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Tribunal:
C. Crim. Córdoba, 2ª
Fecha:
21/07/2006
Partes:
Farías, Carlos A. y otros
ROBO - Robos calificados - Robos con armas - Escala penal desproporcionada -
Condena menor al mínimo legal

2ª INSTANCIA.- Córdoba, julio 21 de 2006.


1ª.- ¿Existieron los hechos y son sus autores responsables los imputados?
2ª.- En su caso, ¿qué calificación legal merecen los mismos?.
3ª.- ¿Que pronunciamiento corresponde y procede la imposición de costas?
1ª cuestión.- El Dr. Valdés dijo:
1) En respuesta a las acusaciones precedentemente transcripta (art. 408 inc. 1
CPP. Córdoba), los imputados Jonathan Roa Oviedo, Carlos A Farías y Marcelo A.
Soria prestaron declaración en la audiencia aceptando su participación en el
hecho del requerimiento fiscal de fs. 103, tal cual le fue intimado. También Carlos
A. Farías confesó lisa y llanamente el hecho contenido en el requerimiento de fs.
185. Como consecuencia de los reconocimientos lisos y llanos de responsabilidad
sus defensores técnicos solicitaron se imprima a este juicio el tramite abreviado
previsto por el art. 415 CPP. Córdoba, a lo que hizo lugar el tribunal con la
expresa conformidad de los acusados -quienes previamente fueron impuestos de
la naturaleza y alcances de dicho instituto procesal- y del Sr. Fiscal de Cámara. En
consecuencia, y a solicitud expresa del Sr. Fiscal de Cámara se procedió a
incorporar por lectura la prueba testimonial, documental e informativa ofrecida por
el Ministerio Público, la que a continuación será materia de concreta valoración, a
saber: Requisitoria fiscal de fs. 103: Testimonial: Mario O. Agüero (fs. 1), Omar
Pastoriza (fs. 5), Ernesto Harlt (fs. 10), Fabricio L. Videla Barrera (fs. 52);
Documental: croquis (fs. 4/9), acta de aprehensión (fs. 2/7/8), acta de secuestro
p.2

(fs. 3/6), acta de inspección ocular (fs. 53), acta de reconocimiento de objetos (fs.
12); Pericial: informe pericial psiquiátrico (fs. 91/2; 93/7; 98/102); Informativa:
informe técnico médico (fs. 17/18/19), informe del registro delictual (fs. 70), informe
balístico (fs. 67/68/84/85/86), fotocopia certificado de nacimiento (fs. 32), fotocopia
acta de matrimonio (fs. 30/1); Requisitoria fiscal de fs. 185: Testimonial: Luis A.
Merino (fs. 130), Meneguizzi, Carlos A. (fs. 136/143), Facundo Jamud (fs. 140),
Silvia A. Kfouri (fs. 153), Fernando A. Ruggiero (fs. 157), Analía E. Bustos (fs. 160),
Fabricio Videla Barrera (fs. 163); Documental: croquis (fs. 135/139/159), acta de
aprehensión (fs. 132/185), acta de secuestro (fs. 134), acta de inspección ocular
(fs. 133/158/185); Informativa: informe técnico médico (fs. 145) y demás
constancias de autos.
Al expresar sus conclusiones el Sr. Fiscal de Cámara solicitó se declare a Farías,
a Roa Oviedo y a Soria coautores de robo calificado por el empleo de arma de
fuego conforme el art. 166 inc. 2 párr. 2 CPen. conforme ley 25882 por el hecho
de la requisitoria fiscal de fs. 103 y a Farías coautor de robo calificado por
escalamiento y efracción en concurso real en virtud del hecho único de la
requisitoria fiscal de fs. 185, agregando entre sus consideraciones que conforme
su criterio el art. 166 inc. 2 párr. 2 es inconstitucional en virtud de que el mismo
implica una doble agravante contraria al principio constitucional del non bis in ídem
y que además atenta contra el principio de proporcionalidad, manifestando que lo
expresado no implica un pedido formal de declaración de inconstitucionalidad.
Solicitó se le imponga a Farías la pena de 5 años y 4 meses de prisión, a Roa
Oviedo se le imponga la pena de 5 años de prisión y que a Soria se lo declare
responsable del hecho que se le atribuye y no se le imponga pena en razón de su
edad al momento de la comisión del hecho delictivo, y se remita copia al Juzgado
de Menores interviniente. Expresó que en caso de que el tribunal no declare la
inconstitucionalidad del mínimos de la escala aplicable, prevista en el art. 166 inc.
2 ultimo párr. CPen. solicitaba, en forma subsidiaria, se le imponga a los
acusados la pena de 6 años y 8 meses, que es el mínimo legal del artículo
cuestionado y acordado con las defensas.
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A su turno los abogados defensores se adhirieron a lo solicitado por el Sr. Fiscal


de Cámara, y el Sr. Asesor Letrado Dr. Wilfrido Pérez manifestó que no advirtió
durante la realización del debate ninguna irregularidad procesal que pueda afectar
las garantías de su representado agregando que si bien el Sr. Fiscal no ha
solicitado la declaración de inconstitucionalidad del art. 166 inc. 2 párr. 2, el
tribunal puede declararlo de oficio.
2.- Hecho del requerimiento fiscal de fs. 103. a) Prueba de la materialidad del
hecho: La prueba incorporada, corrobora las confesiones de los acusados, y
permiten tener por acreditado la existencia histórica del hecho con el grado de
certeza requerido en esta etapa del proceso. En efecto a fs. 10 ante la instrucción
prestó declaración Ernesto Hartl, dijo que el cuatro de diciembre del 2005 siendo
las 20:45 hs se disponía a guardar el auto de su propiedad, marca Renault
Megane en la cochera de su propiedad sita en Bv. Zipoli 2..., cuando ya había
abierto el portón y regresaba a buscar el auto para ingresarlo, se hicieron
presentes tres sujetos, uno de ellos armado. Este último le pedía plata, a la vez
que le arrancó el celular marca Motorola C115, de color plateado de la empresa
personal, n. 156-8..., rompiéndole la funda, ya que el pasa cinto quedó
enganchado en el pantalón y también le metió la mano al bolsillo sustrayéndole un
encendedor de plástico de color naranja y una etiqueta de cigarrillos que contenía
un solo cigarrillo, para luego darse a la fuga por Santa Rosa en dirección al Makro,
en ese instante venía un Patrullero Policial y el le hizo señas, señalándole a los
sujetos como los autores. Que cuando este móvil policial paso, el, en su automóvil
Megane siguió al patrullero y en la calle Alpatacal, entre Santa Rosa y Rioja a
mitad de cuadra, ya tenían a los tres sujetos detenidos, por lo que se acercó al
patrullero a dar sus datos personales y con posterioridad compareció a la unidad
judicial a prestar declaración. Que no vio a los sujetos dentro del patrullero, como
así tampoco puede describirlos fisonómicamente, ni realizar un reconocimiento en
rueda de presos.
También prestó declaración a fs. 1 el oficial principal Mario O. Agüero quien dijo
que el día 4/12/2005 tomo servicio adicional en la cancha de instituto de 14 a 190
hs a cargo del móvil 3976, siendo su chofer el oficial Inspector Pastoriza, que
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siendo las 20:40 hs y al haber finalizado el partido, se dirigían por calle Santa
Rosa en dirección del Makro, en la intersección de Zipoli y Santa Rosa, a pocos
metros de Zípoli hacia Colón vieron a tres sujetos que se daban a la fuga por calle
Santa Rosa, uno de ellos vestía pantalón de jean azul y remera color celeste
fuerte, otro con pantalón negro tipo pescador, color negro con inscripciones
blancas y remera gris y el tercero no pudo se visto bien porque iba varios metros
más adelante y tapado por los otros, al llega a la intersección de Santa Rosa y
Alpatacal, descienden del móvil y salen en persecución de los sujetos, quedando
el inspector Pastoriza con dos de los aprehendidos, y el tercero se dio a la fuga
por el pasaje público hacia el supermercado Makro, al llegar al final del pasaje,
logra percatarse que llevaba en su mano derecha un arma de fuego, por lo que le
dio la voz de alto y éste sujeto, se detuvo y arrojó al suelo y hacia un costado el
arma.
Que se procedió a su aprehensión, resultando ser Eduardo J. Roa Oviedo,
argentino de 19 años de edad con domicilio en calle Tablada 3653 de Villa Siburu
y se procedió al secuestro de un revolver calibre 22 LR marca "Pasper" modelo
Bagual n. 373469, con dos proyectiles en su tambor del mismo calibre sin
percutar.
También declaró en igual sentido su compañero Omar Pastoriza (fs. 5), dijo que en
la circunstancia relatada por el oficial Agüero un ciudadano les hizo señas como
pidiendo auxilio y a la vez les hacía señas de tres sujetos que corrían por Santa
Rosa hacia calle Alpatacal. Agregó que salieron en persecución, que le cruzó la
camioneta a dos de ellos y tras darles la voz de alto se detuvieron, el tercero
siguió corriendo y fue perseguido por Agüero, quedándose con estos sujetos a los
que identificó como Carlos A. Farías de 20 años de edad con domicilio en
Clodomiro Arzac 642 de Villa Siburu y a Marcelo A. Soria de 16 años de edad con
domicilio en Clodomiro Arzac 571 también de Villa Siburu. Que procedió al
palpado de armas del mayor encontrando en el interior de uno de los bolsillos un
aparato celular marca Motorola C115, de color plateado, confunda color negro, con
el porta cinto arrancado y un encendedor de color naranja con la inscripción "City
Lites", procediendo a su aprehensión. Que una vez subidos al patrullero, llegó el
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Sr. Ernesto Hartl, de 62 años de edad con domicilio en Bv. Zipoli ... de Barrio Alto
Alberdi, manifestando que instantes antes, mediante el uso de un arma de fuego
fue asaltado por tres sujetos, los que le sustrajeron un aparato celular, un
encendedor de color naranja y una etiqueta de cigarrillos, y que cuando
emprendían la fuga vio al móvil policial conducido por el y les hizo señas.
Completa las declaraciones testimoniales los dichos del policía comisionado
Fabricio L. Videla Barrera, quien a fs. 52 dijo que como primera medida que
adoptó fue entrevistar a los policías que realizaron la aprehensión quienes
ratificaron sus dichos vertidos en la unidad judicial. Que también entrevistó al
damnificado Ernesto Harlt, quien le manifestó que el día 4/12/2005 siendo las
20.45hs, cuando se dirigía a guardar su vehículo Renault Megane en el garaje, se
apersonaron tres personas, uno de ellos portando un arma de fuego y tras
amenazas le sustrajeron un aparato celular marca Motorola C115, que se lo
arrancan, quedando el enganche de la funda en su pasa cinto y el cuerpo del
mismo con el celular en poder de los sujetos, que también le sustrajeron un
encendedor plástico y una etiqueta de cigarrillos, que solo contenía uno, para
luego darse a la fuga por Santa Rosa en dirección al Supermercado Makro. Que
en ese ínterin pasaba un patrullero policial y que el les hizo señas, a la vez que
tomo el vehículo y salió en persecución de los delincuentes, viendo que cuadras
adelante el personal policial tenía detenidos a los tres asaltantes. Que le dijo que
no pudo ver a los delincuentes ya que estos actuaron muy rápido, pero
compareció a la unidad judicial y reconoció los objetos secuestrados como suyos y
los retiró.
Agrego el comisionado que cumpliendo directivos, labró un acta de inspección
ocular sobre el estado de la funda secuestrada y el en engarce metálico, sujeto
por un remache, para permitir el movimiento, determinado que se corresponden
con la funda. Completa el cuadro probatorio los croquis obrantes a fs. 4 y 9, los
que dan cuenta de los lugares de aprehensión y secuestro del revolver y de su
cercanía con la Avenida Zipoli ubicándose el Pasaje Publico entre las calles
Alpatacal y Bv. Del Carmen, siendo la primera paralela inmediata a Zipoli. Las
actas en general corroboran los dichos del personal policial actuante, en cuanto a
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las circunstancias de tiempo, lugar y objetos secuestrados. Así las de aprehensión


obrantes a fs. 2, 7, 8 que se encuentran firmadas por los tres acusados, las actas
de secuestro de fs. 3 -arma- y de fs. 6 -celular y encendedor- que han sido
labradas sin vicios formales, el acta de fs. 53 de inspección ocular del celular y su
estuche secuestrado dando cuenta de su correspondencia con el enganche que
quedo en el cinto del damnificado y la de reconocimiento de objetos de fs. 12, en
donde Harlt reconoció como de su propiedad el celular Motorola y el encendedor
de plástico color naranja con la inscripción en blanco "City Lites". En cuanto a la
utilización en el hecho de un arma de fuego, esta fue referida por la victima
Ernesto Harlt, y corroborados sus dichos por los del policía Agüero quien al
perseguir a quien resultó Roa Oviedo, advirtió que mientras corría llevaba una
arma en su mano derecha y que ante la voz de alto la tiro al suelo, siendo
secuestrada en el lugar de su aprehensión, siendo además reconocida su
utilización por todos los acusados. En relación al arma obra a fs. 84/86 la
cooperación técnica n. 170363 e informe técnico balística n. 439006, que concluye
que el revolver secuestrado es un calibre 22 LR de origen nacional, marca
"Bagual" manufacturado por Pasper SA" con matricula n. 373469, con capacidad
para 8 cartuchos, que "ha sido disparado" no pudiéndose determinar cantidad ni
antigüedad, presentando una deficiencia, pues carece de extremo de la espiga de
contracción, con la cual se dificulta su apertura, no obstante con algún elemento
tipo pinzas su puede abrir, por lo que se concluye que el funcionamiento mecánico
es "levemente limitado" y las condiciones operativas resultan "aptas" para el
disparo. En cuanto a los dos cartuchos ambos "a la vista" se encuentran en
condiciones normales de operatividad. Para comprobarlo se tomó uno al azar y se
procedió a percutarlo con el arma analizada, resultando operativamente apto para
el tiro. b) Participación responsable de los acusados. La prueba de la intervención
de los acusados en el hecho surge de su aprehensión en situación de flagrancia,
al haber sido sorprendidos inmediatamente después de cometido el hecho, luego
de una corta persecución policial, que dio como resultado además de su
aprehensión el secuestro en poder de Farías del celular y encendedor sustraído y
en poder de Roa Oviedo del arma utilizada, tal cual se desprende de las
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declaraciones testimoniales de Ernesto Halt y de los policías Mario Oscar Agüero y


Omar Pastoriza antes valoradas. Resulta relevante la declaración de Halt, que
ubica en total a tres sujetos que se hacen presente en el lugar y solo uno de ellos
el que portaba el arma, es el que lo aborda y le arrancó el celular y le metió la
mano en el bolsillo y le saco el encendedor y la etiqueta de cigarrillos, para luego
darse a la fuga los tres juntos. También dan cuenta de dicha situación las actas de
aprehensión obrantes a fs. 2, 7, 8 firmadas por los tres acusados, las actas de
secuestro de fs. 3 -arma- y de fs. 6 -celular y encendedor- como los croquis
obrantes a fs. 4 y 9. Dicha prueba corrobora la confesión lisa y llana de los tres
acusados y permite acreditar con certeza su intervención material en el hecho. La
dinámica del hecho, en donde actuaron rápidamente y enseguida emprendieron
veloz huída del lugar, sumada a la confesión lisa y simple de los acusados,
permite acreditar con certeza el conocimiento del hecho que realizaban como su
voluntad realizadora.
Además, si a ello sumamos los resultados de los informes médicos obrantes a fs.
17, 18, 19, en el que se descarta la presencia de ebriedad clínica en los tres
acusados, como los resultados de los informes de psiquiatría forense, (ver fs.
91/92, 95/98 y 98/102) que para los tres acusados descarta, la existencia de
alteraciones morbosas o insuficiencia de sus facultades mentales ni estados de
inconciencia a la fecha de los hechos, podemos concluir también con grado de
certeza que comprendieron la criminalidad de su conducta y dirigieron sus
acciones con arreglo a dicha comprensión. Por último obra a fs. 32 copia
certificada del acta de nacimiento de Marcelo A. Soria, la que es fijada como
ocurrida el 6/5/1989, por lo que a la fecha del hecho -4/12/2005- contaba ya con
16 años de edad, por lo que resulta imputable en los términos de lo dispuesto por
el art. 2 ley 22278.
En conclusión, las confesiones de los acusados y la prueba precedentemente
valorada, acreditan la existencia del hecho y la participación responsable de los
tres acusados con el grado de certeza requerido.
3.- Hecho del requerimiento fiscal de fs. 185. Existencia material del hecho y de la
participación responsable del acusado: La prueba incorporada corrobora la
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confesión de Carlos A. Farías y da cuenta de su aprehensión en situación de


flagrancia por personal policial, con arreglo a lo dispuesto por el art. 276 CPP.
Córdoba, lo que permite acreditar con el grado de certeza requerido, tanto la
existencia material del hecho como su intervención responsable. En efecto durante
la instrucción prestó declaración el empleado policial Luis A. Merino, quien a fs.
130 ante la instrucción dijo que el día del hecho fue comisionado por frecuencia
policial para concurrir en el móvil n. 4667 a la calle Olleros al 400 porque había
sujetos dentro de una vivienda particular ubicada al 3... de Barrio San Salvador.
Que una vez en el lugar comprobó que la vivienda tienen una reja de una altura de
2,50 m sobre la calle y que en la puerta de ingreso se encontraba un sujeto
delgado cutis trigueño, vestía remera roja al que se identificó como Carlos A.
Farías. Que este sujeto tenía un cuchillo grande en la cintura y estaba intentando
abrir la puerta con una barreta. Que se le dio la voz de alto y se subió al techo de
la casa ingresando al jardín de la casa donde fue aprehendido. Que constataron
que la puerta del fondo de la vivienda estaba violentada y el interior estaba todo
revuelto. Agregó que momentos después llego el propietario de la casa Carlos A.
Menguzzi manifestándole que le habían sustraído un pistolón una canana de
cuero con municiones, herramientas varias, un cuchillo de caza con vaina de
cuero. Sus dichos son contestes con los del chofer del móvil Analía E. Bustos que
declaró en igual sentido a fs. 160. Ello fue ratificado por el damnificado al declarar
a fs. 136/143, donde dijo que le habían roto la puerta, pared y reja de la cocina del
lado del patio, y que además le habían sustraído dinero en efectivo
aproximadamente $ 1000. A fs. 143 precisó que las herramientas que le
sustrajeron fueron dos limas, tamaño grande, un martillo cabo de madera, una
llave de caño, tamaño grande, dos cierras corta hierro, tamaño chico y un cuchillo
de caza con vaina de cuero color marrón sin uso, herramientas que vio que había
recuperado la policía cuando el llegó a su casa. A su turno el policía comisionado
Fernando A. Ruggiero (fs. 157) dijo que constató que el domicilio se encuentra
totalmente rodeado con una altura no menor de 2,20 m, que posee un jardín al
frente, cerrado a los costados por paredes de los domicilio colindantes y en todo
su frente la vivienda tiene una reja y un portón de rejas, que en el fondo de la casa
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hay un patio de 3 m por 3 m, donde hay una tapia de aproximadamente 2,20 m,


donde hay un asador lugar por donde habrían ingresado los sujetos ya que se
observan ladrillos de la chimenea sueltos y la casa contigua que da al asador se
encuentra sin moradores. Agrego que la puerta de chapa del fondo se encuentra
totalmente destruida en razón de que le han hecho palanca y golpeado con un
elemento contundente y falta el marco de la puerta desde el picaporte hasta abajo,
que también hay una reja la que se encuentra arrancada en varios de sus puntos
de sujeción. Completa al cuadro probatorio el acta de aprehensión de fs. 132, y las
actas de inspección ocular y secuestro de la vivienda de fs. 134 133 y 158 como
los croquis de fs. 135, 139 y 159. Por ultimo tampoco ninguna circunstancia que
permita considerar la existencia de estados de inconciencia o de enfermedades
mentales que le hubieran impedido comprender a Farías la criminalidad de sus
acciones. Por el contrario de la dinámica del hecho surge que al ser sorprendido
por personal policial trato de huir trepándose al techo, el informe médico de fs. 145
descarta síntomas de ebriedad y el informe psiquiátrico valorado en el hecho
anterior descarta la existencia de patologías mentales, a cuyas conclusiones me
remito.
En conclusión, dejo por lo tanto, fijado ambos hechos como ocurridos en las
mismas circunstancias de lugar, tiempo, modo y personas consignadas en el
requerimiento fiscal, a las que me remito en cumplimiento del requisito estructural
de la sentencia (CPP. Córdoba 408, inc. 3 ). Doy de este modo respuesta a este
primer interrogante propuesto. Así voto.
2ª cuestión.- El Dr. Valdes dijo:
Primer hecho: La calificación legal que corresponde al hecho acreditado por el
debate es al haber Jonatan E. Roa Oviedo procedido a sustraer el celular
arrancándoselo de la cintura, produciendo la rotura con la fijación que quedo en el
cinto de Ernesto Harlt, y a intimidarlo con una arma para sacarle de su bolsillo un
encendedor y etiqueta de cigarrillos, concurre la figura de robo prevista en el art.
164 CPen., siendo su intervención como la de autor, pues fue el único que
desplegó las conductas típicas, fuerza físicas en las cosas e intimidación por el
empleo del arma de fuego. En cuanto a la conducta de Carlos A. Farías y Marcelo
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A. Soria su intervención se limito a acompañar a Roa Oviedo, mientras este


realizaba el desapoderamiento y acompañarlo luego en su huida, recibiendo
Farías el celular y encendedor que luego fue secuestrado en su poder. Tal
proceder a juicio del suscripto ha quedado al margen de actos típicos de coautoría
y resultan compatibles con los de participación necesaria. Tanto Farías como el
menor Soria solo aportaron al hecho su presencia mientras se ejecutaba el hecho
por Roa Oviedo, lo que constituyo un apoyo logístico, durante la realización del
hecho, aprovechado por Roa Oviedo, pero quedaron al margen de actos de
ejecución típica, como los de ejercer fuerza física sobre los objetos o intimidación
a la víctima o los actos de desapoderamiento. Además concurre la agravante
ahora prevista por el art. 166 inc. 2 , 2do supuesto, pues en el hecho Roa Oviedo
utilizó un arma de fuego que según el dictamen técnico balístico resulto apta para
el disparo aunque levemente limitado en su funcionamiento mecánico, como así
también resultaron aptas las municiones, habiéndose elegido una al azar que
resultó útil para el disparo luego de probarla con el revolver secuestrado. Que
dicha agravante resulta aplicable por ser previa al hecho, que se cometió el
4/12/2005 habiéndose publicado la ley 25882 que sustituyó el art. 166 en el
B.O. 26/4/2004. Que atento a la confesión lisa y simple de Farías como del menor
Soria, no concurren motivos para aplicar las limitaciones subjetivas previstas en el
art. 47 CPen., debiendo en consecuencia responder también por la agravante
antes analizada. (Conf. art. 164 , 166 inc. 2 , 2do supuesto, 45 y 47 a
contrario sensu CPen.).
Segundo hecho: La conducta de Farías, al haber ingresado a la vivienda previo
saltar la tapia trasera y violentar rejas y puertas debe calificarse como autor de
robo calificado por escalamiento y efracción en los términos de los arts. 167 incs. 3
y4 en función del art. 163 inc. 4 CPen. De allí la calificación legal que aplico.
Así voto.
3ª cuestión.- El Dr. Valdes dijo:
Que corresponde declarar la responsabilidad penal del menor Marcelo A. Soria por
el hecho único del requerimiento fiscal de fs. 106, el que se ha calificado como
participe necesario en el robo agravado por el uso de una arma de fuego,
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debiendo remitirse copia del presente pronunciamiento al Sr. juez de menores, de


conformidad a lo dispuesto por los art. 2 ley 22278 y 50 párr. 1 ley provincial
9053. En cuanto a la pena a imponer a los otros dos encausados Farías y Roa
Oviedo, el Sr. Fiscal al expresar sus conclusiones, planteo dos cuestionamientos
al mínimo de la escala penal prevista por el art. 166 inc. 2 , 2do. supuesto de 6
años y 8 meses de prisión. Sin plantear formalmente la instancia de
inconstitucionalidad sostuvo que dicha mínimo resulta producto de una doble
agravación, la que considera se encuentra proscripta por la garantía del nos bis in
idem y además resulta desproporcionada con el hecho cometido. A tal efecto
solicitó se aplique a Roa Oviedo la pena de 5 años de prisión y a Figueroa la de 5
años y 4 meses de prisión, dejando planteado en subsidio y para que el caso de
que no prosperare dicha petición, solicitada en forma subsidiaria la pena acordada
con los abogados defensores en el marco del juicio abreviado de 6 años y 8
meses de prisión para ambos acusados. Que a fin de analizar los
cuestionamientos realizados por el Sr. Fiscal de Cámara, al encarar la actividad de
interpretación y aplicación de las pautas establecidas por los arts. 40 y 41
CPen. resulta imperativo integrar principios de rango constitucional. Para ello,
seguimos la clasificación propuesta por Guillermo Yacobucci en su obra "El
sentido de los principios penales" Editorial Abaco de Rodolfo De Palma, mayo
2002, que considera como fundantes y materiales los principios de bien común y
dignidad humana y como derivados de estos, los fundamentales, legalidad y
culpabilidad y como integrante o derivado de este último el de proporcionalidad.
Utilizamos dicha clasificación porque compartimos el objetivo del autor citado, que
busca dotar a la actividad de aplicación de la ley penal, además de una
legitimación formal de otra de carácter material, reconociendo que el contenido
extensión y alcance que se le asigne a dichos principios resulta algo dinámico y
propio de los procesos históricos y culturales de cada sociedad, siendo sus
principales protagonistas las interpretaciones de doctrinarios y juristas como la
labor de los tribunales.
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En ese sentido, refuerzan la necesidad de su examen e integración a la actividad


de aplicación de la ley penal, las numerosas reformas a que ha sido sometido el
Código Penal Argentino , que como principal efecto ha traído la modificación de
las escalas penales, de una manera no sistemática, produciéndose alteraciones
de las valoraciones de los bienes jurídicos tutelados.
Tales alteraciones, resultan unas de las causas que ha generado la preocupación
y necesidad de una reforma integral del Código Penal y la elaboración de un
Anteproyecto por parte de una comisión en el ámbito del Ministerio de Justicia de
la Nación, texto que se encuentra a consideración y debate publico.
Por ello al estar frente a la posibilidad de aplicar una de estas nuevas escalas
penales, resulta insoslayable considerar la integración del principio de
culpabilidad-proporcionalidad, para analizar si la pena individualizada por el
legislador -que responde a criterios de prevención general- al ser aplicada al caso
concreto, anula o no, el juicio de reproche personal por el hecho, -que la
culpabilidad implica-.

Además su integración al momento de individualizar la sanción a aplicar, permite


ponderar en que medida el fin de prevención general perseguido por el legislador,
puede o no entrar en conflicto con el fin de prevención especial, de rango
constitucional, (art. 5 párr. 6 Convención Americana y art. 75 inc. 22 CN.) que
debe tener el juez al individualizar la pena, de acuerdo al hecho y autor concreto.
De esta manera se hace operativo un control de constitucionalidad de oficio de la
escala penal aplicable al caso concreto, que resulta, tanto una atribución como un
deber para los magistrados realizar, de conformidad a lo dispuesto por el art. 31
CN., que establece el deber para las autoridades de las provincias en el ejercicio
de sus funciones de conformarse a la Ley Suprema de la Nación.
En cuanto al principio de culpabilidad, su recepción positiva como presupuesto
para la aplicación de una pena ha sido sostenida tanto por la doctrina, (ver Núñez
Ricardo "Manual de Derecho Penal Parte General", ed. act. por Spinka y González
p. 178 que lo considera implícito en el art. 19 CN.) como por la jurisprudencia de
la Corte Sup. (Fallos, 271:297 ; 274:487 ; 302:1123 entre otros), derivado del
p.13

principio fundante de dignidad humana hoy receptado explícitamente (art. 1


Declaración Universal de Derechos Humanos).
En cuanto a la extensión del principio integrándolo con el de proporcionalidad a fin
de funcionar como parámetro de la medida de la pena, ello ha sido receptado en
un momento posterior, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente. Al respecto,
resulta sumamente ilustrativa la reseña realizada por el profesor José A. Buteler
en nota fallo titulada "Proporcionalidad en las penas" (ver "Actualidad Jurídica de
Córdoba" 2da. quincena enero del 2005, año III, vol. 58, p. 3746/3753), en donde
entre otros se cita a Enrique Bacigalupo, Zaffaroni-Alagia. Slokar y el fallo del Trib.
Sup. Just. Córdoba en Zavala, Hilda s/ Homicidio calificado s/ Recurso de
casación", sent. 56 de fecha 8/7/2002 y fallos de los tribunales locales C. Crim.
Córdoba, sala 9ª y C. Crim. Río Cuarto, sala 2ª entre otros tribunales.
También la Corte Sup. se ha sumado ha dicho proceso conforme lo pone de
manifiesto también Guillermo Yacobucci cuando sostiene que la culpabilidad opera
"...como limite del poder sancionar del Estado y, a la vez, regla de medición de la
pena a través del criterio de proporción.. (ver Fallos, 314:441 y 318:207).." (ver ob.
cit., p. 315.). y admitiendo cierta autonomía del principio de culpabilidad en
relación al de legalidad, surgiendo un espacio para la ponderación judicial que
habilita a descalificar el mínimo de la escala penal cuando resulta
desproporcionado con el hecho cometido (ver Fallos 314:424 y 321:3103 ,
citados por Yacubucci en la obra citada p. 329). Sentado pues su recepción
doctrinaria y jurisprudencial, y a fin de integrar el principio de
culpabilidad-proporcionalidad en la individualización de las penas para el presente
hecho surge, necesario poner en primer lugar atención a cierta desproporción
valorativo en las escalas penales previstas por el art. 166 CPen., pues se prevé
una escala de cinco a 15 años de prisión para el caso de que las violencias
ejercidas para realizar el robo se causaren lesiones graves o gravísimas y de 6
años y 8 meses de prisión a 20 años de prisión, cuando el robo se cometiere con
arma de fuego operativa.
Tal desproporción surge pues se conmina con mayor pena una situación en donde
solo se ha creado un peligro contra la integridad física o vida de una persona, al
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usar el arma de fuego como medio de intimación violenta y una pena menor
cuando se ha producido un resultado lesivo grave que incluso pudo haber puesto
en peligro la vida de la persona como es el caso de las lesiones graves.
Tal desproporción también se pone de manifiesto si comparamos la escala de un
homicidio tentado, y se advierte que cualquiera sea el modo de calcular la
disminución del art. 44 CPen. siempre la escala resultara menor tanto en su
máximo como en su mínimo que la dispuesta por el robo con armas de fuego.
Tales desproporciones valorativas no hacen más que poner de manifiesto la
necesidad del control de proporcionalidad de la escala conminada en relación al
caso concreto. Así, el hecho resulta cometido al atardecer del día 4/12/2005, en
donde la lesión al derecho de propiedad se materializó en el arrebato violento de
un celular que el damnificado llevaba en su cintura, como el desapoderamiento de
un encendedor de su bolsillo, si bien se utilizó un arma de fuego, esta resulto de
bajo calibre -revolver 22- con solo dos municiones y deficiencias operativas que le
impedían una rápida recarga, no habiendo tampoco llevado sus autores más
municiones. El arma fue utilizada solo en forma intimidatoria por un muy breve
lapso de tiempo, solo el necesario para arrebatar el celular y sacar el encendedor
del bolsillo a la victima y emprender inmediatamente la fuga del lugar a pie. De
señalarse que contaron con la posibilidad de apoderarse del vehículo del
damnificado que había dejado estacionado frente a su domicilio para ingresarlo a
la cochera y no lo hicieron. En cuanto a la conducta posterior, fueron
inmediatamente aprehendidos a menos de una cuadra y media del lugar luego de
una breve persecución policial, sin resistencia alguna y habiendo Roa Oviedo
detenido su fuga y arrojado el revolver al suelo ante la simple voz de alto del
personal policial que lo perseguía. En cuanto a los sujetos de la sanción Alberto
Farías, a la fecha de los hechos resultaba menor de edad pues contaba con 20
años, es el cuarto de 10 hermanos, habiendo su padre quedado incapacitado para
el trabajo cuando el tenía 5 años de edad, debiendo dejar sus estudios primarios
para ayudar a sus padres, vendiendo el pan que su madre amasaba, que cuando
cumplió 12 años de edad su hermano mayor quedo detenido por robo. Vive en
casa de sus padres en Villa Siburu con sus hermanos y tíos y que con el trabajo
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en la panadería se pagaba sus gastos ocupándose su madre además como


empleada domestica. Que dice estar en el pabellón de trabajo y hace fajina
colaborando en la realización de la comida de todos los pabellones y tener
conducta 8, no teniendo antecedentes computables. Por su parte Por su parte Roa
Oviedo tenía 19 años de edad a la fecha del hecho, vive con sus padres y tres
hermanos mayores y una hermana menor en una vivienda de Villa Siburu en la
que su padre esta de cuidador hace 38 años, habiendo solo terminado 5to grado
de la escuela primaria a los 16 años, trabajando como repartidor en una fábrica de
sanwiches, sin antecedentes computables, con calificación de conducta ocho (8) y
realizando trabajos en la cocina del penal. Los aspectos del hecho hasta aquí
analizados, pone de manifiesto una intensidad del injusto, en donde la lesión al
bien propiedad fue de escasa importancia, habiendo sido recuperado
inmediatamente los efectos sustraídos y en donde si bien con el uso del arma de
fuego se creo un peligro para la integridad física de la víctima, este lo fue de
escasa entidad y duración, por lo que el mínimo de la escala penal, fundada en la
prevención general como forma de disuasión buscada por el legislador para este
tipo de hechos se presenta desproporcionado con el reproche necesario para el
hecho concreto. Por otra parte del análisis de la situación social, cultural, familiar
de ambos imputados, se desprende su juventud, escasos estudios, su falta de
antecedentes penales y adaptación a las reglas carcelarias, por lo que también el
mínimo de la escala penal aplicable se presenta reñido con los fines de prevención
especial, pues un encierro desproporcionado con el hecho cometido se vuelve
contraproducente frente a la posibilidad de reinserción social, fin de rango
constitucional y por lo tanto superior a la prevención general buscada por el
legislador.
De lo expuesto corresponde en consecuencia declarar la inconstitucionalidad del
mínimo de la escala penal prevista en el art. 166 inc. 2 , 2do. supuesto CPen.,
por resultar atento a las circunstancias particulares del hecho y de sus autores,
contrarias a los principios de culpabilidad-proporcionalidad y fines de prevención
especial, ambos de rango consttucional.
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En cuanto a la pena a aplicar resulta razonable tomar en consideración como tope


mínimo la de 5 años de prisión prevista para el robo con armas, pues ella
contempla por su uso la existencia de intimidación como la creación de un peligro
para la vida e integridad física de las personas, circunstancias acreditadas en
autos.
En cuanto al monto a aplicar en el caso de Roa Oviedo, atento a las circunstancias
del hecho y sus circunstancias personales, antes referidas, deben ser valoradas
como atenuantes, a lo que debe agregarse su actitud de colaboración con la
justicia al confesar el hecho y manifestar arrepentimiento, por lo que surge
razonable y ajustada a las demás pautas de mensuración de la pena previstas en
los arts. 40 y 41 CPen. imponerle el mínimo de la escala penal.

En cuanto a Farías, también deben valorarse como atenuante las circunstancias


del hecho y personales precedentemente referidas, como su intervención como
participe necesario y no como coautor, como su actitud de colaboración con la
justicia al confesar los hechos y mostrar arrepentimiento.
En su caso deben valorarse además, las circunstancias del otro hecho por el que
fue condenado, queda cuenta de un robo domiciliario, mientras sus ocupantes
estaban ausentes, como los daños causados. Por ello y en atención a las demás
pautas objetivas y subjetivas previstas por los arts. 40 y 41 CPen. resulta
razonable imponerle una pena levemente superior al mínimo de la escala penal
aplicable esto es 5 años y 4 meses de prisión.
Que las penas impuestas a ambos deben ser con cumplimiento de trabajo
obligatoria, y accesorias legales. Que corresponde imponer a ambos y en igual
proporción las costas del presente proceso por haber resultado condenados de
conformidad a lo previsto por los arts. 550 , 551 , 553 y 554 CPP. Córdoba.
Asimismo habiendo intervenido el Sr. Asesor Letrado Dr. Wilfredo Pérez en
representación promiscua del menor Marcelo A. Soria corresponde regular sus
honorarios profesionales. Teniendo el cuenta la labor desempeñada las pautas
fijadas por los 24 , 34 , 36 , 86 , 87 y concs. ley 8226, estimo justo regular
por los trabajos realizados la suma equivalente a treinta ius. Así voto.
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Por lo expuesto y normas legales citadas; resuelvo:


1) Declarar la inconstitucionalidad del mínimo legal previsto en el art. 166 inc. 2 .
párr. 2.
2) Declarar que Jonathan E. Roa Oviedo, ya filiado, es autor de robo calificado por
el empleo de arma de fuego (art. 166 inc. 2 párr. 2 CPen.), e imponerle para su
tratamiento penitenciario la pena de 5 años, con trabajo obligatorio, adicionales de
ley y costas (arts. 5 , 9 , 12 , 40 y 41 CPen. 550 y 551 CPP. Córdoba).
3) Declarar que Carlos A. Farías, ya filiado, es cómplice necesario de robo
calificado por el empleo de arma de fuego (hecho único del requerimiento fiscal de
fs. 106) y autor de robo calificado por escalamiento y efracción (hecho único del
requerimiento fiscal de fs. 185), en concurso real, en los términos de los arts. 45 ,
166 inc. 2 , párr. 2, 167 inc. 3 y4 en función del 163 inc. 4 y 55 CPen. e
imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de 5 años y 4 meses de
prisión, con trabajo obligatorio, adicionales de ley y costas (arts. 5 , 9 , 12 , 40
y 41 CPen.; 550 y 551 CPP. Córdoba)
3) Declarar que Marcelo A. Soria, ya filiado, es participe necesario de robo
calificado con arma de fuego, en los términos de los arts. 45 y 166 inc. 2 , párr.
2 CPen., no imponiéndole pena en razón de su edad al momento de comisión del
hecho, y remitir copia de la presente al Sr. juez de menores interviniente conforme
leyes nacionales 22278 , 22803 , estatuto de la minoridad ley 4873 y su
modificatoria ley 9053 ).
4) Regular el honorario profesional del Sr. Asesor Letrado, Dr. Wilfrido Pérez, por
la representación promiscua del menor acusado Soria, en la suma equivalente en
pesos a 30 Jus (arts. 24 , 34 , 36 , 86 , 87 y concs. ley 8226). Protocolícese.-
Eduardo R. Valdés.