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Santiago, cinco de agosto de dos mil catorce.

Vistos:

Se confirma la sentencia apelada de fecha veintiocho

de abril de dos mil catorce, escrita a fojas 27.

Se previene que la Ministro señora Egnem concurre a

la

confirmatoria

compartiendo

las

argumentaciones

vertidas en el fallo en alzada con excepción de aquellas

contenidas en sus motivos cuarto y quinto.

Regístrese y devuélvase con su agregado.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Pierry.

Nº 11.297-2014.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Rubén Ballesteros C., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., y Sra. María Eugenia Sandoval G. No firman, no

obstante haber concurrido al acuerdo de la causa,

Ministro señor Ballesteros por estar con licencia médica

y el Ministro señor

el

de

Pierry por estar en comisión

servicios. Santiago, 05 de agosto de 2014.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En

notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

Santiago, a cinco

de

agosto

de

dos

mil catorce,

Foja: 27

Veintisiete

Concepción, veintiocho de abril de dos mil catorce.

VISTO:

A fojas 1 comparecen JULIO CONTARDO ESCOBAR, abogado, Fiscal Regional del Ministerio Público del Bío Bío y CARMEN BARRA JOFRÉ, abogado, Jefe de la Unidad Regional de Atención a Víctimas y Testigos del Ministerio Público del Bío Bío, ambos con domicilio en Avenida Alberto Hurtado N°434, Concepción, quienes interponen acción constitucional de protección en favor de ocho testigos del Ministerio Público que gozan de la medida de protección consistente en la reserva de su identidad y domicilio; y en contra del Sr. Juez de Garantía de Concepción don CARLOS RODRIGO AGUAYO DOLMESTCH. El recurso se deduce a favor de los señalados testigos, que figuran en la acusación fiscal deducida en investigación RUC N°1300810306-7, seguida por los delitos de incendio con resultado muerte, incendio frustrado y amenazas. Todos estos testigos se individualizaron en sobre cerrado que se acompañó con este recurso. La acción se interpone en contra del juez recurrido y su actuación verificada en audiencia de fecha 10 de marzo de 2014, plasmada en resolución de igual data, que accedió a una solicitud planteada por la defensa de los acusados, ordenando, textualmente, que "el tribunal hace lugar a la cautela de garantías de la defensa y dispone que dentro de 5 días hábiles a contar de hoy, el Ministerio Público pondrá a disposición de la defensa el nombre de los testigos protegidos que se mencionan en el escrito de acusación con los N° 10 a 17, indicando el nombre o las iniciales de los mismos”. Señalan que la reserva de identidad decretada como medida de protección a favor de esos ocho testigos se adoptó por existir peligro evidente para la integridad física de ellos, bienes jurídicos constitucionalmente garantizados y que se ven gravemente amagados

desde que el Sr. Juez de Garantía de Concepción ha dispuesto que la defensa de los acusados tome conocimiento de ello una vez ejecutoriada la

resolución en cuestión, lo que importa una abierta infracción a lo prescrito

en el artículo 19 N°1 de la Constitución Política del Estado. Indican que en la investigación RUC N°1300810306-7 se indagan los delitos de incendio que afectó a nueve viviendas en un barrio de Tucapel bajo, en una de las cuales se encontraba la víctima que falleció precisamente a causa del fuego; un delito de incendio frustrado y otro delito de amenazas. Atendida la gravedad de los hechos investigados, y en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, el Ministerio Público resolvió noticiar y derivar a la gran mayoría de las víctimas y testigos presenciales de estos hechos a la Unidad Regional de Atención a

Víctimas y Testigos. Dicha unidad, a través de sus psicólogos María de los Ángeles Molina Sorrel y Marcelo Campos Barrante, realizaron un informe respecto de las medidas de protección decretadas a favor de estos testigos

y en sus conclusiones señalan: "por lo anteriormente señalado, y

especialmente considerando la peligrosidad de los imputados, la cual podemos desprender claramente de los actos intimidatorios recibidos por

los testigos, además de las características del delito investigado, podemos aseverar que existe un evidente riesgo para quienes participen como testigos en este proceso penal, por lo que se sugiere mantener la reserva

de identidad y domicilio de los mismos, a fin de evitar que se concreten los

riesgos que pesan sobre su vida e integridad, derivados de su participación en el proceso". Agregan que la naturaleza extremadamente violenta de los hechos cometidos y las consecuencias en la vida personal de las víctimas y testigos, han hecho surgir en ellos legítimas aprensiones y temores de sufrir atentados en contra de la integridad física y psíquica, propia y de sus respectivas familias, en el evento de testimoniar en juicio acerca de los hechos que vivenciaron, fundamento bastante para que la fiscalía dispusiera, como mínima medida de protección y de toda lógica, la reserva o secreto de las respectivas identidades y domicilios de los testigos ya signados. Se trataría de una causa que involucra una seguidilla de amenazas y atentados producidos en el sector Tucapel Bajo, por una

extensa y numerosa familia, a la cual pertenecen los acusados. Familia que es muy amplia, dominan el barrio; y está vinculada al narcotráfico dentro y fuera de la población. Mencionan que los imputados amenazaron y quemaron las viviendas de las víctimas en represalia por la muerte de Richard Mora, hermano y familiar de los imputados, quien había sido asesinado previamente por un familiar de las víctimas (Yerko Lastra). Estos atentados fueron cometidos por los acusados, quienes actuando en grupo le prendieron fuego al barrio, en medio de disparos o agresiones. Una verdadera guerra urbana dentro de la población. Es en este contexto que se sitúan los testigos con reserva de identidad, que son personas del mismo barrio, la mayoría no vinculada a dichos conflictos y que se encuentran en una situación altamente vulnerable y que obviamente no son posibles de proteger sólo con un llamado telefónico preferente a la policía, rondas policiales, bocina portátil, etc., medidas que se tornan ineficaces para garantizar la protección de aquellos que han decido declarar en la investigación. Refieren que existen diversos informes policiales y declaraciones que dan cuenta de hostigamientos y amenazas hacia varios testigos de parte de familiares de los acusados, quienes ya están bajo sospecha al tomar conocimiento la defensa y, por ende, los acusados y su familia, del contenido de las declaraciones de estos testigos, logrando por esa vía ya detectar las calles o sectores o grupos o perfiles de personas contra las cuales sospechar y entre las cuales están los testigos que precisamente solicitaron reserva de identidad. Manifiestan que bajo este contexto y consideraciones es que la Fiscalía decretó, conforme lo permite el artículo 308 inc. 2º del Código procesal Penal, la medida de protección de reserva de identidad de ocho testigos. Sin embargo, el 10 de Marzo de 2014, en una incidencia planteada como "cautela de garantías", sin poder iniciarse aún la audiencia de preparación de juicio oral y acogiendo una solicitud de la defensa, se dejó sin efecto la medida de protección decretada por la Fiscalía en favor de estos testigos.

Aluden que lo más grave es que el tribunal, sin siquiera entrar a analizar las características de los hechos o las situaciones de riesgo a las cuales están expuestos los testigos, manifestó en su resolución que al no tratarse de una acusación por delitos contemplados en la Ley sobre tráfico ilícito de estupefacientes como tampoco en la Ley sobre conductas terroristas únicas leyes especiales con normas de protección de identidad de testigos, no se hacen aplicables dicha clase de medidas de protección a los delitos comunes como los de este proceso. Afirman que, en definitiva, la resolución impugnada es ilegal, pues desconoce el derecho de la Fiscalía a decretar estas medidas de protección y desconoce la facultad del propio tribunal de adoptar esta clase de medidas conforme a lo dispuesto en el artículo 308 y demás normas pertinentes del Código Procesal Penal, no obstante que esta medida ha sido aceptada y reconocida desde hace años por la jurisprudencia de los tribunales de justicia en diversos procesos y por distintas clase de delitos, tanto comunes como especiales. Además, la resolución también es arbitraria, al no entrar siquiera a ponderar los antecedentes fácticos del proceso. Aseveran que la reserva de la identidad y domicilio de los testigos sujetos de esta acción constitucional de protección se justifica y encuentra fundamento más que suficiente en el ordenamiento jurídico nacional, en particular en normas de rango constitucional y legan que permiten y hasta obligan a acceder a ellas, normas que singularizan; y que el fundamento material de estas medidas lo constituye precisamente un interés básico y esencial para toda persona, como es el derecho a la integridad física y psíquica y a no ser perturbado o afectado en su goce, según consagra el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política, gravemente amagado en la especie. Exponen que es manifiesta la ilegalidad de la actuación recurrida, por cuanto desconoce la facultad y el deber que pesa sobre la Fiscalía en orden a brindar protección a los testigos y víctimas. De esta forma, debiera ser suficiente como para amparar la actuación de dicha interviniente los artículos 6°, 78 letra b) y 308 del Código Procesal Penal, que autorizan a los fiscales para ordenar por sí mismos o solicitar al tribunal, en su caso,

medidas de protección a la víctima, su familia y testigos, citando jurisprudencia en apoyo de su argumentación. Sostienen que la actuación recurrida, aparte de desconocer la legalidad vigente, se inmiscuye en facultades propias del órgano persecutor. Ello, porque el artículo 308 del CPP contempla 2 situaciones:

a) el inciso primero que supone que la decisión de otorgar o no protección es del Tribunal; y b) el inciso segundo se refiere al caso en que es el Ministerio público el que decreta estas medidas de protección, pero evidentemente, esto será fundamentalmente en el ámbito de sus atribuciones, esto es, durante la etapa de investigación. Entonces, las medidas de protección que decreta el Ministerio Público, a las cuales está obligado, son en la etapa de investigación. Luego, si el Fiscal decide acusar y quiere mantener estas medidas en la etapa de juicio, deberá solicitar al respectivo tribunal que las mantenga o decrete, según sea el caso. De esta manera, quedaría meridianamente claro que el tribunal, al menos en esta etapa previa a la audiencia de preparación y audiencia del juicio, no podía y no puede entrometerse en las medidas de protección que decrete la Fiscalía en el ámbito de sus funciones. Declaran que del modo que se ha resuelto por el Sr. Juez de Garantía de Concepción, ha tenido lugar un acto arbitrario e ilegal que perturba y amenaza seria y gravemente el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales de quienes han solicitado la protección. El riesgo que para los testigos supone la develación de su identidad, excede lo puramente teórico y argumentativo, como lo corroborarían los atentados en la vecina región de la Araucanía. Solicitan, en definitiva, resolver que lo actuado por el Juez de Garantía recurrido es ilegal y arbitrario, negando lugar a lo solicitado por la defensa, disponiendo se mantenga la reserva de identidad de testigos como medida de protección dispuesta por el Ministerio Público. Agregan los documentos que indica en su informe. A fojas 16 informa el recurso don Carlos Rodrigo Aguayo Dolmestch, Juez de Garantía de Concepción. Señala que la acción de amparo constitucional no es la vía jurídica adecuada para impugnar las resoluciones dictadas por un órgano

jurisdiccional. La resolución impugnada fue dictada en el ámbito de una audiencia de cautela de garantías, de conformidad con el art. 10 del Código Procesal Penal; y a la cual concurrieron todos los intervinientes, incluyendo al Ministerio Público. Alega, además, la falta de titularidad de la acción, ya que los recurrentes no conducen patrocinio y poder de parte de aquellos en cuyo favor recurren. Afirma que no existe un actuar arbitrario e ilegal del juez recurrido. Indica que si bien el artículo 308 del Código Procesal Penal faculta a la Fiscalía para tomar las medidas para dar protección al testigo, en ningún caso la norma referida contempla la posibilidad que tal medida de protección importe una autorización para omitir la identidad de los testigos en el escrito de acusación, ya que el artículo 259 del citado código exige que en el escrito de acusación se indique la individualización de los testigos. Ante esta colisión de normas, estima que debe recurrirse a los principios que informan el Código, especialmente al derecho que tiene el imputado a una defensa real y efectiva. Es para el ejercicio de su derecho a una defensa real y concreta que el defensor debe tener acceso a conocer la identidad del testigo, ya que tal información le servirá para cuestionar la credibilidad o motivaciones del testigo y, así, indagar cuáles podrían ser los puntos desfavorables a su testimonio, con la finalidad de restar valor probatorio a su declaración. Manifiesta que no existiendo norma expresa que faculte a la Fiscalía

para mantener la reserva de la identidad de los testigos mas allá del

período de investigación como sí ocurre tratándose de delitos terroristas

o sancionados por la ley 20.000, no es posible mantener dicha reserva.

Agrega que, así, su actuar no fue ilegal y se ajustó plenamente a la ley.

Afirma que, encontrándose la decisión impugnada ajustada a la ley,

no es arbitraria, toda vez que no es posible valorar consideraciones

fácticas en aquellos casos en que la ley no lo permite.

A fojas 21 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO. Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de

la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. Por consiguiente, resulta requisito indispensable para la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la leyo arbitrario es decir, producto del mero capricho de quien incurre en ély que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto. SEGUNDO. Que, como primera cuestión, es menester desestimar sin más trámite la alegación del recurrido relativa a la ausencia de legitimación activa de los recurrentes para comparecer en favor de los ocho testigos del Ministerio Público que gozan de la medida de protección reseñada. En efecto, conforme al Nº2 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, “el recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial…”. Y se ha sostenido que la Constitución Política permite presentar el arbitrio constitucional a cualquier persona, en nombre del titular del derecho fundamental vulnerado, sin necesidad de mandato previo ni habilitación legal para comparecer en su nombre (sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Concepción de 12 de abril de 2010, rol 4-2010). Por ende, dado que los recurrentes tienen capacidad para comparecer en juicio y que lo hacen en favor de los señalados testigos, tal exigencia extrañada por el recurrido se encuentra debidamente satisfecha en estos autos. TERCERO. Que, entrando al fondo de la cuestión controvertida, los recurrentes tildan de ilegal y arbitraria la actuación del Juez de Garantía

recurrido consistente en la dictación de una resolución judicial en la audiencia de fecha 10 de marzo de 2014, por la cual accedió a la solicitud de cautela de garantías de la defensa y dispuso poner a disposición de ésta el nombre de los testigos protegidos que se mencionan en el escrito de acusación con los N°10 a 17, indicando el nombre o las iniciales de los mismos. CUARTO. Que, dicha actuación del juez recurrido no puede catalogarse de ilegal, desde que la resolución por él dictada y que motiva la presente acción constitucional lo fue en el contexto de una audiencia contradictoria, previo debate de los intervinientes y en el marco de un procedimiento contemplado en el artículo 10 del Código Procesal Penal. Es decir, fue dictada por un magistrado de la República, dentro del ámbito de su competencia y dentro de la esfera de sus atribuciones, el cual está investido de las atribuciones y facultades necesarias para resolver las peticiones que se le formulen, respetando obviamente la garantía del debido proceso y la bilateralidad de la audiencia, cuyo es el caso (en este sentido, sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago de 29 de noviembre de 2011, rol 10.992-2011). QUINTO. Que, asimismo, tampoco puede calificarse tal conducta como arbitraria o caprichosa, ya que lo resuelto por él está sustentando en los fundamentos y reflexiones que menciona en su resolución 10 de marzo de 2014, en los que expone latamente los argumentos jurídicos soportantes de su decisión, luego de haber escuchado a los intervinientes. SEXTO. Que, por lo demás, no puede soslayarse que lo que se pretende a través del presente recurso es lograr la revocación o modificación de una resolución judicial, lo que reiteradamente ha sido rechazado por la jurisprudencia, puesto que “no es admisible utilizar esta acción cautelar como un recurso procesal ordinario para atacar resoluciones judiciales” (sentencia de la Excma. Corte Suprema de 26 de abril de 2011, rol 2697-2001, conociendo de un recurso de protección seguido por el Ministerio Público en contra del Juez de Garantía de Carahue. En sentido similar, sentencias del mismo tribunal de 27 de diciembre de 2012, rol 8202-2012; de 30 de octubre de 2006, rol 5070- 2006); porque no “aparece lógico que por esta vía se adopten decisiones

de índole jurisdiccional que supongan la modificación de aquellas que han tomado los tribunales a quienes se les ha requerido su intervención, en procesos que como se indicó, importan controversia” (sentencia de la Excma. Corte Suprema de 23 de noviembre de 2004, rol 3973-2004); y, porque “no puede convertirse en un medio de impugnación de resoluciones judiciales al margen del diseño de los recursos e instancias señaladas en el procedimiento en actual tramitación” (sentencia de la I. Corte de Concepción de 18 de octubre de 2013, rol 6302-2013). Este criterio también ha sido sostenido por la doctrina, para la cual admitir la presente acción constitucional en contra de una resolución judicial “supone una absoluta desnaturalización del recurso de protección, ya que lo transforma en un procedimiento ordinario para conocer asuntos litigiosos en que se ve comprometido cualquier tipo de derechos (FERRADA BÓRQUEZ, J.C., “Sentencias en recurso de protección contra resoluciones judiciales”, en Revista de Derecho U. Austral, vol. XV (2003), p. 224). SÉPTIMO. Que, finalmente, el supuesto en estudio tampoco se encuadra dentro del grupo de aquellos excepcionales casos en que se ha admitido el recurso de protección en contra de decisiones judiciales, desde que lo perseguido a través de la presente acción constitucional corresponde precisamente a la cuestión controvertida, debatida y decidida por el Juzgado de Garantía de Concepción. Así las cosas, a través de esta vía cautelar no puede accederse a la petición de la recurrente desechar la petición de la defensa en el marco de una audiencia de cautela de garantías, ya que no tiene por objeto verificar el mérito del acto cuestionado sino únicamente su legalidad y/o arbitrariedad (sentencia de la Excma. Corte Suprema de 30 de marzo de 2012, rol 11.040-2011). Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el deducido en lo principal de fojas 1 por Julio Contardo Escobar y Carmen Barra Jofré en contra del Juez de Garantía de Concepción Carlos Rodrigo Aguayo Dolmestch.

Déjese sin efecto la orden de no innovar decretada a fojas 13.

Cúmplase, oportunamente, con lo establecido en el numeral 14° del

referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del abogado integrante Sr. Carlos Céspedes Muñoz.

No firma la Ministra señora Patricia Mackay Foigelman, no obstante

haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por estar ausente.

Rol N°1758-2014. De recursos civil.

Pronunciada por la Segunda Sala integrada por la Ministra señora Patricia Mackay Foigelman, la Ministra Interina señora Carola Rivas Vargas y el Abogado Integrante señor Carlos Céspedes Muñoz.

Eli Farías Mardones Secretario (s)

En Concepción, a veintiocho de abril de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.

Eli Farías Mardones

Secretario (s)