CONCEPTO 000137 DE 2012

(agosto 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400

Bogotá, D.C.

Señora

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Consulta sobre reglamentación de visitas y alimentos.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los
artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, y 6 o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud
de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Qué sucede si se incumple con un acuerdo de reglamentación de visitas de un padre con su

hijo menor de edad? ¿cómo puede hacerse exigible el cumplimiento del pago de una cuota
alimentaria a favor de un niño?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Metodológicamente estudiaremos 2.1) El interés superior de los niños, las niñas y los
adolescentes; 2.2) Qué es la reglamentación de visitas; 2.2) Qué son los alimentos a favor de
un niño, niña o adolescente; 2.3) La inasistencia alimentaria.

2.1 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes

La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece
que "(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"
(subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los
niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y
protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos
de los demás.

Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia [1] se define el interés
superior de los niños, las niñas y los adolescentes como "(...) el imperativo que obliga a todas
las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos,
que son universales, prevalentes o interdependientes".

En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las
autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben
estar orientadas por el principio del interés superior.[2]

En efecto, la Corte ha afirmado que "el interés superior del menor no constituye un ente
abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular
reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de
naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las
circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto
digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere
su situación personal".[3]

Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía
susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión
pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos,
cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa
debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales
aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio
arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o
capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer
lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a
la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la
protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr
un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad
del menor".[4]

De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del
niño, la niña y el adolescente se señala que "(...) se ve reflejado en una norma ampliamente
aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe
otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial
protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la
sociedad (...)".

2.2 La reglamentación de visitas

El derecho de visitas de los niños, niñas y adolescentes por su naturaleza y finalidad, es un

derecho familiar del cual son titulares conjuntos tanto los padres como los hijos y cuyo ejercicio
debe estar encaminado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares.
Debe tenerse en cuenta que entre los deberes de los padres separados o divorciados está el
de velar por el cuidado permanente de su descendencia, y que ante la separación física, material
de la pareja, los hijos quedan al cuidado directo de uno solo de aquellos, sin embargo, el padre
que no ejerce este cuidado directo, tiene el derecho de visitar a los hijos y de ser visitados por
ellos en forma permanente.

Quiere decir lo anterior que la reglamentación de visitas es un derecho de los niños, las niñas y
los adolescentes, absolutamente exigible frente al padre que las impide o frente aquel que
simplemente no las ejerce.

Al respecto, La Corte constitucional expresó:

……" El otorgamiento de la tenencia de los hijos menores a uno de los cónyuges o a un tercero
no priva al otro -o a ambos, en el segundo caso- del derecho de mantener comunicación con
aquéllos, el cual se manifiesta especialmente en el llamado derecho de visita. Tal derecho
consiste en términos generales en la posibilidad de tener entrevistas periódicas con los hijos.
Comprende también el derecho de mantener correspondencia postal o comunicación telefónica
con ellos, la que no puede ser controlada o interferida sino por motivos serios y legítimos, en
salvaguarda del interés del menor."

(...)

"Fuera de ello, el cónyuge que no ejerce la guarda -en tanto conserve la patria potestad- tiene
derecho a vigilar la educación de los menores, derecho que se trasunta especialmente en la
facultad -ejercitable en todo momento- de solicitar el cambio de la tenencia, ya que para conferir
ésta es elemento de importancia primordial el interés de los propios hijos…..”[5]

"Según la misma doctrina, para que las visitas puedan cumplir cabalmente su cometido deben
realizarse en el hogar del progenitor en cuyo favor se establecen, si lo tiene honesto, o en el
lugar que él indique. No deben llevarse a cabo en el domicilio del otro, porque ello supondría
someter al que ejerce el derecho de visita a violencias inadmisibles y quitar a la relación el grado
de espontaneidad necesario para que el visitante cultive con eficacia el afecto de sus hijos.…”[6]

(....) Algo similar ocurre con la regulación concreta del derecho de visita la cual debe hacerse
siempre procurando el mayor acercamiento posible entre padre o hijo, de modo que su relación
no sea desnaturalizada, y se eviten las decisiones que tiendan a cercenarlo. Debe ser
establecido de modo que contemple tanto el interés de los padres como el de los hijos menores,
el cual -rectamente entendido- requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice la
relación con el padre. Su objeto es el de estrechar las relaciones familiares, y su fijación debe
tener como pauta directriz el interés de los menores, que consiste en mantener un contacto
natural con sus progenitores, por lo que es necesario extremar los recaudos que conduzcan a
soluciones que impliquen sortear todo obstáculo que se oponga a la fluidez y espontaneidad de
aquellas relaciones; las visitas no deben ser perjudiciales para los menores, pero tampoco han
de desarrollarse de manera de lesionar la dignidad de quien las pide.

(....) Sólo por causas graves que hagan que el contacto con los menores pueda poner en peligro
su seguridad o su salud física o moral pueden los padres ser privados de este derecho. Así, se
ha decidido que ni siquiera la pérdida de la patria potestad es suficiente para excluir el derecho
de visita, cuando aquélla se debe al abandono del menor; mucho menos la sola culpa en el
divorcio o la simple negativa del hijo menor.[7]

….”Por todo lo anterior, esta Corte no puede menos que recordar a los jueces su inmersa
responsabilidad y cuidado cuando aprueben un régimen de visitas: de él depende en muy alto
grado la recuperación y fortalecimiento de la unidad familiar o su desaparición total, en
desmedro de los intereses de la prole, la institución misma y la sociedad civil….”

Por otro lado, es importante recalcar que el legislador, previo un mecanismo que le permite al
niño, niña o adolescente, mantener y seguir desarrollando las relaciones afectivas con sus
progenitores, así como recibir de éstos el cuidado y amor que demandan a través de un proceso
judicial llamado reglamentación de visitas.

La reglamentación o regulación de visitas, es un proceso judicial por medio del cual se busca
mantener un equilibrio entre los padres separados para ejercer sobre sus hijos los derechos
derivados de la autoridad paterna. En principio, las visitas pueden ser acordadas por los padres
según las circunstancias concretas del caso, con aprobación del funcionario correspondiente o,
en su defecto, fijadas por el juez de familia, después de un estudio detallado de la conveniencia,
tanto para niño, niña o adolescente, como para cada uno de sus padres.

En síntesis, la reglamentación de visitas permite al niño, niña o adolescente conservar el afecto

de sus padres y familiares y a éstos de continuar en el acompañamiento del proceso de
desarrollo integral del menor de edad; por lo tanto, ha de tenerse en cuenta que la prevalencia
de los derechos de los niños exige que la conducta de sus padre y familiares esté dirigida a su
protección integral y a garantizarle el espacio de convivencia.

En el caso que nos ocupa, es procedente indicarle a la consultante que debe solicitar a la
autoridad administrativa competente del lugar donde reside su hijo menor de edad que
intervenga, con el fin de que proceda al restablecimiento de sus derechos, en caso de
encontrarse vulnerados o amenazados a través de la correspondiente investigación
administrativa, de conformidad con lo previsto en el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006.

2.3 Los alimentos a favor de un niño, niña o adolescente

De acuerdo a lo indicado por la Corte Constitucional: "El derecho de alimentos es aquel que le
asiste a una persona para reclamar de la persona obligada legalmente a darlos, lo necesario
para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurárselo por sus propios medios. Así
la obligación alimentaria está en cabeza de quien por ley, debe sacrificar parte de su propiedad
con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de alimentos”.[8]

Es así como el derecho de alimentos se deriva sin lugar a equívocos del vínculo familiar y es
una obligación que tiene fundamento en el principio de la solidaridad, con la premisa que el
alimentario no está en la capacidad de asegurarse su propia subsistencia.

Titulares del derecho de alimentos

El artículo 411 . Del Código Civil dice que se deben alimentos:

1o) Al cónyuge.

2o) A los descendientes.

3o) A los ascendientes.

4o) A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa.

5o) A los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales.

6o) A los Ascendientes Naturales.

7o) A los hijos adoptivos.

8o) A los padres adoptantes,

9o) A los hermanos legítimos.

10) Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada. La acción del
donante se dirigirá contra el donatario.

No se deben alimentos a las personas aquí designadas en los casos en que una ley se los
niegue, (subrayado fuera de texto).

El derecho de los niños, niñas y adolescentes a recibir alimentos es en sí un derecho

fundamental. El artículo 44 de la Constitución Política establece que "son 'derechos
fundamentales' de los niños la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor; la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión."

El anterior precepto constitucional está íntimamente relacionado con la noción de alimentos

dispuesto en la legislación civil, de familia y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, pues
éste concepto encierra lo necesario para el desarrollo físico, sicológico, espiritual, moral, cultural
y social del niño o adolescente. El reconocimiento que se hace a los menores del derecho a los
alimentos tiene una finalidad protectora integral basada en el interés superior del menor.

En efecto, el artículo 24 de la Ley 1098 de 2006, "Por la cual se expide el Código de la Infancia
y la Adolescencia", estableció la siguiente definición de los alimentos:

“Artículo 24. Derecho a los alimentos. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a
los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y
social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo
lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación,
educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los
niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden obligación de proporcionar a la
madre los gastos de embarazo y parto."

De las anteriores disposiciones podemos concluir que los niños, niñas y adolescentes tienen el
derecho fundamental a recibir alimentos, el cual se extiende a la recepción de las cuotas
alimentarias que se presumen indispensables para garantizar su desarrollo pleno e integral.
Tales derechos están protegidos por procedimientos especiales, como son los procesos de
fijación de cuota alimentaria, ejecución y revisión de los mismos.

Estos procedimientos especiales se encuentran previstos en la legislación de familia para

proteger los alimentos de los menores de edad, y deben guiarse por el principio desarrollado en
la Ley 1098 de 2006, que hace referencia al interés superior en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 8o. INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES.
Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas
las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos,
que son universales, prevalentes e interdependientes."

Así las cosas, con los preceptos legales y constitucionales se rodean a los niños, niñas y
adolescentes de garantías y beneficios que permite la protección íntegra, en su proceso de
formación y desarrollo hacía la adultez, dentro del cual los alimentos juegan un papel primordial;
por ello, cuando un padre incumple con el deber legal y moral de suministrar alimentos a sus
menores hijos, puede acudirse inicialmente ante la autoridad administrativa competente para
que a través de ésta se restablezcan los derechos de los niños, niñas y adolescentes adoptando
las medidas que se consideren necesarias para obtener la fijación o el pago de las cuotas
alimentarias a que tiene derecho el menor de edad, dependiendo el caso en concreto.

2.4 La inasistencia alimentaria

La inasistencia alimentaria es el incumplimiento injustificado de no suministrar la cuota

alimentaria a que tiene derecho un niño, niña o adolescente.

El delito de inasistencia alimentaria está contemplado en el artículo 233 de la Ley 599 de

2000 ,que dice:

Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos

legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge,
incurrirá en prisión de (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de dos (2) a cuatro (4) años y multa de quince (15) a veinticinco (25)
salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa
contra un menor de catorce (14) años."

De acuerdo a esta normatividad, es preciso señalar que en caso de incumplimiento en el pago

de la cuota alimentaria que requiere un niño, niña o adolescente, es posible iniciar además de
los procesos judiciales ya mencionados ante la jurisdicción de familia, presentar una denuncia
penal por inasistencia alimentaria, si se demuestra que el padre incumple injustificadamente con
la obligación de asistir y proteger al niño, niña o adolescente que se encuentra consagrada en
el artículo 44 de la Constitución Política y vulnera los derechos fundamentales del menor de
edad como es el derecho al mínimo vital. [9]

3. CONCLUSIONES

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas,
podemos concluir:

Primero: El derecho de visitas es un derecho familiar del cual son titulares conjuntos tanto los
padres como los hijos y cuyo ejercicio debe estar encaminado a cultivar el afecto, la unidad y
solidez de las relaciones familiares.

Segundo: A través del proceso de reglamentación o regulación de visitas, se busca mantener

un equilibrio entre los padres separados para ejercer sobre sus hijos los derechos derivados de
la autoridad paterna, éstas visitas pueden ser acordadas por los padres según las circunstancias
concretas del caso, con aprobación del funcionario correspondiente o, en su defecto, fijadas por
el juez de familia, después de un estudio detallado de la conveniencia, tanto para niño, niña o
adolescente, como para cada uno de sus padres.

Tercero: De acuerdo al artículo 24 de la Ley de Infancia y Adolescencia se entiende por

alimentos todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica,
recreación, educación o instrucción y en general todo lo necesario para el desarrollo integral de
los niños, las niñas y los adolescentes.

Cuarto: En el caso concreto, es preciso indicar que si hay un incumplimiento en el régimen de

visitas establecido para padre e hija, así como en el suministro de la cuota alimentaria que
necesita la menor de edad para su óptimo desarrollo, deberá acudirse ante la autoridad
administrativa competente para que se le restablezcan sus derechos y se tomen las decisiones
a que haya lugar, si es necesario iniciar las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción
de familia o incluso presentar una denuncia penal por inasistencia alimentaria si hay lugar a ello.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de

interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código
Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

***

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes
Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T- 397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la
sentencia T-302 de 2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Cfr. Belluscio Augusto César. Derecho de Familia. T, III. Ediciones Depalma. Buenos Aires
1981, pp. 402.

6. Cfr. Ibídem, pp.463.

7. Sentencia T-523 de 1992.

8. Sentencia C-919 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería

9. Sentencia C-440 del 2002 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa
 CONCEPTO 139 DE 2012

(septiembre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/046666

Bogotá, D.C.

Señor

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Derecho de Petición radicado bajo el No. 046668 del 30 de julio de 2012.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los
artículos 26 del Código Civil, 13 y ss., del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, y 6 o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud
de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Existe diferencia entre el cuidado y custodia personal que ejercen los padres sobre los hijos?
y ¿Qué consecuencias tiene esta en la reglamentación de visitas?.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Se abordara el tema analizando; (2.1) El interés superior del niño, niña y adolescente (2.2)
Derechos y Deberes de los padres para con los niños, niñas y adolescentes, (2.3) Custodia y
cuidado personal, (2.4) reglamentación de visitas, (2.5) protección y garantía de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes-Bloque de Constitucionalidad.

(2.1) El interés superior del niño, niña y adolescentes

Los derechos fundamentales de la infancia, gozan de una amplia y especial protección tanto en
el orden jurídico interno como en el ámbito internacional.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, imponiendo no sólo a
la familia, sino a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño, con la finalidad
de permitir el pleno ejercicio y la eficacia de sus derechos.

El artículo 44 Constitucional enumera, algunos de los derechos básicos de la niñez, entre otros,
la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, a tener una
familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión. Se indica igualmente que debe prodigarse protección contra
toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos, así como, gozarán también de los demás derechos
dispuestos en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.

Al respecto la Corte Constitucional[1] ha manifestado que los niños, niñas y adolescentes se les
deben garantizar:

(...) "(i) la protección reforzada de los derechos de los niños y la garantía de un ambiente de
convivencia armónico e integral tendiente a la evolución del libre desarrollo de su personalidad;
(ii) amparo a la niñez frente a riesgos prohibidos, lo que equivale a sostener que se debe evitar
su exposición a situaciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el
alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física y moral, la explotación económica
o laboral y en general el irrespeto de la dignidad humana en todas sus formas; (iii) ponderación
y equilibrio entre los derechos de los niños y los de sus progenitores. Es decir, en caso de
conflicto entre los derechos de unos y de otros, la solución ofrecida debe ajustarse a la
preservación de los intereses superiores de la niñez y, (iv) la necesidad de esgrimir razones
poderosas para justificar la intervención del Estado en las relaciones paterno y materno filiales
de tal manera que no se incurra en conductas arbitrarias, desmesuradas e injustificadas. De
esta forma, la Constitución resalta la importancia de los nexos familiares, circunstancia
concebida igualmente por el Código de la Infancia y de la adolescencia (Ley 1098 de 2006), al
afirmar que la familia es el pilar fundamental en el desarrollo de los niños, de las niñas y de los
adolescentes".

De tal manera, los mandatos constitucionales y legales consagran de forma directa y

determinante el derecho inalienable de tos niños aún los de padres separados a mantener
relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, con la única excepción
fundada en el interés superior del menor, en la que judicialmente se haya probado, que el trato
con alguno de sus padres, puede ocasionarle daño físico o moral.

(2.2) Derechos y Deberes de los padres para con los niños, niñas y adolescentes

Los padres por el hecho de serlo asumen frente a sus hijos una serie de derechos y
obligaciones, los cuales se derivan de la llamada autoridad paterna y de la patria potestad. Estos
derechos deben ejercerlos conjuntamente los padres y a falta de uno de ellos le corresponderá
al otro. Excepcionalmente, los derechos que conforman la autoridad paterna pueden ser
ejercidos por un pariente o por un tercero, según las circunstancias del caso y con ciertos límites.
No así la patria potestad es reservada a los padres.

El Código Civil Colombiano [2] establece que la patria potestad es el conjunto de derechos que
la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el
cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres,
conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los
padres, la ejercerá el otro.
Los derechos que comprende la patria potestad, se reducen a: (i) al usufructo de los bienes del
hijo, (ii) al de administración de esos bienes, y (iii) al de representación judicial y extrajudicial
del hijo. Los derechos sobre la persona del hijo que derivan de la patria potestad se relacionan
con el derecho de guarda, dirección y corrección del hijo. El Código Civil dispone que toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza de
sus hijos (art. 253 ). Derechos que, dado que la patria potestad tiene como fin primordial la
protección del hijo en la familia, involucran la obligación de mantenerlo o alimentarlo (Cód. Civil.,
art. 411 ); y de educarlo e instruirlo; es decir, tienen la dirección de la educación del hijo, con la
facultad de corregirlo (Cód. Civil, art. 262, modificado por el D. 2820/74, art. 21) la que sólo será
legítima en la medida que sirva al logro del bienestar del niño, niña o adolescente.

La institución jurídica de la patria potestad es de orden público, irrenunciable, imprescriptible,

intransferible y temporal; así, los padres no pueden sustraerse al cumplimiento de las
obligaciones constitucionales y legales que tienen para con los hijos, a menos que la patria
potestad sea restringida o interrumpida únicamente por decisión judicial cuando se presente
una o varias de las causales establecidas legalmente.[3]

Ser padre y madre acarrea derechos y responsabilidades sobre sus hijos a fin de garantizarles
su desarrollo integral tales como, una vivienda digna, manutención, vestuario y educación, que
en forma proporcional se distribuyen entre la pareja para su cumplimiento, con destino a lograr
un adecuado desarrollo, sostenimiento y educación de los hijos, en igualdad de condiciones,
mientras dure su minoría de edad o en el evento de que exista algún impedimento que
obstaculice a los menores de edad valerse por sí mismos.

(2.3) Custodia v cuidado personal

La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde
a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales el cuidado lo tiene el padre que conviva con
el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o
suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos (as)
a uno de los padres, o al pariente más próximo, según le convenga al niño o a la niña.

La Ley 1098 de 2006 en su artículo 23 al referirse a la custodia y cuidado personal, la presenta

como un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes legales. Se
traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar,
conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el hijo,
en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su
comportamiento.

La custodia y cuidado personal hace parte integral de los derechos fundamentales del niño,
consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política

. Por tal razón en principio, esos derechos, en especial el del cuidado

personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación
que surge entre padres e hijos.
La Convención Americana de los Derechos del Niño, dispone en su orden en los artículos, 7, 8,
y 9 que los menores tienen derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres y a ser
cuidados por ellos y a mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular
cuando estén separados de uno o de ambos padres, salvo cuando las circunstancias lo exijan,
con el objeto de conservar el interés superior del menor.

La protección a la niñez en el derecho interno, se refuerza a nivel internacional en los tratados

sobre derechos humanos como es el caso de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959,
cuyo principio 2, dispone que la niñez "gozará de una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal así como en condiciones de libertad y dignidad".

En similar sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por el Congreso de la
República mediante la Ley 12 de 1991, destaca, entre otros, específicamente las obligaciones
que tienen los padres respecto de sus hijos y de sus hijas y enfatiza que le corresponde al
Estado prestar apoyo a los padres y la obligación de velar por el bienestar de niños y niñas
cuando sus familiares no estén en condición de asumir por sí mismos dicha tarea. De la misma
manera resalta que los Estados Partes deben poner el máximo empeño en garantizar que
ambos padres tengan obligaciones comunes en lo relacionado con la crianza y el desarrollo del
niño y finalmente, al reconocer el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

(2.4) Reglamentación de visitas

El derecho de visitas de los niños, niñas y adolescentes por su naturaleza y finalidad es un

derecho familiar del cual son titulares conjuntos tanto los padres como los hijos y cuyo ejercicio
debe estar encaminado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares.

A la luz de las nuevas tendencias del derecho de familia, las visitas no constituyen hoy una
facultad de los padres o progenitores, sino un derecho de los niños, niñas y adolescentes para
permanecer, comunicarse y compartir con sus padres. Esta nueva visión implica no solamente
la posibilidad de su exigencia y fijación por parte del padre que ha sido injusta y arbitrariamente
privado de ellas, sino la obligatoriedad de su cumplimiento en aquellos casos en que pese a
estar reguladas, no se ejercen por causas imputables al propio padre a quien le han sido fijadas.

Quiero decir lo anterior que la reglamentación de visitas es un derecho del niño, niña y
adolescente absolutamente exigible frente al padre que las impide, o a aquel que simplemente
no las ejerce, posición que es respaldada por disposiciones constitucionales que consagran el
interés superior del niño y la prevalencia de sus derechos.

Ahora bien el ejercicio y la reglamentación de las visitas sólo se requieren cuando los padres se
encuentran viviendo separados ya sea por divorcio, separación de cuerpos o simplemente por
no haber convivido jamás y es un concepto inescindible de la noción de custodia y cuidado
personal, pues operan como figuras principal y accesoria ya que si los dos viven con el hijo, por
sustracción de materia desaparece el concepto de visitas.

Al respecto la Corte Constitucional[4] ha manifestado:

"La reglamentación y regulación de visitas, es un sistema por medio del cual se trata de
mantener un equilibrio entre los padres separados para ejercer sobre sus hijos los derechos
derivados de la patria potestad y de la autoridad paterna. En principio, las visitas pueden ser
acordadas por la pareja según las circunstancias concretas del caso, con aprobación del
funcionario correspondiente o, en su defecto, fijadas por el juez, después de un estudio detallado
de la conveniencia, tanto para el menor, como para uno de sus padres. Existiendo otros medios
a los que puede acudir, en determinado momento, un progenitor cuando el otro decide influir en
su hijo buscando desvanecer su figura, la acción de tutela es improcedente, por existir un medio
idóneo para lograr que sea modificado o suspendido el régimen de visitas, y si la situación es
grave lograr la suspensión de la patria potestad. Esta Corporación ha considerado que, a pesar
de la existencia de otro mecanismo de defensa, se debe y puede proteger el derecho de uno y
otro progenitor a entablar y mantener sin obstáculos, las relaciones afectivas con sus hijos".

(2.5) Protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes- Bloque de
Constitucionalidad

Entre los instrumentos internacionales ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la carta de 1991, relativos a la Protección y el
Bienestar de los Niños, niñas y adolescentes en los que se trata a estos como sujetos activos,
prestos a recibir protección y a exigir cuidado, amor, educación y recreación, en fin vejar y actuar
como actores de su propio desarrollo están: (i) la Convención sobre Derechos de los Niños, (ii)
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, (iii) el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, (iv) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y (V) la Declaración sobre los Principios
Sociales y Jurídicos.

Según la Constitución de 1991, los niños y niñas son sujetos privilegiados y de especial
protección. Los derechos de estos son fundamentales, gozarán de los demás derechos
consagrados en los tratados internacionales ratificados por Colombia, que forman parte del
bloque de constitucionalidad. También se dispone, que los derechos de los niños y las niñas
prevalecen sobre los derechos de los demás.

Los criterios que deben regir la protección de los derechos e intereses de los niños, niñas y
adolescentes y que comprende la garantía de un desarrollo armónico e integral son: (i) la
prevalencia del interés del menor; (ii) la garantía de las medidas de protección; que su condición
de menor requiere; (iii) la previsión de las oportunidades y recursos necesarios para
desarrollarse mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y saludable, y en
condiciones de libertad y dignidad.

El sistema de valores y principios que enmarcan nuestra Constitución, y que atienden a la

prevalencia de los derechos del niño y por tanto a su interés superior, así como a garantizar su
desarrollo armónico e integral, imponen claras limitaciones al ejercicio del deber de educación
y a la facultad de corrección que detentan los padres sobre sus hijos menores de edad.

1. CONCLUSIÓN
Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, para el caso en concreto se
puede concluir lo siguiente:

Primera. No existe ninguna diferencia entre custodia y cuidado personal, la custodia se refiere
el cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los padres.

Segunda: No existen restricciones legalmente establecidas para un padre de familia que

cumple con todos sus deberes como tal, es pertinente resaltar que siempre prevalece es el
bienestar e interés superior del niño, niña o adolescente, las visitas podrán ser restringidas en
cuanto se evidencie que los derechos del niño están siendo vulnerados, amenazados o
inobservados, previo conocimiento y citación ante las autoridades competentes.

Tercera: En cuanto a la posibilidad de poder desplazarse con un niño, niña o adolescente fuera
de su domicilio, es claro que en la medida en que el menor de edad vaya adquiriendo autonomía
y capacidad para su atención esencial, podrán permanecer mayores períodos de tiempo con el
progenitor que no convive. Pero lo anterior no significa que funciones maternas básicas como
la lactancia y demás cuidados puedan ser interrumpidos, alterados o menos aún, remplazados
por el ejercicio de la función paterna bajo el supuesto de una igualdad de tiempos.

Cuarta: El derecho de visita es un derecho de los niños, niñas y adolescentes para comunicarse
y compartir con sus padres posición que es respaldada por disposiciones constitucionales que
consagran el interés superior del niño y la prevalencia de sus derechos, la ley no establece
restricciones para el cumplimiento de dicho derecho, pero es el la autoridad competente quien
de acuerdo al caso específico determinará la viabilidad o no de la intervención de un tercero.

Quinto: Entre los instrumentos internacionales ratificados por Colombia que hacen parte del
bloque de constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la carta de 1991, relativos a la Protección
y el Bienestar de los Niños, niñas y adolescentes en los que se trata a estos como sujetos
activos, prestos a recibir protección y a exigir cuidado, amor, educación y recreación, en fin velar
y actuar como actores de su propio desarrollo están: (i) la Convención sobre Derechos de los
Niños, (ii) la Declaración Universal de los Derechos Humanos, (iii) el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, (iv) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y (V) la Declaración sobre los
Principios Sociales y Jurídicos.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio

auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los
artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

***
1. Sentencia T-012 de 2012. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio

2. Artículos 288 y 315 del Código Civil Colombiano

3. Código Civil Colombiano artículos 310 y 315.

4. Corte Constitucional. Sentencia T-500 de 1993 M.P. Dr. Jorge Arango Mejía
Infancia y adolescencia
De acuerdo a la Ley 1098 de 2006 y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende
por niño o niña, las personas entre lo 0 y los 12 años de edad, y por adolescente las personas entre los 13 y los
18 años de edad, los cuales son sujetos titulares de derecho.

El principal marco normativo internacional que orienta las acciones de Colombia y de los 190 países que la
firmaron en 1989, es la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la cual fue ratificada en el país
por medio de la Ley 12 de 1991 . Desde entonces, el Estado Colombiano viene realizando importantes
esfuerzos para garantizar y hacer efectivos los derechos consagrados en los instrumentos internacionales y en
la Carta Política. Esta, se ha convertido en un marco orientador de las políticas y programas nacionales y
territoriales.

A nivel nacional, el marco que orienta las acciones de política es la Constitución de 1991, que introduce una
revaloración de los niños, niñas y adolescentes. Los artículos 44 y 45, consagran sus derechos fundamentales,
la obligación de protección y asistencia en cabeza del Estado, la sociedad y la familia y la prevalencia de sus
derechos sobre los derechos de los demás.

Igualmente, el Código de la Infancia y la Adolescencia

Ley 1098 de 2006 , contempla la garantía de los derechos y libertades consagrados en

distintos instrumentos como la Declaración de Derechos Humanos, la Constitución Política y en las leyes, así
como su restablecimiento.

A su vez, mediante la Ley 1295 de 2009 se reglamenta la atención integral de los niños y las niñas de la
primera infancia de los sectores clasificados como 1, 2 y 3 del Sisben.

Dado lo anterior, se conjugan los esfuerzos tanto en el ámbito de las entidades públicas, como de las no
gubernamentales, la academia, los organismos de cooperación internacional, entre otros, frente a los cuales se
promueve la conjunción y articulación de las acciones sectoriales en beneficio de la atención integral a este
grupo poblacional.

A su vez, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ha coordinado el proceso de construcción de políticas

dirigidas a los niños, niñas y adolescentes en los diferentes momentos de su ciclo vital, y a la ejecución de los
programas de prevención, atención y protección de los mismos.