Está en la página 1de 62

TEXTO 1

Texto 1: La administración pública en la estructura de poder del Estado: Algunas reflexiones


iniciales.

Algunas ideas preliminares.

Parejo, señala que el derecho administrativo es lo que llamamos administración pública, es decir,
una realidad política de bulto reconocida y regulada por los textos constitucionales.

Aylwin Azocar y Azocar Brunner, señalan que el Derecho Administrativo es la rama del derecho
público que rige la actividad concreta y practica que el Estado realiza para el cumplimiento inmediato
y directo de sus cometidos.

Estas definiciones reconocen dos elementos esenciales:

1º La existencia de un ordenamiento jurídico especifico que contiene reglas de derechos y


obligaciones de la Administración y del aparato administrativo, dando a reglas, conceptos e
instituciones distintas del Derecho Privado. (Derecho estatutario)

2º El derecho administrativo supone la presencia de un sujeto regulado esencial, que es la


Administración pública.

Objeto principal: es regular la actividad del Estado Administrador, concibiéndolo como un sujeto
obligado por el derecho y sometido a un juez, que es consecuencia de la construcción del Estado de
Derecho.

Al hablar de Estado Administrador es lo que Montesqueu, poder ejecutivo, es decir, el órgano


compuesto por el gobierno y la administración del Estado, que tiene como fin contribuir a las
condiciones sociales que permitan el bienestar general de la población, dotando los poderes públicos
de poderes de intervención económica.

Por lo que el Derecho Administrativo no se puede entender sin la presencia de la Administración del
Estado sin perjuicio de usar normas del derecho privado de modo instrumental, por lo que se señala
de manera funcional que la Administración Pública es una organización que realiza una actividad
jurídica publica, que reclama en algunos casos la presencia de ciudadanos o administrados o que
también supervisa el cumplimiento de estos por mandatos legales.

Administración Pública y Poder Ejecutivo.

Parada siguiendo a Mayer y la Ley norteamericana de Procedimientos Administrativos de 1946


señala que la administración pública forma parte de ella todas las organizaciones estatales o poderes
públicos, excluidos los órganos que crean el derecho y lo que los garantiza.

Cassese, señala que la administración pública se descompone en órganos de participación o


colaboración en la actividad de gobierno, de regulaciones o disciplinas de sectores, de prestaciones
de medios financieros o de servicios etc.

En nuestro ordenamiento no define Administración pública aun que en la constitución utiliza la voz
“Administración Publica” y “Administración del Estado” , que son Art 3, 24, 34, 38, 60 Nº4 y 103).

1
Esta carencia se remedia en cierto modo por el Art 1 de la ley orgánica constitucional de bases
generales de la administración del Estado.

Artículo 1. El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la


colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes. La Administración del
Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría
General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

Esta definición ha servido para que la CGR señale que el ordenamiento constitucional y legal
determina expresa y claramente lo que debe entenderse por Administración del Estado la cual
comprende en forma amplia y genérica a todos los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa del Estado.

Gobierno y Administración Pública.

Alguna breves notas del derecho comparado.

Hay que preguntarse qué papel debe asignarse al aparato administrativo en el esquema
organizacional de un Estado democrático, por lo que Santamaría Pastor señala que gobierno y
Administración no son conceptos precisamente organizativos, sino complejos de órganos de la
estructura estatal.

La doctrina comparada (doctrina iuspublicista española) existe un reconocimiento del Gobierno y de


la función gubernativa, como una función propia y específica de este órgano constitucional, esto tiene
como fundamento la asignación a este órgano de funciones de dirección política general que son
base de la actuación gubernativa. Ej: caso español Art 97 de su constitución de 1978 que atribuye
expresamente al gobierno la dirección política interior y exterior y la administración civil y militar del
estado, también ocurre en Alemania (Art 65 ley fundamental de Bonn), Francia (Art 20-21), Italia (Art
95) y Portugal (Art 185).

Por lo que se reconoce al Gobierno como un órgano constitucional que realiza funciones directivas,
ejecutivas y normativas que comprenden a la categoría de “función de gobierno”.

Funcion de gobierno: es la orientación y dirección general de la comunidad política, la fijación de


objetivos y metas y la superación de las situaciones de crisis que exigen una acción inmediata.

Por lo que el gobierno se identifica con la función propia y preeminente que le atribuye el
ordenamiento jurídico y la dirección política de la nación.

La función de dirección política reconoce una capacidad de impulso originario, de creación, que se
atribuye a un organo (gobierno) y que puede calificarse de política en cuanto innovadora y creadora
y no meramente ejecutora de mandatos de otro, pero como señala Lopez Guerra en ocasiones puede
ser complementada por otros órganos de naturaleza política (parlamento-TC)

Esta potestad directiva del gobierno se traduce en una plena libertad de iniciativa política de elección
entre opciones y en su ejecución el sistema de fuentes normativas que dispone el ordenamiento
jurídico. Además esta potestad que la expresión principal de la función gubernamental del gobierno

2
se expresa respecto de la Administración del Estado en la medida que esta se encuentra
subordinada al Gobierno.

Esto se concreta a traces de actos que garanticen la comunicación y transmisión de directrices para
su ejecución administrativas para organizar su funcionamiento los medios materiales para la
realización de su programa gubernamental y provean la designación del personal político y político-
administrativo.

Pero la Administración del Estado adquiere una fisonomía distinta y separada del gobierno pero no
quiere decir que esto sea de manera absoluta, por ejemplo, que el gobierno desarrolle una función
administrativa de ejecución que no es compatible con su carácter de órgano de dirección política.
Así lo mismo con ciertas funciones jurisdiccionales que ejercen los parlamentos o funciones
normativas que desarrollan por habilitación legal de los tribunales.

Esta doctrina no ha llegado a una definición precisa de la Administración del Estado sino solo ha
identificado algunos elementos que permiten construir el concepto de función administrativa, así
Giannini, señala que la función administrativa constituye una actividad compleja que se relaciona en
cuanto al sujeto con la organización que desarrolla la actividad y en cuanto a su contenido, con la
tutela concreta de interés públicos.

De modo que la función Administrativa es definida por exclusión, es decir, como aquella función que,
tutelando intereses públicos, no crea ni garantiza derechos, ya que estos últimos son de cargo del
parlamento y los tribunales.

Por lo que la función de la Administración se realiza por órganos integrados en la Administración


publica que tienen una función finalista cuyo objetivo es servir a la comunidad satisfaciendo las
necesidades públicas.

Hay que señalar que la función administrativa ha ido variando a través del tiempo según el Estado
Social por lo que tiene distintos alcances de conservación del orden público, seguridad interior y
defensa exterior relacionándosele mas con el orden social y bienes vitales del ciudadano.

Planteamiento de la doctrina nacional.

La doctrina mayoría señala que no hay un concenso en la definición de gobierno y Administración


del Estado, por lo que se pensó por mucho tiempo que existía una sinoninmia entre la funciones de
gobierno y administración por lo que impediría distinguir ambas tareas.

Esto lleva a identificar la voz de Gobierno que está referida al conjunto de órganos vinculados con el
presidente, sea en funciones políticas, administrativas, o ejecutivas. Por lo que dentro de gobierno
encontramos órganos relacionados con el jefe del Estado y del gobierno, como ministerios,
intendencias, gobernaciones y servicios públicos como fuerza armada, de orden y seguridad pulbica
y no lo integran órganos constitucionalmente autónomos como municipalidades, banco central, CGR.

Pero otros autores como Jorge Hunneus (señala que nos improbable que la constitución siguiendo
con un error, el cual sigue considerando como sinónimos o equivalentes las palabras gobierno y
administración, pero la verdad que son perfectamente distintas), ha aceptado una diferencia material
entre gobierno y administrtacion como funciones generales distintas atribuidas a la organización
estatal y asumidos por órganos distintos habilitados para el efecto.

3
Por lo que según la función gubernativa, al presidente le corresponde la adopción de decisiones
políticas fundamentales del Estado, fijando políticas, dictando normas y controlando su cumplimiento
(según HUNNEUS, el gobierno comprende la dirección superior de los intereses generales del
Estado, mientras que a la administración corresponde el cumplimiento regular de los servicios
públicos destinados a la ejecución del pensamiento del Gobierno y la aplicación de la leyes. Por lo
que el gobierno representa la voluntad y la administración la acción, por lo que la misión del gobierno
es la inteligencia que actividad en la administración es al revés).

En cambio según la función administrativa referida a las decisiones políticas fundamentales


aplicando estas normas.

OELCKERS, define la actividad de gobierno como aquella vinculada a las decisiones más relevantes
en la conducción del aparato público, constituye así una labor de dirección, por lo se caracteriza esta
función por su autonomía, libertad de acción, discrecionalidad, exención del control jurisdiccional y
responsabilidad política.

La jurisprudencia ha señalado una de las principales facultades al gobierno que es la definición de


las políticas nacionales sectoriales que la lleva a cabo algún órgano competente.

OELCKERS, señala que la actividad administrativa consiste justamente en la ejecución de las


decisiones adoptadas en el ejercicio de la competencia de gobierno y cuyas características
principales serian el constituir una actividad de acción, de gestión y servicio en vistas del interés
público, sometida para ello a los controles jurídicos que dispone el ordenamiento.

Desde el punto de vista del contenido de la función administrativa esta con directa relación con el
modelo de Estado definido por el constituyente. Por ejemplo: En un Estado liberal influyo a la
Constitución de 1833 la función administrativa se reducía a una actividad meramente ejecutiva de la
ley, vinculada a la conservación del orden público, la seguridad exterior e interior del Estado. Con la
Constitución de 1925 la función administrativa se traduce en la prestación de servicios públicos y
una actividad orientada a una precaución por la existencia vital de las personas. Con la Constitución
de 1980 se vuelve a una concepción administrativa individualista con lo que se restringe a una
ejecución de las leyes, limitada a la conservación del orden público y seguridad externa.

La reforma constitucional de 1991 otorgo una concepción más amplia de la función administrativa
que siguió con objetivos generales del poder público en materia de desarrollo y funcionamiento de
los servicios públicos. Por lo que la función pública es como una organización para el desarrollo
asumiendo la responsabilidad de mejorar la calidad de vida de los habitantes de la republica.

La administración pública y el gobierno en el ordenamiento jurídico chileno.

El articulo 24 estable 2 funciones del presidente de la republica, a saber, la función de gobierno y la


función administrativa, por lo que el TC ha conceptualizado a la función de gobierno es aquella que
le permite ser el encargado del gobierno de la nación y en consecuencia le compete la dirección
superior de los intereses generales de ésta, y su autoridad se extiende al objeto de la conservación
del orden publico interior y la seguridad exterior del Estado.

La reforma Constitucional de 1991 se separa la función de gobierno y administrativa no solo en


términos funcionales, sino también orgánica, la función de gobierno ha sido encomendada al
intendente, funcionario de la exclusiva confianza del presidente y en quien reside el gobierno de cada

4
región. La función administrativa se le atribuye al gobierno regional, órgano descentralizado de la
administración del Estado.

En consecuencia de esta reforma PANTOJA, señala que el gobierno es una función específica dentro
del Estado que se encuentra radicada en el Presidente y sus colaboradores mediatos e inmediatos
que se relaciona con la conservación del orden público en el interior y la seguridad exterior del
Estado. Por lo que la función de gobierno implica la potestad de tomar decisión y es, por tanto, una
facultad de imperio.

Esta función estatal tiene una gran variedad de atribuciones como las distintas atribuciones
gubernamentales especiales del presidente y otras disposiciones de la propia carta fundamental.

La doctrina distingue entre la enumeración del Art 32 y las atribuciones gubernamentales de


naturaleza política, internacional, militar y financiera.

El ejercicio de la función administrativa esta confiada al presidente quien desarrolla esta función con
la colaboración de los ministros que tienen la responsabilidad de conducir cada uno de aquellos, en
conformidad con las políticas e instrucciones que el presidente señale. Se añade a las tareas de la
intendencia, gobernación para el cumplimiento de la función administrativa.

Por lo que los órganos administrativos llevan a cabo las políticas generales definidas por el gobierno
, aplicando las directrices fijadas por éste y supervisando el cumplimiento de las mismas.

TEXTO 2

Texto 2:

Cuaderno Civitas
Prosper Weil

I. Prehistoria del Derecho

1.- La Administración no sometida al control de los tribunales.

– Los parlamentarios, en el periodo de Luis XV y Luis XVI, establecieron una prohibición para
los jueces de resolver actos administrativos mediante una ley de agosto de 1790, que establecía la
pena de prevaricación para quienes lo hicieran.
– La razón para ello es el principio de separación de los poderes del Estado, y que los jueces
no obstaculicen la actividad administrativa.

2.- Una jurisdicción administrativa dentro de la administración.

– Las reclamaciones de los administrados eran resueltos por la misma administración, por lo
que eran Juez y parte en el conflicto.
– Bonnaparte crea el Consejo de Prefectura en el pluvioso del año VIII, quién es el encargado
de resolver, bajo la dirección del prefecto, algunos litigios, estrictamente definidos.
– La Constitución del año VIII creó el Consejo de Estado, que es el consejero jurídico del
Gobierno y el encargado de la preparación de proyectos de resolución para los conflictos en los que
fuese parte la administración.
– En 1806, se crea dentro del Consejo de estado una “Comisión de lo Contencioso”, donde las
reclamaciones se hacían en un procedimiento jurisdiccional, el cual prontamente las decisiones de

5
esta comisión por costumbre fueron ratificadas por el Jefe de Estado.

|3.- Reglas de Derecho

– NO se siguen las reglas del Código civil, y establece un derecho autónomos, que podría
tener alguna semejanza en determinados puntos concretos al derecho civil.

I. El Periodo Clásico

– Una ley de 1872 concede al Consejo de estado la justicia delegada, teniendo desde ese
entonces una verdadera jurisdicción. Además se crea un Tribunal de Conflictos -integrado por
miembros del Consejo de Estado y el Tribunal de Casación- que se encargaba de los conflictos de
competencia surgidos entre las dos instituciones.
– En 1873 se establece el “caso Blanco”, donde le Tribunal de conflictos afirma el prinicpio de
la responsabilidad del Estado, pero que no es general ni absoluta, y que posee reglas específicas
para cuya aplicación sólo es competente la jurisdicción Administrativa.

1.- Los Dogmas

A) Primacía del individuo frente al estado y afirmación de los derechos fundamentales e


imprescriptibles del hombre: Este criterio se utiliza pues es el gobierno del único que se sospecha
que puede pasar a llevar los derechos fundamentales de las personas, es por ello que en esta
materia se establece el principio de la responsabilidad del Estado. La ley es la máxima, y el gobierno
para poder actuar debe estar a ésta.

B) Servicio Público: Es un Estado-providencia, que asegura prestaciones a sus ciudadanos.


Aquí el Estado invierte en infraestructura fluvial, ferrovías y carreteras, electricidad, etc. Desde ahora
el derecho administrativo no puede actuar más que a la luz del servicio público. Para realizar este
dogma el Estado debe contar con los medios de acción necesarios para poder satisfacer las
necesidades del servicio; de ahí las prerrogativas para imponer unilateralmente obligaciones a
particulares. Aquí estamos hablando de las “Decisión ejecutoria”. Por tanto vuelve el temor a que el
gobierno pueda pasar a llevar los derechos fundamentales, y se tiene que encontrar el equilibrio
entre estas dos premisas, la eficiencia del Estado o la seguridad de los derechos fundamentales.

2.- Los métodos

– El Consejo de Estado ha tenido que llevar arbitrajes pensando siempre entre la defensa de
los derechos de los administrados y los medios de acción necesarios para la realización del servicio
público, lo cual ha sido muy dicil no teniendo ningún código o texto a que atenerse. Es por ello que
el Consejo utilizó siempre metodologías cambiantes, donde por ejemplo para los mismos términos
el contiendo varía. La solución a estos problemas tenía necesariamente que hacerse de manera
sutil, y puede decirse que el título más glorioso del Consejo de Estado es haberlo hecho de la manera
menos mala posible.

I. La crisis de Crecimiento

1.- El Estado desarrolla cada vez más sus actividades económicas.

– Por la hostilidad y la guerra, Francia se ve obligado a intervenir es estas materias, se


nacionaliza el industria aeronáutica en 1936, de la electricidad, del gas , de las minas de carbón, de
los principales bancos y de las compañías de seguros, además de las intervenciones económicas.
– Estas empresas no podían regirse por el Consejo de Estado, pues era necesario la
flexibilidad en la gestión y facilitar su inserción en el medio económico. Es por ello que desde 1920
se tuvo que admitir que todos estos servicios se regularían por el derecho privado. Lo que significa
que reducía la competencia del Consejo de Estado y aumenta la de los tribunales ordinarios.

6
2.- La administración se ve sometido al Derecho Privado Parcialmente.

– La satisfacción del interés general no es un monopolio del Estado, y por tanto los particulares
también pueden participar. Desde ahí se empezó a hablar de empresas privadas de interés general,
luego, de empresas privadas de envestidas de una misión de servicio público (transporte, cajas de
seguros sociales, explotación de utillajes portuarios, etc).
– Esto obligó a la administración a darles a estas empresas algunas prerrogativas de poder
público, y por tanto quedar sujetos a la competencia administrativa.
– Posteriormente, el Estado crea instituciones privadas con misión de servicio público, como
las cajas de seguridad social o de ayuda familiar.

3.- Incertidumbre del derecho aplicable a la administración.

– El criterio de institución pública o privada desde ahora no es útil para establecer a la


competencia a la cual se somete.
– El contencioso administrativo se convertía en una lotería, y sus especialistas en adivinos, en
los que no se podía confiar con demasiada certeza.

I. Puesta en Orden

– Por una parte, se toma conciencia de los límites naturales e ineluctables del derecho. Es
decir, no todos los problemas se resuelven con la intervención de un juez. Por otra, el control
jurisdiccional administrativo cambia un poco de dirección; hoy se atiende preferentemente al
contenido concreto y a los efectos prácticos de su intervención más que a la competencia y
admisibilidad del problema.
– Además hay un movimiento legislativo que tiende a prestar más atención a las relaciones
entre la administración y lo administrados, con independencia de toda preocupación de tipo
jurisdiccional.

Diversificación de los medios: De las prerrogativas a las sujeciones y de la gestión pública a


las gestión privada

I. Prerrogativas y sujeciones

– Estas prerrogativas no son sólo expresión de derecho administrativo, si no que también de


derecho constitucional, pues son expresión de la soberanía del Estado atribuida al poder
gubernamental.
– El Estado en su rol de administrador tiene limites profundos, pues tiene reglas severas para
la elección de sus agentes públicos y los contratistas.

1. Los actos jurídicos

– La administración utiliza normalmente las decisiones unilaterales para el desarrollo de sus


quehaceres.

A) Teoría de la decisión ejecutoria: La administración puede modificar unilateralmente la


situación jurídica de los administrados sin pasar por el juez, esto se llama decisión ejecutoria, que
se define como la voluntad de la administración con objeto de producir efectos jurídicos. Mientras
estas decisiones no modifiquen el ordenamiento jurídico, no es decisión ejecutoria.
Esto le da al Estado dos grandes prerrogativas: el privilegio de la decisión previa y la ejecución de
oficio. El primero, trata que su decisión modifica de inmediato el ordenamiento, no obstante que luego
de esto puede ser invalidada por la decisión del juez; el segundo, significa que el Estado puede
utilizar la fuerza en caso que el particular se resista a la decisión.
Por otro lado, esta teoría lleva consigo el principio de la intangibilidad de las decisiones individuales,
que consiste en que una vez cumplido el plazo de dos meses el Estado no puede retirar la decisión,

7
aunque sea ilegal. Esta es una creación de la jurisprudencia.
Las decisiones ejecutorias no pueden tener efecto retroactivo.
Las decisiones ejecutorias se relaciones con varios poderes para asegurarles los medios necesarios
para el cumplimiento de sus fines:
1. El poder reglamentario: es la facultad para tomar decisiones ejecutorias de carácter general
e impersonal. Este en Francia no le fue conferido a los ministros, pero el Consejo de Estado, le
confiere el poder de orientación, que les permite elaborar directivas que indican cómo piensan ejercer
la administración de su poder de apreciación.
2. El poder de la policía: consiste en la posibilidad de limitar la libre acción de los particulares
por decisiones que tienen su fin en asegurar el orden público.
3. Teoría de los poderes implícitos: conjuntos de poderes que se le otorgan a la administración
para darles los medios de acción necesarios:
1. La concesión a todos los jefes de servicio para tomar medidas necesarias al buen
funcionamiento de la administración situada bajo su autoridad.
2. El Consejo de Estado le otorga a los colegios profesionales la misión de asegurar la defensa
del honor y de la independencia de las profesiones.

B) Teoría de los contratos administrativos: La administración realiza contratos de derecho


privado y contratos administrativos. Este último es un conjunto original de prerrogativas y sujeciones,
inspiradas todas por la finalidad de la acción administrativa.
La administración no dispone de discrecionalidad para elegir a sus agentes, y debe seguir siempre
reglas estrictas, que con el paso del tiempo se han ido flexibilizando. El ejemplo es el contrato del
contratista, al cual se le puede modificar el contrato para la mejor ejecución de las decisiones de la
administración.

2. El derecho de la función pública

– Cómo la administración necesita a la mejor gente a nivel humano y técnico, se debe


proporcionar la seguridad y estabilidad necesarias para el mantenimiento del trabajo.
– El agente público se encuentra e una situación legal y reglamentaria, donde sus derechos y
obligaciones están definidos por reglas impersonales y generales, es por ello que su “contrato
laboral” no puede ser sujeto de convención y su nombramiento no tiene carácter contractual. De
todas maneras, las condiciones de trabajo pueden ser cambiadas unilateralmente por el Estado
mediante la dictación de leyes que así lo establezcan.
– La función pública reposa en un equilibrio entre los poderes de la administración y las
garantía de los funcionarios:
a.-La administración no dispone de un poder discrecional para escoger a sus
funcionarios.
b.- El funcionario debe poder contar con un desarrollo normal de su carrera.
c.- El derefho francés ha elaborado soluciones matizadas y originales en materia de
libertades públicas del funcionario.
d.- las obligaciones de los funcionarios están sancionadas por una represión
disciplinaria que concede serias garantías a los interesados, pero que reserva siempre el poder de
decisión a la administración.

3. Régimen de los bienes

– Para obtener bienes inmuebles, puede utilizar, además de procedimientos de derecho


común, además procedimiento de la expropiación por causa de utilidad pública.
– La característica esencial de la materia reside en la existencia, entre los bienes de las
colectividades públicas, de un dominio público que, en razón de si afectación a la utilidad general,
está sometido a un régimen de protección exorbitante del derecho común, como por ejemplo los
particulares no pueden ganar por prescripción parcelas públicas.

4. Trabajo y obras públicas

8
– El régimen exorbitante de los trabajos y obras públicas comporta importantes prerrogativas
para la administración. Los contratos realizado para la ejecución de un trabajo público son
generalmente contratos administrativos, y el contratista está sometido, además de las obligaciones
que incumban a todo contratistas con la administración en cualquier contrato administrativo, a un
poder de dirección y control particularmente estricto
– La ley les concede el derecho de ocupación temporal: es aquel derecho que se tiene de usar
terrenos privados vecinos a la obra, para dejar o mantener los materiales de la construcción.
– La expropiación es el corolario de una operación de trabajos públicos.
– Además estos trabajo portan gravosas cargas, para la administración. La ejecución de los
trabajos está sometida a complejas reglas de competencia y de forma, qe varían según la naturaleza
y la importancia.
– La administración es responsable de los daños causado por falta a los terceros por la
ejecución de un trabajo público.

I. Gestión pública y privada


1. La gestión privada en los servicios públicos

– La doctrina establecía una correspondencia perfecta entre la gestión por la administración


de una actividad de servicio público y la aplicación de un régimen exorbitante de derecho común. La
jurisprudencia es menos absoluta.
– En las conclusiones del caso Blanco, el Tribunal de Conflictos, admitía que el derecho
privado reencontraría su ámbito de aplicación cuando el Estado no actuarse como poder público,
sino como persona civil capaz de obligarse contractualmente en términos de derecho común.
– 30 años después, las conclusiones del caso Terrier, tras enunciado el principio de que todas
las acciones fundadas sobre la ejecución, inejecución o ejecución defectuosa de un servicio público,
son de la competencia administrativa.
– De todo esto se encuentra establecida en el derecho positivo la distinción entre gestión
administrativa y gestión privada de la administración. Por tanto se admitiría que una colectividad
pública, actuando para cumplir un servicio público, podía renunciar al empleo de los medios
exorbitantes del derecho común para transformarse en civil, y actuar en las condiciones del derecho
común.

2. El servicio público con gestión privada

– Desde 1920 se entiende añadido la noción de servicio público enteramente sometido al


régimen de derecho privado.
– Hoy buena parte de los servicios públicos, ya sean de personas públicas o privadas, se
dirigen al sector industrial y comercial.
– La jurisprudencia pone en tela de juicio esta noción de servicio público industrial y
comercial, pues el carácter industrial y comercial se niega a actividades a las que se le reconocía
anteriormente , y algunos aspectos cada días más numerosos de los servicios industriales y
comerciales son sometidos al derecho público.
– El problema de la elección de los medios: como regla general, la administración es la que
elige entre la gestión pública y gestión privada, pero esta facultad tiene limitaciones. En ocasiones,
es la ley quien establece que tiempo de gestión debe realizarse.

Graduación de los fines: Servicio público y actividad de interés general

I. La definición de servicio público.

– La noción de servicio público, en la época clásica, comportaba a la vez un sentido material


(actividad de interés general) y un sentido orgánico (realización por los poderes públicos)
– Luego que los particulares pueden colaborar en las tareas de interés general, la noción del
servicio público tuvo que prevalecer, teniéndose que hacer sinónimos actividad general y servicio
público.

9
– Al hacer esto, nos encontramos con el problema que es difícil definir un servicio público en
un sentido material, y por tanto debemos establecer algunas nociones extras que el sólo interés
general.
a) El carácter de servicio público se reserva para las actividades de interés general lo suficientemente
nobles como para merecer esta calificación. Este noción debe ser abierta, es decir, no se debe
restringir su contenido, pues lo que se considera hoy un interés general, puede cambiar en el tiempo.
Por otro lado, la jurisprudencia rehúsa conceder el carácter de servicio público a la gestión por
colectividades públicas de su dominio privado, pensado que el fin puramente patrimonial no es digno.
b) una actividad asumida directamente por una persona pública establece la presunción de que
constituye un servicio público, mientras que se establece la presunción inversa para las actividades
ejercidas por organismos privados.

I. Distinción de servicio público y de actividad de interés general.

– Hay que distinguir entre servicio público e interés general, puesto que la noción de servicio
publico es más estrecha que la de interés general. La distinción juega independientemente de la
naturaleza del organismo encargado de la actividad de que se trate. El interés de la distinción es
considerable puesto que difieren los regímenes jurídicos que se predican del servicio publico
propiamente dicho y la actividad de interés general.
a) Cuando gestionan un servicio público, pueden los organismos privados tomar decisiones que
tengan carácter administrativo.
b)Hay reglas que se aplican únicamente a los servicio públicos: principoio de continuidad, de
iguladad, de adaptación, mutualidad de los contratos administrativos, neutralidad y de reserva.
Si bien estas reglas no se aplican a las simples actividades de interés general, rigen a todos los
servicios públicos, ya sean explotados por una persona pública o gestionados por un organismos
privado.

Régimen Jurídico aplicable: Derecho público y derecho privado

I. Fracaso del criterio único

1.- cualidad, pública o privada, de la persona jurídica.

– Las decisiones de una colectividad pública son actos administrativos aunque no conciernan
a un servicio público, mientras que las decisiones de un organismo privado sólo son actos
administrtivos cuamdo se refieran a una misión de sericio público.
– Sólo las personas públicas pueden realizar contratos administrativos. Para que haya obras
públicas es necesaria la intervención de una persona pública, ya sea como dueña de la obra o como
beneficiara de la operación.
– Una persona privada también puede encargarse de una misión de servicio público, pero con
la limitación que no tiene poder de policía.
– Este criterio no explica todo, pues las instituciones públicas están en algunas ocasiones
reguladas por el derecho privado, y las personas privadas se regulan por el derecho administrativo.

2.- La distinción entre gestión pública y gestión privada tiene transcendencia en


materia de contratos, de personal, de obras y de dominio

– Prescinde el régimen de la responsabilidad de los organismos privados investidos. La


distinción entre gestión pública y gestión privada no tiene más que un papel limitado. La
determinación de la naturaleza de un contrato se hace con la ayuda de otros elementos: Participación
del contratista en la ejecución del servicio, carácter administrativo o industrial y comercial del servicio;
Los servicios públicos industriales y comerciales están sometidos al derecho privado por razón de
su semejanza global con las actividades privadas similares.

3.- La noción de servicio público

10
– Determina la aplicación de los principio del servicios público; sin duda interviene en la
definición de contrato administrativo, de dominio público, y obra pública. Por tanto explica en parte
la sumisión al derecho público de las decisiones unilaterales de los organismos privados dotados de
una misión de servicio público.
– En los servicios públicos la noción misma de servicio público industrial y comercial y que la
jurisprudencia ha rechazado el carácter administrativo a los contratos realizados por los organismos
privados encargados de una misión de servicio público.

4.- Objeto de carácter litigioso

– La preocupació de la jurisprudencia era la de consturir bloques de competencia, fundados


en la naturaleza jurídica de las relaciones litigiosas, pero tas el problema de coimperancia estaba,
evidentemente, el derecho aplicable.
– El método apenas pudo conquistar más sectores que el contencioso de la seguridad social.

I. Pluralidad de criterios

– Tratar de de establecer un criterio único significa


prejuzgar los resultados de la investigación sobre un punto capital.
– Cada materia del derecho administrativo
responde en efecto a necesidades propias, y no puede esperarse que tengan todas los mismo
fundamentos y los mismos criterios.
– Cuando la incógnita reside en la naturaleza
jurídica pública en los fines previstos para la institución y en los medios que ha puesto a su
disposición la ley. Es decir, el problema consistía en saber si un organismo puede beneficiarse de
determinadas prerrogativas, la solución la determinarán la naturaleza jurídica del organismo y los
fines previstos.
– El criterio del acto administrativo susceptible de
recurso por exceso de poder no sea el mismo que el contrato administrativo, el del dominio público
o el de la obra pública.
– En cuanto al criterio del dominio público, debe
entenderse en cuenta la necesidad de someter algunos bienes a un régimen particular .
– La jurisprudencia ha decidido que lo habrán de
ser las obras efectuadas sea por cuenta de una colectividad pública, sea en el marcoo de una misión
de servicio público, pero, en este caso, con la intervención de una persona pública.

Especial Cuestionabilidad de la nociones, régimen de derecho público y de derecho privado

– Las reglas aplicables a la acción administrativa provienen tanto del derecho administrativo
especial como del derecho Privado.
– La administración no goza de libertad para elegir contratistas en los contratos de derecho
privado. En los servicios públicos industriales y comerciales, se impone los principio del servicio
público.
– El derecho privado aplicable a la acción administrativa se encuentra siempre teñido por la
finalidad del interés general y reviste un cierto particularismo; no es jamás idéntico al que se aplica
en las relaciones particulares.
– Todo derecho aplicable a la acción administrativa es de derecho administrativo y, en su seno,
habría una graduación, de acuerdo con las diferencias que apreciaran las reglas aplicables en
relación con las que están en vigor entre particulares. Al acuerdo tradicional de interconexión de los
regímenes de derecho público y de derecho privado, sustituye así la idea de una graduación o de
una escala en el seno mismo del Derecho Administrativo.
– La acción administrativa, a través de las múltiples formas que adopta, permanece dominada
por la consideración de sus fines de interés general.
– La actividad de las colectividades públicas constituye en todos los casos una acción
administrativa porque sus fines no pueden, por definición, se extraños al interés general. Cualquiera

11
que sea el órgano del que emane y los medios que utilice, la acción administrativa está sometida,
desde el principio y totalmente, a un régimen jurídico especial que se llama derecho administrativo,
cuyas reglas están más o menos alejadas de las reglas del derecho que rigen las relaciones entre
particulares.
En el supuesto de que la competencia del juez administrativo se extendiese tanto a un derecho
especial, constituido así por una amalgama, como un derecho limpio de toda mezcla, lo que
ciertamente no es, o no es todavía, el caso

TEXTO3

El SISTEMA DE DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO: UNA REVISISÓN CRÍTICA DESDE


UNA PERSPECTIVA HISTORICA.

Juan Carlos Ferrada Borquez

Este trabajo tiene como primer objetivo es analizar la evolución que ha tenido nuestra doctrina en la
concepción del derecho administrativo, a partir de los diversos presupuestos ideológicos y jurídicos
de los diversos autores, para posteriormente abordad los problemas que manifiestan estas distintas
perspectivas.

I. los postulados de la doctrina chilena frente a nuestro sistema de derecho


administrativo.
a. La doctrina administrativa en la formación de la república.
Nuestra doctrina no ha diseñado un sistema general de derecho administrativo, sin
embargo, si ha formulado ciertos principios sobre los cuales descansaría.
Así tenemos a los autores clásicos del derecho público chileno -primera mitad del siglo
XIX- quienes fueron influenciados por el derecho francés. En este punto, un factor
importante es Lastarria, quién a partir de sus estudios políticos, concluye que el derecho
administrativo es una disciplina entre el derecho privado (civil) y el derecho público
(constitucional), cuyo objetivo es regular las relaciones de la administración del estado
con los particulares, cuando esto últimos, se relacionen con asuntos propiamente
administrativos.
Esta concepción denota la influencia francesa en nuestra administración, esta se
expende a la constitución. La carta de 1833 recoge ciertas instituciones galas, como el
consejo de estado, además de los principios de centralización, jerarquía y supremacía
con las cuales se estructura la administración del estado.
Junto con esto, el derecho administrativo, es concebido como un derecho de
prerrogativas para las autoridades públicas, fundamentado en la tutela del interés
público. Además, se establece la separación de autoridades administrativas y judiciales,
el régimen particular de los actos administrativos y los principios de legalidad y
responsabilidad de los poderes públicos.
Esta concepción cambia con la aparición de autores liberales, de inspiración
anglosajona, que tenían una visión crítica respecto de la doctrina francés, algunos
autores chilenos señalaban que se debía suprimir todas las formulas afrancesadas,
incluido el concejo de estado.
Estas ideas, tendrán una rápida contestación en el jurista Valentín Letelier, quien
siguiendo la doctrina francesa, proclamaba la autonomía y originalidad del derecho
administrativo.

b. la vigencia de la concepción europea continental del derecho administrativo en la


doctrina nacional.
La concepción clásica del derecho administrativa francés, es recogida por profesores
como Aylwin o Silva Cimma. Quienes conciben al derecho administrativo como un
derecho de prerrogativas destinado a satisfacer intereses generales, dichas potestades
administrativa son: reglamentarias, disciplinaria, discrecional, jurisdiccional, ejecutiva,
de mando. Además, estos autores centrarán la actividad administrativa en el concepto

12
de “servicio público”. Por último, esto mismo autores, sostuvieron a partir del art.87 de
la constitución de 1925, la incompetencia general de los tribunales ordinarios de justicia
para conocer de los asuntos contenciosos administrativos, atribuyendo estos asuntos a
la propia administración del estado o tribunales especiales en esta materia.

c. la doctrina neoliberal y el nuevo derecho administrativo de fines del siglo xx.


Tras el golpe militar de 1973, la concepción europea continental del derecho
administrativo, es dejada atrás, por una en que el estado pasa a tener un rol
subsidiario. La administración está al servicio de los agentes privados, y no puede
afectar sus derechos, especialmente los de contenido económico. El principal
exponente, es el profesor Eduardo Soto Kloss quien se refiere al derecho público
como un derecho personalista, es decir, centrado en la persona. Este mismo autor,
va a reescribir e reinterpretar las instituciones jurídicas fundamentales del derecho
público nacional del siglo XIX, señalando que el derecho administrativo no es un
derecho potestativo, estatutario y que vele por los intereses generales por sobre los
particulares, sino que, es un derecho al servicio de la iniciativas privadas, tutelador
de los derechos e interese privados y en que el estado solo tiene un rol servicial.
Otro autor que sigue esta ideología, es Caldera quién restringe la actividad
administrativa a la realización del bien común, no rechazando la concepción
potestativa y estatutaria del derecho administrativo chileno, justificando su
especialidad y carácter autónomo respecto del derecho privado, la existencia de
potestades públicas, y la ejecutoriedad de los actos administrativos.
Fiamma identifica al derecho administrativo chileno como un “régimen administrativo
tutelado”, en que las prerrogativas del poder público derivan del texto constitucional
y de su carácter estatutario.
d. El proceso de rectificación de la nueva doctrina administrativa.
Con la restauración democrática, se comienza a abandonar algunos de los
planteamientos neoliberales de la actividad pública, retomándose algunos de los
postulados clásicos del derecho administrativo. Así el autor, Pantoja considera al
derecho administrativo como “una expresión de la cultura jurídica europea
continental”. Dentro de la doctrina y jurisprudencia se rescatarán figuras esenciales,
así dentro de las potestades públicas se reconocerán las potestades invalidatorias,
revocatorias o de ejecución forzada de los actos administrativos.
Se mirara al derecho administrativo, como un derecho al servicio de la persona
humana y orientada al bien común. Justamente esta protección reforzada de los
derechos e intereses privados, por un lado, y la tutela de los derecho públicos, traerá
una gran inconsistencia y contradicción en el ordenamiento administrativo.

II. Algunos alcances de las distintas concepciones del derecho administrativo en el


ordenamiento jurídico vigente.
a. la aplicación de normas civiles en los asuntos administrativos.
El derecho administrativo tiene un “carácter estatutario”, esto quiere decir que los
sujetos, que interactúan en esta relación jurídica, son de una especie singular, lo
que exige un sistema jurídico propio, distinto del sujeto privado.
Los principios anteriormente descritos (concepción clásica), permiten diferenciar el
ámbito de aplicación entre las normas administrativas y civiles, las primeras se
aplicaran a las relaciones jurídicas en que uno de los sujetos será un órgano dotado
de potestades y prerrogativas públicas.
Esto ha permitido, excluir la aplicación de normas civiles en materias como la
responsabilidad extracontractual del estado.
Sin embargo, de modo contradictorio y debido a la influencia neoliberal, la doctrina
y jurisprudencia ha estado utilizando normas y criterios del derecho privado dentro
de las reglas de organización de las entidades públicas y en la atribución y
configuración de las potestades públicas administrativas. Lo anterior, produce que
nuestro derecho administrativo deambule por confusas contradicciones dogmaticas
b. las potestades de la administración y los derechos de los ciudadanos.

13
Esta disparidad conceptual se hace sentir a propósito de las potestades de los
órganos administrativo. En la concepción clásica, las potestades administrativas
gozan de una superioridad y justificación en los intereses públicos que cautelan.
Bajo la concepción neoliberal, el derecho administrativo está al servicio de los
particulares y su misión es proteger los derechos individuales frente al estado,
estableciéndose como limite a las potestades administrativas, su fundamento
normativo se encuentra en la constitución de 1980. A partir, de estas ideas se limita
o desconoce las potestades revocatorias o invalidatorias o el privilegio de la decisión
ejecutoria, como consecuencia la jurisprudencia limita la aplicación de las
potestades a los “derechos adquiridos” por los particulares en el tiempo intermedio,
afirmando la igualdad jurídica entre esto y los órganos administrativos, negando la
Autotutela administrativa.
Sin embargo, un parte importante de nuestra doctrina descarta esta interpretación
de las potestades administrativas, reconociendo potestades exorbitantes que
derivan de clausulas especiales o generales dispuestas para los órganos
administrativos en el texto constitucional.
c. La justicia administrativa.
Otro ámbito en el que se expresan estas distintas concepciones es en el sistema de
justicia administrativa. Pasamos de un modelo francés, en que la justicia
administrativa estaba separada de la justicia ordinaria, a un modelo anglosajón, en
que la competencia radica en los tribunales de fuero común.
En la constitución de 1833 la justicia administrativa se encontraba radicada en el
consejo de estado. Este fue suprimido bajo la constitución de 1925, pero el modelo
afrancesado de justicia administrativa no cambio, pues se tuvo separada la justicia
administrativa de los tribunales ordinarios de justicia. En efecto, esta carta dispuso
la creación de “tribunales administrativos”, cuestión que nunca se desarrollo
legislativamente. Producto de esto los tribunales ordinarios ejercieron por vía
indirecta un control contencioso – administrativo, además se debe agregar, el
control jurídico genérico que desarrollo la CGR.
Esto cambia, a partir de la constitución de 1980 en que se afirma una competencia
residual de los tribunales ordinarios de justicia en los asuntos contenciosos
administrativos (art.38 de la CPR) lo que se vuelve una clausula general aplicación
con la reforma constitucional de 1989. Lo que conlleva a sostener que existe una
concepción relativa de principios de separación de poderes, pues se rompe la
concepción de la separación de autoridades administrativas y judiciales formulada
por la doctrina francesa. Aun así, la doctrina y jurisprudencia reconocen
mayoritariamente el carácter jurisdiccional de algunos órganos administrativo que
resuelven conflictos entre la administración y el ciudadano.

III.

TEXTO 4

LOS PRINCIPIOS Y REGLAS QUE ESTRUCTURAN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO


Eduardo Cordero Q.

1. ordenamiento jurídico y fts. Del derecho.


Tanto el concepto de ordenamiento como el de fuentes del derecho se encuentran entrelazados entre sí,
sin existir una identidad entre ambos, es por eso, que es necesario definir cada uno de ellos.
La expresión ordenamiento jurídico es definida como “conjunto unitario y coherente de normas jurídicas
que rigen en un cierto momento dentro de un ámbito espacial y determinado”.

14
La expresión fuentes del derecho quiere aludir al origen del derecho o donde este emana. Este concepto
es amplio y contiene tres elementos: el sujeto (s) que tiene la capacidad de crear derecho, el
procedimiento y el modo externo en que se materializa el acto (p.e. la ley).a este último se le denominara
como fuente formal que sería “aquellos actos a los que el ordenamiento jurídico confiere la capacidad de
crear una norma”.
Como anteriormente se había señalado los conceptos de ordenamiento jurídico y fuentes del derecho se
encuentran implicado, esto porque es el ordenamiento quién regula la forma de crear las normas, los
sujetos, el procedimiento y contenido material de estas, además, de la validez. De aquí se concluye que
las fuentes son “aquellos hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la
producción de normas jurídicas”.

2. El derecho y la evolución del sistema de fuentes.


El derecho es una realidad cultural, condicionada por los valores y estructuras sociales donde se
desarrolla, esto por su carácter formal frente a los fenómenos políticos, sociales y económicos que
determina la forma de comprender y concebir el fenómeno jurídico.
El derecho es un fenómeno que muta o se transforma, ya sea, de manera radical (revoluciones) o
imperceptible. Este impulso viene dado por cambios en la sociedad y en los valores que la sustenta.
Un ejemplo de esto es la revolución francesa que significo un cambio en el orden social y político, y en la
manera de concebir el derecho y su sistema de fuentes. Este derecho se encuentra marcado por la
asunción de la burguesía, el establecimiento de bases políticas, económicas y sociales que permitieron un
ordenamiento que garantizara la libertad, la igualdad y la seguridad jurídica. En definitiva, se basaba en el
individualismo jurídico, apoyado por el iusnaturalimo racionalista, que confiaba en la razón humana, como
motor de la transformación social y un orden social más justo.
La costumbre y la jurisprudencia forman un rol secundario, y se eleva como principal fuente del derecho
la ley. Se consagra el principio del imperio de la ley.
En esta época se da una nueva cosmovisión respecto a la relación del hombre, sociedad y estado. Se
señala que es el legislador a quien le corresponde regular y establecer los límites a los derechos y
libertades de las personas, bajo la ideología del estado de derecho. Este período es denominado como
“estado legislativo o legal del derecho”.
Las características externas de este nuevo ordenamiento son que sus normas tendrán un origen estatal,
serán generales, abstractas y generales. Además de ser un conjunto acotado, que garantizara su unidad
formal u homogeneidad.
Del estado liberal se pasa a uno un rol más activo del poder ejecutivo, esto vinculado a profundos cambios
económicos y sociales en el último tercio del siglo XIX, se trata de garantizar prestaciones sociales mínimas
y tender una efectiva igualdad social. El estado va a utilizar como instrumento a las normas positivas.
El ordenamiento jurídico liberal comienza a experimentar un crecimiento llegando a constituir a una masa
gigantesca.
El origen de las normas pasa del poder legislativo al ejecutivo, dentro de él se produce una metástasis de
centros públicas de producción normativa. Lo que trae como consecuencias que la ley tenga un carácter
contingente y temporal conocida como “leyes de medida”, por consecuencia de esto se pierde la unidad
formal del sistema.
En chile, desde finales del siglo XX se impone el modelo de la constitución normativa, que tiene sustento
en el modelo norteamericano y en los países de la Europa continental.la constitución toma el rol de grtía.
Del estado de derecho, lo que trae como dificultades; la aplicación directa de los preceptos
constitucionales, las constitucionalización de las disciplinas dogmaticas, la protección y obligatoriedad de
los derechos fundamentales.

3. La perspectiva de análisis para este estudio.


Es necesario precisar el método que se ocupara para analizar el ordenamiento jurídico y sus normas,
señalar que este ha sido objeto de estudio por parte de la teoría general del derecho que ha establecido
los principios y reglas que lo rigen. En resumen el análisis será dogmático pues estará relacionado con
un ordenamiento singular y a las normas positivas que lo integren.
Esta forma de estudio y análisis ya ha sido asumida por el derecho comparado, especialmente en
Alemania, España e Italia.
Las fuentes del derecho también han sido objeto de estudio por parte de nuestros juristas, sin embargo, la
pretensión de este artículo es entregar una visión diversa a la que tradicionalmente se ha dado en esta

15
materia, entregando un análisis parcelado de cada una de las fuentes, tratando de solucionar problemas
singulares que se presenta en ella y entregar una visión global del sistema de fuentes para posteriormente
recaer en los principios y reglas.
4. La evolución del sistema de fuentes en el derecho chileno.
En el siglo XIX el ordenamiento jurídico chileno estaba inspirado en el liberalismo jurídico, lo que se
manifiesta en la codificación del código civil, así habían tres fuentes: la constitución, la ley y el reglamento.
A inicios del siglo XX el sistema chileno de fuentes sufre una gran transformación creciendo
considerablemente, y adquiriendo una mayor importancia en la producción de las normas el poder
ejecutivo. Ante tanto desenfreno normativo se quiebra la unidad formal del sistema creándose nuevas
categorías jurídicas como las leyes interpretativas, los decretos con fuerza de ley, y los decretos ley. A la
vez, existe un proceso de descentralización de los poderes normativos de parte del estado central hacia
instituciones tradicionales como por ejemplo las municipalidades.
Ante tal caos, la constitución de 1980 asume un rol de reordenamiento del sistema, fortalece el poder
normativo del presidente, y regula normas generadas durante la constitución de 1925.
La estructura de la constitución de 1980 se manifiesta en:

a) Delimita la competencia normativa entre el legislador y el presidente, quien la ejercer a través de la


potestad reglamentaria.
b) Surge el principio de reserva legal, en el cual se establece un conjunto de materias relevantes de exclusiva
regulación del legislador.
c) Dentro del ámbito legal, se establecen distintos tipos de leyes (LOC, LQC, LIC, LO.) y entre estos se
establece una delimitación de competencia, dejando a la ley ordinaria una competencia residual.
d) Comienza la inserción de nuevas fuentes:
1) Tratados internacionales.
2) Delegación legislativa dada al presidente de la República para determinada materias.
3) Permite los reglamentos de ejecución del presidente, y mención la potestad reglamentaria de la cámara
legislativa y el consejo de seguridad nacional.
Este sistema tuvo un periodo de transición entre los años 1981 y 1990, durante dicho periodo quien asumió
el poder legislativo fue la junta de gobierno. En el intertanto de este periodo se conservan algunas
prácticas de la constitución de 1925 que posteriormente fueron erradicadas por la labor del TC. Sin
embargo, a partir de 1990 surgen problemas en el sistema jurídico al contener diversas tradiciones, estas
se traducen en:
a) La irrupción de la constitución normativa.
La constitución deja de ser un texto político, y toma un carácter normativo por el cual sus preceptos son
directamente aplicables, reconociéndole fuerza y eficacia. Esto trae como consecuencia la creación de
mecanismos para tutelar los derechos fundamentales en forma amplia, o a garantizar el principio de
supremacía de la constitución.
b) La competencia normativa: ley y reglamento.
La constitución de 1980 delimita el ámbito de competencias entre la ley y el reglamento, estableciendo
materias de dominio o reserva legal, mientras que al presidente se le otorga la potestad reglamentaria.
De esto surgen algunos problemas, en cuanto a los reglamentos autónomos el constituyente utiliza
conceptos jurídicos indeterminados para establecer las materias de ley, creando una frontera ambigua
entre ambas. Respecto de los reglamentos de ejecución, no se sabe hasta donde un legislador debe
regular una determinada materia, y cuando comienza la función de ejecución del reglamento.
c) Las leyes interpretativas.
Es un tipo especial de ley destinada a establecer el sentido de los preceptos constitucionales. Sin embargo,
en la constitución solo se encuentra regulada su procedimiento y quórum de aprobación, lo que conlleva
una escasa vigencia práctica, considerando más conveniente aprobar un proceso de reforma
constitucional a una interpretación legal.
d) Los diversos tipos de leyes. Relaciones y conflictos.
Como se dijo anteriormente la constitución ha diversificado los tipos de leyes, estableciendo cuatro
categorías separada por: quórum, procedimiento y materia. Sin embargo, al momento de su aplicación se
presentan dificultades respecto a la calificación de las materias de cada una de las categorías de las leyes,
cuestión que condiciona los aspectos formales que deben cumplir. Esto también tiene consecuencias
políticas ya que se requiere de un determinado quórum de aprobación, tomando relevancia las minorías

16
parlamentarias. Un punto central son las posibles antinomias o contradicciones que se producen entre
los distintos tipos de leyes.
e) El principio de reserva de ley.
Es un principio clásico del constitucionalismo, establece un catalogo de materias reservadas a la ley
(art.63). Sin embargo, no todas las materias pueden ser reguladas de manera eficaz dejando cierta
potestad al presidente de la república mediante reglamentos. El alcance de este principio puede ser:
absoluto o relativo.
f) La legislación delegada.
Existen dos modalidades: los decretos con fuerza de ley (delegación receptiva) y el reglamento
(delegación no receptiva). El primero tiene escaza importancia práctica, y el segundo se vio en el pto.
Anterior.
g) Otras normas administrativas: circulares, instrucciones y resoluciones.
Son normas que emanan de autoridad distinta del presidente, sino que, de diversos servicios públicos y
que no tienen una fte. Directa con la constitución
Estos siete ptos. Deben ser observados desde la perspectiva de las reformas constitucionales de los años
1989 y 2005.
i. A partir de la reforma del año 1989 (ley n°18.825) se ha planteado la discusión de la jerarquía de los
tratados internacionales que reconocen derecho esenciales (art.5 i.2 CPR), para que estos tengan vigencia
deben cumplir las normas constitucionales (art.54 n°1). La reforma del 2005 ha establecido a los tratados
como una fuente autónoma distinta a la ley.
ii. El carácter menos gravoso del proceso de reforma constitucional ha conllevado a que, la carta fundamenta
sea un tipo de ley, no distinguiéndose de manera formal de esta última.
iii. Se establece una figura especial de decretos con fuerza de ley, llamado textos refundido, coordinados y
sistematizados.

Segunda parte:
2. la constitución como fuente del derecho.
2.1 eficacia directa de la constitución.
La constitución es una norma jurídica obligatoria para sus destinatarios, es de allí que parte el problema
de determinar si obliga a todo persona, institución o grupo social (eficacia directa) o si solo vincula al
legislador a fin de desarrollar los preceptos constitucionales, y que esto se han aplicados por los demás
órganos del estado (eficacia indirecta).
La diferencia en ambas situaciones radica en la forma en que adoptan la aplicación de los preceptos
constitucionales y la adecuación del ordenamiento jurídico. Los jueces deben aplicar los preceptos de
manera directa, aunque pueden inaplicar la norma en el caso particular, y además pueden limitar su sentido
y alcance. En el caso del legislador la vigencia, operatividad, forma y contenido de la constitución
dependerá de él, además deberá determinar la forma de actuar de los órganos del estado, y velar por el
respeto de los preceptos a través de un órgano que tenga la función del control de constitucionalidad.
La opción por uno u otro modelo depende de la forma de comprender la constitución, si se entiende que
tiene como objeto regular la creación de nuevas normas, estaremos ante una eficacia indirecta, si en
cambio, entendemos que es la constitución es la norma jurídica con mayor jerarquía en el ordenamiento,
entonces estaremos ante una eficacia directa.
Nuestra constitución opto por la eficacia directa, cuya regulación se encuentra en el artículo 6°. Esta no
solo regula la forma de producción de nuevas normas jurídicas, sino que, incide en las relaciones jurídicas
concretas que deberá decidir el juez. Sus destinatarios pueden ser sujetos de derecho público o privado.
Es obligatoria tanto para los órganos del estado, los titulares o integrantes de dichos órganos, como toda
persona, institución o grupo.

Al momento de interpretar una norma jurídica se deberá dar el sentido y alcance que más conforme este
con la constitución. Y si una norma es contraria a ella esta deberá salir del ordenamiento jurídico, la forma
dependerá del momento de su vigencia. Si la norma es previa a la constitución y ha devenido en
inconstitucional la solución será su derogación o nulidad. Si la norma es postconstitucional la competencia
tanto para derogar, inaplicar o anular la norma queda en manos del tribunal constitucional.

2.2 derogación e inconstitucionalidad sobreviniente.

17
Las normas contrarias a la constitucionalidad, ya sea en su contenido o forma deben quedar fuera del
ordenamiento jurídico.
Este efecto es propio de la mayor jerarquía de la constitución, y se manifiesta en el principio de la
supremacía constitucional.
La validez y constitucionalidad no solo recae en la ley, sino que, en otras normas que tiene una vinculación
directa con la constitución, como por ejemplo; los reglamentos presidenciales o AA, extendiendo su control
a estos.
Dentro de la doctrina no existe una solución respecto de los problemas de constitucionalidad de las leyes
en relación con las otras normas, esto se manifiesta:
a) La forma que adopta el control de constitucionalidad. La opinión mayoritaria señal que existe un
sistema de control de constitucional concentrado, pues tanto el control preventivo como represivo de las
leyes queda en manos del tribunal constitucional. La opinión minoritaria es que el principio de supremacía
debe ser aplicado por todos los órganos del estado, y existiendo inconstitucionalidad de unas normas,
esto deben abstenerse de aplicarla.
La posición mayoritaria opta por mantener la unidad de un sistema de control. Sin embargo, la
inconstitucionalidad de la norma estará sujeta a los supuestos y ritualidad de la jurisdicción constitucional,
mientras esto no suceda, la norma seguirá produciendo efectos.
Las otras normas pueden ser declaradas inconstitucionales no solo por el TC, sino que, también por la
CGR.
b) La derogación de las normas preconstitucionales. La constitución puede ser reformada o sustituida,
proyectando su fuerza normativa y función a la nueva constitución. El problema será determinar que en
qué situación quedan las normas anteriores cuyo contenido no es compatible con la misma.
 La doctrina alemana: sostiene que estas normas no serán inconstitucionales pero carecerán de vigencia
porque estarán derogadas.
 La doctrina italiana sigue posiciones diversas, sin embargo, Piero salamendri sostiene que estas
normas son inconstitucionales, sin importar la fecha de su entrada en vigencia.
 La doctrina española en su constitución señala que “quedaran derogadas cuantas disposiciones se
opongan a lo establecido en esta constitución” aplicando la solución. Sin embargo, algunos autores han
querido introducir la inconstitucionalidad sobrevenida de la doctrina italiana. Al respecto el tribunal
constitucional español ha sostenido la aplicación de una norma preconstitucional contraria a la carta
fundamental da lugar a una inconstitucionalidad sobrevenida, en cambio, si esta es posterior da lugar a
una derogación.
 Doctrina chilena: ha adoptado la doctrina española.

2.2 el principio de interpretación de la constitución.

La constitución garantiza la unidad del ordenamiento no sólo en cuanto a la validez, sino que, en el sentido
y alcance de las normas.
Las modernas teorías de argumentación sostienen que una norma puede tener más de un sentido y
alcance, sin embargo esto tiene como limite el dato positivo cierto. Si se acepta esta teoría, el operador
jurídico debe prefería aquel sentido de la norma que se adecue con mayor conformidad a la constitución.
Esta doctrina tiene un origen alemán, y un comienzo el TC acogió este principio bajo la forma de
“sentencias interpretativas”.

3. la constitución y la regulación de las fuentes del derecho.


La carta fundamental nos señala el método o procedimiento para dictar otras normas. Es así como
establece las bases en la regulación de las fuentes del derecho, los principios y reglas que estructura el
ordenamiento, así como la forma de vinculación de las normas, y el ámbito de competencia de cada una
de ellas

3.1. Estructura del sistema de fuentes.


En los ordenamientos jurídicos existe una pluralidad de fuentes que están ordenadas conforme un plan o
regla preestablecida.

18
La primera regla es la del principio de unidad, esto quiere decir, que las diversas normas que integran el
ordenamiento jurídico deben forma un todo unitario. El elemento que aglutina estas normas es la
constitución.
No todas estas normas gozan del mismo valor, hay algunas que tiene una relación de supraordenación
respecto de las otras. Esto de establecer rangos de normas se consolida en el estado liberal cuando las
instituciones políticas son ordenadas jerárquicamente.

En este caso, estamos ante el principio de jerarquía, que tendrá como formulación dogmatica a la escuela
de Viena con la tesis de la pirámide normativa. A partir, de esto se señala que la validez de una norma
descansa en otras de rango superior. El principal exponente de esta doctrina es Hans Kelsen.

La existencia de distintos grados de normas conlleva la formulación del principio de homogeneidad de las
normas de un mismo grado. Es decir, las normas que están en un mismo grado tienen el mismo valor y
fuerza obligatoria. En caso de conflictos se recurre al principio de especialidad y de temporalidad.

Actualmente la teoría de la estructura piramidal no es del todo satisfactoria, se señala como ejemplo la
potestad reglamentaria del presidente para dictar reglamentos para la ejecución de las leyes, este
reglamento debe estar conforme a la ley pues una norma de rango superior, esto no significa que la validez
del reglamento recaiga sobre ella, sino que es la constitución la que establece los márgenes de acción.

Otro problema se plantea con el principio de homogeneidad, en el caso de las LOC, LQC, LO, ambas son
especies de diversos grados, por lo tanto debiesen tener la misma jerarquía, pero no es aceptable que una
ley ordinaria pueda derogar una LOC. el caso es determinar si ambos tiene la misma jerarquía o si una
se puede imponer sobre la otra.

La situación anterior se presenta por los cambios en el ordenamiento jurídico. El principio de jerarquía
nace en un ordenamiento monocéntrico donde el monopolio de la producción normativa la tiene el
estado. En cambio, actualmente se señala la coexistencia de una pluralidad de ordenamientos.
En este caso, se realiza una distribución de las materias siendo reguladas por fuentes formales, y el
ordenamiento jurídico pasa de ser una estructura jerárquica a una horizontal (ambas a la vez), en el que
los conflictos entre normas se resolverán por el principio de competencia.Este principio se manifiesta con
mayor fuerza en los sistemas de descentralización política, como en los estados federales y regionales.
Aunque también se da en los estados unitarios, como en el caso de los reglamentos presidenciales y las
ordenanzas municipales.
La doctrina anteriormente ocupaba este principio cuando una autoridad estaba facultada para dictar
distintos tipos de normas, sin embargo, actualmente a esto se le denomina como principio de
procedimiento.

3.2. El principio de unidad en el ordenamiento jurídico chileno.


Tiene dos presupuestos:
a) La constitución es el fundamento común de validez de todas las normas que integran el
ordenamiento jurídico.
b) La validez de una norma se traduce en su particular forma de existencia, y por tanto, de poder
vincular su existencia.
Estas dos afirmaciones aparecen en el art.6 de la CPR, en virtud de esta disposición lo actos emanados
de los órganos del estado sólo serán validos y vinculantes en la medida que este conforme a los preceptos
constitucionales. Y además esto preceptos no solo vinculan al estado, a sus órganos e integrantes, sino a
toda persona o sujeto de derecho.

Entendemos por la expresión “órganos del estado” a todas las unidades funcionales a través de las cuales
actúan los poderes públicos. Respecto de los términos “titulares o integrantes de dichos órganos” se da
cuenta respecto de las personas naturales que integran dichas unidades funcionales y que deben actuar
previa investidura regular. Con “personas, instituciones o grupos” entenderemos que se refiere a las
personas privadas, sean naturales o jurídicas.

19
Del contexto de la norma se desprende que la expresión “estado” debe ser entendida en un sentido
amplio, es decir, comprende a toda persona jurídica pública, ya sea bajo la personalidad del estado o se
vincule o relacione institucionalmente con el jefe de estado.
Respecto al alcance de la norma está en su primer inciso establece la fuerza obligatoria de la constitución,
y de las normas dictadas conforme a ella respecto a los órganos estatales, incluyendo en el inciso segundo
a toda persona, institución o grupo, junto a los titulares o integrante de ella.

Esta norma constituye dos reglas fundamentales:


a) La supremacía constitucional, de la cual deriva el principio de unidad.
b) La fuerza normativa de la constitución (eficacia directa).

3.3 principio de jerarquía.


El ordenamiento establece distinto grados de normas, la cuales están en relación de jerarquía. El art.6 de
la CPR establece la fuerza obligatoria de la constitución, extendiéndose a las “normas dictadas conforme
a ella”.

Esta mayor jerarquía de la constitución se proyecta sobre dos categorías: la ley y el reglamento. En La ley
esta subordinación se expresa en sus diversas manifestaciones (LIC, LOC, LO, LQC, DFL), en el caso de
los reglamentos se manifiesta en los reglamentos: presidenciales, de la cámara legislativa, del consejo de
seguridad nacional y en el ámbito regional y municipal.
Entre la constitución y la ley existe una relación jerárquica directa, en cambio respecto del reglamento
existe una relación mediatizada por la ley, esto solo se ve en el caso de los reglamentos presidenciales de
ejecución y la normas dictadas por entidades regionales, en el que la validez de dichas normas es evaluada
por lo dispuesto en la constitución y en la leyes, en todos los demás casos la relación es jerárquica directa.
Los reglamentos tienen su fundamento en la constitución pero se subordinan a lo dispuesto en la ley.
Respecto a los tratados internacionales, desde la reforma de 1989 (ley n°18.825) se ha discutido su
jerarquía respecto de aquellos que reconocen derecho esenciales. Estos para que tenga vigencia deben
aprobarse de acuerdo al procedimiento previsto en la constitución, una vez entrado en vigencia surgen
dos posibilidades: a) que el tratado tenga superior jerarquía que la ley, pudiendo adquirir rango
constitucional; b) que tengan la capacidad de modificar o derogar los preceptos constitucionales.

En relación a los autos acordados, estos son dictados por los tribunales superiores de justicia, en virtud,
de la facultad directiva, correccional y económica de la CS, dichas disposiciones tiene un carácter interno
pues sus destinatarios son los jueces o funcionarios que integran el poder judicial, los que en caso de
infringir dichas normas incurren en responsabilidad disciplinaria. Estas disposiciones no tiene fuerza
obligatoria respectos a los particulares pero si pueden alegar la inconstitucionalidad, sin embargo, tienen
como única vía interponer el recurso a los mismos tribunales que la han dictado dichas disposiciones.
Esta situación ha cambiado pues actualmente el TC es el encargo del control de constitucionalidad de los
AA.

3.3. El principio de homogeneidad de las normas del mismo grado.


Las normas que se encuentra en un mismo nivel o grado tienen un valor homogéneo de manera que una
no se puede imponer sobre la otra.
Ante conflictos, se debe recurrir a dos criterios:
 Criterio de especialidad: “la ley especial prevalece sobre ley general”.
 Criterio temporal: la ley posterior deroga a la anterior cuando estas son contradictorias, lo que se
denomina como “derogación tácita”.

El principio de homogeneidad da una respuesta adecuada en los casos en el ordenamiento jurídico es


simple y con un número reducido de fuentes positivas, en cambio con la entrada en vigencia de la
constitución de 1980, el panorama ha cambiado pues existen varios tipos de leyes, los tratados
internacionales son fuente autónoma del derecho, y existe un pluralidad de normas reglamentarias. Por lo
tanto, no es posible sostener la homogeneidad de estas normas, en este caso se recurre a las normas de
competencia y homogeneidad.

20
3.5. Principio de competencia y procedimiento.
La competencia es uno de los elementos que determina la validez de la actuación de los órganos del
estado (art.7 CPR). A vez su la constitución señala su fuerza obligatoria del art.6 de la CPR, de todo esto
se derivan tres factores para que una norma tenga validez: a) el órgano; b) el procedimiento; y c) la materia
o contenido. Cada elemento se encuentra entrelazado, por lo tanto, si existe un vicio en uno afecta a todos
los demás, provocando la nulidad del acto.

La constitución atribuye potestad normativa a diversos órganos, para esto establece el tipo de norma,
autoridad que debe dictarla y la materia que ha de comprender.

En el caso del procedimiento su regulación es básica o inexistente, por lo que se debe ser complementada
por la ley o el reglamento.

El principio de procedimiento se aplica a las normas que emanan en de un mismo órgano y se ocupa para
diversificar las normas que regulan los diversos aspectos de la vida social. Para este efecto, se determina
las materias y normas que van a regular, para establecer un procedimiento diverso para su elaboración
y sanción.

Este proceso se construye en base a dos reglas básicas:

a) Distribución de competencias normativas e intensidad en la regulación.


 Primero, la constitución establece las materias que pertenecen al dominio legal, lo que está fuera de esta
categoría es materia de los reglamentos.
 El articulo 63 n°20 establece dos condiciones para que un precepto sea propiamente tal:
1) Debe ser una norma general y obligatoria.
2) Debe estatuir las bases esenciales del ordenamiento jurídico.
b) Diversificación del procedimiento en la creación de las leyes.
 Dentro del dominio legal, el constituyen hace una nueva separación respecto de las LI, LOC, LQC, LO.

4. la inserción en el sistema de casos particulares.

4.1. Leyes que proyectan jerarquía.


a) Las leyes interpretativas de la constitución.
La CPR establece dos reglas básicas sobre las leyes interpretativas:
 Su quórum de aprobación (art.66 CPR).
 Su control previo obligatorio (art.93 n°1).
Respecto de su contenido no existe regulación dentro de la constitución, no obstante por haber sido
regulada en la carta fundamenta de 1833 y ser una práctica parlamentaria bajo la constitución de 1925, se
señala que tiene por objeto determinar su correcto y su alcance. Al ser aprobada una ley interpretativa se
entiende que la norma siempre tuvo dicho alcance, por lo tanto, en la medida de que esta ley sea
incorporada al texto constitucional esta proyectara su jerarquía.
b) Ley orgánica de bases generales de la administración del estado (LOCBGAE).
El art.38 de la constitucional señala que una ley orgánica determinara la organización de la administración
y todo lo que tenga que ver al respecto, es así que se dicto la LOC 18.575 (LOCBGAE). El TC ha señalado
que ante una ley ordinaria que regule por ejemplo un servicio público, y que sea contraria a la LOCBGAE,
debe aprobarse como LOC pues constituiría una excepción, es así como la LOCBGAE proyecto al interior
de la administración del estado.
4.2. Los tratados internacionales.
El TI es una fte. Autónoma del derecho, tiene la capacidad de modificar o derogar las disposiciones
legales o reglamentarias que sean contrarias a lo previsto por él. Pero la ley no puede hacer esto respecto
de un tratado, pues estos solo podrán derogados, aprobado o modificado en la forma que estipulen sus
clausulas.

21
Los TI que establecen derechos esenciales son un límite a la soberanía del estado, se ha sostenido un
mayor jerarquía por parte de esto o que incluso están en el mismo rango constitucional. El TC ha señalado
que los tratados tienen una posición intermedia entre la constitución y la ley. Proyectan jerarquía.
Dos cosas:
 Los tratados son intangibles respecto de la ley.
 Su mayor jerarquía cuando reconocen derechos esenciales.

4.3. Los reglamentos y remisiones legales.

El presidente puede dictar reglamentos que permitan la ejecución de las leyes (reglamento de ejecución),
además de poder complementar ciertos aspectos que no están regulados en la ley (reglamentos
autónomos) cuando el legislador realiza ciertas remisiones para ello. Sin embargo, el problema se produce
cuando las remisiones no solo se refieren a cuestiones complementarias, sino que, sustantivas de la ley o
entrega esta potestad a autoridad diversa a la del presidente. En el primer caso el TC ha señalado que la
potestad reglamentaria autónoma puede ser convocada por el legislador o ejercida por el presidente, nada
más que para reglas secundarias o detalle, en tal sentido rechaza las remisiones abiertas o globales. Y en
el segundo caso, existe una multiplicidad de órganos que se les atribuye potestad reglamentaria, limitando
el poder normativo del presidente.
Sin embargo, el TC ha señalado como inconstitucional las normas dictadas por órganos inferiores al
presidente, que contengan materias reservadas a este último.
Se distingue entre órganos descentralizados y órganos autónomos al presidente. Respecto de los órganos
inferiores se puede tolerar la remisión, porque estos estarán siempre bajo el control de presidente. En el
segundo caso, la existencia de autonomía puede legitimar el desapoderamiento de las facultades del
presidente de la república.

TEXTO 5

LAS NORMAS ADMINISTRATIVAS Y EL SISTEMA DE FUENTES


Eduardo Cordero Quinzacara

El objetivo del autor es analizar desde una perspectiva general, la naturaleza, fundamentos y efectos de
las diversas normas que emanan de los órganos de la administración del estado, con la pretensión de
establecer un marco general para comprender la forma en que se integran en nuestro ordenamiento
jurídico.
Señala que desde un tiempo a esta parte, estas diversas normas o fuentes han sido estudiadas por parte
de la doctrina y de la jurisprudencia, especialmente la constitución y la ley, la cuales son las de mayor
jerarquía. Sin embargo, existen innumerables normas que se mueven en un nivel inferior, son aquellas
disposiciones dictadas al interior de la administración del estado. Este complejo de normas, acarrea dos
problemas: el primero, es que nos encontramos ante una falta de uniformidad en la nomenclatura o
denominación, en segundo lugar, existe una dificultad para establecer la naturaleza jurídica de estas
normas administrativas. El autor comenzara con el primero de estos dos puntos.
I) Una distinción básica: forma y contenido.
1.1) Consideraciones generales.
Se debe hacer una distinción, entre la forma que adopta el acto y la naturaleza jurídica del mismo.
Respecto de la forma del acto, esta puede ser mediante decretos supremos y resoluciones. En cuanto,
al decreto supremo el artículos 35 de la constitución señala una de las formalidades que debe cumplir y
la posibilidad de que estos puedan ser objeto de delegación de firma, “los reglamentos y decretos del
presidente de la república deberán firmarse por el ministro respectivo y no serán obedecidos sin este
esencial requisito” (inc.1), “los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del ministro
respectivo, por orden del presidente de la república, en conformidad con las normas que al efecto
establezca”(inc.2).
Al respecto el tribunal constitucional, en STC Rol N°153, ha señalado que el constituyente ha realizado
una distinción entre los requisitos de forma que deben tener los reglamentos, los decretos y las
instrucciones. De tal manera, que las instrucciones y decretos pueden ser expedidos con la sola firma del

22
ministros respectivo “por orden del presidente de la república” y previa autorización legal. En cambio, los
reglamentos deben ser necesariamente suscritos por el presidente de la república y por el ministro
respectivo.
El tribunal hace suya una clasificación formulada por la doctrina, en que se distingue entre decretos
supremos reglamentarios y simples decretos supremos. Pero es una clasificación que sirve para
distinguir, la competencia normativa del presidente de la república ejercida a través de su potestad
reglamentaria, respecto de otras competencias que también requieren su expresión jurídica como los
decretos, por lo que carece de contenido dogmatico.
Sin embargo, lo importante de esta norma es entender que la competencia del presidente de la república
se ejerce jurídicamente a través de decretos supremos.
¿Qué sucede con las resoluciones? El art.3 inc.3 de la LBPA establece que los actos administrativos
tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones. Señala que el decreto supremo “es una orden
escrita que dicta el presidente de la república o un ministro ‘por orden del presidente de la, sobre asuntos
propios de su competencia” (inc.4), mientras que, “las resoluciones son los actos de análoga naturaleza
que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión”.
El problema que surge ahora es determinar si el art.3 inc. 4 y 5 de la LBPA tienen un alcance general o
restringido respecto de la forma y el procedimiento que deben seguir todos los actos formales de la
administración. Siguiendo la definición de acto administrativo que nos entrega la ley, la doctrina se ha
inclinado por el excluir al reglamente dentro del concepto de AA, dada la diferencia cualitativa que existe
entre uno y otro; el acto administrativo debe someterse a la legalidad, mientras que el reglamento
constituye un marco de validez de los actos administrativos.
Sin embargo, esto contrasta con lo señalado en la LBPA, la que daría entender que sus disposiciones
comprenden no sólo a los actos administrativos sino también a los reglamentos. Esto se desprende del
art.3 inc.2, pues los reglamentos son declaraciones de voluntad que se dicten en ejercicio de una potestad
pública, con efectos permanentes y generales. A su vez, la ley señala que los actos administrativos
pueden ser de efectos individuales o pueden afectar a un número indeterminado de individuos, en el
primer caso el acto se notifica (art.45), y en el segundo se publica en el diario oficial. Habitualmente las
normas generales que emanan de la administración son reglamentos, y estos deben publicarse.
Entonces, se puede concluir que el art.3 inc. 4 y 5 tienen un alcance general respecto de todos los actos
formales de la administración. Y todos los actos, cualquiera sea su naturaleza deben dictarse bajo la
forma de decretos o resoluciones.
1.2) Decretos supremos y el principio de la primacía de la realidad, según el tribunal
constitucional.
A pesar de lo expuesto anteriormente, la jurisprudencia ha entendido que el concepto de decreto supremo
es sustantivo y no meramente formal. El problema se suscita respecto a las normas dictadas por
autoridades inferiores, pues en este caso el tribunal constitucional solo tiene competencia para
pronunciarse sobre la constitucionalidad de los decretos supremos (art.63 n°18 CPR), y no respecto de
las resoluciones.
En la sentencia Rol n° 591 del 2008, la cuestión que se plantea es respecto a la eventual
inconstitucionalidad de la resolución del ministerio de salud del año 2006 que aprobaba las “normas
nacionales sobre regulación de fertilidad”, es decir, sobre un asunto fuera de la competencia del tribunal
constitucional. Sin embargo, el órgano recalifica los actos administrativos para que estos fuesen parte de
su atribuciones. Posteriormente, analiza la materia respectiva a través de las normas y la doctrina,
concluyendo que la interpretación constitucional permite aplicar el principio de la primacía de la realidad
por sobre el nominalismo para determinar la naturaleza del acto.
En definitiva, el tribunal señala que la resolución impugnada es de carácter reglamentario, más bien un
decreto supremo reglamentario. Argumenta que este acto tiene un alcance general a todos los
destinatarios de ella, además de tener un carácter permanente. Sin embargo, dicha resolución no
contemplas los demás requisitos de un reglamento, pues no fue suscrita por el presidente de la república,
sino por la ministra de salud, y además debió a ver sido sometida al trámite de toma de razón por parte
de la CGR.
La conclusión del tribunal es clara: todo reglamento debe ser aprobado por decreto supremo, y no cabe,
la delegación de firma. Sin embargo, esto es un error, pues la constitución otorga una potestad
reglamentaria al presidente, pero no excluye la potestad de las demás autoridades administrativas.
El problema acá no es que se dicte un decreto supremo encubierto bajo una resolución, sino que, la
ministra dicto una resolución que en realidad es un reglamento, por lo tanto, invade la competencia

23
exclusiva del presidente. Sin embargo, esta conclusión carece de lógica, puesto que, si es así todas las
resoluciones de carácter normativo dictadas por la autoridades administrativas, no se podría expedir sino
a través de un decreto supremo del presidente de la república, además de ser sujetos de control por parte
del tribunal constitucional.
Esto se soluciono en parte, con la sentencia rol n°1.035 del 2008, en que se solicita la inconstitucionalidad
de un decretos supremo dictado bajo “la forma de unos oficios, aprobando el endeudamiento de la cuenta
de reembolso del transantiago”, en el tribunal señala que no se divisa que los oficios sean decretos
supremos, la teoría de la primacía de la realidad no permite arribar a esa conclusión. Puesto que, la
constitución considera como un modo válido de regular las materias las resoluciones. Agrega el tribunal,
que la teoría de la primacía de la realidad sirvió en la sentencia del 2007 para considerar que una
resolución constituye un decreto supremo con carácter reglamentario, en los casos en que esta reunía
los elementos configurativos del acto administrativo dictado por el presidente, pero que en este caso el
oficio no reúne los requisitos del reglamento.
Entonces, el tribunal reconoce un carácter sustantivo al decreto supremo, pero termina resolviendo de
acuerdo a las competencias de las autoridades inferiores. El problema, en esto es que el tribunal sigue
insistiendo que los decretos supremos y resoluciones tienen una naturaleza jurídica predeterminada,
cuando son meras formas o procedimientos para dictar actos administrativos.
II) La reducción a dos categorías de normas: reglamentos y circulares.
Respecto a la naturaleza de las normas que emanan de los diversos órganos de la administración, la
doctrina suele distinguir dos grandes categorías: los reglamentos y las circulares o instrucciones.
Los reglamentos son normas que emanad de órganos de la administración que tiene por objeto desarrollar
o complementar los establecidos en disposiciones legales, cuya fuerza obligatoria vincula a todos órgano
público, funcionario y, especialmente, a los particulares, en la medida que sean destinatarios de la misma.
Esta fuente, tiene una relación con el bloque de legalidad. En primer lugar, emana de una potestad
expresamente otorgado por la constitución o la ley. En segundo lugar, una vez dictado constituye el marco
de validez de los actos de todos los órganos del estado, incluyendo a toda institución, persona o grupo.
Las circulares o instrucciones son normas que emanan de autoridades de servicio, con el objetivo de
ordenar la buena marcha y funcionamiento del servicio. Dicha autoridad, se encuentra en una posición
de supraordenación respecto a los funcionarios dependientes, y le es otorgado por la legislación un
margen de discrecionalidad para adoptar decisiones de acuerdo a los principios de eficiencia y eficacia
de los servicios públicos.

Diferencias entre reglamentos y circulares.


Los reglamentos emanan de una potestad atribuida expresamente por la ley o la constitución, en
cambio, la circulares son una manifestación de la potestad de mando o jerárquica que tiene todo jefe
de servicio.
La circulares no se publican pues se dan a conoces a los funcionarios-destinatarios. Para que, pueda
entra en vigencia el reglamento es necesario que este se publique.
En cuanto a sus efectos, los reglamentos obligan a todo órgano, institución, persona o grupo.
Mientras que, las circulares solo tiene como destinatario a los funcionarios dependientes, dos
razones para esto:
Solo los funcionarios están sometidos a la jerarquía del jefe de servicio.
El hecho que no se publiquen no permite que estas normas sean oponibles y vinculantes a tercero
ajenos a la administración.
Existen ciertas doctrinas que niega todo carácter jurídico a la circulares e instrucciones, dentro de los
autores nacionales encontramos a Pretch Pizarro, y a buena parte de la doctrina española, italiana y
alemana. Sin embargo, con las concepciones institucionalistas (Santi Romano) y normativista (Kelsen)
se reconoce el carácter jurídico a las normas de organización, pero queda el problema de determinar la
naturaleza de las circulares.
Para resolver este problema, la doctrina nacional y extranjera ha hecho una serie de distinciones. Entre
ellas, se encuentra la realizada por Santamaría pastor, considerando el menor o mayor carácter
prescriptivo de su contenido:
Circulares informativas: tiene por objetivo transmitir a los inferiores datos de hecho relevantes
para el ejercicio de su actividad, opiniones o tomas de posición en asuntos de importancia
política o recomendaciones no vinculantes del modo de actuación

24
Circulares directivas: son aquellas que imponen “objetivos concretos o standars de eficacia” sin
indicar los medios a utilizar.
Circulares prescriptivas que se dividen en:
Circulares de órdenes de servicio: son de alcances singular.
Circulares normativas: imponen determinadas opciones interpretativas de preceptos
legales o reglamentarios, los complementan o desarrollan, y establecen un marco de
actuación. Se pueden dividir en circulares normativas externas o internas.
En chile, Precht hace una distinción, con una nueva nomenclatura, las directivas ministeriales serían los
circulares informativos, los programas ministeriales son las circulares directivas, y por último, las
instrucciones de servicios son las circulares normativas, sin distinguir sus efectos internos y externos.
En cuanto a su fuerza vinculante, Precht señala que son actos indirectos, pues se aplican a través de
otras medidas administrativas. Posteriormente, afirma que pueden ser productoras de efectos jurídicos,
al condicionar los actos administrativos los actos administrativos que serán dictados bajos su impulso.
Por último, señala que son normas técnicas internas de la administración, y no normas jurídica.
El autor se inclina por la nomenclatura de Santamaría pastor, señalando que las que más interesan son
las circulares normativas o reglamentarias. Ahora, si el fundamento de la circular se encuentra en una
habilitación legal expresa nos encontraremos ante el ejercicio de un potestad reglamentaria, si no existe
dicha habilitación estaremos ante el ejercicio de una potestad de mando.
En cuanto a su eficacia, Santamaría pastor señala que esta tiene una eficacia constitutiva, es decir, tiene
la capacidad de crear normas, aplicables a la administración, pero no son oponibles a tercero. Constituyen
un marco de legalidad para la administración. Si estamos, ante una circular que contiene normas
generales y abstractas, y que además, ha sido dictada previa habilitación legal, publicada y con efectos
respecto de los particulares, en realidad estaríamos ante un reglamento, por cuanto su naturaleza jurídica
lo determina así.
III) el nudo gordiano de la cuestión: la potestad reglamentaria en manos de autoridades
inferiores al presidente de la república.
En el ámbito de la administración existen dos poderes normativos: aquel que emana de una potestad
reglamentaria atribuida expresamente por la constitución o la ley, y aquella que deriva de la potestad
jerárquica de los jefes de servicio.
De lo que trataremos aquí, es respecto a la potestad reglamentaria de autoridades inferiores al presidente
de la república y su cobertura constitucional.
Hay voces en chile, que señalan la inconstitucionalidad de esta potestad derivada, en ellos el profesor
Eduardo Aldunate quién afirma que la distribución de competencias regulatorias establecida por la
constitución no puede ser alterada por ley. En definitiva, solo acepta alguna manifestación de potestad
reglamentaria derivada en los casos en que el órgano respectivo este bajo la potestad del presidente de
la república.
Problemas que presenta esta teoría:
 La potestad reglamentaria se encuentra ampliamente extendida tanto a nivel central como a
nivel de la administración descentralizada.
 Respecto a la doctrina sentada por el tribunal constitucional sobre el principio de primacía de
la realidad y la imposibilidad de autoridades inferiores de dictar un reglamento invadiendo las
competencias del presidente (stc rol n° 591, 2007), los autores han señalado los siguiente:
o Alejandro Vergara: el acto administrativo goza de nulidad en aquella parte que es propia
de la potestad reglamentaria.
o Enrique Silva Cimma: no es posible que en virtud de la ley surja una potestad
reglamentaria distinta a la establecida constitucionalmente, sin embargo, a esta ley no
se le debe declarar como inconstitucional, sino más bien, estaríamos ante una potestad
reglamentaria delegada de la potestad reglamentaria presidencia.
o Arturo Aylwin: la potestad reglamentaria del presidente sólo se puede ejercer dentro del
ámbito de la administración, y no respecto de órganos que por mandato constitucional
gozan de autonomía respecto del poder ejecutivo.
Es necesario, entonces, determinar el sentido de la potestad reglamentaria presidencial, al respecto la
constitución nos señala que tiene por objeto “regular todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal”, además de tener una potestad de ejecución. La interpretación, que se ha sostenido es la
exclusividad de la potestad reglamentaria presidencial (autónoma) frente a las demás autoridades, salvo
en aquellos casos en que la constitución haga esta atribución.

25
Sin embargo, la constitución no otorga un potestad exclusiva al jefe de estado sobre la materia, solo se
desprende que le corresponde la ejecución de la ley, a través, de actos normativos (reglamentos) o
singulares (actos administrativos).
En conclusión, si aceptáramos la primera interpretación, todas las potestades administrativas serían
ejercidas por el presidente de la república, las autoridades inferiores no serían titulares de potestades
públicas, y no podrían dictar reglamentos y actos administrativos para la ejecución de la ley.
¿Qué sucede si nos encontramos frente a un conflicto normativo? Tendríamos que aplicar el principio de
jerarquía, imponiendo los reglamentos emanados del presidente, por sobre aquellos dictados por
autoridades inferiores. Se refuerza, esto con el hecho de que la potestad reglamentaria presidencial es
otorgada por la constitución y no por la ley. Sin perjuicio de lo anterior, existen algunos supuestos en que
es aplicable el principio de competencia, en los casos en que la constitución hace una reserva atribuyendo
la potestad normativa a determinado órganos, ej. Banco central, CGR.
IV) La interpretación administrativa u oficial.
Existen una serie de normas que atribuyen a la administración la facultad de interpretar las leyes y
reglamento que rigen un determinado sector.
Ejemplo:
 Director nacional de Aduanas, facultad entregada por la ley orgánica del servicio nacional de
aduanas.
 Director nacional de servicios de impuestos internos, también otorgado por ley orgánica del
servicio.
 Superintendencia de valores y seguros, de salud, de pensiones, electricidad y combustible.
Esta facultad se expresa en resoluciones, circulares o instrucciones. En cuanto a su naturaleza jurídica,
es una potestad normativa que se atribuye a los órganos de la administración. Respecto a su alcance,
tiende a establecer el verdadero sentido y alcance de las leyes y sus reglamentos en un determinado
sector, no pudiendo innovar en el ordenamiento jurídico.
En cuanto, a las normas que se crean en base a una interpretación, su naturaleza jurídica por regla
general serán circulares en sentido estricto, es decir, se aplican en el ámbito interno de la administración.
Estas normas, de manera excepcional, afectaran a los particulares, denominándose administrado
cualificado a aquellos que se encuentran en una sujeción especial de poder frente a la administración
debido a su estrecha relación con la misma. En este caso, el órgano tendrá un conjunto de poderes más
intensos que los que puede tener respecto de un administrado simple. Esta teoría, ha entrado a chile vía
jurisprudencial, por medio del tribunal constitucional, quién la ha aceptados colocando como límite el
principio de legalidad.
Por otro lado, ¿es posible que la interpretación administrativa dé lugar a la dictación de normas
reglamentarias? En los hechos ha sido así, como en el caso de las resoluciones y circulares que dicta el
director nacional de servicios de impuestos internos.

TEXTO 6 J.C . FERRADA

El ESTADO ADMINISTRADOR DE CHILE: DE UNITARIO CENTRALIZADO A


DESCENTRALIZADO Y DESCONCENTRADO.
Juan Carlos Ferrada Bórquez
1. EL ESTADO UNITARIO Y SU ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA.
1.1. El estado unitario como presupuesto básico de la estructura del poder del
estado.
El artículo 3 de la carta fundamental señala que el estado de chile es un estado
unitario (forma jurídica), cuyo territorio se dividirá en regiones y su administración
será funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada en su caso.
Así el legislador opta por la regionalización descartándose unos modelos de estado
compuesto como el estado federal o con regiones o comunidades autónomas.
Se entiende por estado unitario, según el diccionario de administración pública
chilena, al “estado cuya soberanía, tanto interna como externa, es ejercida por

26
una solo gobierno”, de esta definición se deriva, que en los estados unitarios la
soberanía recae en la comunidad nacional en su conjuntos, pero que son los
órganos del estado y los titulares que la integran los que asumen las atribuciones y
funciones del poder político, siendo el centro de las decisiones políticas.

1.2. Estado unitario y centralización legislativa.


El concepto de “estado unitario” se vincula con la idea de estado simple o
centralizado, esto es desde la perspectiva histórica, pues el estado unitario surge a
partir de la consolidación de los estados nacionales y el estado constitucional de
derecho, lo que conlleva una centralización en la estructura administrativa del
estado.
La centralización es “una forma de organización pública en la que solo la
administración pública, asume la responsabilidad de satisfacer las
necesidades de interés general, y consecuentemente se atribuye las
potestades y funciones necesarias para ello”.
La centralización es una expresión del proceso de unificación del estado, que fue
uno de los objetivos de la revolución francesa, y que se ratifico con la llegada de
Napoleón al poder, quién aplica la técnica centralizadora de la unidad del mando
proveniente del mundo militar a la administración civil del estado.
El concepto de modelo de estado unitario y de centralización administrativa nacen a
la par con las ideas revolucionarias a fines del siglo del XIX, sin embargo, esta última
tiene como fin afianzar al primero y hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley
y la unidad política.

1.3. Las crisis del modelo centralizado en los estados contemporáneos.


En el último tercio del siglo XIX, surgen distintas críticas respecto del modelo
centralizador como instrumento de la organización administrativa del estado, estas
se producen por parte del movimiento descentralizador, cuya idea principal es
restituir el principio electivo en las municipalidades, democratizando sus órganos de
dirección y rompiendo su dependencia del poder central. Produciéndose
posteriormente su autonomía orgánica y funcional.
De esta manera se rompe la estructura centralizada, jerárquica y piramidal de la
administración del estado.
Este modelo francés adquiere influencia a nivel latino, en chile se consagra en la
constitución de 1833, produciéndose posteriormente el mismo proceso de
autonomía de las municipalidades.
En la mitad del siglo XX se inicia un nuevo proceso de descentralización, pero esta
vez es político y respecto de los estados nacionales. Se crean instancias territoriales
intermedias entre la administración central y la administración local, con potestades
de decisión política y administrativa. Así en España, Italia, Francia, surgen las
regiones autónomas dirigidas por autoridades políticas elegidas por los ciudadanos.
El objetivo de estas reformas es democratizar el poder local y regional y de acercar
sus estructuras de decisión a los ciudadanos.
2. LOS INTRUMENTOS JURÍDICOS DE TRANSFERENCIA DE FUNCIONES EN EL CASO
CHILENO.
2.1. aspectos generales previos.
De estas formas de organización y distribución del poder público, surgen otros
ordenamientos inferiores de base territorial que tiene como objeto satisfacer
intereses sociales en una comunidad territorial determinada. Estos se encuentran
regulados por las reglas generales dispuestas en el ordenamiento jurídico, y por
reglas especificas creados por los propios órganos administrativos que actúan al
interior de estos subordenamientos. Dichos sujetos administrativos son la unidad
básica de actuación del ordenamiento administrativo, asignado un conjunto de
poderes públicos delimitados de acuerdo a su ámbito competencial.
¿Cuál es la relación que existe entre estos órganos inferiores y aquellos de carácter
más amplio en el ordenamiento jurídico?

27
Estas relaciones son diversas y complejas, entre las principales técnicas o
instrumento de reparto de potestades” estudiadas por la doctrina están; la
delegación, la desconcentración o descentralización burocrática, la
descentralización territorial funcional, y por último la autonomía.
La desconcentración y la descentralización son las más utilizadas por parte de los
órganos administrativos centrales.
2.2. La desconcentración administrativa.
La doctrina chilena, define a la desconcentración como “la radicación de una o
más potestades administrativas que hace la ley en un órgano inferior dentro
de la línea jerárquica de un ente de la administración del estado”.
La desconcentración supone la transferencia de competencia de forma permanente
de un órgano superior a otro inferior, pero manteniéndola dentro de la misma
persona jurídica.
La desconcentración puede ser funcional o territorial, la primera es cuando se
radican determinadas potestades en órganos administrativos del mismo servicio
(centralizado o descentralizado) y que operan en el mismo ámbito territorial de este,
la segunda se produce cuando se atribuyen potestades a un órgano administrativo
periférico dependiente del servicio central, pero con competencia en un ámbito
territorial determinado.
En nuestro ordenamiento jurídico, la desconcentración administrativa y funcional
tiene su fundamento jurídico en el art.3 CPR, esta norma establece un mandato
imperativo al administrador y a la vez una reserva legal para que pueda operar esta
técnica de reparto de potestades. La desconcentración la puede realizar la ley (art.62
inc.4 n°2 CPR) o la constitución (art.105 CPR).
El art.30 de LOCBGAE señal como se realizará la desconcentración territorial o
administrativa, la primera se hará mediante direcciones regionales quien dependerá
de un director nacional, y la desconcentración funcional se realizara mediante la
radicación por ley de atribuciones en determinado órganos del respectivo servicio.
No solo los servicios públicos pueden desconcentrarse territorialmente, sino que,
también los ministerios, mediante, las secretarías regionales ministeriales (art.23
LOCBGAE), sin embargo, el art.61 de la LOCGAR establece una excepción respecto
de los ministerios del interior, de relaciones exteriores, de la secretaría general de
la presidencia y de defensa nacional.
La desconcentración opera tanto respecto a órganos centralizados como
descentralizados, quedando estos últimos sin control jerárquico de sus superiores
(art.31 LOCBGAE).
La desconcentración administrativa tuvo su auge en chile con el proceso de
regionalización, a partir de los decretos leyes 573 y 575 de 1974.
Respecto de los requisitos para que esta surja debe existir previamente o crearse
en el mismo acto de la desconcentración un órgano administrativo al cual traspasar
estas potestades, y en cuanto a la responsabilidad del órgano desconcentrado recae
sobre sí mismo, siempre y cuando sea parte de su poder jurídico.
2.3. La descentralización administrativa.
Definida como “aquel sistema en que el servicio se presta por una persona
jurídica pública, creada por el estado, pero distinta de él, con patrimonio
propio y cierta autonomía del poder central”.
Es una técnica de repartos de potestades que se utiliza para mejorar la gestión de
los asuntos públicos, se realiza respecto de órganos administrativos personificados
distintos del ente central.
La descentralización puede ser de dos tipos: funcional y territorial. Respecto de la
primera, se transfieren potestades de un órgano administrativo central a otro
especializado dentro de la organización, reconociéndole a esta última personalidad
jurídica propia y de derecho público. Respecto a la segunda, se transfieren
potestades desde de un órgano central a otro periférico de base territorial,
reconociéndole personalidad jurídica y autonomía dentro de su competencia
territorial y material.

28
La descentralización tiene su fundamento jurídico en el art.3 de la CPR, es la ley o
la constitución quienes pueden establecer órganos descentralizados funcional o
territorialmente, en el primer caso, se encuentra el banco central, y en el segundo,
los gobiernos regionales y las municipalidades. En el caso de la ley están los
servicios público (art.26 LOCBGAE).
Los requisitos esenciales de un órgano descentralizado son; a) personalidad jurídica
propia, b) patrimonio propio, c) sujeción a un vínculo de tutela o súper vigilancia del
presidente de la república a través del ministerio correspondiente, es decir, no existe
una relación de jerarquía respecto de la administración central.
Hay cinco categorías básicas de órganos descentralizados: gobiernos regionales,
municipalidades, instituciones fiscales y semifiscales, empresas estatales y fondos
o patrimonios de afectación.
Respecto a la descentralización territorial hay dos órganos principales; las
municipalidades y los gobiernos regionales. Los municipios gozan de autonomía
constitucional, mientras que los gobiernos regionales, son órganos encargados de
la administración superior de cada región, con el objetivo de fomentar su desarrollo
social, cultural y económico.
La descentralización no implica una contradicción respecto del estado unitario que
consagra el art.3 de CPR, pues este estado , no implica un modelo simplemente
centralizado, sino que, más integral, y esta técnica de repartición de potestades lo
permite.

TEXTO 7 SOTO KLOSS

LA DELEGACIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO


Eduardo Soto Kloss
1. Noción
La delegación es la transferencia del ejercicio de determinadas atribuciones jurídicas que
hace el titular de un órgano administrativo en un órgano inferior dentro de la misma línea
jerárquica de un ente, de modo expreso, temporal y revocable.
Respecto de órganos públicos se trata de transferir el ejercicio de potestades
administrativas.
Este concepto de delegación se debe vincular con el principio de juridicidad establecido en
el art.7 de la constitución, pues debe existir una previa y expresa habilitación jurídica para
actuar y esto tiene su concreción en el principio de competencia.
Cuando aludimos a la expresión transferencia nos referimos a la “potestades” o “poderes
públicos finalizados” (pues persiguen el bien común) que se transfieren de un órgano a otro.
Estas potestades son irrenunciables pues lo órganos que obtienen este poder en su origen
no le era disponible.
La palabra transferencia también alude a una autorización que realiza la ley para que el
poder jurídico de un órgano se traspase a otro su ejercicio. Este órgano va a tener una
relación de subordinación o jerarquía respecto del primero. El titular de la potestad debe
señalar en el acto administrativo a que órgano subordinado va a entregar el ejercicio de la
atribución que le corresponde, podrá revocar la facultad otorgada cuando estime
conveniente.
El órgano delegante no puede hacer uso o ejercicio del poder delegado mientras este se
encuentre en manos del delegado, pues la ley le impone un deber jurídico de abstención.
2. Origen de la delegación.
Tiene su origen en un órgano administrativo, dotado de poder jerárquico y se concreta a
través de un acto administrativo.
El requisitos esencial para que pueda operar la delegación, es que el delegante haya sido
previa y expresamente habilitado, es decir, que se encuentre atribuido del poder jurídico de

29
delegar, que solo la ley podrá conferírselo,(art.62 inc.4 n°2 de la CPR). Si no esto no es
así, pues el acto delegatorio adolecerá de nulidad de derecho público.
3. Ámbito de aplicación.
La delegación es procedente dentro de la organización de cualquiera de las personas
jurídicas públicas que conforman la administración del estado. En otros términos, se aplica
tanto al interior de la organización administrativa de los órganos de la administración central
(fisco) como al interior de los órganos de la administración descentralizada (ej.
Municipalidades).
Se debe señala que la delegación procede dentro de la misma línea jerárquica del órgano
delegante, no respecto de un órgano inferior, pues no hay un vínculo de jerarquía, sino que,
existe un vínculo de dependencia (ley 18.575 art.43 letra b).
Además que puede ser ejercida no sólo por el superior jerarca de ente sino que por todo
órgano que posea atribuciones jurídicas, y bajo cuya potestad jerárquica existan órganos
dependientes.
Según el artículo 43 de la ley 18.575, las disposiciones de su título II (referente a la
delegación), no serían aplicables a la contraloría general de la república, fuerzas armadas
y de orden y seguridad pública, las municipalidades y empresas estatales creadas por ley.
Por lo tanto, solo sería aplicable a los servicios fiscales (adm Central), y a las instituciones
(adm descentralizada).
Dicho lo anterior, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia de la contraloría general de la
república en esta materia pues esta constituye principios generales del derecho
administrativo.
4. Fundamentos.
¿Porque delegar?
Los funcionarios públicos, tiene entre otros deberes, el de dedicación al cargo, es decir,
deben ejercerlo personalmente y de manera permanente mientras tengan la calidad de tal.
“Personalmente”, quiere decir, que dichas atribuciones ha de ejercerlas, desarrollarlas y
actualizarlas para satisfacer necesidades públicas.
Desde esta perspectiva, se entiende a la delegación como un mecanismo de agilización y
eficiencia del trabajo, para evitar la centralización y dilatación en la adopción de decisiones.
¿Cuándo hacerlo?
Dos momentos:
 Cuando el jerarca del ente superior vea que no existe una resolución adecuada de
los asuntos que en el tiempo se deben decidir.
 Cuando se desea participar en las decisiones a los niveles inferiores de una
organización administrativa, transfiriendo temporalmente el ejercicio de atribuciones
a un órgano dependiente situado en un grado inferior. Este tipo de delegación
usualmente es ocupada en lo funcional y no en lo territorial.

5. contenido .
El contenido de la delegación es el ejercicio de ciertas y determinadas atribuciones jurídicas
otorgadas por la constitución o la ley al órgano superior, que ha sido habilitado para entregar
dichas funciones a un órgano dependiente de él.
Como primera conclusión debemos señalar que se otorga solo el ejercicio de la atribución y
no la atribución misma, pues si ocurre esto último, estaríamos hablando de
desconcentración.
El delegante no puede renunciar ni desprenderse de su atribución, sin embargo, al posibilitar
el ejercicio por parte del delegado deviene en este último la competencia para resolver de
los asuntos, esta será provisoria, precaria y transitoria. En cambio, el delegante es un órgano
competente permanente, de titularidad indefinida, cuyo título, que es la ley, no es por tanto,
precario, sino firme, estable y consolidado.
En segundo lugar, es respecto de ciertas y determinadas atribuciones, es decir, deben ser
especificada, a esto se debe agregar lo señalado por la ley 18.575 en su art.43 a) diciendo
que la delegación debe ser precisa, esto es quiere decir, que deberá ser parcial y sobre
materias especificas. Parcial pues recae sobre un parte de la atribuciones conferidas al

30
delegante por el legislador. Especifica en cuanto han de ser enumeradas, precisadas y
especificadas en el acto administrativo de delegación.

6. Forma de delegar.
Mediante el acto administrativo según lo dispuesto por la ley 18.575, y respecto de un órgano
situado en un grado inferior de la escala jerárquica del ente o sujeto administrativo, como lo
señala el art.43 b) “Los delegados deberán ser funcionarios de la dependencia de los
delegantes”.
La delegación puede efectuarse bajo dos formas:
 Nominada o nominativa: es aquella en cuya virtud la transferencia del ejercicio de
atribuciones se realiza designándose expresamente la persona natural ,que es titular
de un órgano inferior, a quién se le delegan específicamente alguna o más
atribuciones, siendo un acto intuitu personae.
 Innominada: se realiza al titular del órgano inferior, el acto pierde el carácter intuitu
personae pues se atiene a preocupaciones de tipo objetivo, como son la eficiencia y
la operatividad, generalmente se realiza respecto de órganos inferiores territoriales.
Aquí cabe, la subrogación del delegado incluso en el ejercicio de las atribuciones
entregadas por el delegante, pues la transferencia es el al titular del órgano inferior,
quien quiera que sea, incluso su suplente o subrogante legal.
El acto administrativo que contenga una delegación debe ser publicado en el diario oficial,
y también debe notificarse al delegado.
Los actos administrativos del delegado deben ser dictados con su sola firma, no
correspondiente que se emitan “por orden de…” (Sea psdlr, ministro, director nacional,
etc.)
Una vez que el acto administrativo es sometido a la toma de razón y es publicado, en ese
instante el delegante queda relevado de ejercer las potestades que él ha delegado.
Ciertamente el primero conserva la responsabilidad en cuanto jerarca, lo que obliga en lo
que se refiere a sus deberes de dirección y control o fiscalización de sus subordinados, pero
no le compete el ejercicio de las potestades objeto de la delegación, por ello si quiere
recuperar el ejercicio de la atribución deberá previamente revocar el acto delegatorio.
7. Características.
Puede caracterizarse de dos modos:
 Instrumento o mecanismo de organización administrativa: la delegación es
un mecanismo de descongestionamiento del poder central de decisión, pues baja
desde el centro unitario de poder a niveles o escalones inferiores dentro de una
organización.
La delegación permite una mayor participación del personal de una entidad en las
actividades decisorias lo que permite una mayor integración y cohesión, logrando
una mayor eficiencia en la gestión administrativa.
El usuario sientes a la autoridad más cerca, lo que permite plantear sus necesidades
a quién decide finalmente los asuntos.
 Desde el punto de vista jurídico, en cuanto, mecanismo formalizado por un
texto normativo. Pueden desprenderse las siguientes características de la
delegación:
a) La delegación es siempre específica y parcial.
b) La delegación es siempre temporal. esto en razón de que se delega solo
el ejercicio de un determinado poder jurídico. La delegación se puede
otorgar por un tiempo definido, es decir, por un plazo, o bien por un tiempo
indefinido sin indicación del término.
La delegación es por esencia revocable, puede dejarse sin efecto, sin
expresión de causa alguna. Sin embargo, la ley exige que el delegante antes
de retomar el ejercicio de su atribución, dicte el acto administrativo
revocatorio, y solo una vez notificada o publicada, puede reasumir e su
ejercicio.
Pues en nuestra legislación está prohibida la “avocación”, es decir, retomar
el ejercicio de su atribución cuando al jerarca delegante le pareciera.

31
Si la delegación es nominativa o innominativa, ambas se extinguen por la
expiración del delegado en su cargo.
c) Se radica la responsabilidad por el ejercicio (s) de la atribución (es)
delegada (s) en el delegado.

8. Control y responsabilidad en la delegación.


El primer control que se ejerce es obre el acto administrativo que delega atribuciones al
órgano inferior, y que es sometido al trámite de toma de razón por parte de la contraloría
general de la república.
Una vez, efectuado esto, quien tendrá la potestad fiscalizadora sobre el delegado será el
delegante quien deberá controlar el ejercicio de la atribuciones delegadas. Esto es parte del
poder jerárquico del delegante y un deber, que ante su omisión conlleva las
responsabilidades correspondientes.
El delegante conserva el poder de dirección, por consiguiente, puede impartir instrucciones
al delegado a fin de guiarlo en sus decisiones y actuaciones, en tanto órgano competente.
Respecto a la impugnación de los actos es ante el jerarca delegante ante quien se debe
interponer el recurso jerárquico que se deduzca en contra de los actos del delegado que
agravien.
Como en nuestra legislación se prohíbe la avocación por parte del delegante, solo cabría
dejar sin efecto el acto administrativo del delegado, sin modificarla ni sustituirla, ya que
ambas implicarían avocarse del asunto, lo cual está vedado por ley.
A pesar de lo dicho anteriormente, pareciera que lo más correcto es que el delegado es
quien decida, pues está en el lugar de los hechos, además si se deja sin efecto el acto se
estaría avocando en el asunto.
Otro ente controlador es la contraloría general de la república, y ello podrá hacerlo ante la
reclamación de un tercero que se vea afectado por un acto delegado bien ante la petición
de un dictamen, o bien en los casos de inspecciones o visitas inspectivas, auditorías, etc.
También el juez podrá controla la adecuación al derecho del acto delegatorio como de los
acto administrativos del delegado, a través de la interposición de una acción procesal.
En cuanto a la responsabilidad, el delegante es responsable por su acto de delegación
(cuando delegada a un órgano inferior no apto), y por su negligencia en sus deberes de
control o fiscalización sobre el delegado, respecto del ejercicio de la atribución delegada si
su actuación antijurídica produce daños a terceros.
El delegado es responsable de las decisiones que adopte en virtud de la delegación. Esta
responsabilidad esta tanto disciplinaria como patrimonial y penal.
El delegado incurre en estas responsabilidades tanto en lo que se refiere a la delegación
del ejercicio como en lo que se refiere a la “delegación de firma”

9. Delegata potestas delegari non potest?


¿Puede el delegado delegar?
Esto se debe vincular con el principio de juridicidad establecido en el art.7 de la constitución,
que señala que ningún órgano puede atribuirse autoridad más allá de lo establecido por la
ley o la constitución.
Por lo tanto, si una ley autoriza al jerarca delegante delegar algunas o algunas atribuciones
al delegado, y a este último nada le fue dicho sobre el delegar, entonces está prohibido para
él.
No sólo basta que el delegante autorice al delegado a delegar, sino que una ley debe permitir
al primero esta posibilidad, de lo contrario la autorización ser nula.
Todo lo anterior, se aplica tanto para la delegación innominada como nominada, puesto que
el ejercicio de la atribución del delegado, no es propiamente suyo. Esto será obviando si es
que la ley permite al delgado delegar el ejercicio de su potestad, ya que, se le estaría
confiriendo una potestad jurídica espefica.
TEXTO 8 PANTOJA

LA ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

32
1. la evolución de la administración del estado de chile.
La constitución de 1833 tenía una visión reducida de la administración coherente con el
estado moderno constitucional que regía en esa época. La administración pública era el
poder ejecutivo representado en el jefe de estado y sus ministros.
Junto con el estado, sólo se conocía la existencia administrativa de las municipalidades y
algunas entidades semipúblicas que actuaban en el campo social.
La carta fundamental reconocía la existencia de ministerios nacionales, entre ellos tres;
interior y relaciones exteriores; hacienda; guerra marina y de cargos públicos dentro de esos
ministerios. Todo esto constituía la administración pública, sin perjuicio de los
establecimientos públicos, mencionado respecto de las atribuciones del presidente de la
república, como de las municipalidades.
El código civil de 1855 se refería a las personas jurídicas de derecho público, señalando
tres: el estado, las municipalidades, y los establecimientos.
Con el tiempo, las circunstancias socioeconómicas del país fueron cambiando, la
constitución y el código civil fueron sufriendo diversos impactos, impactos que se tradujeron
en factores de cambios, clasificándose en factores administrativos, sociales y
socioeconómicos de cambio.
Podemos señalar que estas transformaciones, se tradujeron primero en un factor de
crecimiento de los servicios fiscales, dependientes o de administración central.
Posteriormente, en 1925, el país sufre un viraje valórico desde las ideas individuales a las
ideas colectivas, que se traducen en una mayor participación activa del estado orientada
hacia el bienestar del individuo dentro de la sociedad.
Después de 1938, esta participación del estado adopta campos más amplios, profundizando
la acción social y extendiéndose al campo económico, asumiendo el estado figuras
empresariales de derecho público y derecho privado.

1.1. El factor administrativo de cambio.


El facto de cambio en la administración chilena, se manifestó en que la
administración basada en cargos públicos pasa a ser una administración modelada
en servicio públicos fiscales dependientes.
Esto de servicios fiscales dependientes de la administración central, quiere decir,
que de ciertas ramas de la administración crecieron del tronco presidencial, sin
separarse de él, y que tuvieron a su cargo la satisfacción de una determinada
función pública, actuando dentro de la personalidad jurídica del fisco.

Los servicios fiscales trajeron consigo un cambio cualitativo en la forma de conducir


el país, porque estas organizaciones contaron con un jefe superior y con personal
especializado en el área de trabajo de repartición de manera que las decisiones
que se adoptaron en ella no ser basaron ya sólo en razones de oportunidad y
conveniencia, sino en razones técnicas e informadas.

1.2. El factor social de cambio.

Se pasa de una administración por servicios públicos fiscales por una administración de
servicios públicos sociales llamadas cajas de previsión, instituciones fiscales y semifiscales.

La tendencia social surgida en Europa en la década de 1920 se plasma en chile con las
leyes del trabajo sobre contrato de trabajo y seguro obligatorio de enfermedad, invalidez y
accidentes del trabajo, etc.

33
Se deja el concepto de estado gendarme y se asume una nueva concepción, en que el
estado amplia su facultades.

El estado pasa a cubrir necesidades tales como los riesgos de cesantía, invalidez,
enfermedad, vez, muerte, dando origen a una nueva clases de servicios públicos con
personalidad jurídica y patrimonio propio, denominándose “instituciones semifiscales” y las
cajas de previsión que era una especie de instituciones semifiscales.

1.3. El factor socioeconómico de cambio.


Este factor de cambio se produjo por las políticas económicas y sociales del frente
popular encabezada por el presidente Pedro Aguirre Cerda, que impulso un nuevo
modelo gobierno – administrativo, que involucro una regulación enfocada en la
protección social y la aparición de numerosos organismos administrativos de
naturaleza tanto privada como pública. La administración se realiza por medio de
servicios públicos fiscales, sociales y económicos conjuntamente (1938-1970).
Este período se caracteriza por la intervención estatal y la participación activa del
estado en la actividad económica del país. Intervención que se tradujo en el
contenido de los contratos, que dio origen, al comisario general de subsistencias y
precios cuyo objetivo era fijar precios a los artículos de primera necesidad.
La intervención económica del estado crea una línea orgánica nueva con nombre
propio y caracteres definidos: las empresas públicas fiscales o del estado, y
organizaciones sometidas al derecho común.

2. La sistematización de la contraloría general de la república.


2.1. Antecedentes.
En 1959, don Enrique silva cimma reconocía la dificultad respecto de las
clasificaciones de los servicios públicos, ya que, no seguían una pauta uniforme.
Señala que la distinción entre establecimientos públicos y semisfiscales “importa
una tarea difícil”, en razón, “principalmente del régimen legal a que las ha sujetado
el legislador”
En el mismo años, don Patricio Aylwin señalaba que la denominación instituciones
semifiscales había sido aplicada en forma indiscriminada, como consecuencia, ya
no existe un sentido univoco de la palabra, y es utilizada para expresar realidades
distintas.
Lo mismo señala Carlos Anabalón Santander, respecto de la fundaciones y
corporaciones de derecho público, pues estas no son claras, lo que se viene a
complicar con las instituciones fiscales y semifiscales.
En 1964, el presidente Eduardo Frei Montalva envía un poryecto de reforma al
congreso nacional, señalando que después de la constitución de 1925 se ha ido
agregando diversas instituciones al estado de forma desordenada, lo que ha
generado una anarquía, lo que él propone es una categorización de organismos
administrativos.
2.2. La tesis jurisprudencial.
Debido a los diversos factores de cambio, el constituyente, en la reforma de 1943
incorpora dos grandes tipos de entidades administrativas; “las empresas fiscales” y
“las instituciones semifiscales”.
Basándose en este articulo, la contraloría habría de crear la primera gran
sistematización jurisprudencial de la administración del estado.
Los hizo desde dos puntos de vista:

34
 Primera etapa: el año 1957, la contraloría en su tesis restrictiva, acepta el
art.45, inc.3 como criterio basal de una clasificación taxativa de los
organismos de la administración del estado.
 Segunda etapa: el año 1960 la contraloría liberó el cuadro clasificatorio del
marco constitucional, admitiendo otras entidades distintas de las
mencionadas en el art.45 inc.3 de la CPR, lo que entrego la posibilidad de
crear servicios públicos por ley.
 El año 1979, la contraloría aclaró esta tesis en el dictamen N°10.492,
señalando que las empresas públicas eran personas jurídicas
administrativas integrantes de la administración pública, en tanto, las
empresas privadas eran sujetos privados regidos por el derecho común.
2.3. La conformación de los sectores públicos y privado.

Entonces, de acuerdo al dictamen anterior, las formas públicas se rigen por el


derecho público y las privadas por el derecho común, lo que daría una
administración conformada de la siguiente forma:

- Un sector constituido por servicios fiscales.


- Otro formado por organismos funcional y territorialmente descentralizados,
conformado por instituciones y empresas públicas del estado.
La contraloría define al sector público como aquél “comprensivo de todos aquellos
servicios públicos que integran la administración del estado”, son aquellos servicios
que dependen del presidente de la república. Siendo centralizado cuando exista una
relación jerárquica con él, descentralizada cuando tenga personalidad jurídica y se
relacione bajo un vínculo de supervigilancia o tutela.
3. El impacto de la constitución política de la república, de 1980, en la visión tradicional
de la administración del estado.
La constitución de 1980 trajo consigo impacto en la categorización de servicios públicos,
desde dos puntos de vista:
 Primero: consagro la existencia de organismos constitucionalmente autónomos.
 Segundo: regulo la “actividad empresarial del estado”, con la intención del eliminar
el distingo entre empresas públicas y privadas.
3.1 los organismos constitucionalmente autónomos.

La expresión autonomía, respecto de los servicios públicos, se ha empleado en dos sentidos en


el derecho administrativo chileno:
 Para identificar dentro de una categoría de organismos, aquellos que escapan a los
normas generales que rigen esta categoría, reconociéndoles cierto grado de
independencia de gestión de las que carecen las demás entidades que la conforman.
 Para denominar a los servicios descentralizados.

Hay tres aspectos que hacen a los organismos autónomos distintos de lo demás:
1) Su origen arranca de la constitución política de la república.
2) Se rigen por leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.
3) Están al margen de lo vínculos jurídicos –administrativos establecidos
por la doctrina clásica, ya que no reconocen línea jerárquica propia de
los servicios fiscales, ni se relacionan con el presidente mediante un
vinculo de supervigilancia.

35
Desde esta perspectiva los servicios públicos, se pueden clasificar de acuerdo a su
origen en legales o constitucionales.
La constitución concibe a la administración formada por:

a) Los servicios públicos de origen constitucional representados por los organismos


constitucionalmente autónomos.
- Ministerio público.
- Contraloría general de la república.
- Banco central.
- Los gobiernos regionales.
- Las municipalidades.
b) Los servicios autónomos de origen legal.
c) Los servicios fiscales de antigua data.
d) Los servicios descentralizados.
- Instituciones públicas y,
- Empresas públicas del estado.
Todos estos servicios públicos deben ser creados, modificados o suprimidos por ley, sus funciones
y atribuciones deben ser fijadas por ley, así como los cargos, remuneraciones, etc.

3.2. La actividad empresarial del estado.


En 1970, la contraloría señala que el estado cuenta con dos tipos de empresas: públicas o privada.
La primera, son personas jurídicas de derecho público, por ende, son servicios descentralizados. las
segundas, son sociedades regidos por el derecho común, y que no son parte de la administración.

La LOCBGAE reconoce en su art.1 inc.2 las empresas públicas creadas por ley dentro de la
administración del estado, y en su art.6 señala que “El Estado podrá participar y tener representación
en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la
que deberá ser un quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales.
Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer potestades
públicas”, entonces las empresas privadas del estado no podrán ejercer potestades públicas.

El art.19 n°21 no distingue entre empresas privadas y públicas, sino que, regula la actividad
empresarial del estado.
De manera que, la actual regulación constitucional difiere con la jurisprudencial en que:
 No distingue entre empresas públicas creadas por la ley y contrato.
 Las actividades empresariales del estado o de sus organismos deben regirse por una ley de
quórum calificada,
 El régimen jurídico de la actividad empresarial del estado será de derecho común.
Por lo tanto, la distinción que realiza la contraloría entre empresas públicas y empresa privadas, es
una caracterización difícil de sostener en el día de hoy.

4. Los principios, sistemas y modalidades de la organización administración.

Existen dos grandes principio en la organización administrativa: principio de competencia y la


coordinación.
Así como dos grandes sistemas de organización: el sistema de centralización, basado en el principio
jerárquico, y el sistema de descentralización, basado en el principio de supervigilancia o tutela.
También concurren en la organización dos modalidades de acción: la desconcentración
administrativa, la delegación de atribuciones y la delegación de firma.
La competencia constituye un elemento esencial de la organización administrativa. La competencia
permite construir, descomponer, precisar y radicar atribuciones concretas propias de la actividad
administrativa, en determinado órganos o autoridades.

36
Respecto de la coordinación se señalaba al principio del administrativismo que era el necesario
entendimiento que debe existir en toda organización compleja que desarrolla en una misma
actividad. Hoy día tiene un carácter más complejo tanto cualitativamente como cuantitativamente.
La jerarquía es una idea directriz que sostiene la existencia de una cadena de mando de tipo vertical
que comienza con el jerarca administrativo y se extiende hasta los últimos de los órganos
dependientes.
La supervigilacia o tutela es un principio que sirve de nexo entre el presidente y el servicio
descentralizado, evitando que este abuse de su autonomía, constriñéndolo a actuar bajo los
parámetros o fines generales del estado.
A cuatros grandes principios se deben agregar las modalidades de acción, ya mencionadas
anteriormente.

4.1. La competencia.
La competencia es un círculo de atribuciones que la ley o la CPR asigna a un determinado
órgano administrativo. Se precisa en la ley orgánica constitucional de cada órgano.
La competencia está constituida por cuatro elementos: las atribuciones, el grado, la materia
y el territorio.
a) Las atribuciones: son las facultades que la ley o la CPR radica en un órgano
público.
Estas atribuciones permiten al órgano actuar en el ámbito privado, ejerciendo
derechos subjetivos, o bien el ámbito público a través de potestades
administrativas.
La denominación potestad (es) administrativas expresa la forma en que el estado,
a través de sus autoridades, manifiesta su carácter de soberano en ejercicio. Por
otro lado, la idea de potestad manifiesta la idea de poder público, es decir,
facultades que implican la subordinación de la ciudadanía.
Esta concepción parte de Jellinek y se estructura con Santi romano, como poder
abstracto conferido por la ley, de carácter individual, por el medio de cuál se dictan
actos jurídicos que producen efectos para terceras personas.
Las potestades administrativas concuerdan con la configuración jurídica del
estado liberal, del estado gendarme, ya que su fin era mantener el orden público
en el interior y la seguridad exterior de la república, por lo tanto, el rol del estado
era manda o prohibir.
Posteriormente con el estado social ya no se requirió la imperatividad-
prohibitividad, el estado empezó a actuar en otros campos, prestando servicios
sociales, a través, de los servicios públicos.
En chile, domina la idea de caracterización de la administración pública como
poder público, utilizándose la expresión potestades públicas, para configurar
poderes jurídicos especiales ejercidos por la autoridades del estado.
La potestad es aquello que distingue un órgano público de uno privado, las
potestades se pueden clasificar desde distintos ángulos: atendiendo a su origen
pueden ser constitucionales o legales; según su contenido, generales o especiales;
de acuerdo a su lugar de aplicación; externas o internas.
Algunas potestades generales son las siguientes:
i. La potestad reglamentaria o normativa: es aquella facultad que le
permite a la autoridad pública dictar actos de general aplicación.
Los efectos del reglamento son crear, modificar o extinguir derecho
objetivo.
Rige desde la publicación del acto en el diario oficial.
Su fundamento jurídico se encuentra en el art.32 n°6.

ii. La potestad decretal o resolutiva.

37
Consiste en la facultad de la autoridad administrativa de dictar actos
singulares, de particular aplicación, los simples decretos y las simples
resoluciones.
Los decretos supremos son declaraciones de voluntad que emite el
presidente con la firma del ministro o con la firma de un ministro por orden
del presidente de la república, por lo tanto, las resoluciones son
declaraciones de voluntad de autoridades distintas a la del presidente.
Con los simples decretos o simple resoluciones, la autoridad se pronuncia
favorable o no respecto de un caso particular, creando, modificando o
extinguiendo derechos subjetivos.
Las resoluciones solamente se notifican al favorecido o afectado.
iii. La potestad ejecutiva: es aquella facultad que permite a la autoridad
administrativa realizar a través de hechos prácticos o hacer cumplir los
actos que dicte, en la forma que autorice la ley.
iv. La potestad sancionadora: es aquella facultad que permite a los órganos
administrativos sancionar a los ciudadanos o funcionarios públicos. Esta
facultad se rige por los principios de independencia de las sanciones y del
debido proceso.
Según los sujetos a quienes se les aplica, la potestad sancionadora puede
tomar dos formas:
 Si es respecto de los ciudadanos: se denomina “correctiva”.
 Si es respecto de los funcionarios públicos: se denomina potestad
“correccional o expulsiva”.
4.2. La jerarquía.
Es un vínculo jurídico que une a órganos o funcionarios en relación de superior o inferior, de manera
que este se encuentra subordinado al primero.

Es una potestad constitucional, general e interna de la administración.

Se manifiesta en el modelo de centralización administrativa.

La jerarquía puede ser orgánica, cuando se relaciona con los órganos, o funcionaria, cuando se
refiera a los funcionarios públicos.

La jerarquía encuentra su fundamento jurídico en el art.24 inc.1 de la CPR, cuando señala que el
jefe de estado es el presidente de la república.

En orden inferior al presidente se encuentras los jefes superiores de servicio, que son de la exclusiva
confianza del jefe de estado.

Los atributos de la jerarquía son:

Poder de mando; autoriza al superior para impartir órdenes e instrucciones a los subordinados
que trabajen en un determinado órgano.
Poder disciplinario: es la facultad entregada por el estatuto administrativo a los jefes
superiores del servicio o a los directores regionales para imponer medidas disciplinarias a sus
subalternos. La medida disciplinaria rige desde el día en que se notifica al sancionado.
La jurisdicción retenida o potestad de avocarse al conocimiento de un asunto, significa que
el superior puede conocer de cualquier asunto que este en poder de un inferior. Es una facultad
que tiene como límite la desconcentración.
Jurisdicción de conflictos: es una facultad que tiene el superior jerárquico de resolver las
contiendas de competencias que se plantean entre funcionarios que se hallan bajo su mando.

4.3. La supervigilancia o tutela.


Es el poder jurídico que ejerce el poder central (PE) sobre un servicio público descentralizado.

38
La LOCBGAE señala que “Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad jurídica y el
patrimonio propios que la ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de la
República a través del Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser funcional o territorial”.
Además, agrega el art.30 de la LOCBGAE que los servicios centralizados o descentralizados actuaran
bajo la tutela o supervigilancia del intendente en todo o en parte de la región, no obstante, ser regulado
por la normativa del ministerio correspondiente.
El nexo que existe entre el órgano descentralizado y el estado, es que este último tiene un poder de
coordinación sobre el primero, esto es de vigilancia e inspección con poderes de corrección, a demás
tiene facultades de nombramiento y remoción de los directivos, y de autorización o aprobación de sus
actos más importantes.

4.4. La desconcentración
Es una figura jurídica que expresa una modalidad de atribución de competencia, y apunta en dos
direcciones:
1) Tiende a facilitar la acción de las autoridades administrativas.
2) Radica atribuciones de un determinado órgano superior a un órgano inferior esto mediante
la ley.
 Su fundamento jurídico se encuentra en el artículo 3 de la constitución.
 La radicación de atribuciones respecto de funcionarios que se encuentran dentro una misma
línea jerárquica.
 Se puede dar respecto de órganos centralizados como descentralizados.
 Es una técnica de distribución respecto de las facultades o atribuciones de un organismo
administrativo.
 La desconcentración puede ser funcional o territorial, según si se refiere a los elementos
materia o territorio.

4.5. La delegación de atribuciones o de competencia.


 Es el acto voluntario de una autoridad administrativa, en la cual se atribuye facultades
específicas propias del jefe superior del servicio a un órgano inferior, manteniendo la facultad
de revocación del acto.
 Es una modalidad empleada para el descongestionamiento de los asuntos públicos.
El art.41 de la LOCBGAE señala las características de la delegación “El ejercicio de las atribuciones
y facultades propias podrá ser delegado, sobre las bases siguientes: a) La delegación deberá ser
parcial y recaer en materias específicas; b) Los delegados deberán ser funcionarios de la
dependencia de los delegantes; c) El acto de delegación deberá ser publicado o notificado según
corresponda; d) La responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las
actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante
por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de dirección o fiscalización; y e) La
delegación será esencialmente revocable.
El delegante no podrá ejercer la competencia delegada sin que previamente revoque la delegación”.
 La delegación se encuentra en una resolución dictada por la autoridad delegante.
.

4.6. Delegación de firma.


El articulo 41 inc. final de la LOCBGAE contempla esta figura “Podrá igualmente, delegarse la
facultad de firmar, por orden de la autoridad delegante, en determinados actos sobre materias
específicas. Esta delegación no modifica la responsabilidad de la autoridad correspondiente, sin
perjuicio de la que pudiera afectar al delegado por negligencia en el ejercicio de la facultad delegada”.
Es una simple autorización que una autoridad, previo texto de ley, otorga a un subordinado para que
suscriba por ella determinados decretos o resoluciones.

5. La administración del estado desde el punto de vista subjetivo, orgánico, formal.

6. La organización nacional.

39
TEXTO 9 SOTO KLOSS

LA ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO UN COMPLEJO DE PERSONAS


JURÍDICAS
 La administración del estado es un conjunto de personas jurídicas estales, públicas y
administrativas. Esta personificación de la administración del estado implica la
“juridicidad” de la organización del estado, es decir, una vinculación con el art.7 de la
constitución y que se concreta en el principio de legalidad administrativa.
1.- la función administrativa y su radicación orgánica en la constitución.
 La función administrativa del estado se encuentra radicada en el presidente de la república,
en virtud, del artículo 24 de la constitución. Dicha, función la realiza el presidente, a través,
de la administración pública.
2.- la “administración del estado”.
 Los ministros de estado son los “colaboradores directos e inmediatos del presidente de la
república en el gobierno y administración del estado” (art.33 inc.1° de la CPR).
 El art.58 señala las incompatibilidades de senadores y diputados respecto de cargos
públicos remunerados por el fisco, municipalidades, entidades semifiscales, fiscales
autónomas, empresas del estado, o en las que el fisco tenga intervención por aportes de
capital.
 El art.65 n°1 de la constitución del presidente señala que al presidente le corresponderá la
iniciativa exclusiva para: crear nuevos servicios públicos o empleos rentado, sean fiscales,
semifiscales, autónomos o de la empresas del estado; suprimirlos y determinar sus
funciones o atribuciones.
 El art.98 de la constitución señala que a la contraloría le corresponde “ el control de legalidad
de los actos de la administración , fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del fisco,
de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que otorgue las leyes”
 La constitución en su capítulo XIV se refiere al gobierno y a la administración.
 En su art.3 señala que “la administración será funcional y territorialmente descentralizada”.
3.- administración del estado y personificación.
 De lo anteriormente dicho, se entiende que la función administrativa se realiza por medio de
“personas jurídicas administrativas”.
 La personas jurídicas fueron regulas por primera vez en el código civil (art.545 a564 CC.),
señalando que pueden ser de dos clases; “corporaciones” y “fundaciones”.
4.- una tipología constitucional heterogénea.
El estado actúa, a través, de “personas jurídicas”, estas son:
1) El fisco,
2) Las municipalidades, y
3) Una serie de personas jurídicas administrativas con características bien definidas y pueden
incluirse en tres diversos tipos, a saber:
3.1. Instituciones semifiscales, llamadas “cajas de previsión social”.
3.2. Empresas estatales.
3.3. Organismos o entidades dotadas de autonomía.
 CORFO.
 Universidades estatales.
4) Personas jurídicas públicas de tipo “fundacional”.
5.- un intento de sistematización coherente.
Entonces podría señalarse que los tipos de personas jurídicas que conforman la administración del
estado son:
1) Fisco: bajo la personalidad jurídica del fisco actúan los órganos llamados “servicios
dependientes”, que son el conjunto de servicio públicos integrantes de la estructura
organizativa de los ministerios, y que de ellos dependen, vinculados al centro unitario
“presidente de la república”, por medio de una relación jerárquica. El representante judicial
y extrajudicial de estos órganos es el presidente de la república.

40
2) Municipalidades: “son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad
jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades, de la comunidad
local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna”
(art.118 i.3).
3) Instituciones.
3.1. Instituciones semifiscales.
3.2. Entes administrativos personificados, y por ende con autonomía, estos son:
 Comisiones.
 Consejos (consejo nacional de televisión).
 Corporaciones.
 Direcciones.
 Fiscalía.
 Instituciones fiscalizadoras.
 Institutos.
 Juntas.
 Servicios.
 Servicios nacionales.
 Universidades estatales.

4) Empresas del estado: personas jurídicas de derecho público, creadas por ley. Con
patrimonio público y con régimen organizativo de derecho público.
 ENAP.
 ENAMI.
 EMPORCHI.
 Etc.
5) Fondos.
TEXTO 10. PARADA
SISTEMAS DE FUNCIÓN PÚBLICA

1. INTRODUCCIÓN.MODELOS ABIERTOS Y CERRADOS.


Con el término función pública suele designarse tanto el conjunto de hombres a disposición
del estado que tiene a su cargo las funciones y servicios públicos, como el régimen a que eran
sometidos y la organización que las encuadra.
Las instituciones jurídicas que permiten distinguir el régimen jurídico de la función pública y el
régimen laboral son el contrato de trabajo y el contrato de arrendamiento de servicios.
La relación que mantiene el funcionario público respecto de la administración pública es una
relación mucho más duradera y exigente, que la relación entre privados, y que le ofrece
mayores expectativas de carrera o de ascenso. Sin embargo, sobre el funcionario público
recae un sistema más severo de responsabilidad.
Como otro punto diferenciador, se establece como imperativo constitucional el principio de
igualdad y mérito como técnica de acceso y promoción en el servicio de estado (C° española)
El jurista GAZIER distingue dos sistemas de función pública: sistemas abiertos y sistemas
cerrados, según estén más lejos o más cercas del régimen laboral.
Un sistema abierto se funda en el modelo de la empresa privada, en el cual existiendo la
necesidad de llenar un puesto de trabajo, el nombramiento se realiza para dicho puesto en
concreto, sin que dicha persona tenga derecho a hacer una carrera u ocupar puestos
superiores.
Sus presupuestos son que el modelo de educación este muy diferenciado y que el sector
privado cuente con empresas eficientes.
El sistema cerrado o sistema de función propiamente tal, parte de la base que el servicio de
la administración exige una formación diferenciada, que conlleve una disciplina y moral de
servicio.
Elementos fundamentales son el cuerpo, el estatuto y la carrera. El estatuto es aquél que
impone deberes y responsabilidades al funcionario público mucho más exigentes que en el
sector privado. El cuerpo es el reclutamiento que se hace para ingresar no a un puesto de

41
trabajo en concreto, sino que, a un colectivo jerarquizado en que se permite ocupar
sucesivamente los empleos que tiene ese cuerpo reservado, cada vez de mayor importancia,
responsabilidad, y con mayor remuneración. Lo que es llamado como el “derecho al ascenso
o hacer carrera”, derecho a un progresión profesional reglada.
Ninguno de estos sistemas se da en estado puro, pero inspiran lo modelos históricos de
función pública, que adscribiéndose a un sistema abierto o cerrado admiten elementos de uno
o de otro.
2. LA FUNCIÓN PÚBLICA FRANCESA.
El sistema de función pública francesa se caracteriza por la permanencia como característica
esencial para la organización de la función pública.
A Napoleón se le debe esta idea de orden civil, establecida mediante cuerpos jerarquizados
permanentes, incluyendo los estatutos singulares con que son regulados estos cuerpos. Sin
embargo, será la jurisprudencia del consejo de estado quién creara un derecho pretoriano,
estableciendo los siguientes principios: 1) el ingreso según los méritos y la capacidad de los
aspirantes, 2) la permanencia en el empleo, 3) la relación funcionarial no como una relación
contractual, sino estatutaria.
Otro punto es la gestión del personal, sobre base departamental y después centralizada e
interdepartamental, jerarquizada, colocando énfasis en la selección de los funcionarios y su
formación, y participación de estos en la gestión del personal.la gestión unitaria se impone
con el estatuto general de 1946.
El elemento clave de función pública es el cuerpo que es la agrupación de los funcionarios
que tiene vocación a los mismos grados y que se rigen por el estatuto general.
En este cuerpo existen grados jerarquizados, y cada funcionario tiene en principio igualdad
de oportunidades para ingresar a un cargo superior. Sin embargo, si el funcionario no es
ascendido existe una retribución económica, una remuneración más elevada, lo es llamado
como “ascenso de escalón”.
Otro elemento que armoniza este cuerpo es la combinación de régimen jurídico del estatuto
general con el derecho particular de los cuerpos y servicios.
La función francesa se caracteriza por la atención que se le presta a la formación de los
funcionarios públicos, cada cuerpo tiene una formación específica que se logra a través de
sistemas de oposiciones o concursos, destinado a seleccionar a los mejores. Además, existe
la Escuela nacional de administración (ENA) que complementa la formación del funcionario.
El estatuto general del año 1946 estableció el derecho de sindicación y de participación de
los funcionarios en la gestión del personal, a través de los comités técnicos paritarios y de
las comisiones administrativas paritarias.
3. EL FUNCIONARIADO EN LOS ESTADOS UNIDOS.
La primera ley que se refiere a la función pública es la four ternure office act de 1820,
establece que los empleados de finanzas deben rendir cuentas de su gestión y tener
confirmación de su investidura cada 4 años. Por lo tanto, el funcionario público no era
permanente, lo que produce posteriormente el despojo del puesto a aquél funcionario de
ideología contraria a la del gobierno ganador, lo que conlleva un “sistema de botín” pues el
funcionario público es la conquista del vencedor.
Posteriormente, se aprueba la “pendleton act” de 1833 que establece la “civil service
comission” cuya función es velar por la aptitud de los aspirantes a la función pública, sin
embargo, se deja una reserva de puesto de trabajo nombrados directamente por el
presidente.
Lo que caracteriza al sistema norteamericano es que busca llenar un puesto de trabajo, esta
se lleva a cabo mediante la descripción y valoración de puesto mediante quincena de
índices, son 18 niveles de la general Schedule.

42
A este sistema se le imputa la deficiencia de mezclar funcionarios públicos seleccionados
por meritos y otros por temas políticos, y la falta de formación funcionaria.
Para corregir estas deficiencias el presidente Carter, en 1978 aprueba la “civil service reform
act”, la civil service comisión es sustituida por dos órganos, uno ejecutivo, la oficina de
dirección personal, y uno cuasi-jurisdiccional, junta de protección del sistema de meritos y
su consejo especial, encargada de defender a los funcionarios frente a despidos arbitrarios.
Además, se establece un sistema de carrera, dicha función la cumple el servicio ejecutivo
superior, que establece una reserva de funcionarios tanto en la administración federal como
en las agencias, a los funcionario se les aplica una especial selección, se les resguarda
frente a discriminaciones ilegales o políticas, y se establece que el despido debe ser
mediante una causa motivada.
4. EL CIVIL SERVICE INGLÉS.
El civil sevice del reino unido depende de la corona, respecto de la función público se
establecen como principios la selectividad, la organización de la carreras de acuerdo a las
titulaciones generales del sistema educativo, la neutralidad política y la representatividad,
esto se establece con carácter general para toda la administración y no para un cuerpo
determinada o especifico.
La selectividad aparece en 1845 junto con la civil service comisión.
El INFORME FULTON establece los tipos de formación y titulación que debe tener el
aspirante para ingresar a la administración pública: la administrative class, la executive class
y la clerical class, cada conjunto funcionarial está dividido en grado o categorías personales.
Se trataba de un funcionario generalista o interdepertamental, pues importaba sus
cualidades humanas y morales, además de su conocimiento general de ciertas materias,
según su título académico ingresaba a una class y después aprendía su oficia, a través, de
la experiencia en diversas administraciones.
En la comisión fulton se pretendía imponer un funcionario especialista por sobre el
generalista. Se propuso la ruptura del sistema de clases y de separación entre generalista
y especialista y una adscripción de funcionario a áreas o ministerios, así como una mayor
responsabilidad de estos en la gestión de su personal. De estas ideas se plasmaron la
unificación de las clases en un tronco o cuerpo general de administración, constituida por
diez empleos, en que se puede ingresar desde el grado inferior (existe un derecho de
ascenso), salvo para los universitarios. Estos realizan su carrera en un solo ministerio a
cargo de un director del personal, sin embargo, aquellos que están adscritos a la estructura
funcionarial abierta (pueden ingresar funcionarios generalistas como funcionarios
especialistas) es responsabilidad de un servicio a cargo del primer ministro (head of civil
service).
La característica principal del funcionario inglés, es su neutralidad política y su lealtad con
el gobierno, ya sea, de cualquier color político, se le impide su participación en elecciones.
El funcionario británico es pionero en el movimiento sindical, y frente a cualquier desacuerdo
se establece un tribunal de arbitraje.
5. DOS CASOS DE LABORIZACIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: LA EXPERIENCIA
ALEMANA E ITALIANA.
A) La coexistencia de empleados y funcionarios en el derecho alemán.
La función pública se fundamenta en un juramento al monarca. La ley fundamental de
Bonn recoge el modelo tradicional de funcionario público, pero permite que otros
funcionarios públicos se rijan por el derecho laboral o privado.
Esta división genero grandes tensiones y conflictos entre los funcionarios y otros
agentes sujetos al derecho privado o laboral.

43
A partir de 1953, esto se manifiesta en enfrentamientos parlamentarios y sindicales, lo
que conllevo en una gran deserción de empleados públicos del sistema público.
En 1955, se establece la ley de participación y representación del personal, en el cual
se establece que los empleados y obreros públicos se sujetaran a una relación fidelidad
y servicio que comporta fuera y dentro del servicio, derecho y obligaciones análogas a
los funcionarios.
En cuanto, a la organización de la carrera y el derecho de ascenso los funcionarios se
dividen en cuatro categorías: subalterna, media, elevada y superior. El ascenso se
realiza por antigüedad y elección.
Desde 1979, se exige un periodo de prueba con una duración máxima de un año.
Los agentes públicos (aquellos que se rigen por el derecho laboral o privado) no tienen
derecho al ascenso, pues son seleccionado para un determinado puesto de trabajo.
En cuanto al régimen disciplinario, existe un fiscal o procurador en el ministerio de
justicia, la apelación a su decisión se realiza mediante un tribunal disciplinario federal.
B) Sistema italiano de negociación colectiva en la función público.
Se encuentra inspirado por el modelo francés, se caracteriza por el fenómeno de
laboralización en que se aplica a la función pública el instituto del derecho laboral la
negociación colectiva.
El proceso de laboralización ha concluido con la aplicación del derecho a la práctica
totalidad de los funcionarios, se exceptúan, los funcionarios superiores, magistrados,
abogados, procuradores, personal militar, fuerza de policía, carrera de prefectura,
dirigentes generales.
Sin embargo, existen principio generales; igualdad de trato entre unos y otro
trabajadores, proceso de selección, la prohibición de atribuir tratamientos económicos
accesorios que no correspondan con las prestaciones efectivamente realizada.
Esta masa funcionarial- laboral esta dirigida por funcionarios superiores o directivos,
“dirigentes” y los dirigentes generales” cuya función es llevar cabo las actuaciones de
los objetivos y los programas definidos por el ministerio, correspondiéndole la gestión
financiera, técnica, administrativa. Se designan por decreto del presidente previa
deliberación del consejo de ministro.
TEXTO 11
TEXTO 12

TEXTO 13. PIERRY


Concepto de Acto Administrativo en la Ley de Procedimiento Administrativo. El reglamento.
Dictámenes de la Contraloría General de la Republica.

REGLAMENTO.

Antes se enseñaba que el acto administrativo que podrían ser bilaterales y unilaterales y estos
últimos podían ser de carácter general y particular. Pero ha ido cambiando aceptando que el
concepto de acto administrativo se reserva únicamente para los actos unilaterales de contenido
particular, pero ha cambiado con la dictación de la Ley de Procedimiento Administrativo.

El derecho comparado francés considera al acto administrativo como al reglamento como actos
administrativos, lo importante en el Derecho francés es que en el acto unilateral es la distinción entre
actos administrativos que confieren derechos e imponen obligaciones a los administrados y otros
actos no creadores de derechos u obligaciones.

44
Otra discusión en el Derecho francés es acerca de la primacía de la concepción material o de la
concepción formal en cuanto a los actos administrativos, André de Laubadère otorga el carácter de
actos de la Administración únicamente a los actos unilaterales y hace una distinción entre los actos
jurídicos desde el punto de vista formal o material, dándole más importancia al acto material.

Pero aun así se reconoce importancia al carácter formal y así el fallo del tribunal de conflictos
consagra jurisprudencialmente la importancia de ambos puntos de vista.

Agustín Gordillo, define al acto administrativo como “la declaración realizada en ejercicio de la
función administrativa que produce efectos jurídicos directos”, y propone reservar el concepto de
acto administrativo solo para los actos unilaterales, después propone también excluir al reglamento
y define al acto administrativo como “aquella declaración unilateral realizada en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma directa.

Rafael Bielsa, definía el acto administrativo como “decisión general o especial, de una autoridad
administrativa en ejercicio de sus propias funciones y que se refiere a derechos, deberes o intereses
de las entidades administrativas o de los particulares respecto a ellas”. El acto puede ser general o
particular siendo los primeros los reglamentos.

Derecho tradicional Chileno Patricio Aylwin considera al acto administrativo, al reglamento, contrato
administrativo, y al acto administrativo propiamente tal, de carácter particular. Ha sido el derecho
español con gran influencia en Chile, considera únicamente dentro del concepto de acto
administrativo. Al acto unilateral y particular.

En el derecho español, como lo indica Luciano Parejo, existen 2 conceptos de acto administrativo,
uno material y más amplio (sustantivo), y otro procesal que incluye a su vez un concepto legal
y otro jurisprudencial.

Concepto doctrinal (material y amplio): acto administrativo es toda manifestación de voluntad de


juicio, de conocimiento o de deseo realizada por una Administración Pública en ejercicio de una
potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria.

Concepto procesal: delimita el concepto atendiendo a si son o no susceptibles de control judicial


independiente, también excluye a los reglamentos.

Concepto procesal jurisprudencial: seria aún más restrictivo al incluir como acto administrativo
únicamente a las declaraciones de voluntad, los de simple juicio, deseo o conocimiento; y solo las
declaraciones de voluntad de carácter definitivo, no los actos de tramite con la excepción de aquellos
que decidan sobre el fondo, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, produzcan
indefensión o perjuicio irreparable.

Tomas Ramón Fernández, señala que las figuras del reglamento y del acto administrativo son
radicalmente diferentes e irreductible, ya que, el reglamento forma parte del ordenamiento jurídico,
innovándolo; a diferencia del acto que es “algo ordenado”, producido en el seno del ordenamiento y
por éste previsto como simple aplicación del mismo.

La teoría del reglamento tiene diferencias sustanciales con el acto administrativo, no cuantitativas,
sino de grado, formando parte el primero de la teoría de las fuentes del derecho administrativo.

45
Entrena Cuesta sostenía que “es acto administrativo tanto si tiene destinatario determinado o
determinable y agota su eficacia con una sola aplicación, como si no ocurre así. Es decir, cuando
tiene carácter normativo”, no existe obstáculo de calificar a los reglamentos de actos jurídicos.

En Chile el concepto de acto administrativo pareciera estar vinculado con la ley de procedimiento
Administrativo en su art 3 pero según este artículo solo se regiría esta definición para la mencionada
ley lo que da a la posibilidad de que exista un concepto de acto administrativo fuera de ella. El art 3
LPA señala que acto administrativo “es la decisión formal de un órgano de la administración, que
contenga declaración de voluntad, en el ejercicio de una potestad pública”, parece que la definición
de acto administrativo, engloba no solo al reglamento, sino también a los contratos administrativos.

La limitación del concepto de acto administrativo a la propia LPA es muy relativa, ya que, tratándose
de actos administrativos y como la ley es de bases de procedimientos, en realidad se aplica a todos
los actos administrativos que no tengan un procedimiento administrativo especial. Esto permite
destacar casi totalmente a los contratos administrativos. No permite sin embargo, descartar a los
reglamentos.

La aplicación de la LPA a los reglamentos emana no solo de la propia definición del Art 3 sino también
de otras disposiciones como el Art 45 sobre la notificación de los actos administrativos de efectos
individuales lo que da entender que existen actos administrativos de efectos generales, otra
disposición el Art 48 letra A sobre la publicación de los actos administrativos y que contengan
normas de general aplicación o que miren al interés general.

Como no existen procedimientos administrativos espaciales para la dictación de los reglamentos, la


LPA y su definición deberían también aplicarse a los reglamentos. El principal problema de incluir al
reglamento dentro del ámbito de la LPA es en relación con el interesado y su participación ya que
se entiende por tal aquel a quien el acto de alguna manera pueda afectar, por lo tanto, respecto a la
revisión de los actos administrativos, a la invalidación a petición del interesado y a los recursos, como
lo relativo a la revocación de oficio por la administración. Este último aspecto reviste especial
gravedad, ya que resultaría inadmisible que se interpretara que la facultad de revocación pueda
quedar limitada tratándose de actos de naturaleza reglamentaria.

DICTAMENES, DECLARACIONES DE JUCIO, CONSTANCIA O CONOCIMIENTO.

La ley incluye como actos administrativos algunos que difícilmente cuadran con la definición que da
la propia ley. Que son los que señala el inc6 del art 3: los dictámenes, declaraciones de juicio,
constancia o conocimiento.

Gordillo califica a las manifestaciones de juicio, conocimiento, deseo y a los dictámenes, como actos
no jurídicos, por cuanto, según él, no producen efectos jurídicos directos, reservando para el
concepto de acto administrativo aquel que produce dichos efectos jurídicos directos.

Aylwin distinguiría en la actividad de la administración, entre hechos materiales, hechos jurídicos,


actuaciones administrativas, y actos jurídicos administrativos.

Las actuaciones administrativas son las que producen consecuencias jurídicas pero no pueden ser
calificados de actos jurídicos por no ser manifestaciones de voluntad, sino solo manifestación de
conocimiento o de juicio, como certificaciones, toma de razón, “un informe en derecho de la
contraloría”.

46
La dictación de la LPA, ya no interesa si los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o
conocimiento, producen o no efectos jurídicos de acuerdo al concepto mismo, o si son o no
declaraciones de voluntad. Ahora, son actos administrativos de todas maneras, y una mera
constancia pasa a ser una decisión administrativa.

En España García de Enterría y Tomas Ramón Fernández, “acto administrativo es toda


manifestación de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo”, por lo que, el derecho español
constituye también acto administrativo, aquello que la doctrina citada anteriormente había siempre
excluido.

El problema que presenta la inclusión de estos conceptos en la categoría de actos administrativos,


está vinculado a los aspectos procesales, recursos administrativos, y a los posteriores recursos
contenciosos administrativos que en Chile, por la vía ordinaria o de protección puede intentarse.

DICTAMENES DE LA CONTRALORÍA GENERAL.

La ley orgánica de la contraloría general de la republica le entregan a este organismo la facultad de


emitir dictámenes, el art 6 de su ley le corresponde a informar sobre diversas materias, vinculadas
al Estatuto Administrativo y al funcionamiento de los servicios “para los efectos de la correcta
aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen” , en su art 9 señala que es obligación del
contralor emitir por escrito su informe a petición de cualquier jefe de Oficina o Servicio sobre todas
las materias de su competencia, el cual será obligatorio.

Estos informes que emite la contraloría son los dictámenes, que en el derecho chileno no son
considerados como actos administrativos, por lo que, se les ha catalogado como “opiniones” del
órgano contralor, y que tienen que ser tomadas en consideración para la dictación de actos
administrativos, pero sin revestir tal carácter.

La contraloría y el consejo de defensa, siempre han sostenido que ellos no son recurribles,
precisamente por no tener la calidad de actos administrativos, pero hoy la cuestión es diferente los
dictámenes de la contraloría son actos administrativos, por lo que, la inclusión de los dictámenes que
hace a la ley entre los actos administrativos debe ser aprovechada para formuladas distinciones
entre ellos.

Distinción entre dictámenes.

La ley de la contraloría en su art 6 formula la distinción entre decisión y dictamen, esta distinción se
refiere únicamente a los informes, esto se refiere únicamente a los dictamenes y no alcanza al
proceso de toma de razón, que no se encuentra regido por la LPA, al tener un procedimiento especial
contemplado en su propia ley.

Tipos de actos:

1. Dictamen: constituirá un acto administrativo terminal y que estaría constituido por aquellos
que la contraloría resuelve en forma particular sobre un punto, este tipo de dictamen se
refiere a lo que el art 6 denomina “decisiones” pero también envuelve a los informes. Estos
dictámenes, como actos terminales, serian recurribles jurisdiccionalmente incluso por
recurso de protección y se les aplicaría la LPA.
2. Constituido por aquellos que deberán dar lugar a un acto administrativo posterior: por
ejemplo, una solicitud de informe. En este caso se trataría también de un acto administrativo,
pero de un acto administrativo de trámite, que en principio no son impugnables.

47
3. Constituido por aquellos que no siendo creadores de derecho, tienen objeto instruir a la
Administración respecto al alcance o interpretación que deberían dar a algún precepto legal:
se trata de circulares, pese a su carácter general, no podrían legalmente tener carácter
reglamentario y, al respecto la interpretación clásica de circulares interpretativas y
reglamentarias, aquí no opera, ya que la contraloría solo podría dictar circulares
interpretativas con efecto obligatorio, por lo que, las circulares no caben dentro de la
definición de la LPA.

TEXTO 14- GARCIA ENTERRIA

LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: CONCEPTO Y ELEMENTOS. CLASES.EFICACIA DE LOS


ACTOS. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO.

García de Enterría. E., y Fernández, T.R.

I.EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO.

1. significación general y alcance de la teoría de los actos administrativos. La delimitación del


concepto.

El primer problema de la teoría de los actos administrativos es el de su significado y su alcance.

El concepto surge en Francia, como expresión del principio de separación entre administración y
justicia. En segundo término, nace por las teorías de DUGUIT y su escuela, quienes buscan tipificar
un concepto abstracto respecto de los actos jurídicos emanados por el estado.

Otra segunda dirección pretende caracterizar al acto administrativos por las notas de Autotutela que
en sí contiene, de aquí emanan dos teorías; la primera es de OTTO MAYER que formula la teoría
del acto administrativos sobre el modelo de la sentencia judicial, la segunda teoría la formula
HAURIOU respecto a que el acto administrativo es una “decisión ejecutoria” de carácter prototípica.

Según el autor ambas concepciones son imprecisas, la primera teoría falla, puesto que, intenta
caracterizar a cada uno de los poderes que participan en la producción de acto jurídico, siendo que,
estos son complejos organizatorios de principios políticos diversos.la segunda corriente, identifica al
acto administrativo con los actos dictados por la administración en relación al súbdito, dejando al
margen los actos internos de la administración. La Autotutela es un atributo de la administración
como sujeto, pero no tiene por qué expresarse en todos y cada uno de sus actos jurídicos.

En la legislación española, el acto administrativo es parte del derecho administrativo, es definido por
García de Enterría, en un sentido amplio, como todo acto jurídico dictado por la administración
sometida al derecho administrativo.

Este concepto amplio es rechazado por la legislación y la doctrina en favor de un concepto más
restringido. En dicho concepto, se excluyen los reglamentos y los actos contractuales, reduciendo la
teoría de los actos administrativos a los unilaterales. Finalmente, se independiza el uso de la
coacción administrativa para hacer de la misma teoría singular, de modo que el acto administrativo
se concreta en lo que son declaraciones y no ejecuciones.

Entonces, el acto administrativo sería el acto unilateral de la administración distinto del reglamento
y consistente en una declaración.

48
2. la definición del acto administrativo.

Acto administrativo sería la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, realizada


por la administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad
reglamentaria.

De esta definición se derivan las siguientes características:

a) En primer término, se trata de una declaración intelectual, lo que excluye las actividades
materiales.
b) La declaración puede ser de voluntad, que será lo normal en las decisiones o resoluciones
finales de los procedimientos, pero también de otros estados intelectuales: de juicio, deseo
y conocimiento. Expresiones de deseo son las propuestas o las peticiones de unos órganos
a otros.
c) La declaración en que el acto administrativo consiste debe proceder de una administración,
lo que excluye los actos jurídicos del administrado, los supuestos actos materialmente
administrativos dictados por órganos públicos no encuadrados en la administración, así
como los contratos o convenios en cuanto son frutos de varias voluntades y no solo de un
administración.
El acto administrativo es, pues, un acto unilateral lo cual no excluye, que la voluntad del
administrado pueda jugar como presupuesto de existencia o bien de eficacia.
d) La declaración administrativa en que el acto consiste se representa como el ejercicio de una
potestad administrativa. Se excluyen los actos que expresan la capacidad y la titularidad de
derecho comunes de la administración. en segundo término, sobre esta nota se edifica la
relevancia jurídica de los actos administrativos: en cuanto son expresión de una potestad, y
como tal produce efectos jurídicos como el innovar o conservar situaciones jurídicas. Por
último, el acto administrativo como expresión de una potestad permite que el acto se conecte
con la legalidad.
e) La potestad administrativa ejercida en el acto ha de ser distinta a la potestad reglamentaria.

II.LOS ELEMENTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.


Son tres elementos subjetivos, objetivos y formales.
1. Los elementos subjetivos: administración, órganos, competencia, investidura del
titular del órgano.
El acto administrativo solo puede producirse por una administración pública en sentido formal.
La administración en particular ha de ser titular de la potestad de cuyo ejercicio se trate para
dictar el acto.
La administración, como persona jurídica, se compone de órganos, a través de los cuales se
manifiesta y obra. Dichos órganos deberá tener atribuida la competencia para dictar el acto,
la competencia “es la medida de la potestad que corresponde a cada órgano” siendo siempre
una determinación normativa que señalara en qué medida la actividad de un órgano ha de
ser considerada como actividad del ente administrativo. La competencia es irrenunciable,
aunque pueden haber supuestos de dislocación competencial (delegación, avocación, etc.).
La competencia se construye por razón de la materia, por razón del lugar y por razón del
tiempo. En razón de materia, se define en favor de un órgano un tipo de asuntos
caracterizados por su objeto y contenido. Por razón del lugar, los órganos tienen una
competencia territorial determinada o local, dentro de la cual pueden ejercer válidamente su
competencia material. Por último, en razón del tiempo, solo es posible realizar el ejercicio de
la actividad hasta la duración del presupuesto de la norma o el plazo estipulado en ella.
Deben concurrir todos los presupuestos de la competencia para que se produzca el acto
válidamente, si esto no sucede se incurre en un vicio legal.

49
Además, es necesario que la persona o personas físicas que dicte la declaración ostente la
investidura legítima de tales, no tenga relación personal directa o indirecta con el fondo del
asunto (imparcialidad), y procedan en las condiciones legales prescritas para poder actuar
como tales.
2. Los elementos objetivos: presupuestos de hecho, fin, causa, motivo.
El derecho administrativo no ha estado exento de la compleja polémica privatista, sobre el
concepto y la función de la causa como requisitos del acto o negocio jurídico, es necesario
establecer unas cuantas precisiones en relación con los problemas prácticos que la teoría de
la causa intenta resolver:
a) En primer término, deben aislarse lo que son presupuestos de hecho propuesto por la
norma para que el acto pueda y deba ser dictado por la administración. En simples
palabras, la administración lo que hace es ejecutar la ley, y la ley conlleva una
consecuencia jurídica a un tipo de hecho específico, esta estructura se prorroga en las
potestades de que resulta investida la administración para la aplicación de dicha norma.
El acto administrativo solo puede dictarse en función del presupuesto de hecho tipificado
en la normas, dicho presupuesto puede ser una situación material o una situación más
compleja, o más ambigua, cuya apreciación exija utilizar conceptos de valor o de
experiencia, o incluso otras calificaciones jurídicas previas.
El supuesto de hecho es siempre un elemento reglado del acto, y por ende,
perfectamente controlable por el juez. Si el presupuesto de hecho no se cumple en la
realidad, este puede ser objeto de una apreciación discrecional.
b) Distinto del presupuesto de hecho es el fin que la norma creadora de la potestad asigna
a esta como objetivo a perseguir. al configurar la potestad la norma de manera explícita
o implícita, le asigna un fin específico, que siempre es público. El acto administrativo
incurrirá en un vicio legal si se aparta de él fin impuesto.
c) El acto debe servir al fin en consideración al cual la norma ha configurado la potestad
que el acto ejercita; a la efectividad de ese servicio al fin normativo concreto por el acto
administrativo debe reservarse, justamente le concepto y el nombre de causa en sentido
técnico.
El jurista Alessi señala como nota distintiva de los actos administrativos y de los negocios
jurídicos privados, la supuesta indiferencia del ordenamiento jurídico respecto a la
existencia de un interés en las partes que concluyen un negocio, y el interés público
efectivo impuesto al acto administrativo.
Señala el autos que esto no es exacto, pues dentro de los intereses que persiguen las
partes del negocio privado, esta una de las funciones propias del elemento causal,
además, el problema de la causa se plantea inicialmente en el derecho romano en cuanto
a los nudos pactos o contratos innominado, puesto que, los contratos nominados ya
portan una causa. El acto administrativos es una acto jurídico nominado, pues esta,
tipificado por la ley, y es producto del ejercicio de potestades tasadas y tipificadas por el
ordenamiento. Por ejemplo, el fin de la potestad de policía es la defensa del orden público;
la causa de un acto policial concreto será su funcionalidad específica para el servicio de
ese fin en las circunstancias particulares del hecho de que se trate.
d) Debe expresarse los motivos. La administración debe remitir su actuación estrictamente
a lo estipulado por la ley, de modo que no puede haber motivos impulsivos. Esto es, de
hace públicos mediante una declaración formal, los motivos de hecho y de derecho en
función de los cuales ha determinado sus actos. En el acto administrativo los motivos
están siempre y necesariamente, incorporados a la causa.
En los motivos ha de aparecer, la realidad del presupuesto normativo de hecho, y por
otra parte, el servicio de interés público específico, es decir, el fin propio de la potestad
administrativa. Esta exigencia de motivación de los actos administrativos, viene a
concretar todas las exigencias de los requisitos objetivos que hemos estudiado en este
apartado.
3. Los elementos objetivos: la declaración y su contenido y objeto.
a) El acto administrativo consiste en una declaración que puede ser tanto una voluntad
(decisión), como otros estados psicológicos (juicio, conocimiento, deseo). La declaración
puede ser explicita o deducirse de una conducta expresiva (actos tácitos).

50
En la legislación española, existe un problema sobre el valor de la intención y de la
declaración, aplicándose como solución el principio de subsidiaridad, por el cual, se
establece como valor primordial a la intención por sobre a su expresión literal.
Otro punto clave es respecto a los vicios de la voluntad expresados en la declaración;
violencia, error, dolo, capacidad, intimidación.
La administración actúa a través de personas físicas, por lo tanto, los vicios de la voluntad
habrán de referirse a la psicología personal de dichos individuos, como también, deberán
tener en consideración la actividad jurídica administrativa que es una actividad de
ejecución legal, por el cual si el contenido del acto se acomoda al acto será indiferente
investigar sobre los vicios de la voluntad o estado psicológico del agente expresado en
el acto.
La ley española sanciona con la nulidad de pleno derecho los actos que sean constitutivos
de infracción penal o se dicte como consecuencia de ésta. En segundo término, aquellas
personas que hayan determinado o inducido un vicio, no podrán invocarlo, ni tampoco
intentar beneficiarse del acto producido.
b) El contenido de la declaración debe acomodarse a lo dispuesto por el ordenamiento.
Respecto a este punto es importante señalar las determinaciones accesorias de la
voluntad como el plazo, modo, condición o reservas. En general, se admiten las clausulas
particulares siempre y cuando no rompa el marco legal típico.
c) El objeto de la declaración de la administración puede ser un comportamiento del súbdito
de otra administración, de otro órgano, del titular del órgano; de un hecho; de un bien; de
una situación jurídica; su propia organización o bien de mixturas de esos objetos típico,
en cuanto sean propuestos por ordenamiento como términos final de la actividad jurídica
de la administración.
El objeto ha de ser lícito, determinado y posible. La licitud excluye no solo lo no
autorizado por la ley, sino que, los derechos reconocidos por la constitución y de la
dignidad de las personas. Además, está el principio general pro libértate que obliga a
la administración, cuando los contenidos del acto admitiesen diversas determinaciones,
a elegir “el menos restrictivo de la libertad individual”.
Si el objeto es imposible, la sanción es la nulidad de pleno derecho.
4. Los elementos formales: el procedimiento y la forma de manifestación. En particular,
la motivación.
La declaración en que el acto consiste ha de producirse, primero, siguiendo un iter concreto,
y segundo, a través de determinadas formas de manifestación.
a) Lo primero alude al procedimiento administrativo. La sumisión del actuar administrativo
ha pasado a ser una exigencia constitucional. MERKL formulo una teoría general del
procedimiento aplicable a todas las funciones del estado, en que el ordenamiento se va
concretando desde la norma suprema, así existiría un procedimiento legislativa,
administrativo y judicial. El procedimiento sería un “modo de producción de un acto”, tal
procedimiento regula simultáneamente:
 Una actividad administrativa para la fijación del supuesto de hecho del que hay
que partir.
 La participación de una pluralidad de sujetos o de órganos.
 La necesidad de adoptar una ciertas formas de actuación.
 La participación de personas que tienen la condición formal de “partes” en el
procedimiento.
El procedimiento administrativo es una ordenación unitaria de una pluralidad de
operaciones expresadas en actos diversos, dichos actos se articulan en orden a la
producción de un acto decisorio final.
El procedimiento es un complejo de actos, que son instrumentos para llegar a un acto
final resolutorio o conclusivo.
El procedimiento es una condición de validez de los actos administrativos.

b) El acto administrativo requiere una forma externa de manifestación, que generalmente se


encuentra tasada.

51
La forma del acto administrativo es normalmente escrita, esto debido a que debe
notificarse o publicarse, para su mayor certeza o seguridad jurídica. Además, los actos
administrativos requieren de motivación.
Conviene hacer algunas salvedades:
 La forma escrita de producción con la forma escrita de constancia no se deben
confundir.
 En el orden de las relaciones de supremacía especial, la orden verbal es
normalmente admitida y permite ser acreditada por cualquier medio de prueba.
 En el orden de las relaciones de policía, las órdenes verbales, mediantes signos
acústicos o visuales, admiten una aplicación ordinaria.
Estas tres situaciones son meras excepciones al principio general de la forma escrita.
c) ¿cuál ha de ser el contenido de forma escrita ordinaria de los actos administrativos? no
existe una norma general sobre este punto, sin embargo se establece para los actos
finales o resolutorios una serie de exigencias de contenido formal. De este contenido
alcanza un relieve particular, el requisito de la motivación. la motivación es hacer público
las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoya un acto.
La motivación es un requisito típico no de todos los actos administrativo, pero sí de la
mayoría: de los actos de juicio.
Según la legislación española, serán motivados:
a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.
b) Los que resuelven procedimientos de revisiones de oficio de actos administrativos,
recursos administrativos, reclamaciones previas a la vía judicial y procedimientos de
arbitrajes.
c) Los que se separan del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen
de órganos consultivos.
d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta.
e) Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia o de ampliación de plazos.
f) Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que
deban serlo en virtud de disposición legal o expresa.
Se exige la motivación en los actos discrecionales.la motivación es un medio técnico de
control de la causa del acto, no es solo en requisito formal sino de fondo, en el sentido que
ha de ser suficiente, esto es ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha
determinado la decisión.

TEXTO 15 GONZALEZ

LA LEY CHILENA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Por Jesús González Pérez

I. Introducción
Los órganos del estado para ejecutar de una mejor manera sus funciones y como una garantía para
los ciudadanos, someten su actuación a los cauces formales del procedimiento administrativo, que
tiene una doble finalidad: la eficacia y las garantías.
Se sitúa en las leyes austriacas de 1925, el nacimiento de la legislación reguladora del procedimiento
administrativo. España había sido la primera nación que había tenido una ley de procedimiento
administrativo en 1889, pero era una ley de bases que a partir de su desarrollo reglamentaria, fue
entregando una regulación cada vez más heterogénea y dispersa. Hasta que nuevamente se dictó
una ley de procedimiento administrativo que regulo la actuación administrativa en general en el año
1958, esta ley tuvo influencia en diversos estados europeos en la que fue transcrita literalmente o en
la surgieron intentos de codificación semejantes.
La ley de procedimiento administrativo de 1958 fue sustituida por una nueva legislación el año 1992
y reformada el año 1994, esta última ha influido en Hispanoamérica de manera nefasta según el
autor.
II. Las leyes hispanoamericanas de procedimiento administrativo.

52
1. El fenómeno de la reglamentación del procedimiento administrativo en los estados
hispanoamericanos.
En 1972 se promulga por primera vez en Hispanoamérica una ley de procedimiento administrativo,
la ley n°19.549 de argentina. Esta tiene como antecedente el “reglamento de normas generales
de procedimiento administrativo de Perú” de 1967, pero aquella no contenía una reglamentación
básica del procedimiento como si se establecía en la ley española, este reglamento fue sustituido
posteriormente con la ley de procedimiento administrativo general del año 2001.
La ley argentina es la primera ley americana en que tuvo reflejo el procedimiento español, en ella se
consagra no sólo el ámbito de aplicación, sino que, los principios generales informantes del
procedimiento administrativo y los requisitos de actuación de la administración, además de la
actuación de los funcionarios y otras cosas más.
Posteriormente, se dicta las normas generales de actuación administrativa en la administración
central de Uruguay (d. 500/1991).
La ley de honduras de 28 de septiembre de 1987 es, la que en su estructura y contenido sigue más
fielmente el modelo de la española.
2. Ley general de la administración pública de costa rica de 1978.
La ley general de la administración pública de costa rica refleja la genialidad del gran jurista Eduardo
Ortiz Ortiz, esta ley constituye un manual de derecho administrativo redactado en forma de artículos.
3. La reglamentación conjunto del procedimiento administrativo y del contencioso – administrativo.
En Colombia, a través de la reforma del código contencioso – administrativo de 1984, se incorpora
un libro que regula los procedimientos administrativos hasta entonces no contemplado.
México dicta su ley federal de procedimiento administrativo el 14 de julio de 1994, esta ley no fue
muy bien recibida por la doctrina, esto por la vaguedad e imprecisión de su articulado, y llegarse a
dudar de la constitucionalidad para la derogación tácita y global de la leyes anteriores que en ella
se contenía y por la violación de las garantías de seguridad jurídica y de legalidad. No obstante,
constituyo un paso importante en la estructuración del procedimiento administrativo como una pieza
esencial del sistema de justicia administrativo. Esto ha llevado a que estados de la república
promulguen sus leyes de procedimiento después que el distrito promulgara la suya en 1995. El
primero fue el estado de México, que promulgo el código de procedimiento administrativo de 1997,
y después tenemos el código de procedimiento del estado de Veracruz del año 2001, y el de la ley
de justicia y procedimiento administrativo del estado de Nayarit, de 20012.
4. La ley orgánica de procedimientos administrativos de Venezuela, de 1 de julio de 1981.
La ley orgánica de procedimiento administrativo de Venezuela se publico el 1 de julio de 1981 en la
gaceta oficial, y entro en vigor el 1 de enero del año siguiente.
En Brasil, el 29 de enero de 1999 se sanciono la ley n°9784/99, que regula el procedimiento
administrativo en el ámbito de la administración pública federal, y la que contiene una gran influencia
del código de procedimiento portugués, de 1991.
5. Las últimas leyes hispanoamericanas de procedimiento administrativo.
 Ley de procedimiento administrativo de Bolivia, de 22 de abril de 2002.
 Ley chilena n°19.880, de 29 de mayo de 2003.

III. La ley de procedimiento administrativo.


1. La ley 19.880, que establece las bases de procedimiento administrativos que rigen los actos
de los órganos de la administración del estado.
La ley se enmarca en la corriente legislativa que inició la ley española de 1958. Es una ley que regula
no solo aspectos procedimentales, sino que, también la actuación administrativa en general
2. Ámbito de aplicación de la ley.
La ley regula la actuación de las administraciones públicas, señala el art. 2 de la ley que sus
disposiciones se aplicaran también “a la contraloría general de la república, a las fuerzas armadas y
a las fuerzas de orden y seguridad pública, a los gobiernos regionales y a las municipalidades”.
La ley no regula un procedimiento formalizado en todos sus trámites, aunque su art.1 los señale así,
la norma clave es el art.34 que define los actos de instrucción como “aquellos necesarios para la
determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse
el acto”. Una ley puede establecer un procedimiento siempre y cuando respete las bases de la ley
19.880. Pero si no se formaliza un procedimiento, el instructor deberá dictar de “oficio” una resolución
que proceda en derecho.

53
3. Sistema
La ley se divide en cinco capítulos:
i. “disposiciones generales”.
ii. “el procedimiento administrativo”.
iii. “publicidad y ejecutividad de los actos administrativos”.
iv. “revisión de los actos administrativos”.
v. “disposiciones finales”.

IV. Disposiciones generales.


1. Principios del procedimiento administrativo.
La ley chilena llega a regular 13 principios de la administración, según su art.4° “el procedimiento
administrativo estará sometido a los principio de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo,
economía procedimental, contradictoriedad, imparcial, abstención, no formalización, inexcusabilidad,
impugnabilidad, transparencia y publicidad”
Críticas:
 La diferente naturaleza entre los principios de escrituración, contradictoriedad, imparcialidad e
impugnabilidad.
 Se establece un deber de abstención de los titulares de los órganos administrativa, cuando en
verdad es una garantía.
 Omisión de otros principios, como el de legalidad y el de buena fe.
2. Derechos de las personas.
El art.17 enumera los derechos de las personas, y es una reproducción del art.35 de la ley española,
que establecía según el autor, solamente el derecho “a identificar a la autoridades y al personal”.
V. El procedimiento administrativo.
1. Normas básicas.
El primer párrafo del capítulo II de la ley chilena se refiere a:
a) Utilización de medios electrónicos.
Regulado en el art.19 se establece que la administración debe proveer los medios electrónicos
necesarios para un buen servicio.
Crítica:
 Es necesaria una regulación más detallada para que se cumpla dicho fin.

b) Capacidad para actuar.


Se encuentra regulada en el art.20
Crítica:
 No se establece una edad mínima como en otras legislaciones hispanoamericanas.
c) Interesados.
Art.21 regula la condición de interesado.
Art.22 establece la posibilidad de actuar por apoderado.

Diferencias con la legislación española:


 Que no se presume la representación para actos de gestión y trámite.
 Que no se determinan los supuestos en que se exige la acreditación formalmente.
 Y no se prevé la acreditación apud acta.
d) Plazos.
- Obligaciones del cumplimiento de los plazos.
 Para todos: autoridades y personal al servicio de la administración, y administrados.
 Art.24, fija unos plazosVeinticuatro horas para que el que reciba una solicitud, documento o
expediente lo haga llegar a la oficina correspondiente.
 Cuarenta y ocho horas para dictar providencias de mero trámite, contadas desde la recepción
de la solicitud, documento, expediente.
 Diez días para emitir informes, dictámenes o actuaciones similares.
 Veinte días para dictar resolución, contados desde que, a petición del interesado, se certifique
que el acto se encuentra en el estado de resolverse.
-computó de los plazos.

54
 Art. 25, considera inhábiles domingos y festivos, incluyendo los días sábados.
 Regula el plazo bajos los criterios generales.

 Crítica:
 Respecto de la norma que establece que los plazos se computaran “desde el día siguiente a
aquel… en que se produzca su estimación o desestimación en virtud del silencio administrativo”,
se debe armonizar con el art. 65 respecto a la iniciación de los plazos para interponer recursos,
y con el art.64 sobre el silencio positivo, puesto que, puede provocar indefensión al perjudicado
por el acto presunto por silencio.
- Ampliación de los plazos.
- Duración máxima del procedimiento. salvo caso fortuito o fuerza mayor, son seis meses desde la
iniciación.

2. Iniciación del procedimiento.


Regulación: art.28 al 33.
3. Instrucción del procedimiento.
Se regula:
a) La prueba.
 Se regula la carga de la prueba, y se establece como medio de prueba cualquiera salvo que
sean manifiestamente improcedentes o innecesarias (art.35).
 Se señala que se deberá comunica con antelación a los interesados el inicio de las
actuaciones Necesarias para su realización (art.36).

b) Informes.
 Se solicitaran los que señalen las disposiciones legales y los que juzgue necesarios para
resolver (art.37).
 No serán vinculantes por regla general.
c) Información pública.
 Se podrá ordenar por el órgano al que le corresponda la resolución cuando la naturaleza del
procedimiento lo requiere (art.39).

4. finalización del procedimiento.


a) Terminación normal.
Se señala en la ley de procedimiento que la administración no puede abstenerse de resolver
los asuntos so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales
aplicables, a menos que exista inadmisibilidad en algunos de los requisitos de forma, y no
se pueda llegar a conocer el fondo de la controversia. Sin embargo, si el procedimiento
continúa hasta su final y se entra en el fondo, no estaremos ante una inadmisibilidad, sino
que, ante una desestimación de la petición.
El órgano deberá decidir en bases a todas las cuestiones planteadas por los interesados –
lo principal y accesorio- que es parte del objeto del procedimiento. Además, se prohíbe la
reformatio in pejus, aunque la administración puede iniciar un nuevo juicio de oficio siempre
y cuando este fuese procedente. (art.41).
Se exige la motivación, requisito que se cumplirá con la aceptación de informes o dictámenes
(art.41, párrafo sexto).
El art.41 señala los recursos que proceden en contra de las resoluciones contenidas en ellas.
b) Terminación anormal.
Los modos anormales de terminación que contempla la ley son:
i. El desistimiento.
ii. La declaración del abandono.
iii. La renuncia al derecho.
iv. La prescripción.
El art.40 señala que “la resolución que se dicte será fundada en todo caso”.
b.1) modos voluntarios de terminación.
 Por renuncia. Regla general: aquel derecho que sirve de fundamento a la petición, y
que no se encuentre prohibido por la ley.

55
 Desistimiento de la solicitud.
 Abandono del procedimiento. No se podrá declarar el abandono del procedimiento
cuando este afecte al interés general o fuere conveniente continuarla para su
definición y esclarecimiento (art.44).
b.2) transcurso del tiempo.
 Caducidad o perención de la instancia: paralización del procedimiento administrativo
por un determinada plazo, por culpa imputable al que lo incoó.
Crítica:
 El autor señala que es necesario una norma que regule el incumplimiento por parte de
la administración de los plazos para resolver los procedimientos administrativos incoados
de oficio, según produzcan o no efectos desfavorables.

c) Otros modos de terminación.


 Desaparición sobreviniente del objeto.
 Imposibilidad de continuar el procedimiento por causas sobrevinientes, estas se
pueden ser:
- Causas relativas al sujeto.
 La muerte del administrado, cuando el derecho o interés que confería
legitimación fuese de naturaleza personal y no pudiere ser transmitido a
los herederos.
 Cuando la muerte de la persona física o extinción o transformación de la
persona jurídica priven al procedimiento de razón de ser.
- Causas relativas al objeto.
 La modificación o desaparición del objeto.
- Reforma legislativa.
 Incoado un procedimiento sobre la base de una determinada
normativa, la modificación o derogación de ésta puede privarle de
razón de ser.
5. Silencio administrativo.
Su regulación se encuentra en el capitulo quinto, “disposiciones finales”, en tres artículos: 64, 65 y
66. El silencio administrativo es una garantía para el particular frente a la inactividad de la
administración. En nuestra ley, se establece como regla general una presunción estimatoria en su
art.64 (sil. Positivo) y se establece como excepción el silencio negativo (art.65).nuestra legislación,
exige la certificación del acto presunto para que se produzca los efectos del silencio, y se atribuye al
acto presunto “los mismos que aquellos efectos que a aquellos que culminaren con una resolución
expresa de la administración, desde la fecha de la certificación respectiva”, pasando el silencio a ser
un modo de terminación del procedimiento.
Existe una diferencia importante en la regulación del silencio positivo y negativo. Solamente respecto
de esté se dice que desde la fecha en que se ha expedido el certificado “empiezan a correr los plazos
para interponer los recursos que procedan”. Por lo tanto, la certificación del acto presunto estimatorio
no determina la iniciación del plazo paras interponer recursos por aquellos terceros cuyos derechos
o intereses resulten lesionados por la estimación presunta.

VI. publicación y ejecutividad de los actos administrativos.


1. régimen jurídico de los actos administrativos.
La ley chilena de procedimiento regula en su capítulo IV algunos aspectos del acto administrativo,
como son la notificación y la publicación, la ejecución y los efectos retroactivos desfavorables.
También regula, la revisión de los actos administración o “invalidación” que se refiere a “los actos
contrarios a derecho”, sin determinar grados de validez. La legislación no contempla el acto irregular,
esto es, aquél acto que contraviniendo el ordenamiento jurídico es válido, pero da lugar a otros
efectos anormales.
2. Notificación y publicación.

La notificación ha de hacerse a los destinatarios del acto, por medio que permita tener constancia
de haberse recibido. La regulación en este caso no es muy detallada, dejándose al servicio de
correos la obligación de garantizar que la notificación llegue a su destinatario.

56
Respecto de aquellas normas de general aplicación y a las que intereses a un número indeterminado
de personas, estas se publican en el diario oficial.

El artículo 49 dice que los actos publicados en el diario oficial se tendrán como auténtica y
oficialmente notificados.

3. Ejecución
Dos artículos se refieren a la ejecución:
a) Aquella que se refiere a la interdicción por la vía de hecho, que prohíbe la iniciación de
cualquier actuación material que limite los derecho subjetivos sin que previamente se haya
notificado la resolución que la sirva de fundamenta jurídico (art.50).
b) Otra que recoge el principio de ejecutividad de los actos administrativos.
4. Eficacia en el tiempo.
El art.52 establece como regla general la NO RETROACTIVIDAD de los actos administrativos
“salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de
terceros”
VII. Revisión de los actos administrativos.
1. Idea general
El principio de seguridad jurídica impone que la administración puede volver sobre sus actos
en plazos razonables. La revisión ordinaria de estos se realiza mediante recursos
administrativos. Sin embargo, transcurridos los plazos de interposición o de anulación del
acto, la administración tiene una potestad extraordinaria de revisión, en el derecho
comparado se ofrecen distintas soluciones al respecto:
a) Una sumamente limitada. Como la visión argentina, en que se habla de
inmutabilidad de los actos, llegándose hablar de cosa juzgada administrativa.
b) Otra, admite la posibilidad de nulidad de los actos, a través del procedimiento
ordinario.
c) Y por último, aquella que admite la nulidad, pero a través de procedimientos
extraordinarios.
La ley chilena contiene una regulación de la revisión de los actos en vía administrativa, que
podría sintetizarse en:
- Revisión sin sujeción a procedimiento formal (revisión de oficio).
- Revisión sujeta a procedimiento formal:
 Invalidación (art.53 a 58).
 Recursos ordinarios: reposición y jerárquico (art.59).
 Recursos extraordinarios de revisión (art.60).
Críticas:
 La redacción de las normas es confusa.
 El plazo para interponer el recurso ordinario es breve, cinco días.
Si el recurso ordinario no se interpone ¿supone que el acto deviene firme? No,
puesto que la ley prevé el recurso extraordinario de revisión contra actos firmes
en los supuestos enumerados por el art.60.
En los casos de los apartados a) y b) el plazo para interponer el recurso
extraordinario será de un año que se computará desde el día siguiente a aquél
en que se dicto la resolución.
El art.53 señala que el procedimiento de invalidación podrá iniciarse de oficio o
a petición de parte, siempre que se haga dentro de los dos años contados desde
la notificación o publicación del acto.
2. Revisión sin sujeción a procedimiento formal.
La ley chilena admite la revocación del acto, en su artículo 61, señala este que no procederá
la revocación “cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legítimamente” ¿y qué sucede con los derechos adquiridos ilegítimamente? Solo podrá
hacerse valer el vicio por los cauces formales del procedimiento de invalidación.
3. Revisión con sujeción a procedimientos formales.
a) Reglas generales.

57
Art.61 establece un límite a la revisión de los actos, estos se hará mediante los
procedimientos formales que se regule en el capítulo IV de la ley: el de invalidación y los
recursos administrativos.
Cabe la duda, de si estas vías serán presupuesto para una posible pretensión ante un
tribunal judicial o si, son potestativas, eliminándose el requisito de la admisibilidad del
contencioso- administrativo consistente en haberse agotado los recursos admisibles.
El art.24 de la ley parece admitir el carácter potestativo de las vías de impugnación, al
establecer que interpuesta una reclamación ante la administración, no podrá deducir
igual pretensión ante los tribunales, y que la reclamación interrumpirá el plazo para
ejercer la acción jurisdiccional.
Posteriormente, el autor se refiere a normas sobre recursos administrativos que son
aplicables al procedimiento de invalidación, estas son: el art.55, art.57, art.58.
b) Invalidación.
 Es un procedimiento de revisión ordinario, cuyo objeto es anular total o
parcialmente los “actos contrarios a derecho”, dentro de los dos años siguientes.
(art.53)
c) Recursos de reposición y jerárquico.
Se distingue entre aquellos actos que agotan o no la vía administrativa. Aquellos que
agotan son los actos del Psdlr, los ministros de estado, los alcaldes y los jefes superiores
de los servicios públicos descentralizados (art.59). Contra estos actos es admisible un
recurso de reposición, en el plazo de cinco días. En caso contrario (no agotan), el
interesado podrá interponer directamente el recurso jerárquico ante el órgano superior
del que dictó el acto, o recurso de reposición ante el órgano que lo dictó en el mismo
plazo. En este último caso, se podrá interponerse subsidiariamente el recurso jerárquico,
por si es rechazado, se pueda elevar el expediente al superior.
d) Recurso extraordinario de revisión.
El recurso extraordinario se basa en las causales establecidas en el art.60. Según el
autor, los apartados c) y d) de este articulo, que tiene como condición la dictación de
una sentencia, y cuyo plazo de interposición es de un año contados desde que la
sentencia queda ejecutoriada, no quiebra la lógica del sistema de recursos. Sin
embargo, si lo hace los apartados a) y b) al no limitar el supuesto de que aparecieran
nuevos documentos, y al establecer como plazo de interposición un año desde la
dictación de la resolución, y no desde que se tuvo conocimiento de los documentos.

TEXTO 16 MORAGA

EL ENTORNO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

CLAUDIO MORAGA KLENNER

I. forma negociada de administrar.


El acto administrativo junto con el contrato administrativo cumplen una misma finalidad,
que es la de concretizar las normas de la ley a ciertas y determinadas situaciones que
se dan en la vida real, además de satisfacer necesidades públicas.
La transferencia de funciones estatales al sector privado, que se ha desarrollado en las
últimas décadas, ha hecho necesario desarrollar con más intensidad la técnica de la
contratación administrativa, que se manifiesta en un mayor uso cualitativo y cuantitativo
de esta.
La forma negociada de administrar trae beneficios:
i. mayor participación del interesado en la forma como se ejercen los poderes
administrativos.
ii. otorga mayor publicidad y transparencia a las actuaciones administrativas.

58
iii. Aumento en la eficacia de los órganos administrativos.
La forma negociada de administrar abarca un espectro de ideas e instituciones mucho
más amplio que el contrato administrativo. La forma negociada de administrar implica que
todos los actos de la administración, que si bien en su origen son unilaterales, quedan
condicionados en cuanto a sus efectos y eficacia a la previa manifestación de voluntad
de un tercero o interesado.
También caen los casos de acuerdo y convenios que celebra la administración, sin
suponer una alteración de las competencias,
Como son:
i. Los “convenios inter- administrativo” (aquellos celebrados por dos o más órganos
públicos).
ii. “los acuerdos asociativos municipales” ( entre dos o más municipalidades”).
iii. Los acuerdos expropiatorios.

II. Entre la obediencia y la colaboración.


El acto unilateral de la administración convoca la sumisión, pero no la colaboración de los
administrados. El acuerdo hace una referencia a una administración concertada, es decir,
aquella que renuncia a hacer valer imperativamente y unilateralmente sus poderes para
convenir con los privados, a cambio de una mayor colaboración de estos.
III. De los contratos que celebra la administración.
El jurista Dromi señala que “el contrato administrativo, como negocio jurídico de derecho
público es un acuerdo creador de relaciones jurídicas”.
Silva lo define como “el acto jurídico bilateral celebrado entre la administración y un
particular, u otro órgano de aquella, que persigue un fin público y se somete a las reglas de
derecho público”.
1. El fin público y el contrato administrativo.
El fin público inherente al contrato administrativo significa que por su intermedio se
pretende proveer al funcionamiento de un servicio público o a la ejecución de una obra
pública a dar una directa satisfacción a una necesidad pública.
Sin embargo, el fin público no es una categoría válida y general que sirva para verificar
si un contrato celebrado por la administración detenta o no la calidad de administrativo.
Puesto que dicho fin es parte esencial de cualquier contrato que celebre la
administración. De igual manera, el fin público subyace tanto en los contratos
administrativos, como en los contratos privados que celebre la administración. No
cumplir con el fin conlleva el vicio llamado desviación de poder.
2. Elementos auxiliares para la búsqueda del contrato administrativo.
Se puede señala que contrato administrativo será aquél:
a) En que las partes declaran expresamente que lo es;
b) En que al menos una de las partes es un ente de la administración;
c) En que se contiene una serie de cláusulas exorbitantes al derecho común;
d) Las divergencias entre las partes están sometidas a un tribunal especial;
e) El régimen jurídico del contrato está sometido a normas de derecho público.
Estos elementos son auxiliares al intérprete para determinar que es un contrato
administrativo.
Para Lliset el elemento que determinará si un contrato es administrativo o no, será el
tipo de prestaciones que son objeto del contrato.
Para Maurer, el contrato será administrativo atendiendo a las prestaciones que
conforman su objeto, en cuanto tanto él sirve para ejecutar normas públicas
administrativas; o cuando su perfeccionamiento reemplaza la emisión de un acto
administrativo que potencia una potestad pública, o cuando él dice relación con el
cumplimiento, por parte del particular, de un deber público que le impone el orden
jurídico.
Schmidt- Assman señala que el contrato administrativo es aquél en que una de las
partes es necesariamente la administración.
IV. ¿libertad de pactos- numerus clausus?

59
De acuerdo al principio de juridicidad, la administración solo puede contratar en los
casos y bajo las formas dispuestas por la ley.
¿Cuál es el entendimiento que corresponde dar al principio de juridicidad y que emana
del texto constitucional formulado en la década de los 70, pero que debe ser aplicado
al siglo XXI?
El fin del principio de juridicidad es proteger los principios democráticos y de estado de
derecho.aun así, puede ser entendido bajo diferentes perspectivas. Como un estado
portaliano, que es un estado limitado a finalidades de orden público y de seguridad
nacional, sujeto a la constitución y a las leyes, a través de la idea de habilitación legal
previa. O puede ser visto desde un estado cooperador, cuyo fin es el servicio o persona
humana, que implica respeto a los derechos y garantías que establece la constitución.
En el primer caso, el acento va en obligar al estado a abstenerse de actuar si es que la
norma constitucional o legal no lo autoriza. En el segundo, la administración deberá
actuar de manera eficiente y eficaz al entregar prestaciones públicas.
El autor se inclina por esta segunda opción, pues según él, la manera restrictiva de ver
el principio de juridicidad fue impuesta en los años de la dictadura, pero esto no se
justifica en nuestra época, por la existencia del principio de la universalidad del control
jurisdiccional sobre las actuaciones administrativas, por lo mismo hoy día existe un
sistema de garantías de los derecho fundamentales y de acciones impugnativas y
contenciosas administrativas como jamás en las historia del país existió.
Existiendo el principio de libertad de partes, se entiende que los contratos y pactos que
pueden celebrar la administración son numerus clausus, la administración tiene la
libertad de afectar al contenido siempre que no sea contrario al interés público, al
ordenamiento o a los principio de buena administración. Dicho contratos, requerirán de
habilitación legal y expresa.
V. ¿deber de pactar?
En el ordenamiento existe el deber del estado de pactar (así como el deber de libertad
de pactar). El contenido de la obligación es de carácter medial.
Por regla general, la administración tiene libertada para decidir si contrato o no con
particulares o con otros entes administrativos.
Hay obligación de pactar en todos los procesos de externalización de tareas que no son
propias del giro o actividad de los entes públicos, esto se encuentra reconocido en el
art.2 del estatuto administrativo.

Existe un deber de pactar y de licitar en igualdad de condiciones, en aquellos casos en


que el contrato recaiga sobre el uso de una cosa limitada en su cantidad o que puede
ser ocupada o usada por una norma limitada de personas.
Hay casos en que un determinado servicio público puede ser otorgado a un particular
por dos distintas vías: a solicitud de parte interesada o concurso público. Para esto, la
administración tiene el deber de llamar a licitación pública.

TIPOLOGÍA DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN

Claudio moraga klenner

Entre los principales contratos que celebra la administración se encuentran:

 Los contratos de prestación de servicios profesionales.


 Los contratos de concesión de servicio público y de concesión de obra pública.
 Los contratos de suministros y el contrato de servicio público.

I. contrato de suministro y de prestación de servicios que se requieren para el


desarrollo de las funciones de la administración de servicios.

60
El contrato administrativo de suministro tiene su sustrato jurídico en la compraventa de
cosas muebles. Sin embargo, el art. 2 de la LBCA declara que también quedan
comprendidos, los contratos de;
a) adquisición y arrendamientos de equipos y sistemas para el tratamiento de la
información, sus dispositivos y programas y la cesión de derecho de estos
últimos.
b) Mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus
dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente con la adquisición
o arrendamiento.
c) Fabricación.
 El contrato de suministro no tiene un contenido obligacional predeterminado, sin embargo
puede tener por objeto productos, utensilios o insumos.
 El legislador ha establecido ciertas excepciones, respecto a aquellos contratos que se
refieran a ( “quedan excluidos de la presente ley”):
 Materiales de guerra, y ciertas especies de uso militar y de guerra.
 Bienes y servicios necesarios para prevenir riesgos excepcionales a la seguridad
nacional o a la seguridad pública, calificados por decretos supremos del ministerio
de defensa nacional a proposición del comandante en jefe que corresponda o, en
su caso, del general director de carabineros o del directos de investigaciones (art.3,
letra F).
La justificación de esta excepción es la naturaleza secreta de la adquisición de estos
materiales.

II. La concesión.
1. Aproximación a una definición y clasificación.
 Definición: “es todo acto de la autoridad que otorgue a favor de los
particulares derechos, como el uso, goce o disposición sobre las cosas o
servicios de dominio público”
 Rufián “es un contrato por el cual una persona administrativa (concedente)
encarga a otra persona natural o jurídica (el concesionario) gestionar y hacer
funcionar a su riesgo y ventura un servicio público o gestión pública,
proporcionándole ciertas ventajas, y en particular, la percepción de tarifas
pagadas por los usuarios (derechos de explotación)”.

2. Naturaleza jurídica.
 Tiene una naturaleza contractual y de carácter administrativo, tres teorías
respecto a su naturaleza jurídica:
 Teoría de la doble personalidad del estado: es un contrato privado, solo
puede someterse al derecho común cuando el estado realice acto de gestión
privada y no de autoridad.
 Segunda doctrina: es un acto unilateral del estado.
 Tercera doctrina: la concesión es un acto mixto o de doble configuración
jurídica, esto último, debido a que, por una parte es un acto de poder público
otorgado por el estado sometido a normas de vigilancia o policía , y por otra
es un contrato administrativo en lo relativo a derechos y deberes que
recíprocamente se fijan concedente y concesionario.
 A partir de estos otros autores señalan que la concesión reviste un doble
carácter:
a) Es un servicio público, pues busca el interés general.
b) Es una empresa industrial, porque existe una compensación
económica.
3. tipos de concesiones.
Se distinguen tres tipos de concesiones: de uso público, de servicio público y de
obra pública.

a. La concesión de uso público.

61
“es un acto administrativo que permite la utilización privada de un bien nacional
de uso público o fiscal para ciertos objetos preestablecidos”.
 El titular de la concesión se obliga a usar del bien de manera temporal
y precaria. Temporal, pues se otorga con un determinado plazo,
prorrogables por períodos iguales y sucesivos. Precaria, pues la
administración se reserva el derecho de ponerle término cuando existe
interés público en ello. La concesión puede ser dada en garantía
(prenda).
 En cuanto a su naturaleza jurídica, es más bien un acto administrativo
que un contrato.
b. La concesión de servicio público.
Un servicio público concede a los particulares la ejecución de ciertas acciones
administrativas o la prestación de servicios públicos, sin que implique por parte
del estado, la entrega de potestades públicas que deben ser ejercidas por los
respectivos órganos públicos.
El acto de poder desprenderse de ciertas funciones por parte del servicio
público, deben ser autorizadas por una ley respectiva.
Sarmiento define a la concesión como “el contrato en virtud del cual un ente
estatal encomienda o delega a una persona temporalmente, la ejecución de un
servicio público, otorgándole el ejercicio de cierto poder para asegurar su
funcionamiento, efectuándose la explotación a costa y riesgo del concesionario,
bajo la vigilancia y control del ente concedente”
Manríquez y Plazaola señalan que es “un acto administrativo, que tiene como
fuente una decisión de la autoridad administrativa por la cual se delega la
atribución de explotar un servicio público a un particular concesionario”. Para
estos últimos, la concesión tiene un carácter mixto; desde el pto. Vista formal o
adjetivo sería un contrato, pero desde el pto. De vista sustancial o de fondo,
habría que distinguir entre cláusulas reglamentarias y contractuales
propiamente tales.
c. La concesión de obra pública y el contrato (tradicional) de obra pública.
Es una modalidad del contrato de obra pública tradicional, el art.87 de la
LOCMOP señala que las obras públicas fiscales podrán ejecutarse mediante
contrato adjudicado en licitación pública a cambio de la concesión temporal de
su explotación o de los bienes nacionales de uso público o fiscales destinados
a desarrollar las áreas de servicios que se convengan.
La LCOP señala que obra pública fiscal es todo inmueble construido, reparado
o conservado, no habiendo un límite natural o legal a las obras que pueden ser
concesionadas.
Esta concesión, como todas, tiene un plazo determinado y la obtención por
parte de concesionario de una tarifa o peaje por la ejecución, reparación o
conservación de la obra.
Este tipo de concesión es conocida en chile a partir del período colonial, y ya
entrada la república, en 1842 se dicta por parte del presidente Manuel Montt una
ley referida a peajes.

62

También podría gustarte