DERECHO PENAL ARGENTINO.

EVOLUCION

DERECHO PENAL INDÍGENA Y COLONIAL

El derecho penal prehispánico no presenta gran interés

en nuestro territorio, debido a que los indígenas que lo

habitaron no desarrollaron una cultura tan compleja y

avanzada, como por ejemplo la de los aztecas o la de los

incas.

El derecho penal aborigen se caracterizaba por la

pluralidad de fuentes de producción, su falta de

organicidad y el consiguiente arbitrio en su aplicación por

parte de quien manejaba la ley. En ningún caso se

encuentran vestigios acerca de la existencia de algún

cuerpo jurídico sistemático y ordenado.

De ahí que las primeras manifestaciones históricamente

relevantes de nuestro derecho penal se encuentran recién en

el período colonial.

En el período previo a nuestra independencia fueron

aplicadas –entre otros ordenamientos-, el Fuero Real, Las

Partidas, La Nueva Recopilación de 1.567 y La Recopilación

de Leyes de los Reinos de Indias (1680).

A estas fuentes cabe agregar las generadas

posteriormente a través de bandos territoriales de

Gobernadores y Virreyes.

En lo referente a las penas, si bien los distintos

ordenamientos preveían la pena de muerte mediante la horca

y el garrote, reservándose la decapitación para los nobles

y el fusilamiento para los militares, en la práctica puede

decirse que no fue usual su aplicación.

 Si, en cambio, era frecuente la aplicación de penas de

tormentos y azotes, al igual que la de prisión.

Acorde con la estratificación social propia de la

época colonial, el derecho penal reconocía notables

desigualdades en su aplicación, según la posición social de

las personas.

PERIODO 1810/1853

A partir de la revolución de 1810, junto a las leyes

españolas que subsistían como legislación penal común,

rigieron leyes especiales sancionadas por los gobiernos

provinciales surgidos del movimiento revolucionario. Estas

leyes, tenían vigencia local, limitada a los distintos

ámbitos provinciales, lo que conformaba un variado y

heterogéneo panorama normativo.

El antecedente legislativo más importante para este

período lo produce la Asamblea Constituyente de 1813

(Asamblea del año XIII), la que, si bien no cumplió con su

cometido previo de dictar la constitución nacional,

sancionó una serie de leyes de neto corte liberal

relacionadas con nuestra materia, tales como la ley de

libertad de vientres, por la cual los hijos de esclavos

nacidos a partir de ese momento eran libres; supresión de

servicios personales por parte de indígenas (mita y

yanaconazgo); supresión de azotes y tormentos en las

investigaciones; supresión de los títulos de nobleza

(igualdad ante la ley) y el dictado de un Reglamento para

la Administración de Justicia.

En el período que estamos analizando, también merece

citarse la primera tentativa codificadora llevada a cabo

por el jurista francés BELLEMARE, quien fue comisionado

por el Gdor. de la Provincia de Buenos Aires –Manuel

Dorrego- para redactar el “Plan General de Organización

Judicial”, publicado en 1829. Abordaba aspectos referidos a

la legislación Civil, Comercial y Penal. Con respecto a

nuestra materia, tenía un enfoque de neto corte liberal,

ocupándose, no solo de la legislación de fondo, sino

también del procedimiento penal y del sistema carcelario,

con ideas muy avanzadas para la época, tales como que “las

cárceles no serán para castigo, sino para cura de los

delincuentes”, principio que fuera receptado por nuestra

Constitución Nacional (art. 18 in fine).

EL PROYECTO TEJEDOR (1866-68).

En el año 1864, el P.E.N. encomendó al profesor de la

Universidad de Buenos Aires, Dr. CARLOS TEJEDOR la

redacción de un proyecto de Código Penal.

Fuentes en las que se inspiró: el Código Bávaro de

1813 y el Código Peruano de 1862.

El código redactado por Tejedor adoptaba la división

tripartita de las infracciones penales en: crímenes,

delitos y contravenciones, la que se formulaba en razón de

la entidad del injusto.

Consagraba expresamente el principio “nullum crimen,

nulla poena sine lege”.

Recogía además el principio procesal “nom bis in

idem”, lo que implica que nadie puede ser perseguido

penalmente más de una vez por el mismo hecho.

 Reconocía como eximentes de pena el error invencible

de derecho, el trastorno mental transitorio, la fuerza

irresistible, la coacción y la obediencia jerárquica.

El sistema de penas que establecía el Código en su

art. 90 distinguía:

a) Penas corporales: Muerte, presidio, destierro,

confinación y arresto.

b) Penas privativas del honor y humillantes:

inhabilitación, destitución, suspensión, retractación.

c)Penas pecuniarias: Multa, caución, comisión, etc.

El proyecto no fue sancionado como código Nacional,

pero en virtud de la autorización concedida por el art. 108

de la CN fue adoptado como Código Penal por ocho

provincias argentinas -entre ellas Buenos Aires-, sirviendo

además como precedente del primer Código Penal Argentino

(Ley 1920 de 1886).

LEY 49: Esta ley, de fecha 14.11.1863 es el

antecedente legislativo más importante en materia penal –

previo a la sanción del Código. Establecía los delitos cuyo

juzgamiento era competencia de los tribunales federales y

determinaba sus penas, entre ellas, la de muerte.

Reconocía a las provincias la facultad de dictar sus

propios códigos penales en virtud del art. 108 de la CN,

que así lo permitía hasta tanto el Congreso Nacional

sancionare el Código Penal.

EL CODIGO DE 1886 Y REFORMAS POSTERIORES

Mediante Ley N° 1920 del 17.12.1886, el Congreso de la

Nación sancionó sobre la base del proyecto Tejedor, el

primer Código Penal Argentino, que entró a regir a partir

del 01.03.1887.

Científicamente, este código no significó un gran

avance sobre el proyecto Tejedor. Al igual que éste siguió

el molde de las legislaciones clásicas, su única repuesta

frente al delito era la pena. Preveía la pena de muerte.

Este código no incluyó la legislación común en su

totalidad, sino que dejó al margen la legislación federal

sobre crímenes y delitos contra la nación, los cuales se

encontraban legislados en la Ley 49.

El Libro Primero, trataba de las disposiciones

generales y constaba de 93 artículos.

El Libro Segundo trataba de los delitos y las penas en

particular, abarcando desde el art. 94 al 299.

Las penas que establecían eran: muerte, presidio,

penitenciería (reclusión), arresto, destierro,

inhabilitación y multa.

En el año 1890 el P.E.N. comisionó a Norberto Piñero,

Rodolfo Rivarola y Nicolás Matienzo para proyectar la

reforma al código. Esto proyecto de reforma, presentado en

1891 legislaba sobre delitos y faltas nacionales, y aunque

no unificaba la legislación penal común, llenaba vacíos

respecto de la aplicación de la ley penal en el espacio y

declaraba el carácter supletorio del Código Penal respecto

de las leyes especiales. Preveía la libertad condicional

(soltura anticipada art. 13 del actual CP) y reglas sobre

en concurso de delitos. Mejoró las normas referidas a la

participación criminal y mantuvo la pena de muerte.

Este proyecto (de 1891), que sólo logró dictamen

favorable en la Cámara de Diputados, sirvió de base para

las reformas introducidas al Código de 1886 por ley 4189

del año 1.903.

En el año 1904, el P.E.N. designó una comisión a la

que encomendó la revisión de la legislación penal, cuyo

trabajo dio como resultado el proyecto de 1906, el que,

girado para su debate parlamentario nunca obtuvo despacho

favorable. Como novedad, este proyecto introducía la

figura de la condena condicional (atual art. 26 CP - En

casos de primera condena de prisión que no exceda de tres

años, el Tribunal tiene la facultad de dejar en suspenso su

cumplimiento), la figura de libertad condicional y

unificaba la legislación penal.

EL CODIGO DE 1921 (Ley 11.179)

En el año 1917 el diputado Rodolfo Moreno (h),

presentó sobre la base del proyecto de 1906 una nueva

iniciativa tendiente a la reforma de la legislación penal.

Previo a ello, había realizado en el año 1916 una

encuesta entre los Magistrados del Fuero Penal, para que

expresaren su opinión respecto de la reforma proyectada.

El proyecto fue aprobado por la Cámara de Diputados en

el año 1917 y luego de varias reformas introducidas en el

Senado, fue convertido en ley el 30.09.1921, bajo el N°

11.179.

Como características generales de este Código pueden

mencionarse:

- Unificación de la legislación penal (común y

federal)
 - Supresión del tratamiento de las faltas, es decir

solo se ocupa de los delitos. La legislación de faltas es

competencia de los estados provinciales

- Incorporación de los institutos de libertad

condicional (art. 13) y condena de ejecución condicional

(art. 26).

- Derogación de las leyes anteriores tanto federales

como ordinarias en materia represiva.

- Como repuesta frente al delito previó penas y

medidas de seguridad (vgr. curativas art. 34 –

eliminatorias art. 52).

- Penas previstas: Reclusión – Prisión – Multa –

Inhabilitación. No consagró la pena de muerte, la que, sin

embargo, fue restablecida por bandos militares de 1930,

1956, Ley 13.985 (1950), ley 18.701 (1970), esta dos no la

introducen en el Código, si las leyes 18.953 (1971) y

21.338 (1976).

- Disminución de la penalidad para el delito de

homicidio, dando mayor facultad a los jueces.

- Adopción, sistema de reincidencia real y específica

(art. 50). Real: requiere el cumplimiento total o parcial

de la pena privativa de libertad como presupuesto necesario

para su declaración. Específica: solo cuentan como

antecedentes a los fines de la declaración de reincidencia,

las penas privativas de libertad.

- Impunidad para los casos desestimiento voluntario

(art. 43 CP).

- Aumento de penalidad para los delitos contra la

honestidad (hoy delitos contra la integridad sexual).

 Este código nacido en el pleno auge del positivismo,

fue objeto de duras críticas por parte de autores

identificados por esa escuela. Al decir de Núñez, este

Código significó una prudente actitud legislativa, al

mantener la culpabilidad como fundamento de la

responsabilidad penal, no cediendo ante las incitaciones

positivistas de reemplazar ésta por el criterio de

peligrosidad como fundamento de la sanción penal.

Ley 17.567: En 1967 una comisión integrada por Soler,

Fontán Balestra y Aguirre Obarrio proyectó una serie de

reformas, que el P.E. de facto mediante ley 17.567 sancionó

y promulgó con fuerza de ley.

Sobre este nuevo Código, la ley 18.701 de fecha

02.06.70 introdujo la pena de muerte para los delitos de

privación ilegítima de libertad seguidos de muerte

(contexto histórico: secuestro del Gral. Aramburu),

atentados contra personal de las FFAA o de seguridad).

La ley 20.043 de diciembre de 1972 derogó la pena de

muerte.

Restablecido el orden institucional en Mayo de 1973,

por ley 20.509 fueron derogadas todas las reformas al

Código Penal no emanadas del Congreso Nacional, por lo que

el Código Penal volvió a tener su estructura original de

1921.

Ante la nueva ruptura del orden institucional (golpe

de estado de 1976) por ley 21.338 del año 1976, se

introdujo una nueva reforma, que en términos generales

endureció la legislación penal, reincorporando la pena de

muerte (art. 5 bis).

 Finalmente, por ley 23.077 de 1984 se introdujo una

reforma general, eliminado la pena de muerte.

Entre las reformas más importantes producidas en los

últimos años, las que han sido muy numerosas, podemos

citar:

Ley 24.316, introduce la probation o suspensión del

juicio a prueba.

Ley 25.087, “Delitos contra la integridad sexual”.

Ley 25.297, art. 41 bis, introduce como agravante

genérica la utilización de arma de fuego en la comisión de

delitos.

Ley 25.928, Eleva a 50 años el tope de pena privativa

de libertad para casos de consurso real.

Ley 25.767, incorpora los arts. 41 ter y 41 quater,

etc. etc.

PENA DE MUERTE: El art. 4.2.3 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de

Costa Rica), incorporada a nuestro ordenamiento positivo

por Ley 23.054 del año 1984, establece “En los países que

no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse

por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia

ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con

una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a

la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación

a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. No se

restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han

abolido”.
 Este tratado, a partir de la reforma de 1994

tiene jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 y 31 de la

Constitución nacional)

De ahí entonces, que no encontrándose legislada

la pena de muerte al momento de la incorporación del

tratado mencionado a nuestro ordenamiento jurídico, no

resultaría constitucionalmente posible reestablecerla.