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Acto Administrativo Resumen Balbin
Acto Administrativo Resumen Balbin
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EL ACTO ADMINISTRATIVO
El acto administrativo es una declaración unilateral de alcance particular dictado por el Estado
en ejercicio de funciones administrativas que produce efectos jurídicos directos e inmediatos
respecto de terceros1.
a) los efectos directos o indirectos, es decir, si el acto de que se trate produce o no efectos
directos respecto de terceras personas; y b) los efectos individuales o generales, esto es, si el
concepto de acto administrativo sólo comprende los actos individuales o también aquellos de
alcance general o reglamentos.
En conclusión: el acto administrativo es aquel que produce efectos directos e individuales.
Por último, ¿el acto administrativo es un acto definitivo? Se ha dicho que el acto administrativo
es aquél que reviste carácter definitivo, sin embargo creemos que no es así porque el aspecto
jurídicamente relevante es si sus efectos son individuales y directos.
1
Según GORDIL.LO el'acto administrativo es "la declaración unilateral realizada en ejercicio de
la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa",
GOllDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, Paite General, (i ed., KD.A., X-8. Por
su parte, CASSAGNE sostiene que "la noción de acto administrativo comprende toda de-
claración proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente
administrativa y caracterizada por un régimen administrativo, propio y típico del Derecho
Público, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los administrados
destinatarios del acto"
Por ello, el acto administrativo es aquel que produce efectos jurídicos directos más allá de que
sea o no definitivo.
Los actos dictados por los otros poderes del Estado: pensamos que los actos
materialmente administrativos que dictan los poderes legislativo y judicial no son actos
administrativos en los términos de la Ley de Procedimiento Administrativo, sin perjuicio de estar
alcanzados por mandato constitucional por los principios propios del derecho público comunes
a los tres poderes del Estado y de aplicarse por vía analógica el régimen de aquéllos.
Los actos jurisdiccionales del poder ejecutivo: En principio, y teniendo en cuenta el criterio
subjetivo, cabe concluir que los actos del poder ejecutivo constituyen actos administrativos,
incluso los jurisdiccionales. Sin perjuicio de ello, los actos jurisdiccionales del ejecutivo tienen
peculiaridades propias que los distinguen de los actos administrativos dictados en ejercicio de
facultades de corte administrativo.
Los actos dictados por otras personas públicas estatales (entes descen tralizados
autárquicos):
Los actos dictados por los entes autárquicos son —sin duda— actos administrativos porque
constituyen decisiones dictadas por personas jurídicas públicas estatales —igual que el propio
Estado— en ejercicio de funciones administrativas.
Los actos dictados por las personas públicas no estatales : sólo cabe aplicar
excepcionalmente y con alcance parcial el régimen jurídico propio de los actos administrativos.
Es obvio, por ejemplo, que los actos que dicta el Colegio Público de Abogados, la Iglesia
Católica o el Instituto Nacional de Cinematografía, por citar tres casos de entes públicos no
estatales con cierta disparidad jurídica y material, no están alcanzados en principio y en
términos generales por la LPA. Sí cabe aplicar los aspectos de la LPA que garanticen derechos
de las personas, incluso con mayor agudeza que en el campo propio del derecho privado, pero
no debemos aplicar el bloque de privilegios estatales porque estamos ubicados entre
actividades de carácter no estatal. En este contexto, sólo cabe reconocer privilegios cuando
estos estén previstos de modo expreso y específico en el marco normativo aplicable.
En conclusión, pensamos que el acto dictado por los entes públicos no estatales es un acto
jurídico reglado por el derecho privado, salvo el reconocimiento de privilegios y la consecuente
aplicación del régimen jurídico propio del derecho público (LPA) cuando así surge
expresamente de las normas específicas. En otros términos, el régimen jurídico de los entes
públicos no" estatales es de corte mixto —público/privado— y consecuentemente sus actos son
actos jurídicos, salvo casos de excepción y con el alcance antes detallado.
Los actos dictados por las personas privadas en ejercicio de funciones administrativas:
Aquí —por un lado— se desdibuja el carácter estatal por intervención de una persona que no
es parte de las estructuras del Estado. Por otro lado, el ente no es público porque, entre otros
aspectos, no es creado por el Estado, no persigue un interés colectivo y no posee recursos
públicos. Por tanto es claramente un ente privado.
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Los actos administrativos y los contratos estatales: En conclusión los actos dictados en el
trámite de celebración y ejecución de los contratos estatales son actos administrativos regidos
por la LPA.
La ley de procedimiento administrativo (LPA) tiene cuatro capítulos, ello son: el procedimiento
administrativo (título I); la competencia del órgano (título II); los requisitos esenciales del acto
administrativo (título III) y, por último, la impugnación judicial de los actos administrativos (título
TV).
b) causa;
c) objeto;
d) procedimiento
e) motivación y
f) finalidad.
Por su parte, el artículo 8 LPA agrega el elemento forma.
EJEMPLO:
Buenos Aires, 10 de noviembre de 2007. (forma) VISTO las actuaciones y expedientes ....Y
CONSIDERANDO: Que el agente X se ausentó sin justificación del trabajo durante diez días y
que, sin perjuicio de ser intimado a retomar sus tareas, no se reintegró (antecedentes de hecho
— causas); Que la ley 25.164 dice en su artículo 32 que "son causales para imponer cesantía:
b) abandono del servicio, el cual se considerará consumado cuando el agente registrare más
de cinco inasistencias continuas sin causa que lo justifique y fuera intimado previamente en
forma fehaciente a retomar sus tareas" (antecedentes de derecho — causas); Que si bien el
hecho pudo haberse encuadrado entre las causales de exoneración —falta grave que
perjudique materialmente a la Administración—, cabe sin embargo ubicarlo entre las
situaciones de cesantía en razón de su especificidad y por no registrarse sanciones anteriores
(motivación); Que el servicio jurídico dictaminó en las presentes actuaciones (procedimiento);
Que el Jefe de Gabinete es competente en los términos del artículo 100, CN, y normas
complementarias, (competencia) Por ello, el Jefe de Gabinete de Ministros RESUELVE. Artículo
1.— Ordenar la cesantía de X. (objeto) Artículo 2.— Notifíquese y oportunamente archívese.
Firmado: Jefe de Gabinete de Ministros, (forma)
a) Competencia
La competencia es uno de los elementos esenciales del acto y es la aptitud, como ya sabemos,
del órgano o ente estatal para obrar y cumplir así con sus fines.
Entendemos —entonces— que las competencias deben surgir de un mandato positivo de la
Constitución, la ley o el reglamento en términos expresos o razonablemente implícitos. Los
poderes implícitos son aquellos necesarios, según el marco normativo y las circunstancias del
caso, para el ejercicio de las competencias expresas. ¿Cómo sabemos si el órgano es
competente para el ejercicio de una facultad? Repetimos aquí que los pasos son los siguientes:
primero: buscar y describir las facultades expresas que surgen de modo literal de los textos
normativos vigentes;
segundo: si la competencia surge del propio texto normativo, entonces el órgano es
competente y el razonamiento concluye en este escalón;
tercero: si la competencia no surge de modo expreso, debemos preguntarnos cuáles son las
facultades que es posible deducir en términos lógicos del texto normativo y
cuarto: si su reconocimiento —además de deducirse de modo razonable del texto expreso— es
necesario en el marco del ejercicio de los poderes expresos.
La competencia, concepto jurídico que ya hemos analizado, puede clasificarse en razón de los
siguientes criterios: a) materia; b) territorio; c) tiempo y, por último, d) grado jerárquico.
La competencia en razón de la materia es un criterio cuyo contorno depende del contenido o
sustancia de los poderes estatales, es decir el ámbito material.
Por su parte, la competencia en virtud del territorio es definida por el ámbito físico o territorial
en el que el órgano debe desarrollar sus aptitudes.
La competencia en razón del tiempo es un modo atributivo de facultades por un período
temporal determinado. El ámbito aquí es temporal y no material o territorial.
Por último, la competencia en razón del grado es un criterio cuyo eje rector es el nivel
jerárquico de los órganos estatales.
Los caracteres de las competencias estatales son los siguientes: obligatoriedad e
improrrogabilidad. Es decir que los órganos estatales deben ejercer obligatoriamente sus
competencias y no pueden trasladarlas.
Sin embargo existen excepciones. Así, las competencias son prorrogables cuando "la
delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas". Pero, aclaremos este
concepto. El título de delegación es el traslado de competencias específicas desde un órgano
jerárquico superior en otro inferior y con alcance transitorio.
En el marco de la delegación de competencias, el órgano delegante puede, en cualquier
momento, reasumir las competencias desplazadas en el órgano inferior, conociendo
nuevamente sobre el asunto transferido.
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b) Causa
El artículo 7 LPA dice que el acto "deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le
sirvan de causa y en el derecho aplicable". Así, el elemento causa comprende los hechos y el
derecho en que el Estado apoya sus decisiones.
En particular, los hechos son los antecedentes fácticos que tuvo en cuenta el órgano y que,
junto con el marco jurídico, constituyen el fundamento del acto, es decir, las circunstancias
anteriores que dan sustento al acto estatal. Este elemento debe surgir de modo claro y expreso
de entre los considerandos del acto bajo estudio
Cabe agregar que obviamente los hechos y el derecho deben ser ciertos y verdaderos.
Además, los antecedentes deben guardar relación con el objeto y el fin del acto. En términos
más claros el acto estatal y su contenido es básicamente el trípode integrado por los siguientes
elementos: los antecedentes, el objeto y el fin entrelazados unos con otros.
Las causas y el objeto deben conducirnos necesariamente al otro elemento, es decir, la
finalidad. En sentido concordante, el objeto y la finalidad nos llevan hacia el antecedente y, por
último, el antecedente y la finalidad nos guían y depositan en el objeto
c) Objeto
En tercer lugar, el objeto es aquello que el acto decide, resuelve o declara. El objeto debe ser
cierto y física y jurídicamente posible .
En general, el objeto está incorporado en la parle resolutiva del acto, mientras que los otros
elementos del acto, como ya liemos dicho y repelimos aquí, surgen de los considerandos y
vistos.
Debe ser cierto y físicamente posible, de modo que puede consistir en un dar, hacer o no hacer,
pero debe ser determinado —cierto— y materialmente posible.
A su vez, el objeto no puede ser jurídicamente imposible, esto último supone un objeto ilícito
según el ordenamiento jurídico, por ello el vicio específico del elemento objeto, tal como
veremos más adelante, es la violación de la ley.
d) Procedimiento
"Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y
los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico". El procedimiento es, entonces, un
conjunto de actos previos respecto del acto definitivo que están relacionados y concatenados
entre si.
e) Motivación
Entendemos que éste último, sin perjuicio de su recepción en el texto de la ley, nace
básicamente del principio de razonabilidad y publicidad de los actos estatales, es decir que el
Estado debe dar a conocer el acto y sus razones. Finalmente, la reconstrucción del elemento
motivación y su inserción en el marco de la teoría general del acto administrativo y sus
nulidades permite garantizar un Estado más transparente que respete plenamente los derechos
de las personas.
En conclusión, otro de los elementos esenciales del acto, según el propio texto legal, es la
motivación o motivos del acto, de modo tal que el Estado debe expresar "en forma concreta
las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el
inciso b del presente artículo", es decir, los antecedentes de hecho y derecho.
En particular, creemos que la motivación del acto no es simplemente el detalle y exteriorización
o explicación de los antecedentes de hecho y derecho que preceden el acto y que el Estado
tuvo en cuenta para su dictado, es decir, no se trata sólo de exteriorizar en el apartado sobre
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los considerandos del acto los hechos y derecho que sirven de marco o sustento sino explicar,
además, cuáles son las razones o motivos en virtud de los cuales el ejecutivo dictó el acto 53.
La motivación es, por tanto, la relación o correspondencia entre la causa y el objeto y, a su vez,
entre el objeto y la finalidad.
De modo que el ejecutivo debe explicar cuál es el vínculo entre las causas y el objeto, y entre
éste y la finalidad; y sólo en tal caso el acto está debidamente motivado en términos racionales
y jurídicos.
En otras palabras, el elemento motivación del acto debe unir, pero no de cualquier modo sino
de forma racional y proporcional, las causas, el objeto y el fin dándole al acto un sentido
coherente y sistemático
f) Finalidad
Luego, la ley dice que "habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que
otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor" y que, además, "las medidas qué el acto
involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad".
Es decir que el acto debe cumplir con el fin que prevén las normas. En general, el fin del acto
surge de las disposiciones normativas que atribuyen la competencia y que dicen cuál es el fin
que debe perseguir el órgano estatal.
El fin del acto estatal debe ser siempre público, es decir un propósito colectivo, de modo que el
acto no puede perseguir un fin privado ni tampoco un fin público distinto de aquél que establece
la norma ya dictada.
Este elemento, según el concepto legal, comprende también la proporcionalidad entre medios y
fines (objeto y finalidad).
Otro aspecto que debemos analizar es el carácter reglado o discrecional del fin. Creemos que
este elemento es en parte reglado, es decir, que la ley siempre dice cuál es el fin del acto, pero
en general es difuso o abierto —discrecional—. Así, en razón del carácter incierto e impreciso
del fin del acto —discrecional— es posible encastrar el objeto en el ámbito de la finalidad sin
mayores complicaciones. Por ello, es difícil advertir vicios propios del elemento finalidad, sin
perjuicio de los casos de clara desviación o falta de proporcionalidad entre el objeto y el fin del
acto que nosotros ubicamos metodológicamente entre los motivos.
g) Forma
Dice el artículo 8 LPA que "el acto administrativo se manifestara expresamente y por escrito;
indicará el lugar y lecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite" y,
luego, agrega que "sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una
forma distinta"
Aquí cabe analizar dos casos complejos, a saber, por un lado, el acto no escrito y, por el otro, el
acto dictado en soporte digital y cuya firma es digital.
El acto, en principio, es escrito pero excepcionalmente puede ser verbal o expresarse por
signos, tal es el caso de una señal de tránsito ubicada en la vía pública o la orden impartida por
un agente público verbalmente.
Por otro lado, la ley de firma digital 25.506, reglamentada por el decreto 2628/2002, introdujo el
concepto de acto administrativo digital, es decir que reconoció la validez legal del acto estatal
dictado en soporte y con firma digital. En particular, el texto legal prevé el uso de la firma digital
por el Estado "en su ámbito interno y en relación con los administrados de acuerdo con las
condiciones que se fijen reglamentariamente en cada uno de sus poderes”.
La presunción de legitimidad
la ley dice que el acto administrativo es en principio legítimo (artículo 12, LPA), de modo que el
Estado o quien intente valerse de él, no debe probar su validez porque el acto es en principio y
por sí mismo válido. Cabe sin embargo aclarar que esta presunción es iuris tantum, es decir
que cede y se rompe si se prueba la invalidez del acto o esta fuese claramente manifiesta. La
Corte reconoció este carácter en numerosos precedentes, entre ellos, "Los Lagos", "Lipara",tJ-
y'Pustelnik"33, incluso antes de la sanción de la LPA.
Este camino que trazó el legislador tiene dos consecuencias jurídicas relevantes. Por un lado,
el juez no puede declarar la invalidez del acto administrativo de oficio, es decir por sí mismo y
sin pedimento de parte, sino que sólo puede hacerlo ante el pedido puntual de las partes
interesadas en el marco de un proceso judicial . El Estado no debe alegary probar el acto de
que se vale, sino que es el particular interesado quien debe hacerlo, es decir alegar y probar su
invalidez.
Es decir que si bien cada parte, en principio, debe probar los hechos que alega como sustento
de su pretensión, ya sean constitutivos, impeditivos o extintivos, este criterio general se ve
morigerado por la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas que dice que
cuando una de las partes esté en mejores condiciones fácticas de producir o agregar cierta
prueba vinculada a los hechos controvertidos de la causa debe soportar el deber probatorio.
Así, si por la índole de la controversia o de las constancias documentales de la causa surge
evidente que una de las partes litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada
en relación con el material probatorio —ya sea por ejemplo porque se encuentra en posesión
del instrumento probatorio o por su participación en el hecho controvertido—, su deber procesal
de colaboración se acentúa, al extremo de atribuírsele la carga probatoria.
En conclusión, el particular damnificado, en razón del juego de estos dos principios —
presunción de legitimidad y pruebas dinámicas— debe en el marco del proceso judicial
impugnar y alegar, es decir plantear el asunto, pero no necesariamente probar el vicio cuando
el Estado esté en mejores condiciones de hacerlo, por ejemplo, en virtud de los expedientes u
otros elementos que estuviesen en su poder.
ejecutorios, salvo casos de excepción, tal como luego veremos por ejemplo en el campo
tributario y además con ciertas limitaciones.
En materia de ejemplos sobre el carácter ejecutorio del acto, y con el propósito de dar mayor
claridad, citaremos tres reglas de especial interés: el Código Aduanero, la ley 25.239 sobre
reforma tributaria y la ley 13.405 de la Provincia de Buenos Aires.
El carácter no retroactivo
La LPA dispone en relación con los actos de alcance particular que "el acto administrativo podrá
tener efectos retroactivos— siempre que no se lesionaren derechos adquiridos— cuando se
dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado" —artículo 13—;
asimismo el artículo 83 del decreto reglamentario de la ley—LPA— establece que "los actos
administrativos de alcance general podrán ser derogados, total o parcialmente, y reemplazados
por otros, de oficio o a petición de parte y aún mediante recurso en los casos en que éste fuere
procedente. Todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos al amparo de las normas
anteriores y con indemnización de los daños efectivamente sufridos por los administrados.
Aclaremos que respecto de los actos de alcance general debemos aplicar por vía analógica el
artículo 3° del Código Civil.
Es decir, además de los caracteres ya descritos y mencionados en el artículo 12 de la LPA, el
acto administrativo es por regla irretroactivo, sin perjuicio de las excepciones que pesan sobre
este principio general.
Al respecto, la Corte adujo que "...en el ámbito del derecho administrativo la retroactividad no
se presume y que, por el contrario, rige el principio opuesto"'". En igual sentido, la Cámara
Federal, resolvió que "el acto del BCPA que dispuso reliquidar la operación del 28/12/89,
emitido el día 5/1/90, opera evidentemente efectos retroactivos que se encuentran vedados por
las garantías constitucionales y por su reglamentación (art. 13 de la ley 19.549, respecto de los
actos administrativos y Art. 83 de la reglamentación —decreto 1759/72, t.o. 1991, respecto de
los actos de alcance general; coincidente con el principio general del art. 3 o del C.C.)
Otro supuesto de retroactividad del acto estatal es el saneamiento de los actos administrativos
anulables de nulidad relativa porque sus efectos "se retrotraerán a la fecha de emisión del acto
objeto de ratificación o confirmación". Trataremos este supuesto con mayor detalle más adelan-
te.
a) ¿debe el Estado motivar sus actos cuando resuelve revocar por razones de oportunidad?;
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(a) Respecto del. primer aspecto diremos que el Estado siempre debe motivar sus actos.
(b) el Estado sólo puede revocar por razones de mérito y fundadamente el acto válido e
indemnizar al particular, pero no cabe revocar por tales razones el acto inválido porque, en tal
caso, el propio ejecutivo o el juez debe declarar su extinción y —en principio— sin derecho a
indemnización.
(c) El Estado debe indemnizar en caso de revocación del acto por razones de oportunidad, es
decir que el ejecutivo debe motivar el acto e indemnizar.
requisitos de carácter formal prescritos por las leyes y los reglamentos". Ante tales vicios: ¿la
nulidad del acto es absoluta o relativa? En este contexto, los jueces dijeron que "en todos esos
supuestos la nulidad del acto sería completa y total, es decir, absoluta".
Antes de avanzar es necesario aclarar que en el campo del derecho público utilizaremos
indistintamente los conceptos de actos nulos y nulidades absolutas por un lado, y actos
anulables y nulidades relativas por el otro.
Hemos mencionado antes el artículo 14 de la LPA que establece un listado o detalle de los
vicios propios del acto administrativo como nulidades absolutas e insanables, según su propio
encabezamiento. De modo que es posible y razonable inferir de ese texto normativo que todos
los vicios que prevé este precepto —artículo 14 LPA— son vicios de nulidad absoluta.
Recordemos que este artículo dice textualmente que "El acto administrativo es nulo, de nulidad
absoluta e insanable, en los siguientes casos:
a) cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en
cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física
o moral ejercida sobre el agente o por simulación absoluta;
b) cuando el acto fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio,
del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución
estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho
invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que
inspiró su dictado".
Así, de acuerdo a la lectura del texto legal y en particular de los artículos 14 y 15 LPA, es
razonable concluir que el legislador previo claramente dos categorías: a) los actos
administrativos nulos de nulidad absoluta y b) los actos administrativos anulables de nulidad
relativa.
Aclaremos cuáles son los términos que utilizó el legislador. Por un lado, los nombres de:
1- actos nulos de nulidad absoluta e insanable (artículo 14 LPA);
2- actos de nulidad absoluta, es decir, irregulares (artículo 17 LPA) y
3- actos administrativos nulos (artículo 20 LPA).
Por el otro, los títulos de:
1- actos anulables (artículo 15 LPA);
2- actos regulares viciados (artículo 18 LPA) y
3- actos administrativos anulables (artículo 19 LPA).
En síntesis, creemos que, prescindiendo de las categorías propias del derecho civil que el
Derecho Administrativo abandonó en su momento, cabe encuadrar todos las especies de
nulidades citadas por el legislador en el texto de la LPA en el esquema de nulidades que
describimos desde un principio en este capítulo (1— actos nulos de nulidad absoluta y 2—
actos anulables de nulidad relativa) con el propósito de evitar confusiones o enredos simple-
mente de palabras y sin sentido. Estas categorías nos permiten salvar cualquier contradicción
de la ley. Es que en verdad el punto más controvertido no es el de las denominaciones sino el
criterio de distinción conceptual entre ambas categorías.
na interpretación armónica e integral de los preceptos antes citados puede conducirnos al
siguiente esquema de nulidades en el marco del derecho público:
a) los actos nulos de nulidad absoluta (artículos 14 y 20 LPA), también llamados irregulares
(artículo 17 LPA) que impiden la existencia de uno o más de sus elementos esenciales (artículo
15 LPA) y cuya enumeración o listado no taxativo está descrito en el artículo 14 LPA;
b) por otro lada, los actos anulables de nulidad relativa (artículo 15 LPA), también llamados en
parte regulares (artículo 18 LPA), que tienen un vicio, defecto o irregularidad que no impide la
existencia de sus elementos esenciales. A su vez, el acto anulable de nulidad relativa puede ser
objeto de saneamiento (artículo 19 LPA).
De modo que e criterio básico para distinguir entre ambas categorías de nulidades de los actos
administrativos es, tras el vicio, la subsistencia o no de los elementos esenciales.
El criterio madre es, entonces, que las nulidades son absolutas —actos nulos— o relativas —
actos anulables— según el vicio impida o no la existencia de alguno de los elementos
esenciales del acto administrativo. De todos modos es conveniente y quizás necesario
completar este concepto y darle así mayor contenido y precisión.
Debemos reconocer que —en verdad—, el pilar básico del régimen de nulidades del derecho
público tras la existencia o no de los elementos esenciales, es la violación del interés colectivo.
Sigamos construyendo el cuadro. El legislador establece un criterio o guía que es la presunción
de que la lesión es grave cuando, en virtud del vicio en el acto bajo análisis, desaparece alguno
o varios de los elementos esenciales. En caso contrario, el vicio constituye un defecto anulable
y de alcance relativo. De modo que el intérprete no debe ya detenerse en cuál es el grado de
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violación sobre el interés o el orden público, sino en el concepto legal de la existencia o no del
elemento esencial del acto detrás del cual está ubicado el interés público predeterminado en
estos términos por el propio legislador.
Por su parte, el acto nulo no puede ser objeto de saneamiento, pero sí de conversión. ¿Qué es
la conversión del acto estatal? Es la sustitución de un acto por otro cuando "los elementos
válidos de un acto administrativo nulo permitieren integrar otro que fuere válido" siempre —
claro—- <|tie sumemos el consentimiento del particular.
De modo que en el caso de la conversión de un acto por otro están presentes los siguientes
caracteres:
a) el acto primigenio que es objeto de conversión debe ser nulo de nulidad absoluta;
b) ciertos elementos del acto nulo deben ser válidos;
c) los elementos válidos deben permitir conformar junto con otros elementos un nuevo acto
estatal no viciado y, por último,
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d) el nuevo acto debe respetar el objeto y el fin del acto inválido, es decir que estos
elementos deben permanecer incólumes.
En otros términos, tras el paso de la conversión, ciertos elementos del primer acto nulo siguen
en pie y permiten integrar el nuevo acto legítimo.
En cuarto lugar resta analizar, el plazo de prescripción de las acciones de nulidad de los actos
estatales, es decir el término en que las partes pueden plantear ante el juez y en el marco de
un proceso los defectos de aquéllos con el propósito de expulsarlos del mundo jurídico por
decisión del juez y consecuentemente beneficiarse con ello. En este punto es importante
advertir que en el marco del derecho público el plazo de caducidad —término en que las
personas deben interponer las acciones judiciales contra el Estado— desplaza a la prescripción
de las acciones, salvo casos de excepción que luego estudiaremos. En los capítulos siguientes
analizaremos el plazo de caducidad. Volvamos sobre el instituto de la prescripción de las
acciones y su detalle.
En nuestro criterio es necesario distinguir entre los actos nulos de nuli dad absoluta y anulables
de nulidad relativa, en el primer caso, la acción es en principio imprescriptible, mientras que en
el otro —actos anulables de nulidad relativa— el plazo de prescripción es de diez o dos años,
según el caso
EL HECHO ADMINISTRATIVO
El Código Civil establece que "los hechos de que se trata en esta parte del Código son todos
los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o
extinción de los derechos u obligaciones" (artículo 896 CC). El derecho civil en verdad no
distingue entre el acto y el hecho jurídico en iguales términos que el derecho público.
En el derecho público el acto es un modo de manifestación formal de voluntad estatal y por su
parte el hecho es simplemente un comportamiento. Es decir, el hecho administrativo es un
comportamiento material que expresa decisión estatal.
Así, el hecho es el comportamiento material no precedido de acto administrativo alguno o —
quizás— precedido por un acto inconexo con el hecho. En caso contrario, cuando el
comportamiento está precedido por un acto, las conductas no constituyen hechos
administrativos sino simplemente ejecución material de aquél.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
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públicos (concesiones, permisos, autorizaciones), derechos sobre bienes del dominio privado
del Estado u otras formas legalmente autorizadas.
La competencia y capacidad
El contrato administrativo exige dos presupuestos concurrentes, por un lado, la competencia
del órgano estatal y, por el otro, la capacidad de las personas contratantes. Así, la competencia
del órgano para contratar debe resultar, según los casos, de "la Constitución Nacional, de las
leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia"51. El decreto 1344/2007, que aprueba
el texto ordenado del decreto reglamentario de la ley de administración financiera y de los
sistemas de control del sector público nacional (24.156) establece las competencias para
autorizar gastos, ordenar pagos y efectuar desembolsos. En este sentido, el decreto dice
quiénes son los funcionarios competentes para autorizarlos procesos de adquisición de bienes
y servicios y aprobarlos actos de contratación o adquisición de bienes y servicios según los
montos allí fijados.
A su vez, ¿ quiénes pueden contratar con el Estado? Es decir, ¿quiénes son capaces para
contratar con él? El decreto 1023/2001 establece que pueden contratar con el Estado las
personas con capacidad para obligarse en los términos del Código Civil 52y que estén
incorporadas en la base de datos que lleve la Oficina Nacional de Contrataciones 53. Sin
embargo, el decreto no cerró el círculo en estos términos sino que, además, excluyó a ciertas
personas.
¿Quiénes no pueden contratar con el Estado? En particular: a) las personas físicas o jurídicas
que hubiesen sido suspendidas o inhabilitadas en su carácter de contratistas del Estado, según
el régimen jurídico vigente; b) los agentes públicos y las empresas en que éstos tengan una
participación suficiente para formar la voluntad social en razón de la incompatibilidad o conflicto
de intereses; c) los condenados por delitos dolosos, por un tiempo igual al doble de la condena;
d) las personas procesadas por delitos contra la propiedad, la Administración, la fe pública o los
delitos comprendidos en la Convención Interamericana contra la Corrupción; e) las personas
físicas o jurídicas que no hubieren cumplido con sus obligaciones tributarias o de previsión y,
por último, f) las personas físicas o jurídicas que no hubieren rendido cuentas respecto de
fondos públicos otorgados en concepto de subsidios54.
En particular, el elemento competencia del órgano estatal está alcanzado por la ley 19.549, el
decreto 1759/72 y las normas atributivas de potestades para contratar (decreto 1344/2007). Por
el otro, el elemento capacidad del particular contratante está regido por los decretos 1023/2001
y 1759 /1972, y el Código Civil.
El objeto
El objeto que debe perseguir el contrato estatal es obtener bienes, servicios y obras con el
menor costo y la mayor calidad. En conclusión, el objeto debe ser: a) posible en términos
físicos y jurídicos y b) determinado.
El procedimiento
El procedimiento en el marco contractual estatal es, según nuestro criterio, el conjunto de actos
propios del trámite de conformación y perfeccionamiento del contrato. n otras palabras, el
procedimiento, elemento propio del contrato, está integrado por actos instrumentales, por
ejemplo, el acto de aprobación de los pliegos particulares, el acto de autorización, el acto de
llamado y el de adjudicación del contrato. Sin embargo, más allá de la distinción entre los actos
y de cómo distinguir entre unos y otros, el punto relevante es definir cuáles son los principios
propios del elemento procedimiento en el marco contractual.
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Así, y en primer lugar, es necesario mencionar cuáles son los principios en el trámite de las
contrataciones estatales:
a) La publicidad. Este postulado consiste en divulgar el proceso de contratación estatal de
modo de hacerlo manifiesto y público, es decir conocido por todos.
b) La libre concurrencia. Este principio garantiza la participación del mayor número posible de
oferentes con el objeto de competir entre sí, en condiciones igualitarias como luego veremos, y
permitir al Estado contratar en condiciones más favorables.
c) La igualdad. El procedimiento debe ser igualitario respecto de los oferentes" 1. La
Convención de Naciones Unidas reconoce el estándar de equidad en el procedimiento
contractual y, en sentido coincidente, el decreto 1023/2001 dice que uno de los pilares del
procedimiento es la "igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes". Así, cuando se
hubiesen incluido cláusulas o especificaciones que favorezcan situaciones particulares, el
procedimiento debe ser revocado02.
d) La adjudicación de la oferta más conveniente. Este principio está relacionado con la
eficiencia en las contrataciones estatales. Recordemos que la Convención Interamericana
incorporó el criterio de eficiencia.
) La transparencia. Este principio —dejar ver el trámite de las contrataciones— supone la
publicidad, pero además el acceso de cualquier persona al expediente.
f) El control del procedimiento. Es decir, la comprobación, fiscalización e inspección del
trámite contractual. En este punto, es necesario distinguir entre el control por los órganos
estatales externos, los particulares y las asociaciones civiles.
g) Los principios instrumentales o complementarios. La responsabilidad de los agentes y los
plazos.
En el primer caso, esto es, las contrataciones con orden de compra abierta el Estado no
establece la cantidad de bienes o servicios a adquirir sino simplemente el precio unitario y el
plazo del contrato121. En el segundo, es decir, el de las contrataciones con precio tope, el
Estado dispone el precio máximo respecto del bien o servicio, de modo que el órgano sólo
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puede contratar por un precio igual o sólo superior en un cinco por ciento respecto de aquél 122.
Por último, las contrataciones llave en mano ocurren cuando el Estado cree conveniente la
realización integral de un proyecto por un solo contratista 123.
En especial, en el marco del contrato de obra pública las modalidades de contratación son las
siguientes: a) por unidad de medida; b) por ajuste alzado; c) por coste y costas, en caso de
conveniencia o urgencia; y d) por otros sistemas de excepción.
Por último, en el contrato de concesión de obra pública, las modalidades son: a) el carácter
oneroso, en cuyo caso el concesionario debí- hacer un pago determinado en dinero a favor del
Estado o éste tiene participación en los beneficios de aquél; b) el carácter gratuito o, por último,
c) el precio subvencionado por el Estado125. En el caso de gratuidad o subvención estatal el
contrato debe precisar las obligaciones de inversión del concesionario y, en su caso, la
participación del Estado cuando los ingresos de aquél resulten superiores a las previsiones.
El llamada
Este acto supone que el órgano competente ya eligió el procedimiento de selección del
contratante y aprobó los pliegos de bases y condiciones particulares y, luego, como paso
siguiente convoca a una cantidad determinada o indeterminada de oferentes.
El llamado o convocatoria debe realizarse mediante el dictado de un acto administrativo en los
términos del artículo 7° de la ley 19.549 y cumplir —claro— con el régimen de difusión y
publicidad en los modos y plazos que establece el decreto delegado y su decreto
reglamentario, cuestiones que ya hemos estudiado en el marco de los tipos de contratación.
La preadjudicación
En general, las normas establecen un procedimiento de adjudicación de orden transitorio
llamado preadjudicación y luego, tras el plazo de las impugnaciones contra el acto de
preadjudicación, el órgano competente debe adjudicar el contrato con carácter definitivo.
La adjudicación
Finalmente, el órgano competente debe resolverlas impugnaciones presentadas contra el
dictamen de la Comisión Evaluadora y adjudicar el contrato de modo fundado y definitivo. Este
acto debe notificarse al adjudicatario y al resto de los oferentes. Las impugnaciones contra el
acto de adjudicación se rigen por la ley 19.549 y su decreto reglamentario.
formales ya que por su contenido son en verdad comunes y legítimas en el contexto propio del
derecho privado.
El régimen sancionador
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Particularmente, en el marco del contrato de obra pública, el Estado debe aplicar sanciones en
caso de incumplimiento de los plazos contractuales, salvo que el contratista pruebe que se
debieron a causas justificadas "y éstas sean aceptadas por la autoridad competente.
La resolución contractual por caso fortuito o fuerza mayor. ¿Es posible encuadrar las
situaciones de emergencia en el marco del caso fortuito o fuerza mayor? Por su lado, el
decreto 1023/2001 señala que el contratante está obligado a cumplir con las prestaciones por
sí mismo y en todas las circunstancias "salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter
natural... de tal gravedad eme tornen imposible la ejecución del contrato" 2"'1.
Cabe señalar que, en el marco del derecho público y el decreto 1023/2001, el caso fortuito y la
fuerza mayor son "de carácter natural" y en el caso de la ley de obras públicas (ley 13.064)
comprende no sólo los acontecimientos ele origen natural extraordinarios que impidan al
contratista la adopción de medidas necesarias para prevenir sus efectos sino también "los que
tengan causa directa en actos cíe la Administración Pública".
La ley de obras públicas dispone que el contratista tiene derecho a rescindir —según nuestro
esquema resolver— el contrato "por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el
cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato"21". Es más, el particular puede
reclamar por los daños, sin perjuicio de que el artículo 54, inciso f, de la ley rechaza el lucro
cesante cuando es el contratista quien decide rescindir el contrato. 2U La ley dice que producida
la rescisión del contrato por el particular, las pérdidas, perjuicios o daños "serán soportados por
la Administración", es decir, el "importe de los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y
demás enseres necesarios para las obras" que el contratista no desee retener y "los materiales
acopiados y los contratados en viaje o en elaboración, que sean de recibo". Sin embargo "no se
liquidará a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnización o de beneficio que
hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas"212. E! Estado debe indemnizar y su
alcance es el daño emergente con exclusión del lucro cesante. Así, cuando el contrato deba ser
resuelto por acontecimientos externos, tal es el caso de la fuerza mayor o el caso fortuito, el
Estado debe hacerse cargo de la indemnización y su monto sólo comprende el daño emergente
sin el lucro cesante.
La resolución del contrato por actos del Estado no contratante (hecho del príncipe) o
hechos naturales (imprevisión)
En este punto es necesario distinguir entre los actos del Estado contratante y los actos de otros
órganos o entes del Estado. Así, cuando el incumplimiento es imputable al Estado contratante
estudiaremos el caso bajo el punto V.6. (rescisión por causas imputables al Estado), si por el
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contrario la resolución es causada por cualquier otro órgano, ente o poder estatal, entonces, el
caso debe ubicarse en el marco del hecho del príncipe como un hecho impeditivo del
cumplimiento de las obligaciones, es decir que en este supuesto existe imposibilidad de
ejecución contractual, liberándose el deudor, siempre que el hecho resulte imprevisible.