TEORÍA DEL DELITO

Los problemas básicos de esta asignatura se pueden plantear en tres

interrogantes:

¿Qué es el derecho penal?

¿Qué es el delito?
¿Cuáles son las consecuencias jurídicas derivadas del delito?

Para responder a estos interrogantes es preciso dedicarnos al estudio de tres

teorías, ciencia del derecho penal, teoría del delito y teoría de las consecuencias
jurídicas del delito.

CIENCIA DEL DERECHO PENAL: Es una parcela del ordenamiento jurídico

(Civil, laboral…)

Nota: ordenamiento jurídico conjunto de normas que pretenden regular las

relaciones sociales; por tradición se clasifica en público y privado.

El derecho penal es fundamentalmente público, porque la facultad de consagrar

como punible una conducta, corresponde exclusivamente al legislador y su
aplicación y ejecución concreta a los organismos estatales (Juez, Fiscales),
excepcionalmente a particulares (conciliadores y jurados art. 116 C.P.).

El ordenamiento jurídico no solo ha de disponer de medios adecuados para la

prevención del delito, sino que también debe imponer límites al empleo de la
potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido, aquí entra en

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juego el concepto de POLÍTICA CRIMINAL de donde se deriva QUÉ, CÓMO Y
CUÁNDO criminalizar determinadas conductas.

POLÍTICA CRIMINAL. Se ocupa de cómo configurar el derecho penal de la

forma más eficaz posible, para que pueda cumplir con su tarea de protección de la
sociedad. Se fija entonces, en las causas del delito e intenta comprobar la eficacia
de las sanciones penales, pondera los limites hasta donde puede extender el
legislador el derecho penal, para coartar lo menos posible la libertad y las
garantías ciudadanas, discute como deben redactarse los tipos penales de manera
correcta, comprueba si el derecho penal material está construido de tal manera
que pueda ser verificado y realizado en el proceso penal.

Puede entenderse, en sentido amplio como la política jurídica en el ámbito de la

justicia penal, y en sentido estricto, como la ciencia que estudia cómo configurar
el derecho penal de la forma más eficaz posible, para que pueda cumplir con su
tarea de protección a la sociedad.

Cumple su tarea de la siguiente manera:

- Se fija en las causas del delito e intenta comprobar la eficacia de las sanciones
penales.
- Pondera los límites hasta donde puede extender el legislador el derecho penal,
para coartar lo menos posible la libertad y las garantías ciudadanas.
- Discute como deben redactarse los tipos penales de manera correcta.
- Comprueba si el derecho penal material se ha construido de tal manera que
pueda ser verificado y realizado en el proceso penal.

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EL DERECHO PENAL COMO DOGMÁTICA: Se denomina también derecho
penal en sentido académico, ciencia del derecho penal o saber penal, y desde este
punto de vista el derecho penal se constituye en un método orientado a la
realización de la justicia, organizando los presupuestos legales de las penas y
medidas de seguridad y haciéndolo en el marco de la Constitución y los derechos
humanos fundamentales.

Como método se orienta a la interpretación, sistematización y crítica de las

instituciones penales, para garantizar la seguridad jurídica y la aplicación equitativa
de la ley.

Es el saber que estudia el derecho penal positivo, que averigua el contenido, los
presupuestos y las consecuencias de las normas penales, las que desarrolla y
explica en su conexión interna, que ordena el material jurídico en un sistema en el
cual tiene cabida las elaboraciones jurisprudenciales y la doctrina e intenta hallar
caminos de desarrollo conceptual y sistemático.

Además, luego de tomar las diversas perspectivas jurídicas, emprende la crítica y

logra que las aportaciones criminológicas se traduzcan en exigencias político-
criminales, las que a su vez se tornen en normas jurídicas para completar así una
ciencia penal totalizadora, para luego remitirse a todo el ordenamiento
extrajurídico acudiendo a la criminología y a la política criminal.

FUNCIONES DE LA DOGMÁTICA PENAL

POSITIVAS (Ventajas)

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1. Brinda seguridad jurídica a los ciudadanos: Garantiza los derechos
fundamentales de la persona ante el poderío del estado.

2. Posibilita una aplicación segura y calculable del derecho penal. Precisa donde
termina un comportamiento impune y cuando comienza el punible.

3. Señala límites y fija conceptos, lo que permite sustraer el derecho de la

irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación.

4. Racionaliza y torna igualitaria la administración de justicia. Permite que los

casos sean resueltos de manera coherente, armoniosa no contradictoria y permite
de antemano saber el tratamiento que una hipótesis debe tener.

5. Mantiene la unidad del sistema penal, desde el punto de vista teórico y práctico,
asegurando una misma línea de pensamiento y argumentación, que facilita una
contribución uniforme de las personas vinculadas al sistema penal.

6. Permite construir una ciencia total del derecho penal abierta y de orientación
crítica.

FUNCIONES NEGATIVAS O DESVENTAJAS:

1. Olvido de la justicia en los casos particulares: excesiva teorización y apego a

formulaciones abstractas que sacrifica la justicia material para darle paso a
construcciones teóricas.

2. Reduce la posibilidad de solución de los problemas, se ignoran hipótesis

alternativas.

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3. Ha multiplicado la utilización de conceptos abstractos.

LA CIENCIA PENAL INTEGRADA

Se habla de ella, porque el derecho penal no es el único saber que se ocupa de la

criminalidad, del delincuente y del derecho positivo. Existe un número plural de
disciplinas que lo hacen integralmente y con cometidos uniformes, por ello, ahora
se habla de modelo integrado de ciencia penal. (Dogmática penal, Derecho penal
como ciencia, sociología criminal, que comprende los estudios sociológicos de la
criminalidad y la estadística criminal)
La tendencia de la doctrina plantea la búsqueda de una ciencia penal totalizadora,
que comprenda el fenómeno delictivo y los fenómenos de política criminal, en
enfoque de destacar las relaciones internas entre norma-contenido y valor.

No se concibe un derecho penal moderno sin el concurso de todas las disciplinas

que lo integran.

RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTRAS DISCIPLINAS

Se impone una íntima relación entre la ciencia penal como disciplina social, con el
desarrollo de la criminología y la política criminal, en razón de la configuración de
la llamada ciencia total del derecho.

De allí se puede observar que existe una conexión de la ciencia penal con lo
político y lo social y en estos tiempos habrá que ligar a esa conexión a la
victimología. Todas ellas con sus propios postulados, pero que se aglutinan dentro

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del modelo integrado de ciencia penal, unas sin otras, se verían ciegas y correrían
el riesgo de verse manipuladas por las clases dominantes.

LA CRIMONOLOGÍA

Ciencia empírica de carácter interdisciplinario, que estudia el delito como un hecho

individual y social, la personalidad del delincuente, de la víctima y el control social
del comportamiento desviado.

LA CRIMINALÍSTICA

Tiene como cometido el estudio de la técnica y la táctica criminal, mediante la que

adelanta su tarea principal de lucha contra el crimen, lo que logra esclareciendo los
delitos, la convicción y entrega del autor y la consecución y aseguramiento de los
medios de prueba, está integrada entre otras, por las siguientes disciplinas:

DOCUMENTOLOGÍA, GRAFOLOGÍA, FOTOGRAFÍA, ANTROPOLOGÍA, MEDICINA

FORENSE, TOXICOLOGÍA, QUÍMICA, FÍSICA, ESTUDIO DE HUELLAS, SICOLOGÍA
DEL TESTIMONIO, SOCIOLOGÍA, BALÍSTICA.

OTRAS DISCIPLINAS QUE SE OCUPAN DEL DERECHO PENAL

PENOLOGÍA, DERECHO PENITENCIARIO, VICTIMOLOGÍA, EL DERECHO PENAL DE

INFANCIA Y ADOLESCENCIA, LA HISTORIA DEL DERECHO PENAL, LA FILOSOFÍA
PENAL, EL DERECHO PENAL COMPARADO, LA SICOLOGÍA Y LA SOCIOLOGIA
JURIDICA, LA ESTADÍSTICA CRIMINAL, EL DERECHO PROCESAL PENAL.

DERECHO PENAL SUBJETIVO (IUS PUNIENDI) Y SUS LÍMITES

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Es la potestad radicada en cabeza del estado en virtud de la que este, revestido de
su poderío e imperio, declara punibles determinados comportamientos que por su
especial gravedad atentan contra la convivencia comunitaria y les impone penas o
medias de seguridad a título de consecuencia jurídica.

Esa potestad del Estado tiene límites que impiden que se haga un uso
indiscriminado de ella, y, esos límites se explican dependiendo del modelo de
Estado, por ejemplo, en un Estado absolutista el poder punitivo era un poder que
el monarca ejercía como una delegación de la divinidad y por eso era un poder
ilimitado; en el Estado liberal el poder punitivo era un poder derivado del contrato
social y por eso estaba sometido a la ley como manifestación de la voluntad
general, el parlamento era delegatario de un poder cuya titularidad originaria
radicaba en el pueblo y en el Estado social y democrático de derecho, que es el
nuestro, el poder punitivo es un poder regulado por la ley, que se ejerce dentro de
los límites impuestos por la Constitución y por los derechos humanos
fundamentales.(PRINCIPIO Y NORMAS RECTORAS)

El derecho penal como poder punitivo, se ejerce en las distintas instancias del
poder político, en primer lugar en la instancia constituyente como quiera que en
los textos constitucionales se establecen los fundamentos y límites del sistema
penal (Artículo 29 Constitución Nacional); en la instancia legislativa se desarrolla el
principio de legalidad a través de la expedición de leyes que determinan qué es
delito y cuáles son las penas o medidas de seguridad aplicables; en la instancia
judicial se adelantan los procesos de comprobación de hechos y aplicación de la
ley penal a casos concretos.

ORIGEN DE LAS NORMAS RECTORAS DE LA LEY PENAL COLOMBIANA

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ORIGEN REMOTO

- Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano 1.789 (Traducidos por
ANTONIO NARIÑO en 1.794 e incorporados a las constituciones provinciales a
partir de 1.811).
- Declaración universal de derechos humanos (ONU - 1.948)
- Pacto internacional de derecho civiles y políticos (1.966).
- Convención americana sobre derechos humanos (1.966).

ORIGEN PRÓXIMO

- Títulos preliminares contenidos en el anteproyecto de 1.974, y en los proyectos

de 1.976, 1.978, 1.979 y 1.980, aparecían en la carta fundamental de 1.886, la ley
74 de 1.968 que incorporó al ordenamiento el pacto jurídico de New York de
1.966, la convención de San José de Costa Rica de 1.969, el código penal de
1.936, de procedimiento penal de 1.971, ley 599 de 2.000, ley 600 de 2000, ley
906 de 2.004, el código penitenciario y carcelario ley 65 de 1.993, el código penal
militar ley 522 de 1.999, y por supuesto la Constitución Política en su preámbulo y
los títulos I y II.

PRINCIPIO RECTOR - NORMA RECTORA

PRINCIPIO RECTOR O PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO: corresponde a

aquellos postulados fundamentales forjados por el hombre desde tiempo
inmemorial, que convertidos en patrimonio común de los pueblos civilizados,
permiten orientar y encausar el derecho represivo por senderos de justicia y

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seguridad jurídica. Sirven no solo para crear derecho sino para interpretarlo e
integrarlo, dotan de armonía y coherencia todo el orden jurídico penal.

NORMA RECTORA: con tal expresión se designan las disposiciones jurídicas que
incorporan al derecho positivo los postulados básicos del conocimiento jurídico,
están destinadas a regir y orientar todo el sistema jurídico penal, son pues, los
mismos principios inspiradores esta parcela del saber, vertidos en los textos
legales respectivos, que los dota de obligatoriedad e imperativa observancia para
el intérprete o administrador de justicia.

Las normas rectoras de la ley Penal Colombiana, están contenidas en el libro

primero del Código Penal, Título I, capítulo único, artículos 1 a 13, denominadas
así:

DIGNIDAD HUMANA (Art 1)

El derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana. Este

principio es sin duda el más importante limite material al ejercicio de la potestad
punitiva del Estado, supone que se reconozca a la persona como ser racional,
consciente y libre, derivado en su diferencia y diversidad. Integra como
presupuesto fundamental el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

La dignidad de la persona, es decir, lo que ella merece por su condición, es que se

trate con justicia, y ello se concreta en el respeto irrestricto de sus derechos
fundamentales, tanto en la formación de la ley como en el trámite del proceso
penal y en la ejecución de la pena.

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Este principio implica un control del Estado para que no acuda al derecho penal y
a través de él se atente contra la persona, de allí la prohibición de de penas
crueles, inhumanas y degradantes, la erradicación de la tortura, la proscripción de
la desaparición forzada, la lucha contra las penas privativas de la libertad de
duración excesiva, y la pena de muerte.

Excepciones –criticadas- 1. Ley 742 de 2002 que incorporó el Estatuto de Roma en

la que se prevén penas perpetuas y la imprescriptibilidad de la acción penal (art.
29 y 77) 2. Ley 890 de 2004 pena de 60 años en caso de concursos.
Consagraciones positivas. Constitución Política artículos 1, 5, 11, 12, 28 inc 3, 43
inc 1, 16 y 17, artículos 93 y 94.

C.P.P. Art. 21, 1 y 3 el art 5 del Código Penitenciario ley 65 de 1993, el art. 198
del Código Penal Militar.

La penalización de conducta como el desplazamiento forzado de personas (art. 180

y 181), la desaparición forzada (art. 165-167).

INTEGRACIÓN (Art 2)

Las normas y postulados que sobre derechos humanos se encuentren consignados

en la Constitución Política, en los tratados y convenios internacionales por
Colombia, harán parte integral del Código Penal: con ello se ha incorporado
expresamente el denominado “bloque de constitucionalidad” como soporte de todo
el cuerpo normativo, y que obviamente se erige en elemento al cual habrá de
someterse el juicio de validez material, así como la interpretación y aplicación de
cada una de las disposiciones punitivas.

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PRINCIPIO DE LAS SANCIONES PENALES (Art 3)

La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios

de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El principio de necesidad se
entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la
desarrollan.

La necesidad de la pena se refiere a que no se puede prescindir de su imposición,

pues un mecanismo diverso haría nugatoria toda finalidad.

La proporcionalidad supone la ponderación de medios jurídicos con relación a los

medios dispuestos para asegurar su protección, es decir la sanción en su cantidad
y calidad debe aplicarse de conformidad con la naturaleza objetiva y subjetiva del
delito.

La razonabilidad alude a su moderación para que la pena no sea excesiva ni

insuficiente, y a su naturaleza, con el propósito de que el fallador disponga,
dentro de la órbita que le es permitida, de aquella sanción que más se ajuste al
delito y a su autor.

FUNCIONES DE LA PENA (Art 4)

La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa,

prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La
prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución
de la pena de prisión.

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La prevención general tiene lugar en el momento en que se eleva a la categoría de
delito una conducta y tal disposición es dada a conocer a la sociedad, pues la
consecuencia jurídica de carácter punitivo se utiliza como instrumento de
persuasión, para que los individuos se abstengan de realizar el comportamiento allí
definido.

La retribución supone la causación de un mal a quien ha producido un mal, y

ocurre cuando se impone jurídicamente la pena, que para ser justa requiere ser
proporcional.

La prevención especial se dirige a conseguir que con la imposición de la pena el

individuo desista de la comisión de nuevas infracciones al ordenamiento jurídico.

La reinserción social debe ser entendida como la obligación estatal de ofrecer al

condenado todos los medios razonables para el desarrollo de su personalidad en
procura de obviar un nuevo comportamiento delictivo.

Y la protección al condenado apunta a salvaguardar, a quien ha realizado un

delito, de los mecanismos de justicia o de reacción por parte del sujeto pasivo de
la conducta o sus familiares.

FINES DE LA PENA: (art. 11, 12, 28, 24 y 34 Constitución P., art. 3 y 4

Código Penal)

La pena tiene en nuestro sistema jurídico tres fines:

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UN FIN PREVENTIVO: Que se cumple básicamente en el momento del
establecimiento legislativo de la sanción, la cual representa la amenaza de un mal
ante la violación de la prohibiciones.

FIN RETRIBUTIVO: Que se manifiesta en la imposición judicial de la pena.

FIN RESOCIALIZADOR: Que oriente la ejecución de conformidad con los principios

humanistas y las normas de derecho internacional adoptadas.

Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (ley 74 de 1968 art. 10.3): el

régimen penitenciario, consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la
reforma y readaptación social de los penados, en tal propósito es que se otorgan
permisos de 72 horas, por estudio, trabajo y los subrogados.

Ojo sentencia C-430 de 1996, C-157 del 19 de marzo de 1997.

FUNCIONES DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD (Art 5)

En el momento de la ejecución de la medida de seguridad operan las funciones de

protección, curación, tutela y rehabilitación.

La protección se refiere a salvaguardar bienes jurídicos tanto de la comunidad por

razones de defensa social, como de la víctima para evitar nuevos ataque. La
curación es entendida como la obligación estatal de brindar al inimputable
enfermo los medios médicos necesarios para su recuperación. La tutela se dirige a
extraerlo de las eventuales reacciones vindicativas de la víctima o sus cercanos. Y
la rehabilitación se refiere a capacitar al inimputable para adaptarse a las reglas de

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la vida social, en especial si la curación conforme a las posibilidades científicas no
es posible.

LEGALIDAD (Art 6)

Tiene referencias normativas internacionales en los artículos 11-2 de la Declaración

Universal de Derechos Humanos, 15-1 del Pacto de Nueva York y 9 de la
Convención de San José de Costa Rica. En la Constitución halla su soporte en los
artículos 6 y 29-2; concreta la cláusula general de reserva entendida en dos
sentidos: el primero, como la competencia restrictiva, retenida, exclusiva y
excluyente que asiste al legislador para definir conductas susceptibles de sanción,
asignar sus consecuencias, y fijar los procedimientos de investigación y
juzgamiento, así pues el artículo 150-10 de la Carta dispone que el congreso no
puede conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República para la
expedición de códigos, leyes estatutarias u orgánicas; el segundo, como el
conocimiento que ha de asistir a los destinatarios de la ley acerca de lo prohibido
para de acuerdo con ello regular su conducta.

Dice la carta de los derechos humanos en atención a la cláusula de reserva aludida

atrás: “La libertad consiste en poder hacer todo lo que no dañe a otro, así, el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que los
que aseguran a los miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos.
Estos límites no se pueden determinar sino por la Ley”.

Si el Estado social y democrático de derecho garantiza la existencia de la

diversidad, el pluralismo y la disidencia, dentro de la mayor amplitud democrática,
no puede ser ubicado de juicio de reproche penal lo que las personas son -por
peligrosas, inmorales o enfermas que parezcan-; solo debe sancionarse lo que las

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personas hacen, en cuanto se trate de conductas que vulneran bienes jurídico
importantes (derecho de acto); de ello se deriva que son dos las exigencias para
efectuar el juzgamiento: la primera, referida a la existencia de un acto humano -
no basta que se trate de un hecho humano-, lo cual supone el compromiso de sus
esferas volitiva e intelectiva, es decir, que se trate de una conducta y no de la
simple causación material y física de un daño; la segunda, alude a evaluar
precisamente esa conducta, con independencia de lo que la persona es: no es el
autor el objeto del juzgamiento, sino el comportamiento y el daño en cuanto
predicable de aquél.

IGUALDAD (Art 7)

La igualdad de las personas ante la ley no consiste en tratar a todos por igual, sino
en tratar a cada uno de manera diferente desde su singularidad. Esto supone que
frente a la ley todos los individuos son iguales, pero en sede de su individualización
debe extraerse de las disposiciones legales un igual tratamiento a situaciones
iguales, como también desigual trato a situaciones diferentes, lo cual corresponde
a la ponderación que efectúe el investigador o fallador fundado en una justificación
objetiva, razonable y razonada.

No se trata del derecho a ser iguales sino del derecho a ser tratado igual frente a
situaciones similares.

PROHIBICIÓN DE DOBLE INCRIMINACIÓN (Art 8)

El principio no bis in ídem se encuentra en los artículo 14-7 del pacto de Nueva
York y 8.4 de la Convención Americana de San José de Costa Rica; se refiere a dos
contextos diferenciables, el primero la imposibilidad de doble investigación, que no

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se asienta sobre la cosa juzgada, pues bien puede ocurrir que se trate de unos
mismos hechos investigados simultáneamente sin que se haya definido de fondo
en algunos de ellos; el segundo, la imposibilidad de doble fallo, que se sustenta en
el principio de cosa juzgada y apunta a la imposibilidad absoluta de fallar o
sancionar dos veces por lo mismo, dada la vocación de seguridad y certeza
jurídicas que deben ofrecer las decisiones de fondo en un trámite penal.

CONDUCTA PUNIBLE (Ar 9)

TIPICIDAD (Art 10)

Única y exclusivamente el legislador se encuentra facultado para determinar

conductas punibles y las sanciones, debiendo definirlas de manera clara, expresa,
e inequívoca. Si la tipicidad concreta la legalidad y la regla de reserva de la
persona, a fin de que decida adecuar o no su conducta al supuesto de hecho, para
el que el legislador ha dispuesto una consecuencia punitiva, es preciso que el
comportamiento sea definido en todas sus características y elementos de manera
que no conduzca a equívocos, indebidas comprensiones o ambigüedades; también
es necesario que su grado de precisión excluya cualquier posibilidad de aplicación
a conductas que no están cobijadas por su texto.

Con relación a las conductas omisivas se exige que el deber no realizado se

encuentre de modo expreso reseñado por el legislador o el constituyente, pues con
ello se evita, de un lado, la censura por la omisión de deberes meramente sociales
o religiosos, y de otro, se entrega un principio de certeza sobre las obligaciones
que por estar contenidas en la ley se presumen de conocimiento de todos, en
especial de sus destinatarios.

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ANTIJURIDICIDAD (Art 11)

La antijuridicidad, siendo una sola, se descompone en dos elementos que la

estructuran, así: el primero, la antijuridicidad formal, que se refiere a la simple
infracción de la ley, esto es, la comisión de la conducta definida como sancionable
penalmente, con independencia de cualquier otro tipo de valoración; el segundo, la
antijuridicidad material, alude a la vulneración o puesta en peligro del bien jurídico
objeto de tutela; pero debe agregarse que la norma rectora analizada exige que
ello se produzca “efectivamente”, de donde se concluye que se trata de un
quebranto o peligro con carácter material, efectivo, real y concreto, no presunto,
probable, factible o abstracto.

En suma un daño puede no ser delito, pero todo delito debe aparejar un daño
cierto, o por lo menos una puesta en peligro real de los bienes jurídicos
protegidos. A partir de esto, entonces, no hay antijuridicidad material cuando el
bien objeto de tutela permanece indemne por no haber estado expuesto a daño o
peligro, v gr., por ausencia del objeto material sobre el que debía recaer la
conducta; tampoco la hay cuando la lesión al bien jurídico es ínfima e
insignificante, p. ej., los delitos de bagatela.

CULPABILIDAD (Art 12)

Únicamente puede ser objeto de reproche el comportamiento típico y antijurídico,
cuando ha sido producto de la voluntad del individuo, y siempre que se encontrara
en condición de comportarse de manera diversa conforme a derecho. La
responsabilidad objetiva o por la simple causación del resultado contraviene este
postulado.

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Es en la voluntad donde se establece el límite entre la llamada responsabilidad
objetiva y la responsabilidad por el acto o por la conducta (responsabilidad
subjetiva), y es esta última la única que posibilita la Constitución Política en
materia penal.

NORMAS RECTORAS Y FUERZA NORMATIVA

Las normas rectoras no constituyen meros postulados programáticos o de

intención, sino que tienen un especial carácter normativo supralegal con relación a
los demás disposiciones de la ley 599 de 2.000, e infraconstitucional respecto de la
Constitución Política, a la vez que sirven como faros de guía para interpretar y
desentrañar el sentido del sistema penal; por lo tanto priman sobre el resto de
articulado del Código Penal.

DERECHO PENAL OBJETIVO

Determinar la existencia de un delito, es decir, poder concluir que un hecho del ser
humano constituye una infracción penal, requiere un proceso axiológico basado en
un estudio normativo que metodológicamente realizaremos a través de un análisis
y una síntesis.

Ese estudio lo vamos a realizar mediante “la teoría de delito” que comprende un
análisis de los presupuestos jurídico penales de carácter general para establecer
la existencia de un delito.

Esta asignatura no se va a ocupar de los elementos o requisitos específicos de un

delito en particular sino de los elementos o condiciones básicas de los elementos
comunes a todos los delitos.

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Para iniciar este estudio empezaremos por tener claro los conceptos de derecho
penal y su evolución histórica.

DEFINICIONES QUE SE HAN INTENTADO SOBRE EL DERECHO PENAL

OBJETIVO

1 Conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociado a

hechos estrictamente determinados por la ley como presupuesto, y una
pena o medida de seguridad como consecuencia; con el objetivo de
asegurar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia
humana pacífica. (Enrique Cury)
2 Rama del saber jurídico que mediante la interpretación de las leyes penales,
propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y
reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del Estado constitucional
de derecho. (zaffaroni)
3 Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el
crimen como hecho, a la pena como legítima consecuencia. ( Franz Von
Liszt)
4 La rama del derecho que regula la potestad pública de castigar y aplicar
medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles. (Ricardo
Núñez)
5 Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del
poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de
delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad
del sujeto activo y asociando a la infracción de la norma una pena finalista
o una medida aseguradora. (Luis Jiménez de Asúa)

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Podemos concluir diciendo que cuando se habla de derecho penal objetivo, se
utiliza el término con diferentes significados según a lo que se esté refiriendo de
tal forma que podemos hablar de una clasificación preliminar:

1. Derecho Penal Sustantivo: Constituido por lo que generalmente conocemos

como Código Penal o Leyes Penales, de fondo que es el sistema normativo
que tiene por objeto el estudio de las conductas delictivas y
contravencionales y las consecuencias jurídicas que ellas acarrean (penas o
medidas de seguridad). (Ley 599 de 2.000)

2. Derecho Penal Adjetivo o Procesal Penal: Conjunto de normas destinadas a

establecer el modo de aplicación de las normas penales, diremos que es el
sistema normativo jurídico que contiene los modos y condiciones para
establecer la realización de la conducta punible, la responsabilidad penal y
las sanciones pertinentes. (Ley 600 de 2.000 y Ley 906 de 2.004)

3. Derecho Penal de Policía o Contravencional: describe conductas consideradas

de poca gravedad por el legislador, establece la sanción correspondiente y
fija el procedimiento.

4. Derecho penal militar: Conjunto de normas que describe comportamientos

considerados delitos militares, además comprende el procedimiento para su
juzgamiento y las sanciones correspondientes. (ley 522 de 1999-derogatoria
del decreto ley 2550 de 1998).

5. Derecho penal de adolescentes ( ley 1098 de 2006).

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 6. Derecho penal internacional: Es el conjunto de normas contenidas en
convenios o tratados internacionales, que describen los procedimientos que
los Estados deben seguir para la represión de los delitos que lesionan o
comprometen intereses de varios sujetos de derecho internacional.

El artículo 2 del Código Penal incorpora o integra al estatuto punitivo el bloque de

constitucionalidad, concepto de carácter normativo de trascendental importancia
en la interpretación y aplicación de la legislación penal sustancial.

Qué tratados de Derecho Internacional tienen incidencia en la legislación penal?

(Ver artículos 93 y 94 de la Constitución Política).

1 Protocolo de la convención Americana sobre derechos humanos relativos a

la abolición de la pena de muerte.(Junio 8 de 1990)

2 Estatuto de la Corte Interamericana de derechos humanos.(Octubre 31 de

1979)

3 Convención Americana sobre desaparición forzosa de personas.( 6 de

junio de 1994)

4 Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de

la prostitución ajena. (Diciembre 2 de 1949)

5 Convención contra la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanas y

degradantes. (Diciembre 10 de 1984- incorporado ley 70 de 1986)

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 6 Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura. (Diciembre
8 de 1985)

7 Convención Americana sobre Derechos Humanos 18 de julio de 1978 entro

en Colombia ley 16 de 1972.

Estos y otros tratados están incorporados en nuestra legislación penal con

primacía, de tal manera que en caso de contradicción con la legislación interna,
esto generaría inconstitucionalidad alegable por vía de acción pública de
inexequibilidad o por aplicación de la excepción general de inconstitucionalidad.

Existe normatividad en nuestra legislación que si bien no hace parte de nuestro

derecho penal, si comparte la característica de ser sancionatorio:

1. Derecho sancionatorio disciplinario: Conjunto de normas que regulan las

relaciones dentro de cierta entidad de derecho público o privado y que determina
una sanción.

Para los servidores públicos las normas están consagradas en el Código Único
Disciplinario ley 734 de 2002.

2. Derecho sancionatorio fiscal: Conjunto de normas que determinan el sistema de

recaudo de los tributos y fija las sanciones para sus potenciales transgresores.

3. Derecho sancionatorio aduanero. Conjunto de normas que tipifican conductas

que afectan la economía nacional, señala la conducta, la sanción y el
procedimiento.

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FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL

La función del derecho penal no se reduce a la existencia de un compendio

normativo que regula la conducta humana tipificada como infracción penal y su
consecuente sanción y el establecer un procedimiento para determinar la
existencia de una conducta punible y la responsabilidad, sino que su función es
proteger a la sociedad.

Función que está orientada desde nuestra Constitución Política, recordemos que
entre los fines esenciales del Estado está asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo, el Estado procura garantizar esa convivencia pacífica
precisamente con el carácter preventivo y represivo de la pena.

Las funciones legitimadoras que cumple el derecho penal son:

Prevención del delito, evitar la comisión del delito, que se asume en

un doble significado por una parte del derecho penal; evita que se
cometan delitos y en este sentido protege bienes jurídicos (aquellos que
son fundamentales para la convivencia social) y evita que como reacción
ante la comisión del delito se ejerza venganza privada. El derecho penal,
podemos decir, es la intervención más violenta y grave del Estado en la
esfera vital del ciudadano, pero esa intervención se justifica, en cuanto
con ella se evita que la víctima del delito, sus familiares o allegados
emprendan por su cuenta la realización de la justicia.

Realización de las garantías penales. La protección que brinda el

derecho penal no sólo recae sobre los bienes jurídicos, sino sobre los
destinatarios de la acción penal, en este sentido el derecho penal se

23
 orienta hacia la protección de la dignidad humana del procesado, a que
haya seguridad jurídica y solo se impongan penas por conductas que
realmente generen daño social.

Esta función del derecho penal es muy importante por cuanto permite comprender
que el Estado no solo se orienta a sancionar a los responsables de los delitos, sino
que también persigue que esa sanción se imponga respetando los derechos que
amparan a los procesados.

Podemos concluir diciendo que el derecho penal cumple funciones en relación con
el delito y con la pena, previniendo la comisión del delito y haciendo efectivas las
garantías penales y en ese sentido, promueve la realización de los derechos
humanos fundamentales.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

1 POSITIVO: Describe los tipos penales y consagra principios que condicionan la

configuración de la conducta punible con la respectiva sanción, lo cual se
realiza mediante leyes generales, obligatorias y coercitivas promulgadas por el
Estado.

2 PÚBLICO: Es parte integrante del derecho público, entendido como conjunto

de disciplinas jurídicas cuyas normas regulan la actividad del Estado y las
relaciones entre este y los particulares. El derecho penal protege a la sociedad
entera; la investigación y represión de las conductas punibles no se dejan a la
iniciativa privada; el titular de la acción penal y del derecho a castigar es el
ESTADO.

24
3 GENERAL: Se aplica a todos los individuos de la especie humana que realicen
conductas descritas en los tipos penales.

4 COHERCITIVO: Señala prohibiciones, describe los comportamientos y fija las

sanciones correspondientes.

5 AUTÓNOMO: Es una disciplina cuyo sistema no depende de otras ramas del

derecho, aunque es claro que se acude a otras ramas que lo complementan.
(Medicina, economía, el derecho civil etc.)

6 JUDICIAL: Por regla general, los únicos autorizados para administrar justicia
son los fiscales y los jueces, con absoluta exclusión de los particulares y
funcionarios administrativos. No obstante, de manera exceptiva se ha permitido
que algunos particulares se involucren en las decisiones penales, como ocurre
con los centros de conciliación.

7 GARANTISTA: Esta característica puede evaluarse desde dos vertientes; la

primera, si se entiende que el derecho penal constituye el último instrumento al
que ha de actuar el Estado para morigerar los conflictos, si se asume que la
consecuencia brindada por este derecho es la más drástica, grave y violenta de
todo el orden jurídico; la segunda, desde la perspectiva de la misión del
derecho penal como elemento catalizador en los conflictos sociales, vale decir,
también le corresponde asegurar a los ciudadanos, que su reacción, además
de legítima, es cierta y efectiva, pues lo contrario no garantiza la convivencia
entre sujetos diversos, y muy seguramente su inoperancia conducirá a
mecanismos parainstitucionales y paraestatales.

LA NORMA PENAL

25
Conjunto de disposiciones contenidas en el código penal y otras leyes especiales,
que constituyen un mandato dirigido imperativamente a los coasociados, con la
indicación de los tipos de acción (matar art. 103) o de omisión (abandono de
menores y personas desvalidas art.127) y con la amenaza de una sanción (pena o
medida de seguridad) en caso de inobservancia, emana del Estado.

ESTRUCTURA JURÍDICA:

Como toda norma jurídica corriente, la penal, suele constar de un supuesto de

hecho (comportamiento humano que el legislador ha recogido de la realidad social
y que rechaza como indebido), y de una consecuencia jurídica, la sanción (Pena o
medida de seguridad, los cuales constituyen el tipo penal

Las normas penales que poseen dicha estructura se conocen como completas a
cuyo lado aparecen las incompletas y las llamadas en blanco.

Las completas. Contienen un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica o

sanción. (Ejemplo: Homicidio. El que matare a otro incurrirá en prisión de 208 a
450 meses de prisión. Artículo 103 del código penal)

Las incompletas o dependientes. Son verdaderos fragmentos de norma, no

consagran por si mismas un supuesto de hecho o una consecuencia jurídica,
aunque son oraciones gramaticalmente completas. (Ejemplo, todas las contenidas
en el libro primero o parte general, algunas de la parte especial, sea que aclaren
restrinjan o remitan a las normas penales completas. Artículo 111; 226; 268,269)

Normas en blanco. Se caracterizan porque el supuesto de hecho contentivo de la

conducta mandada o prohibida y del resultado cuando este se exige, aparece

26
consignado total o parcialmente en una regla de carácter no penal. No es toda la
norma sino el supuesto de hecho, por lo que sería más apropiado hablar de tipos
penales en blanco y no normas en blanco, como en efecto lo hace el código penal
en su artículo 6. (Ejemplo: artículos 153, 200, 309, 325, 328, 330 a 332, 334, 336
a 338, 368, 408 y 410)

ELEMENTOS INTREGRANTES:

A. EL SUPUESTO DE HECHO: DELITO. Toda conducta humana que el

ordenamiento jurídico castiga con una pena. CONTRAVENCIÒN. Conducta
punible de menor gravedad que el delito (ultrajes y amenazas, consumo de dosis
permitida, porte de armas con permiso), las pequeñas causas (Ley 1153 de 2007
INEXEQUIBLE)

B. LA CONSECUENCIA JURÍDICA: La norma penal a diferencia de otras,

presenta una sanción que puede revestir la forma de una pena o de una medida
de Seguridad.

FUNCIONES DE LA NORMA PENAL

Se refiere al papel que puede jugar la norma penal frente a los asociados:

DE COMUNICACIÓN: La norma cumple funciones de dialogo entre el autor del

hecho, el sujeto pasivo y el funcionario judicial.

DE GARANTÌA. En conexión con el principio de legalidad, las leyes deben

redactarse con la mayor claridad, de tal manera que no sólo su contenido sino sus
límites puedan deducirse del texto legal lo más exactamente posible.

27
DE PROTECCIÓN. Protege o tutela bienes jurídicos, se encarga de determinar qué
bienes quiere proteger, cómo y cuándo debe hacerlo.

DE MOTIVACIÒN. Busca motivar al ciudadano a través de la conminación penal

con miras a que se abstenga de delinquir, lo que supone entender las penas a
través de las teorías de la prevención general, en otras palabras, que el ciudadano
se abstenga de delinquir haciendo suyos los valores propios del sistema penal. La
norma penal así, estimula, motiva hacia la inhibición de conductas desviadas.

CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA PENAL

1- CONSTITUCIONALIDAD: La ley penal debe sujetarse al mandato

supremo sin incurrir en defectos o excesos, la ley penal no puede apartarse
de la Constitución.

2- IGUALDAD: Como es obvio, no debe establecer distinciones en sus

destinatarios, salvo las necesarias como las que se refieren a servidores
públicos, infantes o adolecentes, pero en cuanto a su creación, aplicación o
ejecución es semejante sin importar raza, credo, política o cultura.

3- GENERALIDAD: La ley penal se dirige ampliamente a todos los

coasociados.

4- IMPERATIVIDAD: Es obligatoria para todos, incluyendo a quienes han

participado en su creación y quienes tienen el deber de aplicarla o
ejecutarla.

28
 5- IRREFRAGABILIDAD: Mientras permanezca en vigencia, su aplicación es
forzosa sin que pueda estar supeditada o ser suplida por convenios privados
entre las partes excepto delitos querellables, o aplicación de excepción de
inconstitucionalidad.

6- PRECISIÓN Y CLARIDAD: Debe ser nítida, no prestarse a varias

interpretaciones y carecer de ambigüedades y ambivalencias. Aplicación
directa del principio de legalidad.

7- EXCLUSIVIDAD: Solamente ella, la ley penal, emanada del Congreso de

la república, puede definir las conductas punibles y conminar sanciones.

8- FUTURISTA: Desde su nacimiento rige hacia adelante, su aplicación no se

refiere a asuntos pasados, excepto las hipótesis de favorabilidad para el
imputado, acusado o condenado.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL COLOMBIANA

Por sabio que sea nuestro legislador, no está en condiciones de prever todos los
casos que en la vida cotidiana del país, de sus regiones, sus culturas, la seguridad
y de desarrollo económico y social, se puedan presentar y que deben ser materia
de reglamentación jurídica.

Cada día va evolucionando más el criterio y se ha superado el concepto de antaño,

de que los códigos encierran todo el derecho.

29
Existen vacíos, lagunas que deja el legislador, que obligan a efectuar
interpretaciones que no son más que operaciones mentales que tienen por objeto
buscar y explicar el sentido actual de la norma.

Podemos predicar que interpretar es el procedimiento analítico que se dirige a

descubrir o aclarar el exacto y verdadero sentido de la norma, precisar su
contenido, determinar su alcance, la expresión interpretar proviene del latín
interpretari y este de interpres que significa mediador o agente, interpretar es,
entonces, aclarar o determinar el alcance, la orientación o el sentido de un texto
legal, cuando este se va a aplicar a un caso en particular.

CLASES DE INTERPRETACIÓN

1. Según el sujeto del cual emana, o su origen

AUTÉNTICA: El mismo legislador, que es su autor, a su vez se efectúa en el

mismo tenor de la ley, conceptos, definiciones, sentido y alcance. Código penal,
artículos 9, 22 a 24, 33, 132-2, 212, 294, a ellas se refiere el artículo 150-1 de la
Constitución y el Código Civil artículos 14 y 25.

DOCTRINAL: Abogados y juristas interpretan la ley, suministran una base

conceptual, esta interpretación no tiene fuerza vinculante, cumple una función
orientadora.

JUDICIAL: Es la llevada a cabo por los órganos jurisdiccionales, para aplicar las
leyes y descubrir la verdadera voluntad contenida en ellas, se realiza al comparar
la norma con el caso concreto.

30
El juez no se ata a sus propias decisiones, en un futuro puede variar su
interpretación motivando las razones de su variación, tampoco está obligado por
las decisiones de otros jueces, toda vez que el artículo 230 de la Constitución
Política consagra el principio de la independencia absoluta del juez.

2. Según los medios utilizados.

SEMÁNTICA: Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor

literal, las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, pero
cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les
dará en estas su significado legal. (Artículos 27, 28 y 29 Código Civil).

TELEOLÓGICA: La ley es un medio del legislador para obtener los fines sociales,
está interpretación busca el fin, el propósito del legislador, su voluntad, es decir no
se detiene en el texto de la norma sino que va más allá.

Ello lo hace a través de varios criterios:

- Racional: Busca la razón de ser de la norma, cuál es el bien jurídico que pretende
proteger el legislador y porqué estableció su protección.

- Sistemático: El ordenamiento penal está sistemáticamente organizado (normas

rectoras, parte general, parte especial, parte procesal), al interpretar una norma
hay que analizarla en relación con las demás normas que integran el sistema.
(Artículo 30 Código Civil).

31
- Histórico: El derecho penal vigente es un producto de la evolución social, el
elemento histórico se vale de la legislación comparada, de los trabajos
preparatorios de la norma, del proyecto de ley.

3. Según el resultado la interpretación puede ser

DECLARATIVA: Las palabras de la ley dicen con precisión lo que el texto quería y
debía decir, de modo que el intérprete no puede ni ampliar ni restringir el alcance
de su tenor literal, y se debe limitar a resolver las eventuales dudas consultando
la letra de la ley. (Ejemplo Artículos 240-3 - 241-9 del Código Penal)

RESTRICTIVA: Se delimita o restringe el alcance de la norma a las palabras

contenidas en ella, los casos e hipótesis previstos de manera expresa por la ley.
(Ejemplo: Artículos. 383, 212 código penal)

EXTENSIVA: Cuando se amplía el natural y obvio alcance de la ley, de manera

que por encima de su tenor literal aparezca su verdadero espíritu. Se amplia el
contenido y alcance legal para hacerle comprender hipótesis no consideradas
expresamente por el legislador.

Ejemplos: artículos 33, 404, 240-4, 365-4 deja en manos del intérprete adecuar
situaciones similares a las reguladas en las normas, pero sin sobrepasarlo porque
se violentaría el principio de legalidad.

ANALOGÍA

Cuya fuente doctrinal es la conocida máxima, según la cual donde existe la misma
razón de hecho debe existir una misma disposición de derecho.

32
Se presenta cada vez que se atribuye a un caso concreto no regulado por una
norma positiva, la regulación prevista para otro caso similar contemplado
expresamente en la ley. En derecho penal su aplicabilidad está limitada a que
mejore la situación del procesado, lo que significa desechar toda solución que por
la vía de la similitud la deteriore.

Para saber si el procedimiento analógico es en el derecho penal, es necesario

distinguir dos clases de analogías:

ANALOGÍA IN MALAM PARTE. Extender a casos no contemplados en la ley,

figuras delictivas o sanciones previstas legalmente para otros casos, o
circunstancias que agravan la situación del procesado; tal analogía no es de
aplicación en nuestro derecho positivo porque resulta manifiestamente violatoria
del principio de la legalidad de los delitos y de las penas.

ANALOGÍA IN BONAM PARTE. Aparece cuando su finalidad es la de favorecer

al procesado, ya sea aplicando al caso no previsto legalmente, una causa de
extinción de la acción penal o de la pena, o una circunstancia de menor
punibilidad.

Nada se opone a la aplicación de la analogía a favor, no se viola el principio de

legalidad, la máxima NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE y por el contrario
está permitida en aplicación del principio de favorabilidad.

La analogía sólo se aplicará en materias permisivas. (Código Penal Artículo 6,

artículo 55 numeral 10 ibídem)

33
NOTA: Las cláusulas legales de analogía son del todo excepcionales y no puede
confundirse con las autorizaciones legales de interpretación extensiva, pues en
estas solo se permite una ampliación del alcance interpretativo de la norma ante
significaciones permitidas por su tenor literal, pero sin sobrepasarla. (Artículos 25 a
32 del Código Civil).

LA HISTORIA DEL DERECHO PENAL

I. ÉPOCA PRIMITIVA
II. LA EDAD ANTIGUA
a. El derecho hebreo
b. El derecho romano
III. La edad media
a. El derecho germánico
b. El derecho canónico
c. El derecho hispánico
d. Los glosadores y los prácticos
IV. La edad moderna
a. La recepción en Alemania
b. El humanismo
c. El pensamiento de Cesare Beccaria
V. La ciencia penal Italiana
a. Introducción La escuela clásica
b. La escuela clásica
c. La escuela positiva
d. La llamada “terza scuola” o tercera escuela
e. La dirección técnico - jurídica
VI. La dogmática penal en Alemania

34
a. Orígenes
b. El positivismo
c. El neokantismo
d. El irracionalismo nacionalista
e. El finalismo
f. El funcionalismo normativista
g. Las nuevas perspectivas: hacia un derecho penal de la integración.

EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN PENAL EN COLOMBIA

Colombia, como todos los países latinoamericanos no fueron ajenos a la influencia

de la conquista española, España impuso, sus costumbres, su lengua, su religión y
sus leyes.

1 CONQUISTA ESPAÑOLA: Las diferentes comunidades indígenas tuvieron

legislaciones que se ocupaban de los asuntos penales, se prohibió
conductas como matar, mentir, realizar incesto y las sanciones eran los
azotes, la infamia, la infamia hereditaria, se castigaba severamente la
infidelidad inclusive con la pena de muerte, o se entregaba al culpable al
marido ofendido para que dispusiera el castigo.

2 PERIODO COLONIAL: A las colonias españolas de América, se trasladó el

derecho penal ibérico en forma de decretos, resoluciones y ordenanzas.

Diversa normatividad tuvo aplicación: El fuero Juzgo, el fuero real, las leyes
de estilo, el ordenamiento de Alcalá, las siete partidas, la nueva
recopilación, la recopilación de los reinos de indias (en 1680 esta última
recopiló la desorganizada legislación existente).

35
 Se caracterizó esta normatividad por lo siguiente:

1 Casuística.
2 No tenía límites claros entre jurisdicción civil y eclesiástica.
3 No había igualdad ante la ley.
4 La pena variaba de acuerdo al implicado.

3. PERIODO DE LA REPÚBLICA (1810-1837). También en este periodo la

legislación Española continua regulando los asuntos del derecho penal con
algunas excepciones, por ejemplo en 1819 el Congreso de Angosturas
faculta al presidente de la república para perdonar las penas previo
concepto del poder judicial.

En forma paulatina la legislación española comenzó a ser sustituida por leyes

Nacionales, al general Santander se deben los primeros intentos de codificación:

En 1823 Se elaboró el primer proyecto de Código Penal que nunca se

convirtió en ley.
En 1826 El Congreso aprueba un Código Penal que fue objetado por el
Presidente de la República.
En 1833 Se pública un proyecto de Código por parte del Consejo de
Estado.
En 1837 José Ignacio Márquez, Presidente de la República sancionó el
Código Penal que derogó tácitamente la compleja legislación española.
En 1890 Se aprobó un nuevo Código Penal, sometido a duras críticas,
dado que no obedecía ninguna orientación doctrinal definida, fruto de
esta inconformidad se presentó al congreso el proyecto en 1912, con

36
 marcada influencia de los postulados de la escuela clásica, y fue
aprobado en el Congreso diez años después por medio de la ley 109 de
1922 y se suspendió su vigencia por la ley 81 de 1923, es decir, que
en este código no entró a regir a pesar de su aprobación, se integró una
comisión para que presentara un nuevo proyecto a tono con la corriente
positivista, el cual tuvo lugar en 1925 pero con idéntica suerte pues ni
siquiera fue discutido por el Congreso.

1. CÓDIGO PENAL DE 1936:

En 1933 se creo la Comisión Nacional de Asuntos Penales y penitenciarios a

quienes se encargó la elaboración de los códigos respectivos, surgió de allí el
Código de 1936 (Ley 95) que entró a regir a partir de 1938, y como
característica se destaca que seguía de cerca los lineamientos de la escuela
positivista.

Entre sus lineamientos doctrinales básicos se tiene que: se estudió al delincuente

como personalidad antisocial, división de las sanciones en penas y medidas de
seguridad, la responsabilidad se deriva de la actividad psicofísica del sujeto activo.

2. CÓDIGO PENAL DE 1980.

El Código penal del 80 fue el resultado de la integración de los proyectos de

reforma al Código Penal presentados en 1974 y 1976; y en él se pasó del obsoleto
positivismo hacia el derecho penal de culpabilidad sin matricularse en ninguna
tendencia jurídico penal.

37
El decreto 100 del 23 de enero de 1980, fue edificado sobre la responsabilidad
culpabilista, trae un título inicial sobre las normas rectoras, presenta una sola
fórmula la de tentativa y de complicidad, suprime el delito continuado, elimina el
presidio y el perdón judicial, suprime el delito aberrante y la reincidencia, mantiene
la edad penal a los 18 años.

Entre otros aspectos se acogió la noción dogmática sobre el delito y lo define como
hecho típico, antijurídico y culpable, extiende el principio de legalidad a las
medidas de seguridad, se prohíbe la extensión de la jurisdicción penal militar.

3. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA 1991:

La Constitución de 1991 introdujo al sistema penal colombiano profundas

modificaciones con la creación de la Fiscalía General de la Nación organismo al
cual se le asignó la investigación de los delitos y la acusación de los infractores
ante los juzgados y tribunales competentes, se le otorgaron las facultades para
asegurar la comparecencia de los infractores, adoptar medidas de seguridad, así
como calificar y declarar precluidas la investigaciones realizadas, entre otras. (Leer
artículos 249 y siguientes Constitución Política, antes de la reforma introducida por
el acto legislativo 03 de 2002).

El acto legislativo 03 de 2002 que introdujo en nuestro sistema normativo el

sistema oral acusatorio, establece un fiscal sin funciones judiciales, un aumento
de participación de la comunidad y las víctimas, con concentración de pruebas en
el debate oral y público.

4. LEY 599 DE 2000.

38
El objeto de la ley 599 fue adecuar el Código penal de 1980 a los principios,
valores y postulados trazados por la Constitución Política de 1991, que permite
contar con un sistema penal congruente con un Estado Social de Derecho.

Se elimina la expresión “hecho punible” para dar paso al concepto de “conducta

punible” para ubicarnos en un sistema penal de acto, no se basa entonces el
derecho penal en consideraciones relativas a la manera de ser de los individuos,
sino de su conducta dañina.

Se incorporan nuevos bienes jurídicos y se mejora la denominación de algunos

existentes, por ejemplo se adiciona el título de los delitos contra personas y bienes
protegidos por el Derecho Internacional Humanitario.

Se mantiene la división de delitos y contravenciones, pero las conductas descritas

en la ley 228 de 1995 vuelven a la categoría de delitos querellables.

Ahora, algunos delitos son llevados a la categoría de contravenciones e

incorporados en la ley de pequeñas causas, Ley 1153 de 2007.

Se agrupan las causales de justificación e inculpabilidad en causales de ausencia

de responsabilidad (art. 32).

Se elevan a la categoría de delito conductas como la omisión de socorro (ley 1153

de 2007), la manipulación genética, la clonación de seres humanos, la
fecundación y tráfico de óvulos y embriones humanos, se tipificó el delito de
desaparición forzada y el genocidio.

39
NOTA: La consagración de delitos contra personas y bienes protegidos por el
Derecho Internacional Humanitario fue producto del desarrollo de los cuatro
convenios de Ginebra de 1949, y los dos adicionales de 1972.

FUENTES DEL DERECHO PENAL

Conjunto de pautas o conocimientos que integran valoraciones, principios morales

y doctrina, que determina la voluntad del legislador con lo que se le da contenido a
la norma jurídica.

1. FUENTES PRINCIPALES

- Constitución Política
- El proceso legislativo y la ley
- Los actos administrativos

A. Constitución Política. La constitución es norma de normas. En todo caso de

incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán
las disposiciones constitucionales (artículo 4º Constitución Política).

Algunas instituciones penales de origen constitucional:

- El debido proceso, el derecho de defensa, retroactividad de la ley penal

favorable, presunción de inocencia, principio de legalidad (artículo 29).
- Prohibición de la confiscación (artículo 34).
- Libertad e inviolabilidad de las personas (artículo 28).
- El habeas Corpus (artículo 30).
- Prohibición de la pena de muerte (artículo 11).

40
- La extradición (art. 35).

NOTA. Ver sentencia Corte Suprema de Justicia 23960 del 19 de julio del año
2005.

B. La Ley

El Proceso Legislativo, es el producto de las discusiones y procedimientos que

utiliza el legislador para crear la norma, los pasos que tiene que transitar para
nacer a la vida jurídica, se encuentran regulados en la Constitución Nacional,
artículos 150 a 170; código de régimen político y municipal, artículos 51 1 53, en él
intervienen el órgano legislativo y el ejecutivo, y de manera excepcional el
jurisdiccional, lo que es consecuencia de la división del poder en ramas
(Constitución art. 113), conlleva varios pasos iniciativa, publicación, discusión,
aprobación, sanción, promulgación y vigencia.
La Ley. Es toda prescripción de carácter general formulada por el Estado con la
observancia de ciertas ritualidades preestablecidas; justamente tales formulismos
constituyen el proceso legislativo. (Artículo 150 - 170 Constitución Política)

Podemos definir la ley penal como la norma de carácter general emitida para
establecer mandatos, prohibiciones, o procedimientos imperativos, expuestos bajo
la forma de oraciones gramaticales cuyo incumplimiento genera como
consecuencia una sanción, denominada pena o medida de seguridad. (Ejemplo.
Ley 599 de 2.000 Código Penal Colombiano)

La ley penal por principio la expide el Congreso de la República, rama legislativa

del poder público, artículo 150 -1-2 constitución, EXCEPCIÓN artículo 150 # 10, y
los correspondientes decretos, resoluciones y ordenes necesarios para la cumplida

41
ejecución de las leyes (Artículo 189-11 de la Constitución Política. Ley de Infancia y
Adolescencia, Decreto 2535 de 1993 Estatuto de Armas y Municiones, Decreto
2737 de 1989 anterior Código del Menor), y también en ejercicio de las facultades
temporales otorgadas por el legislador al presidente de la república o en desarrollo
de las atribuciones propias de los estados de excepción (Artículos 212 a 215
Constitución).

C. Los Actos Administrativos. Toda manifestación unilateral de voluntad

emitida por los órganos que ejercen funciones administrativas, tendiente a la
producción de efectos jurídicos, como sucede con los decretos reglamentarios
expedidos por el presidente, las ordenanzas y los acuerdos, que complementan
tipos penales imperfectos o en blanco. Y será fuente del derecho penal en aquellos
eventos en que aparezca como criterio fundamental del tipo penal, pues el
contenido esencial de la prohibición es elemento estructural de la tipicidad del
comportamiento.

Como puede observarse en los siguientes ejemplos: Acaparamiento, art. 297,

Pánico Económico, Art. 302 y Ejercicio Ilícito de Actividad Monopolística de
Arbitrio Rentístico, Art. 312.

2. FUENTES SUBSIDIARIAS O MEDIATAS (Constitución Art. 230-2)

- La jurisprudencia
- La jurisprudencia de la corte constitucional
- Los principios generales del derecho
- El derecho internacional
- La costumbre
- La doctrina

42
- La equidad

a. La jurisprudencia. Es el Conjunto de decisiones expresadas por las cortes, los

distintos tribunales y jueces con fundamento en el conocimiento del derecho.
(Decisiones Judiciales que a través de autos y sentencias profieran las cortes, los
tribunales y los jueces para resolver situaciones conflictivas), no obliga.

b.- La jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es también fuente del

derecho penal, pero se hace oportuno distinguir entre la jurisprudencia dictada por
las cortes, tribunales y jueces, en relación con los efectos de sus decisiones, pues
éstos producen efectos Inter partes, mientras tanto las decisiones de la Corte
Constitucional, en su labor de intérprete y guardián de la carta política, reviste
efectos de carácter general -erga omnes-.

c. Los principios generales del derecho. Son todos aquellos conceptos y

preceptos fundamentales, básicos, que inspiran la conciencia y el sentido jurídico y
que informan el sistema normativo, brindando armonía y coherencia, reglas de
derecho reconocidas universalmente como máxima inviolables, la gran mayoría se
encuentran previstos en las normas positivas. En nuestro caso, la presunción de
inocencia, legalidad, duda, buenas costumbres, lo ajeno, pudor, la propiedad, la
libertad.

d. El Derecho Internacional. Entendido como el conjunto de normas que rigen

las relaciones entre Estados, con el fin de regular su coexistencia y cooperación
(Integran el DH y el DHI); será fuente por vía de lo dispuesto en la Constitución
Art. 93, 94, y 214-2 y en la Ley 599, Art. 2º.

43
Son los instrumentos internacionales incorporados al derecho interno, no pueden
ser suspendidos en estados de excepción y hacen parte del bloque de
constitucionalidad, en general, todos aquellos que sin tener un reconocimiento
positivo son inherentes al ser humano, los llamados derechos innominados, es
decir, aquellos que se encuentran implícitos en el ámbito de protección de distintas
disposiciones jurídicas, pero no se encuentran textualmente enunciados en ellas,
ejemplos: la dignidad humana, derecho a la libertad, la seguridad personal.
(Ejemplo de normas que se deben consultar para complementar nuestra
legislación. Artículos 18 y 104-9, del Código Penal).

e. La Costumbre. Es el hábito adquirido por la repetición de actos de la misma

especie o práctica muy usada, en el ámbito jurídico es la conducta reiterada y
aceptada en el grupo social.

La costumbre en materia penal no constituye fuente directa, pues sabemos que la

conducta y la pena tienen que estar previa y expresamente consagrada en la ley
positiva (Principio de legalidad).

La doctrina ha distinguido tres clases de costumbre:

1 Costumbre praeter legem o integrativa: regula casos no previstos en la ley,

llena vacíos que pueda presentar la legislación positiva.

2 Costumbre contram legem: La costumbre da lugar a reglas de conducta

contraria a las normas legales.

3 Costumbre Secundum legem. Pretende simplemente adecuar la norma legal

vigente a las exigencias sociales.

44
NOTA: En el derecho privado se acepta expresamente la costumbre como fuente
del derecho (art. 13 ley 153 de 1887)

En el derecho penal hay que distinguir. La costumbre contra legem no puede ser
fuente del derecho penal, se opone al principio Nullum crimen, Nulla poena sine
lege, solamente a la ley positiva le está reservada la facultad de crear conductas
delictivas y sancionarlas, la costumbre praeter legem tampoco está permitida
igualmente atenta contra el principio de legalidad, la costumbre secudum legem se
le puede conceder valor de fuente subsidiaria del derecho penal en la medida que
va adecuando la norma positiva a las exigencias sociales; Ejemplo. En el Artículo
220 del Código Penal, el concepto de imputaciones deshonrosas evoluciona de
acuerdo a la época en la cual se den los hechos.

HOY NO SE CONDENARIA POR OBSCENIDAD A UNA MUJER QUE SE EXHIBE UN

BIKINI EN PLAYA PÚBLICA, EL CÓDIGO NACIONAL DE POLICÍA DECRETO 522 DE
1.971, ARTÍCULO 44, DETERMINABA QUE QUIEN EJECUTA EN PÚBLICO
EXHIBICIONES OBSCENAS SE HARÁ ACREEDOR A UNA PENA, LO QUE HA
CAMBIADO ES EL CONCEPTO SOCIAL DE LO OBSCENO.

f. La Doctrina. Conjunto de interpretaciones que hacen los tratadistas de la

normatividad vigente, a pesar de no ser obligatoria o vinculante para los jueces si
es un instrumento de apoyo, sus opiniones ayudan a la transformación del derecho
penal haciéndolo más cercano a la realidad social.

g. La Equidad. Es igual a la proporcionalidad en la creación, aplicación y

ejecución de la justicia. Armonización racional de la justicia con la prudencia, la
clemencia, la solidaridad y otras virtudes sociales, lo que permite para la

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realización del bien común, atemperar los deberes, adecuar los derechos y
compensar los perjuicios. Se puede considerar como fuente en atención a que los
fallos de los jueces deberán estar rodeados del concepto más genuino de la
expresión, buscando siempre el equilibrio entre la justicia y la prudencia, los
deberes y los derechos y la forma de compensar un perjuicio.

- Ahora, se ha dicho que la fuente inicial del derecho penal no es la ley, sino la
SOCIEDAD, pues el derecho es un fenómeno espiritual, que como la religión, el
arte, la moral y la ciencia, idealiza la idiosincrasia de los pueblos, para determinar
que el primer manantial del derecho penal es el sentimiento público.

- En la misma línea GIUSEPPE MAGGIORE, escribe “La última fuente del derecho
penal es la conciencia nacional, el derecho como la religión, el arte, la moral, la
ciencia, es un arte espiritual y lo mismo que estos fenómenos, transparenta la
personalidad del pueblo que lo ha engendrado”

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