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JUSTICIA CON TOGA

Holmes juez estadunidense mayor exponente del realismo norteamericano

TESIS: ¿Qué peso tienen o deben tener las convicciones morales de un juez en sus juicios acerca de
qué es el derecho?

Intentará dar respuesta a todos sus críticos y robustecer su propuesta realizada en los derechos en serio

El libro se divide en tres partes

1.- Exponer su posición a través de una estructura teórica, misma estructura le servirá para criticar las
otras de sus críticos

2.- Respuesta a sus críticos

3.- El estado de la cuestión de la enseñanza del derecho

PRIMER PROBLEMA

Problema semántico (DESGRACIA SEMÁNTICA): El significado de la palabra derecho es polivalente,


posee muchos significados, los cuales provocan que lo que se desprenda del concepto tendrá la misma
complejidad, por ejemplo: el concepto de justicia. Respuestas a preguntas muy distintas. TODO
DEPENDERÁ DE CÓMO ENTIENDA AL DERECHO Y QUÉ SIGNIFICADO LE DÉ.

Propuesta: Utilizar el derecho en sentido doctrinal, es decir. Explorar el concepto de lo que establece el
derecho de cierto lugar o cierta entidad sobre una cuestión en particular. ¿Qué significa? Ver cómo opera
y cómo es utilizado el concepto de derecho en la práctica judicial al momento de decidir sobre la
resolución de un caso concreto. Se busca ese significado en: afirmaciones de lo que el derecho exige,
permite, prohíbe, crea, aseveraciones, defensa de argumentos relevantes para defender las posturas.
ASUNCIONES Y CREENCIAS.

Proposiciones jurídicas: enunciados formulados en cierto lenguaje, enunciado jurídico. Enunciados o


afirmaciones que la gente realiza en relación con lo que el derecho les permite, les prohíbe o les da
derecho hacer. Antes-. Enunciados que los juristas formulan reportando lo que es el derecho sobre una
u otra cuestión.

Estándares morales: modelos, recipientes que sirven para criticar si una conducta o decisión jurídica es
correcta, adecuada o justa.

Lo jueces deciden sobre la verdad sobre las proposiciones y por eso es importante en la práctica.

SEGUNDA TESIS: Decidir si los criterios morales pueden estar entre las condiciones de verdad de las
proposiciones jurídicas, esto es, las condiciones que deben darse para que tales proposiciones sean
ciertas y, en caso de responderse afirmativamente a esta pregunta, cuándo pueden estarlo. ¿Cuándo
los jueces deben los jueces atender a la moral para decidir qué proposiciones son verdaderas?

Problema de la utilización del concepto. -

A. Concepto sociológico del derecho: Cuando se utiliza el concepto de derecho para designar un
tipo concreto de estructura social de carácter institucional. ¿Cuándo apareció el derecho en
sociedades primitivas? Critica a Weber y a Fuller. No decir que existen entidades sociales que
se identifican con las estructuras jurídicas. No hay conceptos de clase natural en el derecho.
Checar los nazis.

No podemos utilizarlo porque utiliza otro campo semántico, porque se utiliza para otros asuntos o no
entiende cómo es que utilizamos nuestro concepto: Concepto doctrinal, el cual se pregunta qué
derechos y qué obligaciones reconoce. Al sociológico no le importa. El concepto doctrinal
infradetermina el concepto sociológico.

B. Concepto taxonómico: ¿Los principios morales son principios jurídicos?


C. Concepto aspiracional: Es el que nos referimos como el ideal de legalidad o imperio de la ley.
Resulta controvertido porque hay divergencias en la concepción de cuál de todas las
representaciones del mejor ideal es la correcta, al momento de dar una respuesta precisa. Unos
se enfocan a lo formal y otros al carácter sustantivo. Hay mucho de lo que esta en juego al
momento de decidir cuál es la concepción correcta.

SUMARIO CATÁLOGO DE POSIBLES INTERSECCIONES

I.- ¿Cuál es la naturaleza del concepto doctrinal de derecho? Qué tipo de concepto es?

Es la pregunta que Dworkin quiere contestar porque el hacerlo nos daremos cuenta si las consideraciones
morales están dentro de las condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas.

¿Cuál es la interpretación correcta de una serie de decisiones judiciales?

Se debe tener en cuenta estas distintas formas en que la moral puede aparecer en le decisión sobre cuál
es el derecho. Acabo de tener cuidado de decir sólo que puede pensarse que la verdad de las
proposiciones jurídicas depende de la verdad de las exigencias morales en las antedichas maneras
porque, como veremos a lo largo de este libro, cada un de esas supuestas interconexiones es
controvertida. Ofrezco este catalogo sólo para recordarnos que debemos ser sensibles a la pluralidad de
diferentes formas en que algunos juristas entienden que el derecho depende de la moral.

CASO SORENSON

Ambas partes argumentan basándose en aquello que dice el derecho no en lo que debería decir. Ninguna
de ellas propone que los magistrados que juzgan el caso prescindan del derecho y decida en su favor
basándose en que tal cosa es lo que requiere la justicia. Nosotros tenemos que decidir cuál es el derecho
aplicable en la jurisdicción. ¿De qué debemos de allegarnos para contestar o dar una solución a este caso
difícil? Podemos hacerlo en los libros, en los precedentes, pero si no hay buscarlos.

¿Cómo hemos de decidir cuál de los diferentes métodos de solución tan distintos entre ellos es el
correcto sobre lo que dice el derecho? Para responder esta pregunta y para dar una posible solución al
caso en concreto tenemos que ser más reflexivos y ofrecer una respuesta más profunda. Para ello es
necesario que se desarrolle una TEORÍA GENERAL DEL DERECHO: UNA EXPLICACIÓN DEL CONCEPTO
DOCTRINAL DE DERECHO QUE SEA ÚTIL PARA RESPONDER A NUESTRA PREGUNTA.
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

I. NIVEL SEMÁNTICO (significado, sentido e interpretación de signos lingüísticos, palabras o


expresiones).

Debemos saber cuál es la función del concepto doctrinal de derecho para construir la teoría general del
derecho

Los conceptos son usados de diferente forma por eso la teoría deber aceptar esa variabilidad.

TESIS: ¿Qué supuestos y qué prácticas deben ser compartidos por la gente para que resulte sensato
decir que comparten nuestro concepto de forma inteligible para que puedan estar de acuerdo o no
sobre su aplicación?

Buscará determinar la forma en que está construida su teoría para que con base en ella se pueda aceptar
o no la misma teoría por otros críticos y aceptar o no los resultados que dará al momento de resolver
los casos concretos, por ello debe buscar en la forma en que se dice el derecho de la forma común de
operación del sistema.

a. Conceptos criteriológicos: Hay criterios para la correcta aplicación del término. Esos criterios
son compartidos por la comunidad y por eso establecen una definición. Son imprecisos por la
arbitrariedad de los criterios. Practica lingüística
b. Conceptos clase natural: Sus instancias tienen una estructura física o biológica. ADN Practica
lingüística
c. Conceptos interpretativos: requieren reflexión y cuestionar alguna práctica que hemos
construido. No están establecidos los criterios concretos. Depende de la interpretación de sus
elementos. Requieren que las personas compartan una práctica.

Conclusión: El concepto doctrinal de derecho funciona como un concepto interpretativo, al menos en


las comunidades políticas complejas. Compartimos ese concepto como agentes en prácticas políticas
complejas que requieren que las interpretemos para decidir cuál es la mejor manera de continuarlas y
usamos el concepto doctrinal de derecho para exponer nuestras conclusiones. Elaboramos el concepto
asignado valor y finalidad a la práctica y nos formamos opiniones acerca de las condiciones de verdad
de las concretas tesis que se sostienen dentro de la práctica a la luz de las finalidades y los valores que
asignamos.

Se está haciendo una explicación filosófica no una introspección semántica vicaria. Mi hipótesis explica
los tipos de acuerdo y desacuerdo sobre el derecho que efectivamente encontramos, algo que no hacen
las hipótesis alternativas (conceptos chafas). Por ello debemos saber que concepto escoger desde el inicio.

Funciona para nosotros inserto en una práctica que presupone que las proposiciones jurídicas tienen
consecuencias para el ejercicio del poder. Es un concepto interpretativo, y no uno de cualquier otra clase,
porque nuestra idea acerca de su correcta aplicación es sensible a nuestra comprensión de cómo debe
ejercerse tal poder

II. NIVEL IUSFILOSOFICO

Desarrollo de una teoría del valor


Intento interpretar de modo general las prácticas en las que figura este concepto interpretativo.

Ofrezco una explicación general de la mezcla de valores que mejor justifican la práctica y que por lo tanto
debe guiarnos al siguiente paso (formulación de condiciones de verdad para proposiciones jurídicas
concretas).

Debemos encontrar tales valores estudiando el concepto aspiracional del derecho. Para determinar qué
valores proporcionan la mejor explicación de tal concepto, esto es, qué otros valores proporcionan la
mejor explicación del imperio de la ley como ideal político.

En este nivel se unen el concepto doctrinal y el aspiracional. Cualquier teoría sobre la mejor manera de
entender un valor explícitamente político como el valor aspiracional del derecho tiene que ser un
ejercicio de moralidad política.

PRINCIPIO INTEGRIDAD POLITICA: Es el principio que indica que, en la medida de las posibilidades, el
estado debe intentar gobernar a través de un conjunto coherente de principios políticos cuyo beneficio
extiende a todos los ciudadanos. Reconocer tal dimensión de la igualdad y luchar por ella es, la
legitimación del poder coercitivo del Estado.

III. NIVEL DOCTRINAL

Ya desarrollada la teoría del valor.

Aquí la intención es la explicación de las condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas a la luz de
los valores identificados en el nivel iusfilosófico.

La mejor manera de implementar la interpretación de la práctica jurídica basada en la integridad es


adoptando en el nivel doctrinal condiciones de verdad que conviertan en una cuestión interpretativa la
propia pregunta de que dice el derecho sobre cualquier cuestión. Una proporción jurídica es verdadera,
propongo, si se extrae de principios de moral personal y política generalmente consideradas verdaderas
en la práctica jurídica contemporánea.

Las preguntas que se emplean en la resolución del caso Sorenson son explícitamente morales. Si tengo
razón, la moral está implicada en la identificación del derecho no solo a nivel iusfilosófico, sino también
a nivel doctrinal.

Es posible distinguir dos dimensiones conforme a las cuales podemos medir el éxito de una propuesta de
justificación.

a. En primer lugar, una justificación debe ser por lo menos mínimamente compatible con aquello
que pretende justificar. (voluntad de dios y la biblia). Coincidir con lo que los jueces y abogados
realmente hacen.
b. Segundo lugar la justificación de la practica debe hacer algo más que ser provisionalmente
compatible con tal práctica. También debe describir algún valor suficientemente importante al
que ésta sirve. Lo suficientemente importante y valioso para justificar tal práctica.

Lo anterior sirve para entender la lógica de la interpretación y las diferentes maneras en las que se
puede poner en duda una interpretación. Estas dos dimensiones de ajuste y valor representan distintos
aspectos de un mismo juicio global de moralidad política y cómo lo apliquemos y los juntemos en la
decisión final sobre el éxito interpretativo en el nivel doctrinal se reflejará nuestro juicio en el nivel
iusfilosófico previo.

La justificación política del derecho incluye algún requisito de integridad y si esta es la razón por la que
escogemos un control de ajuste para que refleje nuestra más refinada idea acerca de qué es la integridad
y en qué radica su valor. La explicación adecuada al caso Sorenson y del requisito que mencioné tiene que
ver en el modo en que tal comunidad usa realmente sus poderes para intervenir en la vida de los
ciudadanos y no en las razones que diversos funcionarios han dado para justificar tales intervenciones en
el pasado.

Pág. 24 checar la importancia de conceder un lugar importante a los principios de moralidad política.

Los principios justifican las estrategias interpretativas.

El intérprete que busca decidir el caso de la Sra. Sorenson no solo debe encontrar principios para justificar
el incontrovertido derecho sustantivo de su estado, sino también para justificar los arreglos existentes
del poder y la autoridad en tal estado y en la nación y estos últimos principios pueden limitar la fuera
de los primeros a la hora de decidir los concretos derechos legales de la Sra. Sorenson.

VI- NIVEL DE APLICACIÓN JUDICIAL. NIVEL JUDICIAL

Regularmente la comunidad jurídica cree que las decisiones políticas que toman los jueces solo se toman
cuando estas se requieran o permitan por las proposiciones jurídicas verdaderas. Sin embargo, esto no
es del todo cierto, porque se acepta que en casos difíciles los jueces pueden tener la obligación moral
de prescindir del derecho si este es muy injusto o quizás también cuando es muy inadecuado. Para
evitar la injusticia o la ineficiencia.

Aquí aparece la cuestión de si las autoridades políticas, de quienes en general se espera que apliquen
el derecho, deben hacerlo en ciertas situaciones. Por supuesto, se trata de una cuestión política y por
ello moral. No es una cuestión sobre como figura la moral en la identificación del derecho, sino una
cuestión sobre cuándo, si es que alguna vez, la moral requiere a los jueces actuar con independencia o
incluso en contradicción con el derecho.

Se está acostumbrado que se resuelva a nivel doctrinal o positivamente únicamente.

Existe una obligación moral de obedecer el derecho

Pág. 30 la utilización de otro tipo de concepto de derecho de manera descriptiva.

Su teoría del derecho es una teoría general que debe tomar cada uno de sus niveles, de lo contrario
supondrían que es una teoría de la aplicación judicial, es decir, una parte de la teoría y no la teoría
misma.

Esta nueva estructura de moral desempeña un papel en dos lugares de la teoría jurídica: el nivel
iusfilosófico, cuando se atribuye valor a la práctica jurídica y el nivel de aplicación judicial, cuando los
jueces son instados a hacer justicia y se les dice que ello exige que obliguen a indemnizar según la cuota
de mercado. Pero los dos momentos son distintos. En mi opinión, por el contrario, el valor de integridad
que deberíamos de atribuir a la practica jurídica fluye de nivel doctrinal al de aplicación judicial, ay que
entiendo la integridad requiere que, en algunos casos, incluyendo este, los jueces atiendan a la moral
para decidir tanto cual es el derecho aplicable como la manera de cumplir sus responsabilidades como
jueces. De nuevo la diferencia no se da entre teorías que incluyen a la moral y otras que las excluyen,
sino entre teorías que introducen la moral en diferentes niveles de análisis con diferentes consecuencias
para la valoración política ultima en la que culmina una teoría jurídica completa.

Pragmatismo jurídico: no manifiestan una postura moral. Son consecuencialistas. El mejor futuro para la
sociedad. Utilitarismo. Hay ya una decisión moral debajo de sus decisiones.

Dworkin: mi explicación interpretativa de la práctica judicial presupone que los valores que justifican tal
práctica, aun cuando son variados y complejos, forman un todo integrado por eso pueden tanto requerir
la integridad como guiarla en os niveles doctrinal y de aplicación judicial.

Positivismo doctrinal político. Los hechos morales no pueden figurar al menos no en manera fundamental
en las condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas. Fuentes sociales del derecho sin referencia a
la moral.

Dworkin. Las mejores razones de moralidad política exigen que los jueces estén obligados a seguir las
opiniones morales de una generación anterior hasta que éstas sean reemplazadas no por ellos mismos,
sino por el pueblo mediante la aprobación de una enmienda constitucional.

Positivismo doctrinal analítico. La independencia del derecho respecto de la moral no depende de ninguna
interpretación o justificación política o moral de la práctica jurídica ni de ninguna doctrina política ene l
nivel de aplicación oficial de la teoría jurídica, sino que se desprende directamente del análisis correcto
del propio concepto o idea o naturaleza del derecho.

Filosofía del derecho

Anteriormente la enseñanza era puramente doctrinal. La teoría del derecho ya no se dedica solamente
o principalmente a cuestiones conceptuales, sino que se ocupan de una hacinara de temas políticos para
decidir el derecho. Se ha borrado casi por completo la distinción entre derecho sustantivo y teoría del
derecho. Los positivistas analíticos siguen pensando que las investigaciones conceptuales sobre el
derecho como algo independientes tanto de la materialidad del derecho como de la filosofía política.
Pero ellos han quedado marginados de la academia y la profesión.

Conclusión: hasta el momento mi discusión no ha puesto en entredicho la idea tradicional de que los
términos moral y derecho aluden a realidades intelectuales en principio distintas, aunque pueden tener
interdependencias varias. Ahora quiero sugerir que este entendimiento tradicional que nos insta a trazar
relaciones entre dos campos intelectuales independientes es insatisfactorio. Pág. 45

Mi sugerencia no tiene fuerza sustantiva autónoma, puedo decir todo lo que quiero decir acerca de la
interconexión entre derecho y moral en el vocabulario tradicional. PERO EL GIRO QUE PROPONGO
organizaría nuestra materia de una forma mas traslucida. Nos incentivaría a ver los problemas iusfilosófico
como cuestiones morales sobre cuándo, en qué medida y por qué las decisiones colectivas dotadas de
autoridad y las convenciones especializadas deben tener la ultima palabra en nuestras vidas. Ya no
dudaríamos de que la justicia desempeña un papel a la hora de determinar que dice el derecho y
podríamos concéntranos en la tarea mas importante y compleja de determinar cual es concretamente tal
papel.