Calidad y Certificación (decreto 1474/1994). Si bien
mantiene una estrecha colaboración con el Estado el IRAM mantiene su independencia.
La certificación de la conducta ambiental de una empresa o de la calidad ambiental de una oferta
por una entidad de reconocido prestigio, supervisada por el Instituto Argentino de Normalización IRAM
acredita que la cumple con la norma ISO pertinente.
El particular se somete voluntariamente a ellas para mostrar el cumplimiento de esos extremos.
No son obligatorias, salvo que una norma remita a ellas(443).
La adjudicación de licitaciones suele condicionarse al cumplimiento de determinada norma o, por
lo menos, a informar cuál es la seguida, lo que la incorpora a la contratación.

3. El Ángel Azul de Alemania(444)


En Alemania, la práctica de acordar este tipo de estímulo a la producción se había limitado a la
calidad del producto, hasta que en 1978 una iniciativa del Ministerio del Interior, aceptada por el de
Ambiente, la llevó a la preservación del ambiente adoptando lo que llamó el Ángel Azul. Mediante este
sistema, la certificación de la buena conducta atribuye la facultad de usar, durante tres años en los
productos, un sello o etiqueta ecológica que consiste en el logo del Pnuma con el término "etiqueta
ecológica" debajo y una explicación de por qué ese producto es ecológico.
El jurado que discierne el ecologo está formado por la organización gubernamental responsable
del medio ambiente de los Estados alemanes, representantes de la prensa, un panel formado por
industriales, científicos, ecologistas, organizaciones de consumidores y una entidad verificadora que
analiza las propuestas de miembros de la industria, grupos de consumidores y público en general.
El programa se financia con el aporte que hacen los empresarios para llevar el sello en sus
productos.

4. El Reglamento europeo
El éxito de la institución indujo a la Unión Europea a establecer un sistema voluntario de concesión
de etiqueta ecológica mediante el cual la autoridad de aplicación de cada país concede al particular
el derecho a colocar en sus productos, durante un período determinado y de la forma que establece
el Reglamento, la etiqueta ecológica de la Unión Europea tal y como se describe en las
especificaciones de la correspondiente categoría en vigor. El compromiso del titular es garantizar que
el producto en que se vaya a colocar la etiqueta ecológica cumpla todas las condiciones de la
concesión.
Rige actualmente el Reglamento de Ejecución (UE) 505/2012 de la Comisión de 14 de junio de
2012, sobre producción y etiquetado de los productos ecológicos, su etiquetado y su control. (DOUE
L 154/12, de 15 de junio de 2012)(445).

5. Certificación de productos ecológicos, biológicos u orgánicos en la Argentina


La ley 25.675 (art. 26) dispone que las autoridades competentes establecerán medidas tendientes
a la adopción de medidas de promoción e incentivos y a tener en cuenta los mecanismos de
certificación realizados por organismos independientes debidamente acreditados y autorizados.
Por su parte, la ley 25.127(446)norma la producción, la tipificación, el acondicionamiento, la
elaboración, el empaque, la identificación, la distribución, la comercialización, el transporte y la
certificación de la calidad de los productos ecológicos con el fin de permitir su clara identificación, de
los productos biológicos u orgánicos por parte de los consumidores, evitarles perjuicios e impedir la
competencia desleal (art. 2º).
Compete al Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (Senasa) la calificación de
un producto como ecológico, biológico u orgánico, que sólo se otorgará a aquellas materias primas,
productos intermedios, productos terminados y subproductos que provengan de un sistema en el que
se hayan aplicado las prácticas establecidas en la reglamentación de la ley (art. 3º). La certificación
será efectuada por entidades públicas o privadas especialmente habilitadas por la ley (art. 8º).
La resolución 423 del Instituto Argentino de Sanidad y Calidad Vegetal del 3/6/1992 norma el
ecologo para la producción de productos agropecuarios, orgánicos, ecológicos y biológicos(447).