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CAPITULO SEGUNDO

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL


DERECHO PRIVADO ROMANO

SUMARIO: 11. Derecho y religión (ius y fas). 12. Los preceptos del derecho. 13. Jus-
ticia y equidad (iustitia y aequitas). 14. La jurisprudencia (iurisprudentia).
15. Derecho público y derecho privado (ius publicum y ius privatum). 16. Dere-
cho civil, derecho de gentes y derecho natural (ius Chile, US gentium y ius natu-
rale). 17. Derecho civil y derecho honorario (ius acivile y ius
honorarium).
18. Derecho escrito y derecho no escrito (ius scriptum y ius non scriptum).
19. Derecho común y derecho singular. Beneficio y privilegio (ius comune y ius
singulare, beneficium y privilegium). 20. La técnica jurídica del derecho romano
privado.

11. Derecho y religión (ius y fas)

El término ius* designa para los romanos el derecho en sentido objetivo,


es decir la norma (lex-ius-regula) y en sentido subjetivo la facultas, enten-
dida como el poder jurídico que concretamente pertenece a un sujeto de
derecho en cierto momento; solamente que la concepción clásica de la
facultas va inseparablemente unida a la idea de actio: esto es,'como poder

1
Juan Bautista Vico nos explica que ius deriva de Lovia, Júpiter, en tanto que es la
palabra divina o su expresión característica. Ver: Principios de una ciencia nueva sobre
la naturaleza común de las naciones, prólogo y notas de M. Fuentes, Buenos Aires,
1949. Debe entenderse en sentido objetivo como ius civile y en subjetivo como en ius
utendi. Ya desde época inmemorial los romanos distinguieron ius, derecho, de fas. reli-
gión y asf las fuentes nos hablan de ius fasque; Livio, 3, 55 y Suetonio, Vespasiana,
20,9.
En cuanto al concepto de fas sabemos que procede del verbo fari que significa hablar y
aquí se encuentra la relación con la explicación que Vico nos da de ius. En época pos-
terior fue usado como sinónimo de licitud, y nec-fas como relativo a la ilicitud, que im-
pide violar lo que es sacro, sacer, sea que derive de un mandato o de una prohibición,
únicas categorías de lo obligatorio. Según Pietro de Pransclsci, en Storia del diritto ro-
mano, tomo II, p. 370, Milano, 1943, no hay diferencia posible entre ius y fas, ya que
ambas ideas pertenecen a la voluntad divina. Por su parte Ricardo Orestano estima
que ius y fas se refieren en general a licitud o ilicitud y no directamente a la norma de
derecho; Ver su monografía "Ius e fas" en B. D. 1. R., núm. 46,1939. El derecho
romano distinguió cuidadosamente también entre ius .en sentido subjetivo y potes tas,
que se refiere al poder jurídico que se ejerce sobre personas, sea en lo político, sea en lo
familiar. Debe decirse que en algunas ocasiones llegó a identificarle esta itlüa con la de
ius. como en las expresiones su» iuris y alieni iuris, que quieren decir: de
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PRIVADO ROMANO •»'

le acudirá los tribunales en demanda de justicia, de tal manera que no


íay verdadera facultas sin su actio respectiva, de aquí que el derecho clási- cho nos da Celso como "el arte de lo bueno y de lo equitativo".6 Esta nos
co se presente más como un sistema de acciones que de derechos subjeti- hace ver la función técnica del derecho considerado como arte, y en cuan-
vos. Esta situación cambia cuando se concibe la idea general de una sola to a su contenido, apreciamos que si bien es cierto que la idea de bondad
cción separada de los derechos subjetivos.2 es mucho más amplia que la de justicia (no todo lo que es permitido es
El derecho romano es el primero en la historia que nos presenta una re- bueno) está presente sin embargo la meta de equidad como correctora
lativamente pronta separación de la religión y del derecho religioso lláma- práctica de la justicia abstracta. Naturalmente que la definición de Celso
lo fas. En las Leyes de las XII Tablas todas las normas que encontramos alude al derecho en sentido objetivo.7
on de tipo jurídico, y ya en el año 304 a. C. se priva a los sacerdotes del
monopolio que conservaban sobre las fórmulas jurídicas.^ 12. Los preceptos del derecho
Quizás a esta temprana separación entre derecho y religión debe Roma,
ntre otras razones, la rápida evolución de su derecho. Se afirma en un célebre pasaje de las fuentes, debido a Ulpiano,6 que
En cuanto al ejercicio de los derechos subjetivos, debe evitarse el obrar los preceptos del derecho son: vivir honestamente, no hacer daño a otro y
on dolo (D.50.1Ú.3).A En caso de colisión entre derechos subjetivos debe dar a cada uno lo suyo.
referirse a los reales sobre los personales; dentro de los primeros, aquellos Es cierto que en estas tres verdades de orden moral se afirma más de lo
[ue se ejercen sobre cosa ajena son superiores a los que se ejercen sobre que corresponde estrictamente a la esfera del derecho. Lo anterior nos ha-
osa propia. Debe tenerse además, que aquel que es primero en el tiempo, ce ver que la separación entre el derecho y los aspectos de la moral social
s mejor en derecho. Sabemos que los romanos no definen normalmente no estaba del todo consumada en tiempos de Ulpiano. No obstante, se no-
definido periculosa),* pero se ha hecho célebre la definición que del dere- ta la preocupación por encontrar el contenido de la justicia y esto se logra
en buena medida en el tercero de los preceptos que afirma la necesidad de
erecho propio y de derecho ajeno, respectivamente. Ver en el Novissimo Digesto Ita- dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde, que como veremos alude a
ario la voz "Potestas" de V. Villa.
la noción de justicia como sustancia del orden jurídico.9
>tra importante diferencia hallada entre los romanos en el seno de la lógica del dere-
ho se refiere a la oposición entre ius y factum, esta última categoría alude al hecho en
posición al derecho; para ellos las nociones de matrimonio y de posesión, son, al me- 23. Justicia y equidad (iusütia y aequitas)
os en la época clásica, verdaderos hechos productores de derechos, por tanto no en-
endran derechos subjetivos es decir, acciones, sino interdictos.
'tro aspecto que ilustra esta diferencia se aprecia en materia de derecho de postliminio
Como apuntábamos arriba, la justicia es el criterio que alimenta al dere-
e los esclavos liberados, estos no readquieren su antigua situación de hecho pero si sus cho. Ulpiano la define como la "constante y perpetua voluntad de dar a ca-
erechos. Ver ademas sobre este tema, de Agustín Díaz Bialet, Fas, Ius geniium y ius da uno lo suyo'1.10 Para los romanos la justicia no es entendida como un
atúrale, Córdoba, Argentina, 1952. elevado valor abstracto, sino como el criterio práctico conforme al cual se
2
Ya en la época de decadencia del derecho en Roma esta situación cambió y se ge-
eralizó la idea de acción, lo mismo ocurrió con muchos otros fenómenos jurídicos, es-
iba culminando el proceso de generalización y abstracción de las ideas jurídicas. Ver *D.1.1. pr. Sobre la posición verdadera de los romanos ante la definición del dere-
edesma, nota introductoria de, "Cronología de la historia jurídica y cultural de Ro cho,ver de Antonio Carcaterra, Le Definizioni dei Giuriste Romani, Napoli, 1966.
ía", Jurfdica, México, 1970, núm. 2, pp. 291-388. 7
La definición de Celso conjuga armoniosamente la idea ética de bondad con la no-
3 Ver infra, capta, iv y v, lo relativo a la secularización o laicización del derecho. ción práctica de aequitas; ver infra, lo relativo al concepto de equidad.
4
La emulación a que se refiere el mencionado fragmento del Digesto del jurista Ma- *1.1.3. y D.l.l. 10. En relación con el contenido y procedencia griega de estos tres
er, es el punto de partida de la doctrina medieval y moderna del abuso del derecho, praecepta iuris, ha disertado muy originalmente Giuseppe Carie en su original trabajo,
ue por lo que se refiere a la propiedad, consagra el artículo 840 de nuestro Código Ci- La vida del Derecho, (traducción de H. Giner de los Ríos y Germán Florez Llamas),
il. Sobre la evolución histórica de la emulación ver "Sul concetto diatto emulativo" Madrid, 1889. Ver números 85, 86 y siguientes, contenidos en el capítulo "La jurispru-
e Milán Bartosek, Verona, tomo III de sus Seritti, s. f. dencia romana y la filosofía griega". Es también interesante el estudio de la psicología
6
romana aplicada al derecho que hace el citado autor en la misma obra.
Es un principio de diligencia propio del derecho privado y que los romanos acepta-
>n sin mucha resistencia. 9 Ver la sección relativa a la recepción e influencia de la cultura helénica.
^D.1 . 1 . 10.
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CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PRIVADO ROMANO 39
logra una verdadera y sana ordenación en el seno de la comunidad huma-
na, criterio que permite resolver el concreto y específico problema presen- mación del derecho natural y la equidad.14
tado ante los tribunales. Lo que no apunta la definición romana de justicia
es el modo de lograr el que se dé a cada uno lo suyo. Es que en ésto está el 14. La jurisprudencia (iurisprudentia)
constante trabajo del hombre que busca el derecho al hacer la ley y al apli-
carla. Ulpiano define a la jurisprudencia como la ciencia del derecho, diciendo
La equidad, en latín aequitas o aequus, alude a la necesaria adecuación que es el conocimiento de las cosas divinas y humanas así como la ciencia
que el derecho tiene que lograr al aplicarse al caso concreto; por ésto suele de lo justo y de lo injusto.16 Recordemos que la prudencia jurídica en la
decirse con razón que la equidad es la justicia del caso concreto, porque de concepción romana está en la base de la resolución que permite al juez dar
una satisfactoria sentencia.1 • Por más que la definición ulpianea muestre
lo contrario el derecho conduce a la máxima injusticia (summum ius
resabios de la relación entre ius y fas, se aprecia claramente cómo la cien-
summa iniuria). Es que el hombre propende a prever la solución de sus fu-
cia jurídica no tiene otra finalidad que la de actualizar el derecho a través
turos conflictos, pero por más que se esfuerce, la realidad es más rica y va-
de las nociones sistemáticas y orgánicas que nos enseña; por esto, la im-
riada de lo que nuestra mente puede imaginar, de aquí la necesidad de qué prescindible función que juega en la ordenación de la comunidad humana,
intervenga la equidad como criterio corrector, para adaptar el derecho a no puede entenderse sin un principio rector que científicamente nos pro-
los problemas de la vida.* i Todo el derecho romano se caracteriza por un porciona la jurisprudencia. Los romanos han tenido una especial estima-
continuo esfuerzo tendiente a oponer la aequitas del derecho pretorio a la ción moral y social del estudio del derecho17 y solamente la cultura romana
iniquitas del derecho civil. Podemos afirmar que toda la evolución del de- ha sido capaz, entre los antiguos, de elaborar manuales para la enseñanza
recho privado de Roma se reduce a dotar de equidad a las soluciones exce- del derecho; Instituciones,1? desde épocas tempranas de su desarrollo.
sivamente rigurosas y formalistas del derecho civil, con lo cual el primitivo
derecho se unlversaliza, enraizándose en principios de validez universal. En 15. Derecho público y derecho privado
la época cristiana, las continuas expresiones de pietas, charitas, benignitas, (ius publicum y ius privatum)
benevolentia, etcétera, no son sino diversos aspectos de la iustitia concreta a
individualizada, sea hacia casos específicos o hacia instituciones concretas. El adjetivo de publicus alude a lo referente al pueblo, sApopulus, tan es
Si la equidad, al igual que el derecho natural, son concepciones de ori- así que publicus deriva seguramente de populicus, de modo tal que el dere-
gen griego, la aportación innegablemente romana se nos presenta en la
1
humanitas; expresión intraducibie en griego, ya que el filantropía, reviste ¿Ojalá que los filósofos del derecho se interesen en este tema. Ya existen materiales
un sentido bien distinto.12 que sirven de punto de partida como los trabajos de Troplong, Biondi, Roberti y
otros.
En la humanitas apreciamos el valor y la dignidad de la persona huma-
.1.1.10 e 1.1.1. pr. Al hablar de la jurisprudencia como ciencia del derecho debe
na, ya afirmado en el círculo de los Escipiones bajo visible influencia de evitarse toda confusión con la misma palabra cuando se refiere a la fuente formal del
las enseñanzas de Rodas. derecho en la actualidad.
La humanitas pagana confluirá más tarde con la cristiana, sirviendo la 16
Evidentemente la prudencia como virtud que debe practicar la autoridad va tam-
primera como un importante canal para recibir a la segunda.! 3 En el fon- bién dirigida al legislador, pues en ocasiones es tan importante, hacer buenas leyes co-
mo saber aplicarlas. En Roma va también dirigida al jurista -jurisperito- que con su vir-
do no difieren; el Corpus Juris de Justiniano, contiene una decidida afir- tud desarrolla el derecho.
17
Gayo mismo, en una de sus célebres frases, se refiere a la necesidad de lavarse las
11
Esta tendencia fue también conocida por los antiguos; por eso Aristóteles enseñaba manos antes de abrir un libro de derecho; con ésto se quería dar a entender que lo jur.f-
que la equidad era como la regla de Lesbos, que siendo elástica sirve para medir las dico es merecedor de todo respeto. Por eso la profesión de la abogacía no fue materia
superficies curvas, de igual modo la aequitas debe temperar la ley a cada caso. de un contrato de alquiler como se hacía con otros trabajos, sino que se reguló median-
12 te un régimen especial; el mandato remunerado.
Ver P. Schulz, Principie»... ob. cit, p. 189.
13 18
Ver de Biondo Biondi, Diritto Romano Cristiano, Milano, 1954, tomo m, p. 508. Procede del verbo latino instituere, que significa enseñar y aprender. Significa
igualmente dejar asentado el derecho, descubierto o forjado.
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cho público es el que se refiere a la organización del Estado. Cicerón1» di- gua concepción de la personalidad de las leyes, que consiste en que cada
ce que son derechos públicos los que son propios de la ciudad o del impe- persona se rige por el derecho de su ciudad, sea cual fuere el lugar en que
rio. Al comenzar el Digesto, Ulpiano nos enseña que el derecho público es se encuentre.
el que corresponde a las cosas del estado romano. De la lectura del propio Recordemos por un momento, que la idea griega de polis corresponde
fragmento del Digesto, parece deducirse que el pensamiento romano di- en Roma a la de civitas y así el nombre de la ciudad, metrópoli, ha dado
vidió al derecho en público y privado para su estudio, sin llegar a los exce- su calificativo a toda la cultura del imperio y por ésto se habla de cultura
sos a que ha armado el pensamiento moderno. romana, de derecho romano, etcétera. El derecho civil en su sentido exclusi-
El derecho privado, según Ulpiano (D.1.1.1.2.), va entendido como el vista pronto se vio conmovido por un factor de enorme impacto: la con-
que se refiere a la utilidad de los particulares,considerando al particular co- quista. Roma fue ante todo una potencia conquistadora, de tal modo, que
mo privus.*o al entrar en contacto con los otros pueblos de la cuenca mediterránea
De la concepción romana no se infiere que el derecho público no intere- acepta al derecho de gentes como derecho romano, pero no exclusivo de
se a los particulares o que el privado no ataña a la comunidad. Se señalan los romanos, sino llamado también a regir a los extranjeros en la propia
sólo posiciones posibles para su estudio que de ninguna manera son opues-
Roma. Mediante la recepción y aceptación del derecho de gentes, el dere-
tas, sino que resultan ser expresiones diversas de un mismo todo. En las
cho civil se humaniza por la práctica del comercio internacional, surgiendo
fuentes romanas no se alude a la diferencia de estos conceptos con base en
los negocios y los juicios de buena fe en los que ya no está presente el for-
el criterio del diferente interés con que frecuentemente se le presenta por
los estudiosos actuales. malismo riguroso del primitivo ius ciuile. 2 2
El derecho romano es el primero que presenta esta dicotomía en la his- Siglos más tarde, con la recepción de la cultura helénica, que es otro
toria jurídica, reconociendo como centro de atracción de las normas de factor que contribuyó decisivamente en la conformación de la cultura ro-
derecho a la voluntad individual al lado de la República. mana y por tanto de su derecho, comenzó a apreciarse en el derecho de
El criterio que determina esa diversa posición aparece pues en la fun- gentes la expresión de principios comunes a todos los pueblos y a todos
ción del sujeto, de la Militas y de la calidad de los preceptos de derecho los hombres, así Gayo en el siglo II de nuestra era, define al derecho cómo
público. Esta diferencia disentida y combatida es todavía pilar fundamen- aquel que la razón natural ha establecido entre todos los hombres (Gayo
tal del pensamiento jurídico de occidente.21 I.I.). Comienza así a construirse un tercer ordenamiento; el derecho natu-
ral, que se desarrolla especialmente en la época postclásica bajo la sombra
:
~: 16. Derecho civil, derecho de gentes y derecho natural del cristianismo y que da un especial sentido teológico a la obra de Justi-
(ius civile, iusgentium y ius na tu rale) niano.
El derecho natural no se identifica con el de gentes, sino que su origen,
El derecho civil es el propio de los ciudadanos. En Roma, derecho ro- para la concepción postclásica, es divino, y así, en las Instituciones del em-
mano es el propio y exclusivo de los romanos, ésto se explica por la anti- perador Justiniano se le define como el que la naturaleza enseña a todos
los animales (1.1.2. pr.). Se destaca también la imposibilidad de que cam-
19
Cieerón, el gran orador y abogado republicano nos dice en De orat. 1.46.201, que bien lis leyes que se apoyan en el derecho natural (1.1.2.1. y 1.1 2.11.).
son derechos públicos los propios dé la ciudad o del imperio; quae sunt propria civita- También el Digesto nos enseña, a través de Paulo, que el derecho natural
tis atque imperii. Esta concepción sería más tarde recogida en D.1.1.1.2.
es el que siempre aparece como bueno y equitativo (D. 1.1.11.). Aun cuan-
20Ver de Juan Iglesias, Instituciones de derecho privado romano, Barcelona, 1958. do se nota la huella de las enseñanzas de Celso, es -eguro que el adverbio
El profesor español recurre para explicar está noción a£p. Fest. pp. 6 y 78. Además, en '
la época del cristianismo, encontramos ya gérmenes de los que hoy denominamos dere- "siempre" es interpolado, ya que los compiladores han querido destacar
cho social. Ver "Bases románfsucas de la legislación protectora del consumidor", de
José de Jesús Ledesma, Jurídica 11, México, 1979, pp. 349-370. 22
Esta transformación de las instituciones jurídicas romanas puede apreciarse muy
21
Ver de Ursicino Alvarez Suárez, Horizonte. .. op. cit, p. 204, con amplísimas re- claramente en la evolución que sufrió el contrato de compra-venta. Lo cual prueba que
ferencias bibliográficas en este tema. Ver de Miguel Villoro Toranzofierecho público y la materia prima del derecho romano era lo suficientemente dúctil para adaptarse a las
privado, México, 1975. nuevas necesidades de la sociedad y su comercio.
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el carácter inmutable del derecho natural.2 3 17. Derecho civil y derecho honorario
La tricotomía, sin embargo, parece que no se formuló hasta la época (ius civile y ius honorarium)
postclásica, ya que anteriormente el derecho de gentes se confundía con el
derecho natural. Por otra parte, es muy explicable esta primitiva identifi- En sentido riguroso ius es sinónimo de ius civile. Sin embargo, en la
cación, si tenemos en cuenta que el derecho de gentes era un derecho co- práctica jurídica, los magistrados encargados de aplicar el derecho -espe-
mún y positivo entre todos los pueblos de la cuenca del mediterráneo y en cialmente el pretor y el edil- estaban provistos de la facultad -ius edicendi-
cambio, el derecho natural, no aparece considerado como positivo, y es de dictar normas conforme a las cuales regular su labor. De esta forma,
por lo tanto susceptible de ser vulnerado por el derecho humano. Sin em- confirmaban, corregían o suplían al derecho civil, creando un derecho pa-
bargo, debe apreciarse que el derecho de gentes es, en buena medida,dere- ralelo más equitativo y valedero en la práctica, denominado honorario,
cho natural, porque la comunidad extra-estatal se rige por estos principios, porque ius honorum designaba el derecho de los romanos para ser magis-
al igual que la comunidad interindividual. Por eso en Cicerón encontramos trados.
El pretor puede dar órdenes a los particulares de modo que, dejando in-
clara esta diferencia que después se oscurecerá con otras corrientes.2 4
tacto el ius civile, lo hace al mismo tiempo inoperante; el derecho civil rige
Por lo anterior nos damos cuenta que en la formación del derecho civil cuando no lo hace el honorario y viceversa. Éste dualismo concluyó cuan-
han intervenido diversos elementos al lado de la propia labor creadora de do el emperador Adriano ordenó a Salvio Iuliano recoger todo el derecho
los romanos, como son el derecho de gentes, la cultura helénica y el cris- honorario en un solo cuerpo, el Edicto perpetuo, que fue así incorporado
tianismo, que integrados en un todo han dado como resultado un comple- al derecho civil.
jo cultural propio de todo el mundo occidental.2 6 Es importante destacar que el pretor se inspira frecuentemente en el de-
recho de gentes, es decir, en aquellos principios generalmente aceptados
23
Para comprender el concepto de interpolación ver el capitulo relativo al derecho entre los pueblos de la cuenca mediterránea.
de Justiniano. Además,sobre esta cuestión, ver Studi di Albertario, Milano, 1936, tomo Indudablemente, el magistrado, a través de su ius edicendi, fue uno de
v, p. 284; y el capitulo relativo de la Historia del derecho romano de Pietro Bonfante,
(2. vols.) (traducción de J. Santa Cruz Teijeiro),Madrid, 1944. Sin negar que el concepto los más poderosos y decisivos factores que contribuyeron a conformar al
abstracto del derecho natural proceda de las concepciones griegas, que ya para fines de derecho privado. Las controversias planteadas ante el pretor peregrino die-
la República habían llegado a Roma; el pensamiento latino contribuyó a amoldarlo ron especial ocasión, para que por su conducto, se fueran infiltrando las
dentro de cada una de las instituciones, éstas fueron perdiendo la huella de la época
preclásica para acercarse más a la equidad, principalmente a través de los edictos del
normas del derecho de gentes, produciéndose así una verdadera y plena
pretor y de la jurisprudencia. Los romanos proceden partiendo del dato objetivo y "universalización del derecho" hasta la formulación del Edicto Per-
apreciando a la naturaleza, primero como realidad, después como norma y por último petuo.**
como esencia. Es muy importante apreciar que el plan sistemático de las Instituciones de
Gayo está basado en la mera apreciación de la realidad: el sujeto pensante, el objeto de
pensamiento y la acción, conducta o actividad. Sobre los conceptos vertidos en rela- 18. Derecho escrito y derecho no escrito
ción con el derecho natural puede verse La Concezione Naturalística del Diritto e degli (ius scriptum y ius non scriptum)
Istituti Giuridici Romani de Cario A. Maschi, Milano, 1937. Sobre la trascendencia del
plan gayano en la codificación y en la enseñanza del derecho, véase p.153 y ss. de Les
Origines Doctrinales du Code Civil Francais, de André-Jean Arnaud, París, 1969. De acuerdo con las Instituciones de Justiniano, pertenecen al derecho
24
Ver de Alvarez Suárez, Horizonte. . . ob. cit., p. 217, nota 127. Debemos aclarar
escrito: la ley, los plebiscitos, los senado-consultos, los edictos de los ma-
que D.l.1.6. pr, es considerado como interpolado. El profesor T. G. Lombardi, ha in- gistrados, las constituciones imperiales y las respuestas de los jurisconsul-
cursionado mucho en este terreno. tos. Derecho no escrito es el confirmado por el uso (I.1.2.3. y 1.2.9.). Esta
2 5 Este fenómeno se aprecia cuando se descubren los procesos de formación y con- distinción la toma Justiniano de la que hacían los griegos en los mismos
formación del derecho romano que en ocasiones se nos presentan con carácter progre- términos, pero es extraña al pensamiento clásico, para los clásicos el ius ex
sivo y en otras de manera regresiva. Progresivo cuando la evolución aleja a la institu-
ción cada vez más de su punto de partida, regresivo, cuando se retorna total o parcial-
26
mente al punto de origen. A través de este esquema se obtiene una visión y compren- Ver de Cario A. Maschi,La concezione naturalística. . . . ya citada y de Emilio
sión auténticamente dinámica, tal como existe en el derecho. Betti "La creazioñe del diritto nella iurisdictio del pretore urbano", en Studi in onóre
de Chiovenda, Milano, sin fecha, p. 77.