COMUNIDAD Y PARTICIÓN DE BIENES.

CONCEPTO DE COMUNIDAD, TIPOS DE

COMUNIDADES CUASICONTRACTUALES (HEREDITARIA Y DE GANANCIALES). LA ACCIÓN
DE PARTICIÓN: CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS, TITULARES. MODOS DE EFECTUAR LA
PARTICIÓN. EFECTOS DE LA PARTICIÓN. NULIDAD Y RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN.
PARTICULARIDADES DE LA PARTICIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DE LA PARTICIÓN
HEREDITARIA. EL CÓNYUGE COMO ASIGNATARIO PRIVILEGIADO.

1. Concepto.
"La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas sin que ninguna de ellas
haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de
cuasicontrato" Art. 2304
En un sentido amplio, hay copropiedad o comunidad cuando un mismo derecho
pertenece a dos o más sujetos conjuntamente. En la verdadera comunidad, communione
pro indiviso, el derecho de cada comunero se extiende a toda y cada una de las partes de
la cosa común.
Suele hablarse también de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de cada
titular recae sobre una parte físicamente determinada de la cosa única, parte que
correspondería exclusivamente al respectivo titular. Así, por ejemplo, en un edificio de
departamentos, el terreno y demás “bienes comunes” como escaleras, ascensores,
pasillos, etc., son objeto de una comunidad indivisa entre los diversos propietarios de los
departamentos (o “unidades”, según los denomina la Ley número 19.537 sobre
Copropiedad Inmobiliaria); pero cada una de estos, pertenece exclusivamente a su titular;
sobre las unidades existe entonces una comunidad pro diviso
En realidad, la verdadera comunidad es la pro indiviso. La comunidad pro diviso es
sólo un conjunto de propiedades concurrentes en un mismo objeto, cuyas partes,
constitutivas cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un titular distinto,
están unidas o coligadas

2. Requisitos.
a) Que exista un bien o cosa adquirido (por alguno de los modos de adquirir el dominio) en común,
esto es que no pertenece exclusivamente a una sola persona.
b) Que no exista estipulación relativa al ejercicio de las facultades que otorga el dominio (uso, goce y
disposición) por parte de los comuneros.

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3. Fuentes de la indivisión.
La comunidad puede tener por causa un hecho, la voluntad o la ley.
a) Comunidad Derivativa: El hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad es la
muerte del causante, que origina la comunidad hereditaria, cuando hay dos o más herederos. Otro
hecho que puede originar comunidad es el de la mezcla de materias pertenecientes a distintas
personas, según veremos al estudiar la accesión de mueble a mueble.
b) Comunidad Pactada: La indivisión nace de la voluntad, ya sea de un sujeto, como en el caso de
un testamento (por ejemplo, si el causante deja el legado sobre un inmueble a dos personas), ya sea
de dos o más sujetos, como en el caso de un contrato, si dos o más personas adquieren en común
una cosa por cualquier título de dominio seguido de la tradición o si el dueño exclusivo de un bien se
desprende de una cuota de su dominio cediéndosela a una o más personas.
c) Comunidad Forzada: Entre los casos de indivisión que tienen por fuente un texto legal, puede
citarse el de los bienes afectos al uso común en los edificios o conjuntos habitacionales acogidos a
la Ley de Copropiedad Inmobiliaria; la medianería; las servidumbres; los casos contemplados en los
artículos 662 y 663 (accesión de mueble a mueble); 1728 y 1729 (sociedad conyugal) todos del
Código Civil, etc.

La comunidad hereditaria
Se forma con los herederos de la persona muerta termina de varias maneras, pero
haciendo desaparecer la indivisión en la forma que cada heredero termina sucediendo al
causante directamente en los bienes y derechos que le corresponden en la división Art.
1344 Esta comunidad hereditaria, cuando la hay, tiene un carácter instrumental, se
instituye para dar continuidad y fluidez a las relaciones entre los herederos, y permitir que
los bienes sean administrados y explotados convenientemente en el tiempo que media
entre la transmisión del patrimonio a los herederos y la división de la comunidad que se
forma al fallecimiento de una persona. La ley entiende que todo heredero adquiere
directamente del causante, sin intermediación de la comunidad hereditaria respecto de los
bienes que en definitiva se adjudiquen a cada comunero. Las adjudicaciones son la
singularización, respecto de cada comunero de sus derechos de los demás herederos, los
que en un principio aparecen unidos a los derechos de los demás herederos. La
adjudicación tiene un efecto declarativo que provoca la ficción jurídica de hacer
desaparecer la comunidad para todos los efectos legales.

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 Comunidad de gananciales (sociedad conyugal)
Se produce una comunidad entre los cónyuges, o entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos del otro, quienes pueden pedir la liquidación de la sociedad conyugal. En la
liquidación deberán descontarse determinados bienes y dividirse por mitades los bienes
que queden a título de gananciales Art. 1776. “La división de los bienes sociales se
sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios”. Art. 150 inc 7°
“Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la
partición de los gananciales”

4. Tipos de comunidad.
Dos grandes tipos de comunidad se distinguen por la doctrina: la romanista y la germánica.
Esbozaremos sus características.
a) Comunidad Romanista. Este tipo de comunidad descansa sobre la idea de la distinción entre la
parte ideal que pertenece a cada comunero (llamada cuota o parte alícuota) y la cosa misma. Sobre
su parte alícuota cada copropietario tiene un derecho de dominio pleno y absoluto; por tanto, puede
disponer de ella sin el consentimiento de los otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla,
reivindicarla y sus acreedores pueden embargársela. Sobre la cosa misma cada copropietario no
tiene ninguna propiedad exclusiva, pues los derechos de cada uno se encuentran limitados y en
cierta medida “paralizados” por los derechos de los demás copropietarios. En general, cualquier acto
material o jurídico sobre la cosa necesita el consentimiento de todos los codueños. De tal forma,
cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no está dividida
materialmente, sino que se la concibe intelectualmente; se es por tanto dueño exclusivo de esa
cuota o fracción intelectual de la cosa y se puede ejercitar derechos sobre ella como tal.
Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos los comuneros tienen derecho a ella, pero
el derecho de cada uno está limitado necesariamente por el concurso de los demás
b) Comunidad germánica. Llamada también “de manos juntas” o “en mano común”. Según esta
doctrina, la comunidad es una propiedad colectiva, en la que el objeto pertenece a todos los
comuneros considerados colectivamente, como un solo titular. No hay división ideal del derecho en
cuotas. Cada comunero, individualmente considerado, carece de derechos, reales o abstractos,
sobre parte alguna de la cosa, mientras dure la indivisión. Cada partícipe sólo posee un derecho
parcial de goce sobre la cosa común. Se niega incluso a los comuneros acción para pedir la partición
de la cosa común.

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 En síntesis, estas dos formas de comunidad, la romanista y la germánica, corresponden
al tipo individualista y colectivista, respectivamente; en la primera, se tiene una
comunidad por cuotas; en la segunda, no existen cuotas; en la romanista, el derecho está
dividido entre los partícipes, correspondiéndole a cada uno una fracción en propiedad, de
la que puede disponer, transmitir por causa de muerte y realizar por medio de la partición
de la cosa cuando sea materialmente posible. En la comunidad germánica no existen
cuotas, nada tienen los individuos y, por ende, tampoco pueden disponer de nada, ya que
es a la colectividad a quien pertenecen los bienes comunes, sujeto abstracto que obra
como tercero distinto de los individuos que lo componen (la noción de los patrimonios de
afectación o parciales, se fundamenta precisamente en la comunidad germánica).

c) La comunidad en el C.C.CH.
La doctrina nacional estima que nuestro CC. adopta, fundamentalmente, la concepción romanista de
la comunidad. Se concluye así, por los antecedentes considerados para su elaboración y por el
contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la noción de cuota y permiten al
comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros copartícipes. El
Código Civil dedica un título especial a la comunidad, a la que trata como cuasicontrato (arts. 2304 y
siguientes). Pero el cuasicontrato no es el único origen de la comunidad. Hay además, muchas
disposiciones dispersas en el Código, relativas a la comunidad, como por ejemplo:
● Arts. 1317 a 1353, sobre la partición de bienes, reglas que no se circunscriben a la
partición de la comunidad hereditaria, sino que son de aplicación general, en virtud de
disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313);
● Art. 662 y 663, en las reglas relativas a la accesión de mueble a mueble;
● Artículo 718, en la posesión;
● Artículo 742, en las normas de la propiedad fiduciaria;
● Artículo 846 y 851, en el título de las servidumbres;
● Artículo 892, acción reivindicatoria;
● artículo 1812, contrato de compraventa; y
● artículo 2417, contrato de hipoteca.

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LA ACCIÓN DE PARTICIÓN: CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS, TITULARES. MODOS DE
EFECTUAR LA PARTICIÓN NULIDAD Y RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN. PARTICULARIDADES
DE LA PARTICIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DE LA PARTICIÓN HEREDITARIA. EL
CÓNYUGE COMO ASIGNATARIO PRIVILEGIADO.

Concepto de Partición
“El conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la
liquidación y distribución entre los copartícipes del causal poseído proindiviso en partes o
lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos.”

Las reglas de la partición de bienes son de aplicación general

El Código Civil formula las reglas de la partición de bienes a propósito de la división de la
comunidad de origen hereditario. Pero estas reglas son aplicables a la división de toda comunidad.
Así pues, estas normas se aplican:
1. A la liquidación de la comunidad hereditaria.
2. A la liquidación de la sociedad conyugal (art. 1.776)
3. A la liquidación de las cosas comunes en el cuasicontrato de comunidad.
4. A la liquidación de las sociedades civiles (artículo 2.115)

Características de la Acción
1. Es personal. Debe intentarse contra todos y cada uno de los comuneros.
2. Es imprescriptible e irrenunciable, no obstante ser una acción de carácter patrimonial
(artículo 1.317).
3. Su ejercicio es un derecho absoluto.
4. A través de ella no se declara una situación existente y controvertida, sino que se
produce una transformación de una situación jurídica, al radicarse los derechos de los
consignatorios indivisos en bienes determinados.

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Facultad de pedir la partición
La ley mira la comunidad con evidente disfavor. La considera una fuente de disensiones,
reduce las iniciativas de los partícipes y entraba la circulación de los bienes. Luego, establece que
ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la
indivisión (art. 1.317).
Este principio tiene dos importantes limitaciones. Cesa el derecho de pedir la división de la
comunidad cuando media un pacto de indivisión y en los casos de indivisión forzada que establece
la ley.
1. Pacto de indivisión
Cesa el derecho de pedir la partición cuando media entre los partícipes un convenio
expreso de permanecer indivisos. La partición del objeto asignado podrá siempre pedirse
con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario (art. 1.317). El causante no
puede imponer la indivisión. Es necesario que la estipulen los coasignatarios. Este pacto
de indivisión, sin embargo, es de efectos efímeros, ya que no puede estipularse
proindivisión por más de cinco años. Sin embargo, cumplido este término, podrá renovarse
el pacto. Si se estipula la indivisión por un término superior al legal, será válido el pacto
hasta por 5 años y nulo en el exceso. El pacto es puramente consensual.
2. Indivisión Forzada
El principio general no rige, tampoco en los casos de indivisión forzada. El artículo 1.317
concluye que las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio
privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener
indivisas, como la propiedad fiduciaria. Un caso de indivisión forzada se encuentra en la
Ley de Copropiedad Inmobiliaria N° 19.537 que rige a edificios de departamentos y
condominios,.

Quiénes Pueden Entablar la Acción

1. Los comuneros: en materia sucesoria son los herederos, no los legatarios.
2. Los herederos de los consignatorios (artículo 1.321).
3. El cesionario de los derechos de cualquiera de los consignatorios (artículo 1.320). Esta
es una aplicación del principio de que el cesionario ocupa el mimos lugar jurídico que el
cedente, pasa a reemplazarlo en todos sus derechos y obligaciones.

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MODOS DE EFECTUAR LA PARTICIÓN
1.1. Partición hecha por el causante
El artículo 1.318 establece que el difunto puede hacer la partición “por acto entre vivos o
por testamento” La partición hecha por testamento habla de sujetarse a todas las
solemnidades del acto testamentario. Conservará el testador, mientras viva, la facultad de
revocar el testamento y, por ende, la partición efectuada. La facultad del causante de partir
sus bienes es consecuencia de que su voluntad es la suprema ley que rige la sucesión.
Pero el artículo 1.318 advierte que se pasará por esta partición hecha por el causante “en
cuanto no fuere contraria a derecho ajeno”. Tales excepciones de la ley aluden a las
asignaciones forzosas. La partición hecha por el causante debe respetar el derecho de los
legitimarios y demás asignatarios forzosos. Asimismo, la partición deberá respetar el
derecho de los acreedores y formar la hijuela pagadora de deudas, artículo 1.336.

1.2. Partición hecha por los interesados.

Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque entre
ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presenten
cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división. Serán, sin
embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por peritos y la aprobación de la
partición por la justicia ordinaria del mismo modo que lo serían si se procediere ante un partidor.
Artículo 1.325 incisos 1° y 2°. En consecuencia:
1. Que todos los partícipes concurran al acto.
2. Que no se presenten cuestiones que resolver. Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca
de los bienes que van a partirse, de quiénes son los partícipes cuáles son sus respectivos derechos.
3. Que haya acuerdo sobre la manera de hacer la división. Es demasiado evidente para que fuera
necesario decidirlo que se requiere acuerdo unánime acerca del modo de hacer la división, qué bienes
habrán de adjudicarse a los diversos partícipes, los valores de las adjudicaciones, etc.
4. Que se tasen los bienes por peritos. La tasación pericial, sin embargo, no es indefectible y puede
omitirse aunque haya incapaces entre los partícipes. No se requerirá:
a) Cuando se trata de bienes muebles.
b) Cuando se trata de inmuebles, pero siempre que se trate de fijar un mínimo para la subasta de
los mismos.
c) Cuando tratándose de inmuebles exista en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación
hecha por las partes (más de un antecedente). La exigencia que formula el artículo 657 del
Código de Procedimiento Civil de que haya “en los autos antecedentes que justifiquen la

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 apreciación hecho por las partes” se cumplirá insertando en la escritura de partición tales
antecedentes.
Es discutida la sanción para el caso en que se omita la tasación por peritos, o bien, no se haga en la
forma que indica el art.657 CPC. Hay sentencias que dicen que sería nulidad relativa; sin embargo, hay
quienes dicen que se trata de un requisito exigido en consideración a la naturaleza del acto o contrato y
que, por lo tanto, su omisión traería la nulidad absoluta como sanción.
5. Que se apruebe la partición judicialmente del mismo modo que si se procediera ante un partidor.
Tal aprobación es necesaria cuando tengan interés personas ausentes que no han designado
apoderados o personas sujetas a guarda.

Forma de esta partición

La ley ha omitido indicar, de un modo directo, las formas de esta partición, las solemnidades a que debe
someterse. Solamente el artículo 48, letra d) de la Ley N° 16.271 sugiere que debe hacerse por escritura pública.
Según tal disposición, la fijación definitiva del monto imponible para el cálculo de la contribución a las herencias,
asignaciones y donaciones puede hacerse “por escritura pública de partición”, aludiendo a la que hagan los partícipes de
común acuerdo.
Prácticamente, una partición que no cumpla esta exigencia resultará la mayoría de las veces inoperante porque
no servirá para inscribir las adjudicaciones de bienes raíces que contenga, para cursar las adjudicaciones de acciones de
sociedades anónimas, etc.

3.3. Partición ante un partidor

Por último, la partición puede hacerse por un partidor. Tal será la única forma de efectuar
la partición si no la ha hecho el causante (cosa rarísima) o no media entre los interesados
el cabal acuerdo que se requiere para efectuarla por sí mismos. La partición, en tal caso,
es materia de un juicio arbitral. El artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales señala
entre las cuestiones de arbitraje forzoso “la partición de bienes”

EFECTOS DE LA PARTICIÓN.
Adjudicación
En un sentido amplio adjudicar significa declarar que una cosa pertenece a
una persona o atribuírsela en satisfacción de su derecho. Pero en un sentido más restringido la
adjudicación es la atribución del dominio exclusivo de ciertos bienes a una persona que era
dueña proindiviso. Es decir, es el acto por el cual se entrega a un comunero determinados bienes a

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cambio de su cuota parte en la comunidad. Así es indispensable que sea comunero el adjudicatario.
Si se licitan bienes comunes y un comunero los adquiere en la subasta, habrá adjudicación; si los
adquiere un extraño, una compraventa.

Efecto declarativo de la adjudicación

La adjudicación hace adquirir al adjudicatario un derecho exclusivo sobre los
bienes que le pertenecían proindiviso. Dispone el artículo 1.344: “Cada asignatario se reputará haber
sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no
haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.” De este modo, la ley hay
retrotraer los efectos de la adjudicación al momento de la apertura de la sucesión. Cada partícipes
se supone que sucedió directamente al causante en los bienes de la adjudicación, como si fuera su
único heredero

Indivisiones a que se aplica la regla del artículo 1.344

La regla del artículo 1.344 se aplica a la partición de toda la comunidad, cualquiera que sea su
origen. Los efectos de la adjudicación se remontarán al momento en que se ha iniciado el estado de
indivisión.

Consecuencias del efecto declarativo

1. Si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a
otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena. Artículo
1.344 inciso 2°.
2. La hipoteca de la cuota de un comunero subsiste a condición de que se le adjudiquen
bienes hipotecables y caduca en caso contrario.
3. - Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso se supone haber
poseído exclusivamente los bienes adjudicados, durante todo el tiempo que duró la
indivisión. Artículo 718
4. - Los embargos o medidas precautorias decretados sobre los bienes comunes no obstan
a la adjudicación.
5. - La inscripción de las adjudicaciones que prevén los artículos 687 y 688 no importan
tradición.

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NULIDAD Y RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN.
Causa de nulidad de las particiones
Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas
que los contratos. Artículo 1.348. Las particiones pueden ser absolutamente nulas o rescindibles.
Por ejemplo, será absolutamente nula cuando interviene una persona absolutamente incapaz. La
nulidad puede ser reclamada según el artículo 1.683. La nulidad relativa se produce en razón de la
relativa incapacidad de las partes, la omisión de requisitos formales establecidos en consideración a
ellas, o a consecuencia de un vicio del consentimiento.

Nulidad por causa de lesión

La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su
cuota. Artículo 1.348 inciso 2°.
Generalmente los contratos no se rescinden por esta causal. Son regularmente actos de
especulación en que la ventaja está de parte del más hábil; pero la partición no es un acto
especulativo; cada partícipe debe percibir lo que en el derecho le corresponde y el lógico que el
legislador procure colocarlos en un plano de plena igualdad. Ahora, la lesión debe ser de importancia
y por tal motivo la ley franquea la acción rescisoria de lesión. También para juzgar si existe lesión, es
necesario considerar el valor de los derechos del comunero y de los bienes adjudicados al tiempo de
la partición.

Forma de enervar la acción rescisoria de lesión

Podrán los otros partícipes atajar la acción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole el
suplemento de su porción en numerario. Artículo 1.350. El suplemento debe pagarse íntegramente;
no bastaría pagar una suma que sólo hiciera desaparecer la lesión, y debe hacerse en dinero.

No puede pedir la rescisión el partícipe que haya enajenado su porción

No podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el partícipe que haya enajenado su porción (bienes
que se le adjudicaron, no cuota) en todo o parte, salvo que la partición haya adolecido de error,
fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio. Artículo 1.351. La enajenación sanea hasta la nulidad
absoluta.

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Prescripción de las acciones de nulidad y rescisión
La acción de nulidad o de rescisión prescribe respecto de las particiones según las reglas generales
que fijan la duración de esta especie de acciones. Artículo 1.352.

Nulidades Procesales
La regla del 1.348 se aplica sin atenuantes a la partición que hacen el causante o los coasignatarios
de común acuerdo. No ocurre lo mismo en la partición hecha por un partidor. La partición ante un
partidor, tiene los caracteres dobles de contrato y de juicio.

Acción de perjuicio
El partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión, conservará los
otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan. Así siempre puede interpone la
acción de indemnización. Artículo 1.353.

Resolución de las particiones

Las particiones se anulan y rescinden del mismo modo y por las mismas causas que los contratos. No procede
eso si la condición resolutoria tácita:
1. La regla del artículo 1.348 sugiere que las particiones no son un contrato.
2. Por otra parte, es sugestivo el silencio que guarda el artículo 1.348 respecto de la posibilidad de
resolverse la partición.
3. La resolución de los contratos bilaterales se funda en evidentes razones de equidad. Tal consideración
no juega en la partición, y no se concilia el efecto declarativo que la ley les atribuye; el derecho de los
adjudicatarios no emana de sus copartícipes sino directa e inmediatamente del causante.
4. El Código de Procedimiento Civil ha creado para garantía de los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, una hipoteca legal. Así ya hay una garantía.
5. La resolución de la partición obliga a realizarla íntegramente de nuevo. Sería absurdo.

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EL CÓNYUGE COMO ASIGNATARIO PRIVILEGIADO.
El inciso 2° del artículo 1.318 dispone que en especial, la partición se considerará contraria a
derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artículo 1.337, regla 10°, otorga al cónyuge
sobreviviente, esto es, el derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la
adjudicación a favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o hay sido la
vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen
parte del patrimonio del difunto.

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