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PRECEDENTES CONSTITUCIONALES CONSTITUCIONALES

Cuando se habla de precedentes se hace referencia a los parámetros, reglas o principios establecidos por un
organismo u órgano competente para resolver controversias puestas en su conocimiento, parámetros que
no solamente van a ser utilizados para resolver una controversia en particular, sino que buscarán
constituirse en líneas de acción de obligatorio cumplimiento para aquellas situaciones sustancialmente
iguales que pudiesen presentarse en el futuro.

Con estos precedentes entonces, que pueden darse a nivel administrativo o judicial, pudiendo inclusive
hablarse de precedentes constitucionales (los emitidos por jueces (zas) constitucionales o, donde existieran,
por los Tribunales Constitucionales), se buscaría obligar a contar con predictibilidad y consistencia en las
líneas interpretativas que se quisiera apuntalar, sin que ello, por cierto, implique cerrar la posibilidad a un
razonable cambio de posición. Con ello se buscaría comprometer no solamente a quien (es) emitió
(emitieran) el precedente (efecto horizontal del precedente), sino también a sus inferiores jerárquicos
(efecto vertical) o algunas otras institucionales (efecto interinstitucional).

En un contexto en donde la predictibilidad de lo resuelto por entidades administrativas o jurisdiccionales no


ha sido precisamente una constante en nuestro país, con todo lo que ella acarrea, progresivamente
comenzó a incorporarse en nuestro ordenamiento jurídico la figura del precedente, ya sea a nivel
administrativo (en este sentido, por ejemplo, lo previsto en la normativa que regulaba el funcionamiento
del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual, pauta luego recogida por
otras entidades de (Administración Pública peruana) o vinculado a un plano jurisdicción, en ese aspecto se
encuentra, por citar unos casos, en los artículos 400 del Código Procesal Civil, 34 de la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo y 301-A del Código de Procedimientos Penales, con matices que aquí, por
razones de tiempo y espacio, no entraremos a precisar).

A la misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano comenzó a solicitársele precisiones en ese
sentido. Ello, en primer término, para asegurar una mayor predictibilidad de una institución que, impulsada
por un sin duda bien intencionado hiperactivismo, venía formulando pronunciamientos contradictorios
frente a situaciones sustancialmente iguales. Pero también, y en segundo lugar, en mérito a que se hacía
cada vez más relevante la necesidad de determinar cuáles son los alcances de la vinculatoriedad dada a sus
diferentes resoluciones, sobre todo cuando marcan la interpretación de una serie de actos y normas
conforme a la Constitución vigente y los valores que la sustentan.

Por ello en el artículo siete del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional se establece
formalmente la existencia de precedentes constitucionales, fórmula distinta a la de la denominada doctrina
jurisprudencial, consagrada en el artículo seis del ya mencionado Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional. Frente a lo expuesto, el supremo intérprete de la Constitución peruana de 1993 emitirá una
sentencia de corte instructivo, la dictada en el caso "Municipalidad Distrital de Lurín". Allí establecerá, entre
otros aspectos, qué elementos deben configurar a todo precedente; las condiciones y presupuestos que
deben darse para configurar un precedente; las pautas a seguir para cambiar un precedente; y, finalmente,
los alcances del denominado prospective overruling o precedente con eficacia prospectiva o diferida.

Ahora bien, y como veremos luego, el Tribunal Constitucional no solamente no cumplió las pautas que él
mismo estableció en "Municipalidad Distrital de Lurín" para regular el uso del precedente constitucional,
sino que hizo un uso excesivo de esta institución, uso que por cierto respondió a diversas finalidades,
pudiendo destacarse entre ellas la de convertir al precedente constitucional en el medio empleado para
consagrar el margen de acción que el propio Tribunal se auto habilitaba frente a las labores desempeñadas
por otros organismos u órganos estatales.

Esta actuación del Tribunal, como bien puede suponerse, ha generado adhesiones, pero también
significativas preocupaciones y críticas. Ante ello, el supremo intérprete de nuestra Constitución buscó, de
una parte, precisar cuáles son en su opinión los alcances de un precedente constitucional, distinguiéndole
de figuras como las interpretaciones vinculantes, la doctrina jurisprudencial o el precedente judicial. Además
de aquello, el Tribunal buscará establecer algunos límites al uso del precedente.

Ahora bien, y a pesar de este esfuerzo, la percepción más generalizada fue la de que continuó haciéndose
una utilización excesiva de esta institución, tendencia que recién con un pronunciamiento muy reciente, el
emitido en el caso "Provías Nacional", donde, no exenta de gran polémica, comienza a esbozarse una
distinta línea de pensamiento al respecto. Pasamos entonces a explicar la evolución de todo este complejo
proceso, para luego hacer algunos comentarios sobre el actual estado de cosas al respecto, tarea que
iniciaremos de inmediato.

II. LA PRIMERA PLASMACIÓN FORMAL DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ: EL CASO


"MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE LURÍN": SUS ALCANCES, IMPRECISIONES Y EL CAMINO SEGUIDO LUEGO
DE SU EMISIÓN

En su intención de ir consolidando su a todas luces relevante papel institucional, el Tribunal Constitucional


peruano comenzó a emitir pronunciamientos que, sin necesariamente constituir precedentes, estaban
destinados en gran medida a orientar, a partir de un caso concreto, cómo debieran comprenderse los
alcances de una figura o institución contenida o vinculada con el caso que en particular viene analizando.
Estamos aquí ante las denominadas "sentencias instructivas", instrumentos que el alto Tribunal ha utilizado
en forma reiterada. En esa línea está, por ejemplo, lo resuelto en el caso "Eleobina Aponte" (expediente
2663-2003-HC/TC), donde se especifican los distintos subtipos de Hábeas Corpus existentes, abandonándose
así la idea de un Hábeas Corpus circunscrito a su formulación clásica o reparadora.

Aun cuando tampoco necesariamente constituían precedentes, mención aparte merecen también las
denominadas "sentencias interpretativas", en donde, siguiendo lo ya planteado en otros ordenamientos
jurídicos, se distinguirá entre disposición (el enunciado) y norma (los alcances y efectos) para, a
continuación, realizar una nueva lectura de los alcances de una serie de preceptos normativos tratando de
salvar su constitucionalidad o buscando circunscribir al ámbito más reducido posible una eventual
declaración de inconstitucionalidad de algunos aspectos dentro de esos preceptos. En ese entendimiento
encontramos a pronunciamientos como los emitidos en casos como el "Tineo Silva" (expediente 010-2002-
AL/TC)

Y como si lo expuesto no fuese suficiente, en procesos como el iniciado a favor de Juan Carlos Callegari
Herazo (expediente 090-2004-A A/TC), el Tribunal Constitucional peruano llegó incluso a emplear el
Prospective Overruling (o eficacia prospectiva de algunos de sus pronunciamientos). Toda esta labor juris-
diccional demostraba cómo en el Perú se superaba así una limitada visión del juez (a) constitucional,
entendido como mero legislador negativo. Sin embargo, esta loable nueva comprensión de las cosas,
lamentablemente se ejercía sin mayor predictibilidad.

Se llegó entonces a situaciones en las cuales no solamente se manejaban enfoques distintos, sino donde
incluso se configuraban pronunciamientos diferentes ante materias sustancialmente iguales. Además, en
muchos temas clave se manejaba y explicitaba públicamente más de una acepción o comprensión al
respecto. Ello indudablemente resentía la credibilidad de los diferentes jueces y juezas constitucionales, y
por consiguiente, la de todo lo que le otorga sentido y razón de ser a su labor.

Se incurría así en un peligro a todas luces muy grave: y es que la ausencia de líneas jurisprudenciales claras
pone en entredicho la misma coherencia, consistencia y vigencia de todo Estado Constitucional que se
precie de serlo. Es pues en ese contexto que se explica la particular redacción del artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, donde se señala lo siguiente:

"(..,) Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando así lo expresa la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de
hecho y de Derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente."

Ahora bien, y ante el entonces muy próxima entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional
peruano, con fecha diez de octubre de 2005, el Tribunal Constitucional de nuestro país emitió sentencia
frente al caso "Municipalidad Distrital de Lurín" (expediente 0024-2003-AI/TC). Con su pronunciamiento en
este proceso, el Alto Tribunal aprovecha la ocasión para establecer algunas pautas básicas para la mejor
comprensión de lo que debe entenderse como precedente constitucional, cuál es su objetivo y contenido,
qué elementos lo conforman, con qué tipo de condiciones cuenta, cuándo puede aprobarse y cuándo
cambiarse, qué recaudos debe tomarse si quiere modificárseles, y, en cualquier caso, cuáles son los efectos
(tanto a nivel personal como en el plano temporal) de dichos precedentes.

De acuerdo pues con lo señalado por el Tribunal Constitucional peruano en "Municipalidad Distrital de
Lurín", precedente sería aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto, la cual va a
establecerse como pauta general, y por lo mismo, deviene en parámetro normativo para la resolución de
futuros casos de naturaleza análoga. Su objeto u objetivo sería, por un lado, asegurar predictibilidad, orden
y coherencia de la jurisprudencia del mismo Tribunal; y de otro, consolidar su rol y su papel normativo. Por
ello, si aplicamos aquí las categorías utilizadas para analizar los alcances y objetivos considerados como
propios del precedente en los Estados Unidos de Norte América, lo expuesto parece inscribirse dentro de lo
que Cari Sunstein, junto con otros autores, ha denominado postura maximalista .

Como es de conocimiento general, las posturas maximalistas apuntan a resolver cuestiones jurídicas
controvertidas de modo abstracto y general, sin atender en forma detallada a las particularidades fácticas
que rodean el caso. El caso resuelto solamente sirve para ilustrar una de las posibles materializaciones de las
reglas a aplicarse, y por ende, aquí bien podrían plantearse los reparos que habitualmente se efectúan en
esa perspectiva (la generalidad de sus formulaciones, las cuales, además de poder resultar demasiado
imprecisas para responder a la complejidad fáctica o moral del tema que aborda, tiende a facilitar una
vulneración de lo allí descrito; y la dificultad existente para lograr consensos al respecto, máxime si se trata
de una decisión a tomarse dentro de un órgano colegiado), cuestionamientos que, por cierto, convendría no
perder de vista.

A continuación, el Tribunal Constitucional peruano, consecuente con su intención por elaborar una
sentencia instructiva, anotará cuáles son los elementos que configuran todo precedente. Allí incluye a la
razón declarativa-axiológica; la razón suficiente o ratio decidendi (el holding en términos norteamericanos);
la razón subsidiaria o accidental, obiter dicta o dictum; la invocación perceptiva; y, finalmente, la decisión,
decissum o fallo.

Se denominará razón declarativa axiológica a aquella parte del precedente constitucional en la cual se
incluyen las reflexiones o juicios que el o los (las) juzgadores (as) asumen como referidas a los valores y
principios contenidos en la misma Constitución, reflexiones o juicios que le permitirán luego justificar la
opción que escojan. Por otro lado, se entenderá por razón suficiente a la parte medular de la argumentación
de una sentencia, la formulación general del razonamiento que permite a juzgadores (as) resolver como
finalmente lo hacen.
Dicho en otras palabras, la ratio decidendi es la parte del precedente donde se expone el principio o regla
jurídica que constituirá la base de la decisión específica a adoptarse, su fundamento jurídico. Puede estar
expresamente planteada; inferírsele de analizar la decisión tomada; o ser consecuencia de una revisión, ya
sea de las situaciones fácticas relacionadas con esa decisión, o del contenido de las decisiones
argumentativas que le permitirán construir ese pronunciamiento.

En cambio, se habla de dicta, obiter dicta, dictum, razón subsidiaria o razón accidental, cuando nos
referimos a aquel aspecto del precedente donde se ofrecen reflexiones, acotaciones o apostillas que, no
siendo centrales o imprescindibles para fundamentar la decisión adoptada, se justifican en base a razones
pedagógicas u orientadoras. Lo dicho en este contexto busca tener un efecto persuasivo ("vigor
convincente" en términos anglosajones), ayudando a predecir o pronosticar en el futuro casos similares.
Contará entonces por ello con alguna vinculatoriedad, aunque, necesario es anotarlo, no al nivel de una
ratio decidendi.

Por otro lado, se conoce como invocación preceptiva a aquella parte del precedente en donde se consignan
las normas usadas e interpretadas para resolver en un sentido u otro, estimando o desestimando la petición
o pretensión buscada. El decissum o decisión, como no podría ser de otra manera, incluye el acto de decidir
y el contenido de lo decidido: apela entonces al fallo, y a lo acordado que dicho fallo pareciera incluir.

Pasando luego al tema de las condiciones exigibles para recurrir a un precedente, el Tribunal demandará
que exista una relación entre el caso a resolver y el precedente que se busca establecer, intentándose así
consagrar una decisión jurisdiccional con vocación de cosa juzgada. Y en lo referido a los presupuestos
considerados indispensables para establecer un precedente o para modificarlo, son los de la existencia de
una interpretación errónea de una norma, con lo que aquello pueda involucrar; la necesidad de contar con
pronunciamientos contradictorios (o por lo menos conflictivos); la constatación de la existencia de vacíos
normativos; o, finalmente, el verse ante una norma con distintas interpretaciones posibles, aun cuando
ninguna de ellas hubiese sido acogida en sede jurisdiccional. * A estos rasgos habría, en el caso de cambio
de precedentes, añadir uno nuevo, consignado en términos peligrosamente imprecisos, el de una supuesta
"necesidad de modificar precedentes".

Esa eventual modificación de precedentes exigirá que se tomen ciertas garantías, garantías entre las cuales
destacaban la expresión de los fundamentos de hecho y de Derecho en que se sustentan; la especificación
de la razón declarativa axiológica, la razón suficiente y la invocación preceptiva del nuevo razonamiento; y,
por último, la determinación de los efectos en el tiempo de este pronunciamiento.

Algo que también se hace manifiesto en "Municipalidad Distrital de Lurín" es que pueda regularse el cambio
de un precedente. Esa posibilidad de modificación, de acuerdo con el Tribunal Constitucional peruano,
puede materializarse en dos formas: una de ellas se configura haciendo que un cambio de precedente rija de
inmediato, afectando tanto a procesos futuros como a casos en trámite. La otra, la conocida como
prospective overruling, implica que la modificación de un precedente genere consecuencias recién desde un
momento particular a determinarse2.

En "Municipalidad Distrital de Lurín" encontramos finalmente una interesante referencia a los efectos que
puedan tener las diferentes sentencias constitucionales, generen o no precedentes, tanto en torno a las
personas a las cuales afectan esas resoluciones como en función a su aplicación en el tiempo. Tomando en
cuenta el factor personal, las sentencias tienen efectos directos (entre las partes involucradas en la
controversia o incertidumbre sometida a conocimiento de un (a) juzgador (a)) o indirectos (para los poderes
públicos y la ciudadanía en general).
Y si nos ceñimos más bien a la variable temporal, las sentencias podrían tener alcances retroactivos
(alcances invocables, por ejemplo, a sentencias en procesos de Hábeas Corpus, Amparo o Hábeas Data,
donde lo que se busca es volver las cosas a su estado original, el existente antes de la violación o amenaza
cierta e inminente a la vigencia de algún Derecho Fundamental) o irretroactivos (los reconocidos, aunque
con importantes matices, a los resueltos en los procesos de inconstitucionalidad; pero también invocados en
las sentencias de los procesos competenciales y de cumplimiento). Lo expuesto no descarta incluso la
posibilidad de dictar sentencias con eficacia diferida o sometidas a una vacatio sententiae.

Aun cuando todavía lo resuelto en este caso deja algunos aspectos insuficientemente explicados, y en rigor
la materia a resolverse en este caso no ameritaba la configuración de precedente alguno 3, justo es anotar
que la sentencia en comento tiene una serie de virtudes, destacando entre ellas su vocación, que
llamaremos "pedagógica" por explicar diferentes aspectos de una institución para entonces muy novedosa
en el Perú.

Ahora bien, necesario es anotar también que en esta misma resolución pueden encontrarse varias
imprecisiones, y, tal vez lo que resulta más relevante, los parámetros allí establecidos no fueron, por lo
menos por un largo tiempo, debidamente respetados por la misma jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional peruano, e incluso por aquella formalmente reconocida como precedente constitucional 4. Muy a
despecho de ello, progresivamente, y como ya se adelantó, el Tribunal comenzó a utilizar el precedente
constitucional para consagrar su margen de acción frente a las labores desempeñadas por otros organismos
y órganos estatales, materia que abordaremos de inmediato.

III. EL PRECEDENTE COMO INSTRUMENTO DE POSICIONAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE


LA LABOR DE DIVERSAS ENTIDADES PÚBLICAS: LUCES Y SOMBRAS DENTRO DE UN PROCESO SUMAMENTE
COMPLEJO

3.1. La incidencia sobre las labores del Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la
Magistratura

Pronto se apreciará como el Tribunal Constitucional peruano va a emitir una serie de pronunciamientos, no
siempre formalmente presentados como precedentes (pero sin duda buscando cumplir ese rol),
pronunciamientos destinados a habilitar su capacidad de revisar las labores emprendidas por distintas
estancias estatales, dejándose para ello de lado incluso el recurrir a interpretaciones más bien literales del
texto constitucional vigente.

Expliquemos el sentido de esta nuestra última afirmación: y es que si se hace una lectura más bien literal de
lo prescrito en el artículo 142 de la Carta de 1993, no cabría efectuar una revisión judicial (sea a nivel de la
judicatura ordinaria o del Tribunal Constitucional) de los pronunciamientos del Jurado Nacional de
Elecciones (institución que paulatinamente fue consolidándose como una suerte de Corte Suprema en
materia electoral) o el Consejo Nacional de la Magistratura (entidad administrativa responsable del
nombramiento, ascenso, evaluación de desempeño y destitución de prácticamente todos (as) los (las) jueces
(zas) y fiscales del Perú). Sin embargo, y en la línea de lo que es moneda corriente en la interpretación
constitucional, esa lectura literal será pronto dejada de lado, yéndose por otros derroteros.

En este contexto es que debe entenderse lo prescrito en las sentencias emitidas a propósito de los casos
"Espino Espino", "Lizana Puelles" o "Castillo Chirinos" pronunciamientos que tienen en común el habilitar la
posibilidad de revisar decisiones tomadas en temas electorales por el Jurado Nacional de Elecciones. En
estas sentencias se señalará que la actuación de este Jurado no puede ser contraria al ejercicio de derechos
como el debido proceso, y a la comprensión hecha sobre dichos derechos por el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, comprensión que es de obligatorio cumplimiento en el Perú de acuerdo con lo previsto
en la misma Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución actualmente vigente. Es más, en "Lizana
Puelles" se dirá que aplicar una interpretación literal y no sistemática de lo recogido en la Carta peruana de
1993 al respecto sería en puridad lo inconstitucional, afirmación cuya radicalidad no dejó de generar alguna
controversia.

También en ese escenario se inscriben los pronunciamientos dados por el Tribunal Constitucional peruano
ante la actuación del Consejo Nacional de la Magistratura del Perú en el tema de las ratificaciones judiciales
y fiscales, pauta actualmente prevista para la evaluación del desempeño de estos altos funcionarios (as).

La incorporación de estas ratificaciones al ordenamiento jurídico peruano ha generado tremendos


cuestionamientos, los cuales en líneas generales suscribimos, tal como lo hemos explicitado en varios otros
textos5. Su configuración, llena de peligrosas imprecisiones, unida a la comprensión que el Consejo Nacional
de la Magistratura hizo de las mismas ha llevado a que, independientemente de los múltiples reparos
existentes a la subsistencia de este modelo de evaluación de desempeño, el Tribunal Constitucional peruano
emita una serie de sentencias mediante las cuales no solamente habilita la revisión en sede judicial de lo
resuelto por el Consejo, sino que ha buscado delinear mejor los alcances de dichas ratificaciones.

Así pues, y en lo referido al cómputo del período al cual deberá tomarse en cuenta para evaluar en una
ratificación judicial o fiscal, el Tribunal Constitucional, en el caso "Gonzáles Ríos", establecerá con claridad
de que se trata de siete años continuos en el ejercicio de la función jurisdiccional o fiscal. Luego, en
sentencias como la emitida en el caso "Peña Bernaola", el Tribunal, muy a despecho de lo que consideraba
el Consejo, obligará a que esta última entidad haga traslado de la imputación hecha contra algún (a) juez (a)
o fiscal dentro de un procedimiento de ratificación para que estos (as) magistrados (as) puedan ejercer su
derecho de defensa en esa esencia.

Y por si lo expuesto no fuese suficiente, el Tribunal Constitucional peruano, en una verdadera mutación
(reforma no siguiendo los mecanismos formalmente establecidos para ello) del texto de 1993, señalará en el
caso "Jacobo Romero Quispe" que la no ratificación de un juez (a) o fiscal no impide al no ratificado (a)
postular y volver a ingresar a estas instituciones. Sin embargo, mención aparte merece lo resuelto en lo
referido al tema de la motivación de las resoluciones de ratificación.

Allí, luego de una a todas luces errónea comprensión que anteponía un supuesto criterio de conciencia al
deber de motivar (en este sentido lo resuelto en "Almenara Bryson" y algunas otras resoluciones), el
Tribunal enmienda criterios y pasará a exigir al Consejo la motivación de todos estos pronunciamientos,
primero con una eficacia reducida a casos futuros (caso "Alvarez Guillén"), y luego, como pauta para
aplicación a todas las situaciones, incluso a las generadas antes de la dación del Código Procesal
Constitucional (caso "Juan de Dios Lara Contreras, expediente 01412-2007-PA/TC).£s pues el Tribunal
Constitucional peruano quien le va a señalar al Consejo cómo y a quién ratificar, y además, se reserva el
derecho de revisar lo prescrito por el Consejo al respecto, de considerar que lo hecho no se acomoda a los
parámetros que el supremo intérprete de la Constitución peruana ya hubiese fijado.

Ahora bien, necesario es acotar aquí que, si se quiere incidir en el uso del precedente en una materia
especialmente relevante, éste es el de las relaciones entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional,
máxime si, como ocurre en el caso peruano, se cuenta con un modelo de jurisdicción Constitucional donde
tanto la judicatura ordinaria como el Alto Tribunal tienen competencias en lo referido a la interpretación
vinculante de la Constitución y el control de constitucionalidad. Nuestra atención se fijará entonces en esta
importante y compleja situación.
3.2. Notas sobre el actual estado de las relaciones entre el Tribunal Constitucional y la judicatura ordinaria
peruana a la luz de lo consignado en reciente jurisprudencia del supremo intérprete de la Constitución del
Perú

3.2.1. Anotaciones preliminares

Unas rápidas revisiones de algunos últimos pronunciamientos del Tribunal Constitucional peruano
demuestran como en varios de ellos, para los cuales por cierto se invoca el carácter de precedentes
vinculantes, se va a buscar variar los términos de la relación entre la judicatura ordinaria y los jueces
constitucionales del Perú.

En algunos de estos casos se va a reconducir el trámite de ciertas pretensiones hacia la judicatura ordinaria
mediante medios ordinarios de tutela (y no a través de procesos constitucionales), llevando así a que el
Poder Judicial peruano sea quien exclusivamente conozca temas que antes también terminaban siendo
competencia de nuestro Tribunal Constitucional. En otros, independientemente de si estamos o no ante una
vía idónea para ello, se ha ejercido control de constitucionalidad sobre resoluciones judiciales, y de paso, se
han efectuado ciertas aseveraciones sobre cómo debe darse la relación entre el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional de nuestro país, aseveraciones que por cierto no han estado exentas de alguna polémica.

Existen varios ejemplos de estas líneas de acción. Así pues, y en lo referente al primero de los rubros ya
mencionados, el de la reconducción de casos a medios ordinarios que solamente pueden ser vistos por
jueces y juezas del Poder Judicial, bien cabe analizar lo resuelto en los casos "Manuel Anicama Hernández"
(1417-2005-AA/TC), "Maximiliano Villanueva VaIverde"(0168-2005-PC/TC) y "César Baylón Flores"(0206-
2005-PA/TC). Por otro lado, y en lo relacionado con el control de resoluciones judiciales, necesario es revisar
lo resuelto en los casos "Municipalidad Provincial de San Pablo" (3846-2004-PA/TC), "Apolonia Ccollcca" y
"Dirección Regional de Pesquería de La Libertad" (4853-2004-PA/ TC), así como en el proceso competencial
seguido por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo contra el Poder Judicial (006-2006-CC/TC).

Aquí convendría también efectuar un puntual análisis de lo resuelto en los casos "Provías Nacional" y
"Teodorico Bernabé Montoya", donde el Tribunal Constitucional peruano no solamente se aparta de lo
resuelto en "Dirección Regional de Pesquería de La Libertad", sino que reputa inconstitucional un supuesto
de revisión de resoluciones emitidas por la judicatura ordinaria que en su momento el mismo Tribunal
Constitucional peruano habilitó.

Es más, y si de las relaciones entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional se trata, incluso podría
también traerse a colación lo resuelto en el caso "Salazar Yarlenque", donde el Tribunal Constitucional
reconoció que ciertos órganos de la Administración Pública ejercer una tarea que a nivel mundial es asumida
como propia de un escenario jurisdiccional, como es el ejercicio del control difuso, aspecto que en este
trabajo no podré abordar con detalle. Más relevante para efectos de este texto es, eso sí, que en "Salazar
Yarlenque" el Tribunal Constitucional peruano también buscará establecer mayores precisiones sobre
cuándo configurar un precedente a lo ya planteado en "Municipalidad Distrital de Lurín", precisiones
importantes, pero lamentablemente no determinantes ni seguidas a rajatabla por nuestro Tribunal
Constitucional6
3.2.2. Sobre la reconducción de algunas pretensiones mediante lo resuelto con carácter de precedente
constitucional: un vistazo a lo resuelto en los casos "Anicama", "Villanueva" y "Baylón": los riesgos de la
"ordinarización" de algunos procesos constitucionales y la reacción del Tribunal Constitucional peruano
sobre el particular.

3.2.2.1 El escenario previamente existente

Cuando se instituyen los procesos constitucionales de la libertad en el Perú, y sobre todo el Proceso de
Amparo, éstos se plasman dentro de un contexto en el cual, necesario es anotarlo, existía -
independientemente de si ello era justo o no- una gran desconfianza en la labor tuitiva de la judicatura
ordinaria nacional, máxime si lo que se debía proteger era la vigencia de los diferentes Derechos
Fundamentales. Se entiende entonces que, como respuesta a esta situación, primero la Ley 23506, Ley de
Hábeas Corpus y Amparo, y luego la normativa complementaria a dicha ley y la jurisprudencia emitida sobre
el particular, fuese progresivamente consagrándose un proceso de Amparo con unos parámetros para la
procedencia de la demanda a los cuales podrían considerarse dentro de los más flexibles en el Derecho
Comparado.

Amparos contra actos, pero también contra omisiones. Amparos en favor de la tutela de todos los Derechos
Fundamentales que no sean la libertad personal y los derechos que les resulten conexos, sin importar si
estos derechos necesariamente se encuentren explícitamente recogidos en el texto constitucional peruano
vigente. Amparos contra leyes, y en líneas generales, contra normas, si éstas son auto aplicativas. Amparos
durante la vigencia de Estados de Excepción, aun cuando en lógica de contralor parcial7. Amparos contra
resoluciones judiciales que vulneren la tutela procesal efectiva, derecho que abarca a la Tutela Judicial
Efectiva y a las dos dimensiones de un Debido Proceso. Y por si todo lo expuesto no fuese suficiente,
Amparos contra la amenaza y/o violación de cualquier aspecto -incluso uno esencial- de un Derecho
Fundamental en la lógica de un Amparo alternativo8.

Por todo esto se había llegado a aquello que muchos denominamos en su momento una "ordinarización del
Amparo peruano"9, deviniendo así este proceso constitucional en uno de los medios procesales más
utilizados, incluso frente a pretensiones que razonablemente sobrepasaban su real ámbito de acción. Ello,
que de primera impresión podía entusiasmar a algunos pensando que estábamos ante un escenario más
garantista de los derechos, llevó más bien a situación de frustración del justiciable y una mayor crisis en la
credibilidad del sistema de justicia peruano.

Y es que los plazos y las articulaciones procesales previstas para el Amparo peruano, proceso de tutela
urgente con estructura procesal de corte sumario, no permitían analizar a cabalidad algunas de las
pretensiones que se le pedía atender, pretensiones cuya acreditación demandaba una actividad
jurisdiccional más propia de medios procesales con una configuración diferente. En este escenario, o no se
cumplían con los plazos previstos en las normas entonces vigentes, o, incluso cumpliéndose con dichos
plazos, una controversia de este tipo bien podría terminar con un pronunciamiento judicial declarando
improcedente lo que en su momento se solicitó, sin importar muchas veces demasiado las expectativas que
en el Ínterin pudiesen haberse generado en los justiciables al respecto.

En cualquiera de estos casos, lo que se resentía es la legitimidad de un elemento central para el


fortalecimiento de todo Estado Constitucional que se precie de serlo: el de la obtención de una correcta
impartición de justicia. Es ante ello que en el Código Procesal Constitucional uno de los temas que más se
busca abordar es justamente el del tratamiento de la procedencia de las demandas en los procesos de la
denominada "Jurisdicción Constitucional de la libertad" en general y, en las de Amparo en particular, tema
de gran interés, pero cuyo análisis en detalle rebasa ampliamente las dimensiones del presente trabajo 10.

Dos son las precisiones con respecto a la procedencia de las demandas de Amparo introducidas por el
Código Procesal Constitucional a las cuales consideramos indispensable hacer aquí explícita mención. La
primera de ellas está relacionada a que debe, de aquí en adelante, pasarse a entender al Amparo como un
proceso subsidiario o residual, al cual solamente se recurrirá si no se cuenta con una vía igualmente
satisfactoria dentro de los medios considerados como ordinarios para la tutela de Derechos Fundamentales,
o si esta vía no es idónea. 11 La segunda se relaciona con la especificación de que los hechos y el petitorio de
la demanda deben estar referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado.

La puesta en vigencia del Código Procesal Constitucional, sobre todo si incluye disposiciones como la que
acabamos de reseñar, obligaba sin duda a que el Tribunal Constitucional peruano tomase una clara postura
al respecto. Además, y tratándose de la tutela de Derechos Fundamentales, la ocasión era propicia para que
el intérprete supremo de la Constitución peruana asuma como propios y en forma indubitable ciertos
puntos de vista, los cuales probablemente no le permitirán de inmediato configurar una Teoría General
sobre Derechos Fundamentales, pero por lo menos sí le harán posible establecer parámetros de
predictibilidad sobre temas de innegable relevancia.

El Tribunal Constitucional peruano entendió cuál era el reto, y emitió una sentencia en la que trata de
afianzar una sola postura coherente y consistente sobre diversos tópicos vinculados con los diferentes
Derechos Fundamentales, y a la vez, reorientar el uso del Amparo para evitar los excesos hasta en ese
momento existentes en su interposición. Ahora bien, necesario es anotar cómo en nuestra opinión lo
planteado para alcanzar este objetivo no fue necesariamente lo más adecuado en ese sentido En todo caso,
oportuno es tener presente como el caso que fuese escogido para acometer ese reto fue el presentado por
Manuel Anicama Hernández, proceso recogido en el expediente número 1417-2005-AA/TC, y que
someramente analizaré de inmediato.

3.2.2.2. Notas sobre lo resuelto en el caso "Anicama"

Aprovechando de que venía siendo puesto en sus manos un caso más bien típico de aquellos vinculados a
materia pensionaría que sobrecargaban la labor de nuestro Tribunal Constitucional, dicha institución, y con
carácter de precedente vinculante, se pronunciará para establecer criterios sobre procedencia de aquellas
demandas de Amparo que versen sobre materia pensionaría; y además, para incidir en el trámite de
demandas de Amparo en giro (opción que se reclama expresión de la ya admitida posibilidad de contar con
pronunciamientos con eficacia prospectiva, y que en mérito a ello, otorga efecto vinculante tanto para los
jueces que conocen procesos de Amparo como para los juzgadores ordinarios a los cuales, como veremos
luego, se les asume competentes para conocer demandas contencioso-administrativas).

Así es como en este proceso nuestro Tribunal Constitucional, además de fijar su concepto de Derechos
Fundamentales12, reconocer a la dignidad como el presupuesto jurídico de esos diferentes Derechos 13, el
alcance de esos Derechos, donde incluso se recoge a los implícitos o no enumerados 14, la distinta eficacia de
los Derechos Fundamentales15, cuándo estamos frente a Derechos Fundamentales de configuración legal 16,
la estructura de los Derechos Fundamentales17 y algunas consideraciones sobre seguridad social1" o el
derecho a la pensión19, temas sin duda de innegable relevancia, va a establecer su posición sobre cuándo
procede interponer una demanda de Amparo en defensa de los derechos puestos bajo su tutela.

Plantearse responder preguntas de este tipo, seamos sinceros, hubiese sido impensable antes de la dación
del Código Procesal Constitucional, pues en un escenario de Amparo alternativo y de muy amplia
procedibilidad de las demandas emprender ese tipo de reflexiones hubiese resultado en los hechos asumir
una tarea con muy poca relevancia práctica. Sin embargo, debe tenerse presente que el debate planteado
en este caso no estuvo vinculado a evaluar si habían o no vías igualmente satisfactorias que iniciar antes de
recurrir al Amparo. Tampoco fue esta la ocasión para determinar, ya proyectándose exclusivamente a lo
previsto en el escenario peruano, qué nos permite señalar el encontrarnos ante una vía igualmente
satisfactoria. Lo discutido en este caso fue el determinar cuál sería el contenido constitucionalmente
protegido del derecho aquí implicado, o, dicho de otra manera, por determinar cuáles aspectos de ese
derecho en puridad debieran ser directamente tutelados mediante Amparo.

Acto seguido, el Tribunal Constitucional peruano va a identificar contenido constitucionalmente protegido


con el contenido esencial de un derecho, sin corresponderme aquí determinar si ello se hizo en clave de lo
que doctrinaría y jurisprudencialmente se ha denominado la teoría absoluta del contenido esencial, o si, en
la línea de lo sostenido por algunos miembros del Tribunal, en este caso se ha optado más bien por la
denominada teoría institucional del contenido esencial. Lo cierto es que, por lo menos para efectos de este
caso, se asume una lectura del concepto contenido esencial mediante la cual todo derecho tendría un
núcleo intangible para quien tenga autoridad, sobre todo si se trata de un legislador. Ese núcleo, de acuerdo
con una pauta establecida hace mucho tiempo por instituciones como el Tribunal Constitucional español20,
se determina recurriendo a la naturaleza jurídica del derecho implicado así como a los intereses
involucrados con el ejercicio de ese mismo derecho.

No siendo éste el espacio para analizar los reparos que nos merece esta técnica21, valga eso si esta
oportunidad para explicitar nuestra preocupación sobre como una técnica de análisis caso a caso (a lo que
por cierto apunta el buscar determinar el contenido constitucionalmente protegido de algún derecho) es en
este caso dejada de lado y sustituida por el establecimiento de una suerte de tabla o plantilla que,
independientemente de sus bien intencionadas motivaciones, impedirá en los hechos el acceso de
muchísimos casos al Tribunal Constitucional. La opción aquí asumida por el Tribunal Constitucional resultará
a todas luces restrictiva del uso del Amparo, situación distinta a la existente hasta ese momento, y que por
cierto de alguna manera habría sido promovida por cierto activismo en la actuación de ese Alto Tribunal. Y,
lo que es tal vez lo más polémico, es que esta nueva comprensión es planteada y aprobada como
precedente vinculante.

Sin embargo, lo más significativo es tal vez lo que todavía no hemos explicado. Y es que otorgándole
carácter vinculante a lo que señalaré a continuación22, en esta misma sentencia el Tribunal Constitucional
peruano establece que toda demanda de Amparo que haya sido presentada o se encuentre en trámite,
incluso ante el mismo Tribunal Constitucional, deberá ser declarada improcedente si no versa sobre el
contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión 23.

Acto seguido, e invocando su función de ordenación, el Tribunal Constitucional peruano pasa a determinar
cuál es la vía judicial idónea para ventilar aquellas pretensiones que ahora decidió no considerar revisables
en sede constitucional, otorgándole esa condición, sin mayor fundamentación al respecto, a los procesos
contencioso-administrativos24. Luego de ello, establecerá "Reglas procesales aplicables a las demandas de
Amparo en trámite que sean declaradas improcedentes como consecuencia del precedente vinculante
contenido en esta sentencia"25, también declaradas obligatorias tanto para los jueces que tenían procesos
de Amparo en trámite como para aquellos otros juzgadores que luego resulten competentes para conocer
demandas contencioso- administrativas.

De acuerdo con estas reglas, las demandas en trámite, repito, incluso ya ante el mismo Tribunal
Constitucional, luego de ser declaradas improcedentes, deberán ser remitidas al juzgado de origen (el juez
constitucional, ó en su defecto, el juez civil encargado de merituar el proceso de Amparo en primer grado),
quien remitirá los actuados al juez encargado de lo contencioso-administrativo, donde exista esa
especialidad, o los actuará el mismo, si en su circunscripción no existen jueces especializados en el proceso
contencioso-administrativo27.

En cualquier caso, los juzgadores a los cuales acabamos de referirnos deberán hacer todo lo necesario para
adecuar la situación puesta en su conocimiento al trámite propio de un Proceso Contencioso-Administrativo,
recurriendo incluso a la aplicación del principio de favorecimiento del proceso (en la duda, preferible es
tramitarle como Proceso Contencioso-Administrativo)28, salvo en los casos que siendo indispensable el
agotamiento de una vía ad ministrativa ello no haya sido efectuado, situaciones en las cuales deberá
previamente cumplirse con ese requerimiento si se quiere luego poder interponer una demanda
contencioso-administrativa29.

Visto lo resuelto en "Anicama", indudablemente lo primero que uno se pregunta si toda esta redistribución
del despacho en trámite realmente favorece al justiciable que buscaba amparo a sus derechos, y si esta
alternativa, con la cual el Tribunal Constitucional peruano se descongestionaba de buena parte de la carga
procesal que su propio activismo había motivado, no resulta atentatoria del pleno ejercicio de algunos
Derechos Fundamentales por ciertos justiciables. Cabría preguntarse también si, en la lógica de de
corrección funcional propia del Estado Constitucional, esta orientación efectuada por el supremo intérprete
de la Constitución peruana no implicaría más bien una cierta interferencia en competencias que debieran
ser propias de la judicatura ordinaria, encubierta en este caso en un uso de la técnica de eficacia prospectiva
en algunas sentencias.

En cualquier caso, una primera sensación que nos genera aquello que acabamos de reseñar es la de que
alternativas procesales como las aquí descritas no tendrían en principio mucho que ver con las situaciones
para las cuales se pensó la técnica del precedente, así como todas las consideraciones planteadas desde
"Municipalidad Distrital de Lurín" para finalmente establecer un precedente constitucional. En el Perú es sin
duda muy importante establecer criterios o pautas de interpretación, siempre y cuando luego hagamos
esfuerzos por ceñirnos a ellas, y sobre todo, no sobrepasemos lo que constitucional o legalmente se ha
establecido como nuestro marco competencial.

Y es que la peor impresión que puede proyectar en la opinión pública el supremo intérprete de la
Constitución es la de vérsele identificado con actuaciones poco vinculadas con la tutela de los Derechos
Fundamentales, fin último de esa Constitución y de cualquier Estado Constitucional que se precie de serlo.
Estamos pues ante situaciones donde convendría desenvolverse con una mayor precaución y cuidado que el
asumido en otros procesos

Ahora bien, no es Anicama el único caso donde puede apreciarse ese cambio de línea de acción. Algo similar
puede anotarse revisando lo resuelto en "Maximiliano Villanueva", sobre el proceso de cumplimiento o en
"Baylón" en función a los alcances del Amparo residual, temas que veremos a continuación.

32.2,3, El caso3 "Maximiliano Villanueva Valverde" y sus alcances en función

al tema que nos convoca

La inactividad administrativa, o , como bien señala Marcos Gómez Puente "la constatación de una omisión
por la Administración de cualquier actividad, jurídica o material, legalmente debida y materialmente
posible"30, es hoy una preocupación cada vez más importante en todo Estado Constitucional, y por lo
mismo, progresivamente va tomando mayor relevancia la posibilidad de su control en sede jurisdiccional ,
sobre todo si cada vez se hace más evidente la relativa eficacia del silencio administrativo dentro de los
mismos procedimientos para alcanzar los objetivos que en principio apuntalarían su existencia 31.

En muchos países, el mecanismo escogido fue el Proceso Contencioso Administrativo. Ahora bien, en el
Perú, el insuficiente desarrollo de estudios sobre este medio procesal, así como acerca de la inactividad de la
Administración, fue tal vez la explicación por la cual el tratamiento de este tema fuese por otros derroteros..

siguiendo entonces pautas similares a las del mandato de injuncao brasileño o la acción de cumplimiento
colombiana, en el inciso sexto del artículo doscientos de la Constitución peruana de 1993 se incorpora al
ordenamiento jurídico de nuestro país el proceso de Cumplimiento como mecanismo previsto para combatir
la inactividad administrativa en sede jurisdiccional.
El tratamiento dado a esta Figura procesal no fue desde el principio el mejor. En primer lugar, el
constituyente le colocó en la lista de los procesos constitucionales, cuando en rigor no tutela aspecto alguno
de la supremacía constitucional, pues únicamente busca proteger al administrado del incumplimiento de las
obligaciones legal o administrativamente asignadas a la administración.