AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL

Ubicación en el tema: Arts. 45/49 del Código Penal

Trataremos bajo el título autoría y participación, la

problemática referida a aquellos supuestos en que se verifica
multiplicidad de sujetos que concurren activamente en un hecho
delictivo o en el proceso de comisión del mismo. La normativa del
Código, nos permite diferenciar las categorías autor, coautor y
cómplices (primarios - secundarios) e instigadores, y establecer sus
diversas responsabilidades.

Autor (directo). Es el que ejecuta la acción descripta en el

tipo penal. Al decir de Nuñez, autor es quien domina el curso causal,
quien puede disponer sobre la realización o no del hecho.
Coautor: Quien toma parte en la ejecución del hecho. A
diferencia del partícipe, quien no toma parte en la ejecución.
Autor mediato: Es aquel que ejecuta el hecho típico, utilizando
para ello como instrumento a un ininmputable o inculpable (quien
actúa por error o coacción). Para que exista autoría mediata es
necesario que la persona que ejecuta el hecho típico obre
físicamente, pero con su voluntad viciada. No quedan comprendidos
dentro de los casos de autoría mediata aquellos en lo cuales media
una vis absoluta -fuerza física irresistible-, por cuanto allí el que
obra es el autor mismo y no la persona físicamente violentada, es
este caso, para esta última se trataría de un supuesto de falta de
acción.
El inimputable o inculpable que realiza materialmente el hecho
debe actuar como instrumento del autor mediato. Es preciso
distinguirla además de la instigación, en la cual el autor o
instigado es determinado directamente a realizar el hecho.
La doctrina alemana ha ampliado esta primera concepción de
autoría mediata, que solamente comprendía –como se ha explicado-
aquellos casos en que el ejecutor actúa sin responsabilidad penal,
esto es, cuando el instrumento a través del cual se concreta la
conducta típica se encontraba coaccionado o sometido a un error
invencible, ya sea de tipo o de prohibición.
La problemática quedaba planteada respecto de aquellos casos en
que el ejecutor inmediato respondía penalmente, pero no en forma
plena, por ejemplo en los que el hombre de atrás se servía de un
instrumento que actuaba en virtud de un error de prohibición
vencible.
 A partir de las ideas de Roxin se avanza en este concepto,
incluyendo aquellos casos en que el hombre de atrás se sirve de un
instrumento plenamente responsable, a través del dominio de su
voluntad dentro de un esquema organizacional: dominio de la
organización. Así el hombre de atrás o autor mediato, debe
encontrarse posicionado en la cúpula del aparato organizado de poder,
cuyo control y esquema le permiten confiar en el efectivo
cumplimiento de sus propósitos, transformados en órdenes para quienes
se encuentran en la base de la pirámide organizativa. El ejecutor o
receptor final de la orden, por su parte, debe tener la
característica de fungibilidad, lo cual importa una gran reserva de
ellos que asegure el automático cumplimiento de las órdenes emitidas
desde la cúspide de organización, aún cuando alguno de ellos no pueda
o se niegue a cumplirlas. Lo dicho supone una estructura vertical de
la organización, la que además, debe situarse fuera del ordenamiento
jurídico.

Participación criminal:

Concepto:
En sentido amplio se designa así a la concurrencia de varias
personas como sujetos activos (participantes) en la comisión o en el
proceso de comisión de un delito.
En sentido estricto este vocablo comprende solo a quienes
contribuyen con su aporte a un delito ajeno (partícipes), es decir,
excluye a los autores y coautores.
Son partícipes en sentido estricto los cómplices (primarios y
secundarios) y los instigadores.
La participación es el aporte doloso “por vía de un injusto
doloso ajeno, hecho en la forma de instigación o complicidad” (5); la
colaboración en un hecho ajeno o la motivación de éste.
Negativamente, puede decirse que es condición esencial que el
partícipe no realice la acción típica; se caracteriza por la ausencia
de dominio final del hecho, que es propia de las formas de autoría
dolosa.
La contribución no ejecutiva requerida por la complicidad -en
cualquiera de sus categorías- debe ser anterior o simultánea al
hecho. Reparemos sobre este aspecto que la ayuda posterior al hecho
propia de la participación secundaria, debe ser en cumplimiento de
una promesa previa al mismo.

Distinguimos la participación en este sentido de la

participación necesaria o codelincuencia, referida a aquellos casos
en que el tipo penal exige la intervención de dos o más sujetos
activos: vgr. duelo, asociación ilícita, etc.

Participación: comprende a los cómplices e instigadores.

Categorías:
a) Partícipe primario. (cómplice)
b) Partícipe secundario. (cómplice)
c) Instigadores.
La complicidad primaria se distingue de la secundaria valorando
el aporte (art. 45 del CP).

Formas en que se materializa:

a) En la complicidad primaria: auxilio o cooperación. Auxiliar es
prestar una contribución no acordada y ocasional por iniciativa
propia del auxiliador.
Cooperar es concurrir a la delincuencia ajena mediante aportes
acordados, anteriores o simultáneos a ella.
b) La complicidad secundaria puede asumir la forma de ayuda o
cooperación.
Ayuda, en el sentido estricto del art. 46 CP es la prestada después
del hecho, pero acordada previamente. Esta característica la
diferencia del encubrimiento, en el cual no existe promesa previa. El
encubrimiento es tratado legislativamente como un delito autónomo
(art. 277 del CP) en el capítulo correspondiente a los delitos contra
la administración de justicia.

Principios comunes a la participación:

1) Debe tratarse de un hecho común: Es necesario que el concurso de

contribuciones se haga respecto del mismo hecho (convergencia
objetiva). Este hecho común puede ser consumado o tentado.
Por consiguiente, es punible la participación en una tentativa (ser
partícipe de un delito en grado de tentativa): Si el delito no se
consuma, pero el partícipe ha realizado ya los actos de
participación, responde por los mismos en la medida de la punibilidad
correspondiente a la tentativa. Es esta la solución dada por el art.
47 último párrafo del Código Penal “Si el hecho no se consumase, la
pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este
artículo y a los del título de la tentativa”.
Pero no es punible la tentativa de participación: Aquellos casos en
que el pretendido partícipe no alcanzó a efectuar los actos en que
iba a consistir su participación. Ello no representa aporte a ningún
delito, no hay participación si esta no ha sido eficaz Igualmente no
existe participación cuando se intenta contribuir sobre un hecho que
ya ha sido realizado.
Tampoco es punible la participación en los actos preparatorios.

2) Convergencia intencional: Las voluntades deben concurrir respecto

del mismo hecho (convegencia subjetiva), es decir los partícipes
deben orientar su voluntad hacia un único hecho.

3) Accesoriedad: La participación es accesoria. No existe complicidad

sin autoría. La actividad del partícipe es una contribución al hecho
del autor.
La accesoriedad es un rasgo distintivo de la participación, lo
cual supone dependencia del hecho del partícipe respecto del hecho
del autor o de los autores. Esta característica ha sido puesta en
tela de juicio por alguna parte de la doctrina actual, propiciando el
camino hacia un concepto no accesorio de la participación criminal
(v. Castro, Julio C.; RDP Rubinzal Culzoni Editores; 2005-1, p. 279),
citando como ejemplos los arts. 83, 99, 209, 212, 227 bis, 234 277,
281, 293, 301 del Código Penal.
En relación a la dependencia de la responsabilidad de los
partícipes respecto del autor (accesoriedad cualitativa), se han
formulado diversas teorías:
a. Accesoriedad mínima: Requiere que el hecho principal sea típico;
b. Accesoriedad limitada: requiere que el hecho principal sea típico
y antijurídico;
c. Accesoriedad extrema: requiere que el hecho principal sea típico
antijurídico y culpable;
d. Hiperaccesoriedad: va más lejos y exije que además, las
circunstancias personales agravantes y atenuantes del autor se
comuniquen beneficiando o agravando la situación del partícipe.
En nuestro derecho penal merced al principio de individualidad
de la culpabilidad, es de aplicación la teoría de la accesoriedad
limitada (Donna, Edgardo; “La autoría y la participación criminal”,
RCE, p. 98).
Se puede participar en los delitos de acción o en los de
omisión, vgr., quien tiene el deber de actuar para no delinquir,
puede ser instigado o ayudado a no hacerlo.

Participación y culpabilidad:
- No se admite la posibilidad de participar culposamente en un delito
doloso.
- Problemática de los delitos culposos: Existen sobre el particular
posturas opuestas: Quienes afirma que no puede existir participación
en delitos culposos. No es posible hablar de convergencia intencional
cuando el autor de un delito culposo no persigue o quiere el
resultado (Zaffaroni).
- Otros, consideran posible un aporte doloso (participación) en un
delito culposo.
- Nuñez sostiene que en el delito culposo no es verdad que el autor
no quiera algo. Puede no querer el resultado, pero sí quiere violar
el deber de cuidado que le incumbe. En ese querer puede converger
intencional y objetivamente con el partícipe.
En este sentido cabe citar “tanto participa en el delito el que se
unió a otro para cometerlo, como el que se unió a otro para realizar
la conducta culposa que causó el delito. Sería el caso de dos
automovilistas que convienen realizar una competencia no autorizada y
en zona urbana. Produciendo un resultado antilegal y culposo, poco
importará cual de los dos conductores lo produjo materialmente,
puesto que ambos, desoyendo los dictados del deber objetivo de
cuidado, y prestándose mutuamente aliento o afán competitivo,
llegaron directamente a la producción del acontecimiento dañoso”
(Cámara Penal de Rosario, Sala I, J, 63-211, citado por Breglia Arias
& Gauna, Tomo 1, p. 429)

Partícipe primario: (art. 45 del CP) Quien presta al autor un auxilio

o cooperación sin los cuales el hecho no hubiese podido cometerse.

Partícipe secundario: (art. 46) Quien coopera de cualquier otro modo

a (“a” y no “en”) la ejecución del hecho o presta una ayuda
posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.

Instigador o inductor: (art. 45 parte final) Es instigador aquel que

determina directamente a otro a cometer un particular delito, Son
requisitos: a) Que exista una participación psíquica del agente
instigador, tendiente a que el autor ejecute el delito. b) Como
resultado de ello, que el autor haya sido determinado a cometer el
hecho. Ello importa la posibilidad que el autor haya podido querer
voluntaria y libremente el mismo hecho, con lo cual quedan fuera de
la instigación los inimputables o inculpables (los que como ya
dijéramos pueden ser utilizados instrumentalmente en aquellos
supuestos de autoría mediata). Al decir de Nuñez, la determinación
del autor por el instigador supone la cooperación consciente,
voluntaria y libre de ambos c) La determinación debe ser directa: el
instigador debe dirigirse particularmente al instigado, no es
menester que se trate de una relación personal, por cuanto puede
hacerlo mediante terceros o por otros medios mecánicos o electrónicos
que no impliquen relación personal.
 La instigación, como todo los casos de participación se rige por
el principio de exterioridad: es decir solo es punible si el hecho se
consuma, o por lo menos alcanza grado de tentativa. Condición
objetiva de punibilidad.
El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe
exceso cuando el delito cometido por el instigado o la calificante en
que ha incurrido, no estuvo en la intención del instigador, ni a su
respecto se le puede imputar dolo eventual.

Debemos remarcar que en la parte especial encontramos la figuras

de instigación
Art. 99 inc. 1 instigación al duelo (punible aunque el duelo no se
realice.
Art. 99 inc. 2, agravado por el resultado (muerte o lesiones graves o
gravísimas)
Art. 209 instigación a cometer delitos. Se pune a quien instigare
públicamente a cometer un delito determinado, por la sola
instigación; es decir no es menester que el delito se consume o que
alcance grado de tentativa.

Exceso del autor (art. 47):

“Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el
acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave
que el cometido por el autor, la pena aplicable al cómplice será en
razón del hecho que prometió ejecutar”.
Quienes toman parte o colaboran con su acción en la comisión de un
delito, responden en principio por todas sus consecuencias. Sin
embargo, esta regla encuentra su límite en el principio de
individualidad de la culpabilidad. La regla no hay pena sin culpa
supone que nadie puede ser penado a título de dolo por aquello que no
ha hecho, no ha querido o no ha previsto como posible, con lo que el
partícipe no responde por el exceso en la conducta del autor.

Comunicabilidad de las circunstancias personales: art. 48 del CP Las

circunstancias personales cuyo efecto sea disminuir o excluir la
penalidad solo tendrán influencia respecto al autor o complice que
correspondan. Es decir en ningún caso se comunican o favorecen a los
partícipes que no las reúnen.
Las que agraven la penalidad tampoco se comunican, excepto que sean
conocidas por el partícipe. Por ejemplo el partícipe que conoce que
el autor cometerá un homicidio agravado por el vínculo, quien a su
vez, también conoce el vínculo que califica la figura (art. 80 inc. 1
CP).

Punibilidad: Los coautores, partícipes principales e instigadores

tienen la pena correspondiente al delito (art. 45 CP). Importante, se
aplica la pena previstas para el delito y no la del autor, toda vez
que, como ya quedara expresado anteriormente, la culpabilidad es
individual.

Los partícipes secundarios serán reprimidos con la pena

correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad.
Si la pena fuese reclusión perpetua se aplicará reclusión de 15 a 20
años. Si fuese prisión perpetua, se aplicará prisión de 10 a 15 años.

Art. 49 Delito de la prensa. Limitación de responsabilidad.

Se trata de una excepción a los principios comunes de la
participación. Se trata de una disposición complementaria del art. 14
de la CN (el cual garantiza a todos los habitantes del país publicar
sus ideas por la prensa sin censura previa).

Tener presente además, que el art. 133 del Código Penal, establece
normas excepcionales relacionadas al instituto de la participación
criminal. En el Libro II, Título III Delitos contra la integridad
sexual – art. 133 “Los ascendientes, descendientes, cónyuges,
convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y
cualquiera persona que, con abuso de una relación de dependencia, de
autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperen a la
perpetración de los delitos comprendidos en este título serán
reprimidos con la pena de los autores”.

Distinción entre autor y partícipe.

1. Teoría unitaria: Esta teoría no hace distinción entre lo

diversos sujetos intervinientes en un delito, considerando a todos
quienes hagan una contribución causal en calidad de autores, con
independencia de la importancia que tal colaboración haya tenido.
Esta posición encuentra sustento en la teoría de la equivalencia de
las condiciones formuladas por von Buri , para quien todas las
condiciones de un resultado son equivalentes y cada una de ellas debe
considerarse causa del mismo.
Desde otra perspectiva, considera al delito como obra común de todos
los intervinientes, castigando a por igual.
Esta teoría es inaplicable en nuestro sistema, que expresamente en
los arts. 45 y 46 del Código Penal distingue diversas categorías.

2. Teoría subjetiva: La distinción entre autor y partícipe ha de

encontrarse en la faz subjetiva: autor es quien actúa con animus
auctoris –quiere el hecho como propio- y partícipe es quien actúa
con animus socii, quiere el hecho como ajeno.
En la jurispudencia del RGTt se reconocen bajo esta orientación, el
caso de la “bañera” y el caso Statschinski (Donna, op. cit. p. 20).

3. Teoría formal objetiva: Es autor quien ejecuta personalmente,

sea total o parcialmente, la acción típica descripta en el tipo
penal. Cualquier aporte, previo o simultáneo, es considerado
participación.

4. La teoría del dominio del hecho, seguida por la mayor parte

de la doctrina nacional y extranjera, es la que ha determinado la
diferencia puntual entre autores y partícipes. Considerados los
primeros como aquellos que tienen la decisión final sobre el curso
causal del hecho –interrumpir, desviar, hacer cesar, suspender, etc-,
por definición residual los partícipes en sentido estricto
(instigador y cómplices) son los sujetos que intervienen en el suceso
careciendo de tal dominio –tal el criterio adoptado en la resolución
comentada, en base a la teoría desarrollada por Claus Roxin y de
reconocidos autores alemanes-.
Debe recordarse también el carácter accesorio de la participación
delictiva, y los presupuestos que debe reunir el hecho principal para
que pueda considerarse la intervención de otros agentes como
partícipes. En este sentido, dos son las exigencias planteadas,
siempre de acuerdo a la postura mayoritaria, para hacer responsable
al partícipe: 1) que el hecho del autor haya alcanzado el estadio de
la tentativa, esto es, en el iter criminis o camino delictivo, haya
comienzo de ejecución del hecho principal por parte del autor
(accesoriedad externa o cuantitativa), y 2) que el hecho principal
haya completado los dos primeros estamentos de la estructura del
delito, es decir, que sea una acción típica y antijurídica
(accesoriedad interna o cualitativa).
Asimismo, y para delimitar los aspectos generales, corresponde
señalar que tanto el autor como el partícipe deben actuar con dolo,
este último debe realizar su aporte en forma dolosa. El conocimiento
y la voluntad del partícipe deben dirigirse a la producción de la
consumación del hecho típico principal de manera que siempre deberá
hablarse de un dolo en referencia a un tipo penal determinado. La
doctrina ha admitido que es suficiente el dolo eventual.
Las formas de dominio del hecho pueden ser a través de: dominio de
la voluntad (autoría mediata); dominio de la acción; y, dominio
funcional (vgr. a través de una estructura de poder).

Diferencia entre cómplices. Postura doctrinaria

Entre los autores nacionales, Núñez fija el concepto de cómplice

primario en el valor del aporte. Éste debe ser necesario, pero no en
el sentido de una conditio sine qua non de la posibilidad de
delinquir, pues no es necesario que, sin tal auxilio o cooperación,
el delito no hubiera podido cometerse de ninguna manera, y con la
opinión de Pacheco completa la definición sosteniendo que “es
necesario que el acto sea tan indispensable que esté tan ligado con
el segundo (el delito), que sin él no se hubiera verificado el delito
cual se verificó”. Funda este criterio diferenciador en la eficiencia
del auxilio o cooperación en la estructura concreta del delito
cometido, ara remarcar luego que la eficiencia se dará siempre que la
supresión hipotética del aporte se traduzca en una variación de la
ejecución del hecho.
También delimita el momento en que debe realizarse esta
participación: sólo puede ser anterior a simultánea al hecho, ya que
el auxilio o cooperación, por su eficiencia causal, puede apreciarse
penalmente sin necesidad de connivencia del agente con los otros
participantes, con arreglo al artículo 45 del Código Penal “no hay
complicidad necesaria por ayuda prestada con posterioridad al hecho
en virtud de promesa anterior”.
Por su parte, Soler basa el juicio de distinción entre cómplice
primario y secundario en el aspecto objetivo del aporte. Explica que
la ley se sirve del procedimiento hipotético de eliminación,
consistente en verificar si el hecho se habría podido cometer
suponiendo inexistente esa contribución, y agrega que el juicio a
formularse no es de naturaleza absolutamente mental e hipotético de
eliminación, sino que ha de contar en el examen con las posibilidades
que el autor en concreto tenía, concluyendo que la estimación de la
calidad de ese aporte dependerá de su naturaleza imprescindible para
los autores.
Creus remarca en cuanto al momento del aporte, que el cómplice
primario puede brindar su ayuda en la etapa preparatoria como en la
ejecutiva del suceso, en su transcurso, sin dejar por ello de ser
cómplice en tanto su comportamiento constituye su aporte “externo” a
la acción típica. Refiere que una cosa es tomar parte en la ejecución
–actividad propia del autor o coautor- y otra es intervenir en le
ejecución –actividad del cómplice-.
Zaffaroni reduce la participación primaria a los casos en que el
cómplice hace su aporte necesario para la ejecución del plan concreto
del autor siempre que no pueda ser autor por tratarse de un delito
propio o especial o de un delito de propia mano, o cuando el aporte
fue realizado en la etapa preparatoria. Tal solución responde al
principio del dominio del hecho.
Para Bacigalupo la cuestión se centra en dos aspectos, éstos son:
la intensidad objetiva del aporte al delito –sin éste hecho no
hubiera podido cometerse- y el momento del aporte –la contribución
debe tener lugar durante la etapa preparatoria-.
Fierro sostiene que la complicidad primaria es aquella “que
revista una importancia tal que, sin ella, el delito no puede
llevarse a cabo o al menos en la forma concreta que se lo cometió”.
Donna considera que la diferencia entre ambos cómplices se centra
en la intensidad objetiva del aporte, y remarca que la cooperación
del partícipe puede producirse tanto en la faz preparatoria como
ejecutiva del delito, recurriendo a la teoría de los bienes escasos
desarrollada por Gimbernat Ordeig como parámetro de la distinción. El
autor citado afirma que una interpretación en sentido abstracto
llevaría a que el juez, ante la imposibilidad de determinar con
seguridad qué es lo que habría sucedido sin la conducta delictiva,
tendrá que subsumir todos los comportamientos en complicidad no
necesaria, lo cual, en definitiva, se contrapone con la voluntad
objetiva de la ley –tal el caso del ordenamiento jurídico argentino-.
Tres son los principios de los que parte Gimbernat Ordeig para
sustentar su tesis: “a) Cualquier solución viable tiene que
prescindir de la cuestión de qué es lo que habría sucedido sin la
actividad del sujeto; b)está fuera de duda que la ley –se aplica esto
al artículo 45- hace referencia a una actividad de especial
importancia para el resultado, razón por la cual el Código Penal
otorga a la cooperación necesaria una pena mayor a la impuesta al
partícipe secundario, cuya conducta no es demasiado importante para
la consecución del resultado delictivo. Pero, ¿qué quiere decir
contribución de especial importancia? ¿Lo es entregar la pistola o el
puñal o indicar la dirección de un sujeto dispuesto a practicar el
aborto? C) El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente:
en la conversación de cada día también hablamos de prestaciones o de
cosas sin las cuales no habríamos podido hacer esto o aquello. Y
hablamos de ello ignorando cuál es el curso que habrían seguido los
acontecimientos si no hubiéramos podido disponer de esas cosas”.
A la luz de tales principios, afirma Donna que parecería que la idea
del legislador es que si el partícipe coopera al delito con un objeto
difícil del obtener, con uno del que el autor material no dispone
(bien escaso), es cooperador necesario, prescindiendo de si, por azar
o realizando un esfuerzo, el autor material hubiera podido –o no-
obtener el bien que aquél le proporciona. Por el contrario, si lo que
se entrega es algo que abunda, algo que cualquiera puede conseguir,
entonces es cómplice secundario.

AUTORIA MEDIATA A TRAVES DE UN APARATO ORGANIZADO DE PODER

1. Introducción
Comúnmente concurre en la autoría mediata la ejecución del delito
por parte de una persona humana instrumentalizada, por un lado, y un
sujeto que utiliza dicho instrumento humano para realizar el delito,
por el otro.
Esta clase de autoría mediata presenta el mismo denominador común
que las restantes manifestaciones de esta especie que se proyecta en
la estructura bifronte de un autor detrás de un ejecutor
(Hintermann). Por lo general, el consenso doctrinario se centra en la
imposibilidad de formular un juicio de imputación penal al
instrumento humano, ya que éste siempre actúa de tal manera que su
accionar queda al margen de dicha imputación (error, coacción,
inimputabilidad, por lo general). Pero el primer escollo para la
aceptación incondicional de esta especie de autoría mediata en
comentario se presenta justamente con la posibilidad de afirmar la
responsabilidad penal plena del autor mediato y del ejecutor.
De aquí, entonces, que la doctrina científica en general haya
discutido vívidamente la particular solución ofrecida por Roxin para
los casos de homicidios perpetrados en el marco de actuación de un
aparato organizado de poder, ya que dicho postulado implica aceptar
la responsabilidad penal de ambos, cuando los baremos uniformemente
aceptados por la doctrina y la praxis indican que necesariamente el
instrumento-sujeto debe padecer un déficit de conocimiento o de
responsabilidad en la comisión del hecho que sirva de piedra de toque
para declarar su irresponsabilidad penal, a la vez de servir de
soporte normativo idóneo para sostener la superioridad del autor
detrás del autor.
Además, desde su aplicación práctica, esta forma de autoría
mediata fue receptada decididamente en importantes sentencias
nacionales y extranjeras que juzgaron la responsabilidad penal que
les cupo, por ejemplo, a los ex comandantes de las Fuerzas Armadas
que ejercieron el poder de facto en la República Argentina entre 1976
y 1983, respecto de la muerte sistemática de personas secuestradas
clandestinamente para su posterior desaparición en los distintos
campos de concentración que florecieron en nuestro país durante esa
luctuosa y violenta época.
Por su parte, el Tribunal Federal Superior alemán (en adelante
BGH) empleó esta manifestación de autoría mediata para condenar a los
responsables políticos de la ex República Democrática alemana por la
muerte de los ciudadanos alemanes orientales que intentaron trasponer
el Muro de Berlín en su malogrado intento de fuga hacia Alemania
occidental.
Puede apreciarse, sin mayores dificultades, que esta problemática
lejos está de silenciarse y siempre ofrece un campo fértil para
generar nuevas disputas sobre su axiología jurídica, circunstancia
que justifica por sí sola la dedicación de un estudio sobre sus
puntos de partida, las voces que se alzan en contra y las supuestas
soluciones superadoras que se formulan en su reemplazo.

LA AUTORIA MEDIATA A TRAVES DE UN APARATO ORGANIZADO DE PODER EN

LA DOCTRINA. LUCES Y SOMBRAS.

La tesis de Roxin en comentario ha encontrado una amplia

aceptación en la doctrina.
Por citar algunos autores, Wessels manifiesta que esta clase de
autoría representa una excepción a las regla fundamentales que
regulan la autoría mediata, es decir, es necesario que el autor de
detrás ejecute el hecho doloso valiéndose de un ejecutor que actúa
por defecto del tipo penal, o en forma justificada, o es
irresponsable.
Comparte esta postura Ebert al considerar autor mediato al que se
aprovecha de un aparato organizado de poder y compara al ejecutor
como una mera “ruedecilla en el engranaje” de esta organización, para
lo cual adopta en forma clara la tesis de Roxin sobre la fungibilidad
del ejecutor y reserva la autoría de los hechos punibles perpetrados
en este ámbito para el emisor de la orden.
Según este autor: “El fundamento reposa en la intercambiabilidad
del eslabón de la cadena. La libertad de decisión del receptor de la
orden (el conocimiento y la aproximación siempre superflua del
ejecutor) no afecta el dominio del hecho del atrás del agente, cuyo
instrumento no es una persona particular, sino que fue un mecanismo
de poder de funcionamiento cuasi automático del `aparato’ sin alma,
que sin dificultad continúa trabajando, también cuando el individuo
se rehúsa”.
 El caso de los “soldados de frontera del Muro en la DDR”

Completado el proceso de reunificación alemana, el Tribunal

Superior de Justicia de ese país tuvo que resolver el comportamiento
de los integrantes del Consejo Nacional de Seguridad por las muertes
ocurridas entre los años 1971 y 1989, cuando refugiados orientales
intentaros cruzar la frontera hacia el sector occidental.
El tribunal de instancia inferior –Landergericht, en adelante LG-
había condenado a los tres acusados en calidad de partícipes de
aquellas muertes a penas privativas de libertad de un máximo a siete
años y seis meses en el más grave de los casos.
Esta decisión fue apelada por el fiscal, que solicitó la
aplicación de la autoría conjunta y el incremento de las penas
impuestas.
En esta oportunidad, el Tribunal Federal encontró a los acusados
culpables en calidad de autores mediatos junto a los soldados
fronterizos, pero éstos en calidad de autores directos, por los
asesinatos acaecidos durante el espacio temporal precitado.
A tal conclusión se arribó luego de afirmar que el autor mediato
puede serlo a través de la ejecución de un autor inmediato culpable.
Así, los miembros del tribunal afirmaron, con expresa cita de
Roxin, que se encontraban frente a un caso de autoría mediata a
través de un aparato organizado de poder. La aplicación de la autoría
mediata se basó en el criterio de fungibilidad que permitió al autor
de escritorio (Schreibtischtäter) tener el dominio sobre la ejecución
del hecho.
En esta sentencia –explica Schroeder- el BGH se aparta de la línea
trazada en fallos anteriores sobre la base del principio de
responsabilidad, según el cual la realización absolutamente
responsable por parte del autor inmediato excluye la del autor
mediato.
Es necesario aclarar que la jurisprudencia del BGH utilizó en
forma inveterada el criterio subjetivo para poder distinguir entre
autor y partícipe. Así, en el ya citado caso “Staschynshij”, como en
el también célebre caso de la bañera, el Tribunal Superior alemán
utilizó el baremo subjetivo del interés del autor para concluir que
en ambos supuestos quien había realizado la conducta prevista en el
tipo penal aplicable sólo podía ser considerado como cómplice atento
a la ausencia de todo interés personal en el éxito de la ejecución
del hecho.
 LA DOCTRINA ARGENTINA Y LA AUTORIA MEDIATA A TRAVES DE UN APARATO
ORGANIZADO DE PODER.

La doctrina nacional mantiene una postura ambivalente sobre la

aceptación de esta nueva forma de autoría mediata.
Así, por ejemplo, Donna, que si bien en una primera aproximación
la aceptó, ahora la rechaza y se inclina por la solución de la
instigación. Para ello este autor parte de un concepto normativo de
acción, es decir, definida ésta por su relevancia volitiva que le
permite al hombre dominar un curso causal y recién ahí resulta
justificado realizar la correspondiente imputación normativa. La
teoría de la prohibición de regreso, según expone este autor, impide
hablar en los supuestos de aparatos organizados de poder de un
auténtico autor en el caso de los directivos de este tipo de
organizaciones, porque el ejecutor actúa con volición y de forma
voluntaria. Conforme a esto el instigador no causa el resultado del
hecho de la misma manera que lo causa el autor del hecho. Sólo el
autor tiene el dominio del hecho gracias a la acción dirigida y
causada libremente.
Otro sector de la doctrina sostiene la aplicación de la coautoría
a esta constelación de casos. Para esto se señala que existe entre el
ejecutor y el dirigente de la organización un plan común para la
realización conjunta; no necesariamente este acuerdo debe ser previo,
resulta suficiente que quien se sume a una empresa delictiva ejerza
el dominio del hecho sobre esa parte del plan que le corresponde.
Incluso la aplicación de la coautoría se extendería hacia todos los
miembros de la organización, sea por acción u omisión.
Por su parte Zaffaroni extrae la autoría mediata del artículo 45
CP, y diferencia entre la autoría por determinación, sea directa o
mediata, y la instigación. Autor es, según dicho tratadista, “el
sujeto que determina a otro al hecho, pero que conserva el dominio
del hecho del mismo, puesto que si lo pierde, como en el caso en que
el determinado comete un injusto o un delito, ya no es autor sino
instigador”.
Esta autoría por determinación presenta diversos grados de
intensidad conforme el determinado actúe bajo una causal de exclusión
de la acción –para este autor un supuesto de autoría directa- o de
forma atípica o justificada.