Articula Sobre La Teoria de Robert Alexy Sobre Los Derechos Fundamentales PDF

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Cuadernos Electrónicos
de Filosofía del Derecho
| ARTÍCULO
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO NORMAS JURÍDICAS MATERIALES EN LA
TEORÍA DE ROBERT ALEXY1
María Dolores Pérez Jaraba

Departamento de Filosofía del Derecho
Universidad de Jaén
Fecha de recepción 01/11/2011 | De aceptación: 01/12/2011 | De publicación: 16/12/2011
RESUMEN.
La teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy se fundamenta en un concepto
material de norma jurídica que es de carácter doble. Por un lado, se define por los rasgos propios de
los principios, en consonancia con la idea de argumentación correcta. Pero, por otro lado, sigue
teniendo peso la validez jurídica de las normas que contienen derechos fundamentales, consideradas
como reglas constitucionales. Tal y como se argumenta en el trabajo, esta ambigüedad de la teoría de
la norma de Alexy permite distintos acercamientos, positivistas y no positivistas, que es signo de su
riqueza teórica.
PALABRAS CLAVE.
Derechos fundamentales. Norma jurídica. Neoconstitucionalismo. Positivismo
ABSTRACT.
The theory of the civil rights of Robert Alexy is based on a material concept of rule of law. It is
two-fold. On the one hand, is defined by the traits of the principles, consistent with the idea of correct
argument. But on the other hand, weight is still the legal validity of the rules contained civil rights,
constitutional rules considered. As argued in the work, this ambiguity of the norm theory allows for
different approaches Alexy, positivist and positivist, which is a sign of its theoretical richness
KEY WORDS.
Civil rights. Legal rule. Neoconstitutionalism. Positivism

1
El presente trabajo se enmarca dentro de las actividades del programa de investigación del Ministerio de
Ciencia e Innovación, Consolíder-Ingenio 2010, “El tiempo de los derechos” (CSD2008-00007) y del grupo de
investigación de la Universidad de Jaén-Junta de Andalucía, “Derecho Penal, Criminología, Democracia y
Derechos Fundamentales” (SEJ-428).
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de Filosofía del Derecho Ronald Dworkin, que considera que los
SUMARIO. 1. Introducción: Sobre la elección
derechos se relacionan de manera
de la teoría de los derechos fundamentales
determinante con los principios. Por eso su
de Robert Alexy.. 2. Principios y reglas en la
teoría de los derechos es considerada como
teoría del Derecho de Robert Alexy. 3. La
una teoría principialista de los derechos2.
teoría alexiana de la norma jurídica. 4. Tipos
Otras teorías conocidas, como la teoría
de normas iusfundamentales: «Normas de
dualista de los derechos del Prof. Peces-
derecho fundamental» y «normas adscritas
Barba3 o la teoría de los derechos de Luigi
de derecho fundamental». 5. Conclusión: La
Ferrajoli son también teorías influyentes en
doble estructura «regla/principio» de las
normas de derecho fundamental.

*El presente trabajo se enmarca dentro de las
actividades del programa de investigación del
Ministerio de Ciencia e Innovación, Consolíder-
Ingenio 2010, “El tiempo de los derechos” (CSD2008-
00007) y del grupo de investigación de la Universidad
de Jaén-Junta de Andalucía, “Derecho Penal,
Criminología, Democracia y Derechos
Fundamentales” (SEJ-428).
1. Introducción: Sobre la elección de la teoría
2
Sobre la teoría de los derechos de Ronald Dworkin,
de los derechos fundamentales de Robert entendida como una cuestión de principios y como
“triunfos” frente a las normas de las mayorías y el
poder político, vid; GARCIA FIGUEROA, A., Principios
Alexy y positivismo jurídico. El no positivismo principialista
en las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy,
Madrid, CEC, 1998; DE ASIS ROIG, R., “Dworkin y
los derechos como triunfos”, Revista de Ciencias
Sociales (Universidad de Valparaíso), Nº 38, 1993,
Los principios y las reglas vienen pp.161-181.
3
El estudio reciente de toda la obra de Gregorio
siendo considerados como los dos tipos Peces-Barba, de Reynaldo Bustamante, describe de
la siguiente manera el significado del «dualismo» de
principales de normas de los ordenamientos su teoría de los derechos: «En resumen, la
concepción dualista de Peces-Barba sobre los
derechos fundamentales, postula que para definirlos,
jurídicos actuales. Así, están presentes en la o para determinar qué contenidos normativos
corresponde a tal tipo de derechos, deben examinarse
teoría de los derechos de la mayoría de los dos ámbitos: el ético y el jurídico». BUSTAMANTE
ALARCÓN, R., Entre la moral, la política y el derecho:
El pensamiento filosófico y jurídico de Gregorio
autores más importantes. Hay autores, como Peces-Barba, Madrid, Ed. Dykinson, 2010, p.631.
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de Filosofía del Derecho de este trabajo, hemos elegido el análisis de
España y en Europa, como la de Dworkin es
la teoría de los derechos fundamentales de
influyente en casi todo el mundo. Por su
Robert Alexy para describir una idea material
parte, la teoría de los derechos de Robert
de las normas, por dos motivos especiales:
Alexy, considera que los derechos
fundamentales están siempre contenidos en
normas jurídicas, por lo que su teoría de los Primero, porque la teoría de los
derechos es una teoría normativa de los derechos de Alexy es una de las teorías de
derechos, en la que tienen cabida tanto los los derechos más influyentes en la
principios como las reglas. Pero, lo que todos actualidad. También lo es la de Dworkin,
estos autores comparten es una idea de pero la teoría de Alexy viene mejor como
contenido material de los derechos, cada uno teoría de todos los derechos fundamentales,
a su modo, pues, una teoría exclusivamente individuales y sociales, mientras que Dworkin
formal de los derechos, como la de Hans limita su teoría sólo para un tipo de
Kelsen, se considera hoy superada4. derechos; para los derechos individuales5.
Segundo, porque en la teoría de los

Ante tantas teorías de los derechos de
derechos de Alexy se refiere de forma
la actualidad, todas ellas de gran
expresa tanto a los principios como a las
consistencia, considerando las limitaciones

5
“Los argumentos de principios se proponen
4
Sobre la vinculación entre derechos fundamentales y establecer un derecho individual; los argumentos
una concepción material del Estado de Derecho, en políticos se proponen establecer un objetivo colectivo.
donde hay una crítica al formalismo de Hans Kelsen, Los principios son proposiciones que describen
vid; ANSUÁTEGUI ROIG, F.J., Poder, ordenamiento derechos; las políticas son proposiciones que
jurídico, derechos, Madrid, Dykinson-Instituto de describen objetivos”. DWORKIN, R., Los derechos en
Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, 1997, serio, Barcelona, Ariel, 1984, p.158. Trad. Marta
pp.65-86. Guastavino.
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de Filosofía del Derecho Una vez justificada, al menos
reglas, combinando ambos conceptos para la
mínimamente, la elección de la teoría de los
determinación de las normas de derecho
derechos fundamentales de Robert Alexy,
fundamental. El que Alexy se refiera a estas
pasamos a exponer sus rasgos más
dos categorías de manera expresa en su
característicos. Comenzaremos por exponer
teoría de los derechos fundamentales, nos
las ideas de Alexy respecto de los dos tipos
ha hecho elegirla como ejemplo de una
de normas básicas de los ordenamientos
teoría de los derechos compleja, pues utiliza
jurídicos constitucionales actuales. Después,
tanto la teoría de las reglas como la de los
nos adentraremos en el examen concreto de
principios, cosa que no hace, por ejemplo,
la teoría de las normas jurídicas
Ronald Dworkin, más atento a los principios,
iusfundamentales del pensador alemán.
ni tampoco Luigi Ferrajoli, cuya teoría
Veamos.
garantísta de los derechos fundamentales se
mantiene dentro del positivismo de las
reglas6. 2. Principios y reglas en la teoría del
Derecho de Robert Alexy
Lo primero que hemos de señalar en

6
«El garantismo coincide con esa forma de tutela de
los derechos vitales de los ciudadanos que se realiza la teoría de Robert Alexy es que, para éste, a
históricamente a través de su positivación en el marco
del Estado de derecho, y no es concebible fuera del
horizonte teórico del positivismo jurídico». diferencia de lo que sostiene Ronald
FERRAJOLI, L., Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal, Madrid, Ed. Trotta, 1995, p.868. Dworkin, tanto los principios como las reglas
Trad. de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel,
Juan Carlos Bayón, Juan Terradillos y Rocío son normas jurídicas: “Tanto las reglas como
Cantarero. Sobre la especificidad del positivismo
jurídico de Luigi Ferrajoli, últimamente, vid;
FERRAJOLI, L./MORESO, J.J./ATIENZA, M., La los principios pueden concebirse como
teoría del derecho en el paradigma constitucional,
Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2008.
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normas”7. Así, para Alexy, la distinción entre
Continuando con la comparación entre
principios y reglas es una distinción entre dos
Ronald Dworkin y Robert Alexy, también se
tipos diferentes de normas, por lo que Alexy
da el rechazo por parte de Alexy de la
no se planteará el complejo problema de la
clasificación básica de los principios de
identificación no-normativa de los principios,
Dworkin, quien distingue entre principios “en
como sí se lo plantea Dworkin. Pues bien, es
sentido estricto” y directrices.8 En efecto,
desde esta perspectiva normativista, en
para Alexy, los principios son normas
cierta forma distinta a la de Dworkin, desde
deónticas o de deber, tanto si presentan en
donde el filósofo del Derecho alemán se
su contenido una referencia a los derechos
enfrenta al tema de los principios y las
individuales (principios en “sentido estricto”,
reglas.
según Dworkin) como si su contenido hace
referencia a objetivos o bienes colectivos
2.1. La clasificación de los principios. (directrices, para Dworkin). En lo que hace,
por lo tanto, a la lasificación de los principios

7
ALEXY, R., "Sistema jurídico, principios jurídicos y entre “principios” y “directrices”, Alexy nos
razón práctica", Doxa, nº5, 1988, p.140 (Trad. Manuel
Atienza). La afirmación de que «los principios son
normas», significa que Alexy sí cree que existe un dice que no es una clasificación pertinente,
parámetro comúnmente aceptado a partir del cual se
puede identificar a un principio como norma jurídica, prefiriendo un concepto amplio de principio,
de igual manera que identificamos a una regla como
norma. No obstante, Alfonso García Figueroa ha
señalado que a Alexy habría que considerarlo como
pues no considera necesaria la subdivisión
un autor partidario del «no positivismo principialista»
conjuntamente con Dworkin, aunque de manera más de los principios entre principios “en sentido
matizada que éste último, porque Alexy cree que la
validez jurídico-formal es el principal criterio de
8
identificación de las normas, aunque luego habría que “En la mayoría de los casos usaré el término
tener también en cuenta otros criterios sociales y «principio» en sentido genérico, para referirme a todo
éticos de validez. Vid; GARCÍA FIGUEROA, A., el conjunto de estándares extrajurídicos que no son
Principios y positivismo jurídico. El no positivismo reglas; en ocasiones, sin embargo, seré más exacto y
principialista en las teorías de Ronald Dworkin y distinguiré entre principios y directrices”. DWORKIN,
Robert Alexy, Op. Cit., pp.327-409. R., Los derechos en serio, Op. Cit., p.72.
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de Filosofía del Derecho derechos individuales y bienes colectivos es
estricto” y directrices. La razón por la que
importante. Pero no es ni necesario ni
Alexy rechaza esta clasificación es que
funcional ligar el concepto de principio con el
parece indicar que habría verdaderos
concepto de derecho individual. Las
principios, es decir, los principios “en sentido
propiedades lógicas comunes a ambos tipos
estricto”, ligados a los derechos individuales
de principios, a las que Dworkin alude con su
y, otros principios menos importantes, lo que
concepto de «principle in thegenericsense» y
Dworkin llama directrices, que no se
que aparecen claramente en las colisiones
vincularían a derechos individuales sino a
de principios, sugieren la conveniencia de un
objetivos y bienes colectivos. Sin embargo, la
concepto amplio de principio. La diferencia
posición de Alexy consiste en otorgar la
subrayada por Dworkin puede ser tomada en
misma dignidad de principio, tanto a los
cuenta en el marco de tal concepto amplio.
principios “en sentido estricto” como a las
Lo mismo vale para otras diferencias
llamadas directrices políticas de Dworkin.
posibles”9.
Sobre esto escribe Alexy:
Así pues, a partir de que, para Alexy,

“Dworkin concibe el concepto de principio de
son igualmente principios los que están
una manera más estrecha. Según él,
referidos a derechos individuales como los
principios sólo son aquellas normas que
que lo están a objetivos o bienes colectivos,
pueden ser presentadas como razones para
las siguientes clasificaciones de los
los derechos individuales. Las normas que
principios que están presentes en su obra
se refieren a derechos no individuales las
9
ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales,
llama «policies». Sin duda, la diferencia entre Madrid, CEC, 1993, p.111. Trad. Ernesto Garzón
Valdés.
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de Filosofía del Derecho comunitarios relativos, frente a un principio
van referidas a todos los principios en este
de derecho fundamental que otorga
concepto amplio.
derechos individuales... En la medida en que
la concesión de márgenes de acción trae
como consecuencia que exista menos

En efecto, Alexy distingue entre,
protección que la que existiría si no hubiese
principios de contenido o materiales y
dichos márgenes de acción, aquel principio
principios formales o procedimentales. Un
pude ser calificado como una razón de
principio material es aquel tipo de principio
restricción independiente”10
que, o bien sirve para la defensa de un
derecho individual, o bien sirve para la
defensa de un bien o interés comunitario.

Asimismo, Alexy también distingue
Ambas formas de principio son materiales
entre, principios explícitos y principios
para Alexy. Encuanto al principio formal o

procedimental, es aquel tipo de principio que 10
Op. Cit., p.133. Alexy entiende de una manera
establece los márgenes dentro de los cuales estructural la «colisión» que está presente por la
propia existencia de principios formales y principios
actúan los principios materiales o de materiales. Así, al respecto ha escrito: “Decisiones
sobre como la prohibición o la permisión de productos
del cannabis son importantes para la comunidad. Si la
contenido. En palabras de Alexy: “Un decisión sobre este aspecto depende de
apreciaciones empíricas, la competencia decisoria del
principio formal o procedimental es el que legislador, exigida prima facie por el principio formal,
abarca también la competencia para decidir sobre
este aspecto en condiciones de falta de certeza. De
establece que el legislador democrático debe este modo, el principio formal entra en colisión con el
principio iusfundamental material. Este último excluye
tomar las decisiones importantes para la prima facie que el legislador tenga competencia para
adoptar su decisión basándose en un premisa
comunidad. Este principio formal puede ser empírica insegura, desfavorable para una derecho
fundamental; en cambio, el principio formal exigen
exactamente prima facie que el legislador tenga dicha
sopesado, conjuntamente con un principio competencia”. ALEXY, R., Epílogo a la teoría de los
derechos fundamentales, Madrid, Ed. Fundación
material que sirve sólo intereses Beneficentia et Peritia Iuris, 2004, p.89. Trad. Carlos
Bernal Pulido.
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de Filosofía del Derecho principio explícito ya parte de su existencia
implícitos. Según si los principios están
normativa a la que se añade su sostén en
contemplados expresamente (explícitos) o no
una argumentación jurídica correcta: “Los
lo están (implícitos) en las disposiciones
principios –dice Alexy- no necesitan ser
jurídicas, sobre todo en las disposiciones
establecidos explícitamente sino que también
normativas de la Constitución. A su vez, los
pueden ser derivados de una tradición de
principios explícitos pueden ser tanto
normaciones detalladas y de decisiones
materiales como formales y, los implícitos,
judiciales que, por lo general, son expresión
también pueden ser tanto materiales como
de concepciones difundidas acerca de cómo
formales. Además de su carácter expreso o
deber ser el derecho”12.
implícito en una disposición normativa
constitucional, principalmente, lo que
diferencia a un principio implícito de un 2.2. Los criterios de distinción entre
principio explícito, es que, el principio principios y reglas
implícito, se sostiene exclusivamente en los
términos de una buena argumentación
jurídica de su existencia11, mientras que el La clasificación anterior de los
principios se entiende mejor cuando

11
Como es de sobra conocido, la argumentación
jurídica es para Alexy un «caso especial» de la
argumentación racional práctica o moral: «La Trad. M. Atienza e I. Espejo. Sobre la aplicación al
argumentación jurídica se concibe para Alexy como Derecho de la argumentación racional, Alfonso García
una actividad lingüística que tiene lugar en situaciones Figueroa ha escrito: “Según la tesis del caso especial,
tan diferentes como, por ejemplo, el proceso y la el razonamiento jurídico es básicamente moral, pero
discusión científico-jurídica. De lo que se trata en esta se ve sometido a ciertos límites que lo especifican (la
actividad lingüística es de la corrección de los ley, el precedente, la dogmática y las reglas del
enunciados normativos, en un sentido todavía por ordenamiento procesal)”. GARCÍA FIGUEROA, A.,
precisar. Será conveniente designar tal actividad “La tesis del caso especial y el positivismo jurídico”,
como «discurso» y, puesto que se trata de la Doxa, nº 22, 1999, p.199.
corrección de enunciados normativos, como «discurso
12
práctico». El discurso jurídico es un caso especial del ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales,
discurso práctico general». ALEXY, R., Teoría de la Op. Cit., p. 104.
argumentación jurídica, Madrid, CEPC, 2008, p.34.
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de Filosofía del Derecho posibilidades reales sino también de las
abordamos los criterios que, según Alexy, los
jurídicas. Además, el ámbito de las
distinguen de las reglas. Veamos:
posibilidades jurídicas de cumplimiento de
los principios queda determinado por
principios y reglas opuestos. Sin embargo, si

a) Criterio de cumplimiento: Las
una regla es válida, entonces ha de hacerse
reglas sólo pueden ser cumplidas o
exactamente lo que ella exige, ni más ni
no, mientras que los principios
menos. Por lo tanto, las reglas, a diferencia
ordenan que algo sea cumplido en
de los principios, contienen determinaciones
la mayor medida posible.
en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente
posible. También señala Alexy que este

Este primer criterio de distinción entre
criterio de cumplimiento establece una
principios y reglas es muy similar al criterio
diferencia entre principios y reglas de
de distinción de Dworkin, sobre todo al
carácter cualitativo y no simplemente de
carácter «todo-nada» de las reglas, y así lo
grado13.
admite Alexy, aunque con matizaciones.
Pues, con esta primera distinción entre
principios y reglas, lo que pretende plantear Respecto de este criterio de distinción
Alexy es que los principios, en cuanto de Alexy, García Figueroa ha dicho, no
normas deónticas, son mandatos de obstante, que el mandato de optimización no
optimización que están caracterizados por el exige el cumplimiento gradual de los
hecho de que pueden ser cumplidos en principios: “Provisionalmente, se puede
diferente grado y que, la medida de su

13
Vid; ALEXY, R., "Sistema jurídico, principios
cumplimiento, no sólo depende de las jurídicos y razón práctica", Op. Cit., pp.143-144.
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de Filosofía del Derecho A partir del anterior criterio del
concluir que el objeto del mandato de
cumplimiento, Alexy considera que los
optimización no deber ser necesariamente
principios y las reglas contienen razones de
de cumplimiento gradual y que el mandato
tipo diferente. Así, respecto de las reglas, si
de optimización tampoco es de cumplimiento
una regla no contiene ninguna “cláusula de
gradual, pues la propia noción de óptimo
excepción”, entonces, vale definitivamente lo
excluye la gradualidad… La gradualidad
que la regla ordena. Es decir, el contenido de
alude a la necesidad de la ponderación de
la regla que no permite ninguna excepción es
las diversas normas antes de su aplicación al
una razón definitiva para el que ha de
caso concreto, lo cual remite a la idea del
aplicarla, anulando la posibilidad de recurrir a
14
carácter prima facie de los principios” .
ninguna otra razón autónoma o
independiente distinta del mandato
determinado en la regla15. El fundamento

b) Criterio del “tipo de razones”: Los
más importante del carácter de razón
principios son siempre razones
definitiva de las reglas que ofrece Alexy es
«prima facie», mientras que las
que, las reglas han sido impuestas de forma
reglas, a menos que se establezca

15
Vid; ALEXY, R., Teoría de los derechos
una excepción, son razones fundamentales, pp.101-103. Alexy también analiza el
caso en que una regla contenga una cláusula de
definitivas. excepción, entonces: “cuando esto sucede, la regla
pierde su carácter definitivo para la decisión del caso.
La introducción de una cláusula de excepción puede
llevarse a cabo sobre la base de un principio”. ALEXY,
R., Teoría de los derechos fundamentales, Op. Cit., p.
99). Pero, aunque la regla ha perdido su carácter de
razón definitiva debido a la excepción de un principio,
como ha señalado la Francesca Puigpelat,
comentando la posición de Robert Alexy: “quien
excepciona una regla en función de un principio ha de
14
GARCÍA FIGUEROA, A., Principios y positivismo asumir la carga de la argumentación”. PUIGPELAT,
jurídico. El no positivismo principialista en las teorías F., «Principios y normas», Anuario de Derechos
de Ronald Dworkin y Robert Alexy,Op. Cit., p.192. Humanos de la Universidad Complutense, nº 6, 1990,
Subrayado mío. p.247.
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de Filosofía del Derecho no pueden ser desplazadas por otras
expresapor la autoridad legitimada
razones; son razones definitivas16.
jurídicamente para hacerlo.
Por último, hay que señalar que Alexy,

Por lo que hace al carácter de razón
utiliza el término “razones”, tanto si se refiere
prima facie de los principios, Alexy también
a razones definitivas como a razones «prima
lo relaciona con el anterior criterio del
facie», en un sentido exclusivamente
cumplimiento. Así, manifiesta que, en cuanto
normativo. Es decir, por ejemplo, no
los principios ordenan que algo «debe ser
comparte con Joseph Raz17 la tesis de que
realizado» en la mayor medida posible,
las normas (principios y reglas) sean
teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas
“razones para la acción”. Por el contrario,
y fácticas, entonces, los principios no
para Alexy los principios y las reglas son
contienen mandatos definitivos sino tan sólo
razones para otras normas, ya se trate de
mandatos prima facie. Y el mandato
normas universales (leyes, singularmente) o
contenido en un principio es una razón prima
se trate de normas individuales (juicios de
facie, y nunca una razón definitiva, porque
deber ser jurídico-concretos, es decir,
todos los principios presentan razones que
16
pueden ser desplazadas por otras razones pp.102-103.
17
Respecto a la vinculación de las normas de la
opuestas. Mientras que una regla, sin autoridad como «razones para la acción» en Joseph
Raz, éste ha escrito: “El valor primario de nuestra
cláusula de excepción, presenta razones que habilidad general de actuar por nuestro propio juicio
deriva de la preocupación de conformarnos por
razones, y esa preocupación puede ser satisfecha en
una variedad de formas. Por consiguiente, no es
sorprendente que nos encontremos con que también
se satisface en formas que se aproximan a obedecer
a la autoridad”. RAZ, J., «El problema de la autoridad:
De nuevo sobre la concepción de la autoridad como
servicio», Doxa, nº26, 2006, p.153.
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singularmente decisiones judiciales). La
Robert Alexy considera que este
negativa de Alexy a considerar las reglas y
criterio de distinción entre principios y reglas
los principios como directamente razones
es bastante usual y fácil. Con él se hace
para la acción, se debe a que prefiere
mención a que los principios suelen ser
quedarse exclusivamente en el «mundo de
relativamente generales porque no están
las normas o del deber ser», sin hacer
referidos de una manera determinada a las
mención expresa al «mundo del ser o de las
posibilidades del mundo real o normativo.
acciones». De la siguiente manera justifica
Poseen una naturaleza más ideal que las
Alexy su opción: “Al ser vistas las reglas y los
reglas, las cuales, por el contrario, sí están
principios como razones para normas, la
más concretamente referidas a las
relación de fundamentación queda limitada a
posibilidades del mundo real y normativo. Sin
cosas de una sola categoría, lo que facilita
embargo, este criterio de la generalidad no
su manejo, sobre todo su análisis lógico”18.
establece, frente a los dos anteriores, una
diferencia cualitativa entre principios y reglas.
c) El criterio de La explicación que da Alexy es que existen
la generalidad: los principios normas de alto grado de generalidad que no
suelen ser relativamente son principios, lo que muestra que al criterio
generales, las reglas, por el de la generalidad le corresponde sólo un
contrario, suelen ser relativamente derecho relativo. Por lo tanto, con el criterio
concretas. de la generalidad sólo obtenemos una
separación débil entre principios y reglas. Es

18
Op. Cit., p.102.
195
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de Filosofía del Derecho Según von Wright, los conceptos prácticos
lo que Alexy ha llamado; la tesis débil de la
se dividen en tres grupos: conceptos
19
separación .
deontológico, axiológico y antropológico.
2.3. Principios y valores: diferencias

El concepto deontológico, es aquel
y relaciones.
concepto práctico referido a un mandato o
deber ser. El concepto axiológico, se
caracteriza porque va referido a la idea de lo

Al problema de las diferencias y
bueno o lo mejor. Por último, el concepto
relaciones entre los valores y los principios,
antropológico, se vincula con conceptos
Alexy le dedica una especial atención.
prácticos, como interés, necesidad, decisión,
Aunque Alexy considera que en el lenguaje
voluntad y acción20. Pues bien, según Alexy,
jurídico y judicial (el del Tribunal
los principios son conceptos deontológico, es
Constitucional, por ejemplo), en numerosas
decir, expresan mandatos (de optimización),
ocasiones se aluden a los principios
mientras que, los valores, son conceptos
mediante el enunciado valores (y se habla
axiológicos, pues expresan «juicios de valor»
del valor de la igualdad, por ejemplo), no
sobre un “objeto”, principalmente juicios de
obstante, cree pertinente distinguir entre los
valor comparativos del tipo; «la Constitución
principios y los valores. Para aclarar las
diferencias entre principios y valores, Alexy

20
Sobre esta clasificación de los conceptos prácticos
en von Wright, vid; WRIGHT, G.H. von, Norma y
parte de la división de los “conceptos acción, Madrid, Tecnos, 1979. Trad. P. García
Ferrero; CARRIÓ, G.R., Notas sobre Derecho y
prácticos” propuesta por G.H. von Wright. lenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1990;
GARCÍA FIGUEROA, A., Principios y positivismo
jurídico. El no positivismo principialista en las teorías
19
ALEXY, R., "Sistema jurídico, principios jurídicos y de Ronald Dworkin y Robert Alexy, Op. Cit., pp.207-
razón práctica", Op. Cit., p.141. 216.
196
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de Filosofía del Derecho expresa claramente el carácter de deber ser.
X es mejor (o más buena) que la
A ello se agrega el hecho de que el concepto
21
Constitución Y» .
de principio, en menor medida que el de
valores, da lugar a menos falsas
interpretaciones. Ambos aspectos son lo

Así, puesto que para Alexy los
suficientemente importantes como para
principios son normas jurídicas deónticas,
preferir el modelo de los principios”22. Por lo
como también lo son la mayoría de las
tanto, en lugar de hablar de la igualdad, por
reglas, prefiere trabajar con el lenguaje de
ejemplo, con la expresión el valor de la
los principios en lugar de con el lenguaje de
igualdad, Alexy prefiere referirse al principio
los valores. Los valores se vinculan mucho
de igualdad, en cuanto manifestaría mejor el
más que los principios con el lenguaje moral
carácter jurídico de la igualdad; la igualdad
y con el axiológico en general. Mientras que
como un mandato o deber. No obstante, la
los principios se vincula más con el lenguaje
igualdad tiene un contenido moral que se
jurídico, es decir, con el lenguaje de los
expresaría mejor con el enunciado; el valor
mandatos o deberes: “El modelo de los
de la igualdad23.
principios tiene la ventaja de que en él se

21 22
ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales,
Op. Cit., pp.139-140. Dentro de los juicios de valor, Op. Cit., p.147. Subrayado mío.
Alexy distingue entre; a) juicios de valor clasificatorios, 23
son juicios de valor que catalogan un objeto como Por razones muy similares a las que ofrece Alexy,
bueno o malo, o que tiene una valoración neutra; b) por el contrario, Gregorio Peces-Barba, siempre ha
juicios de valor métricos, cuando se le atribuye al preferido utilizar el lenguaje de los valores al de los
objeto que hay que valorar un número que indica un principios. Así, mantiene que, en lo que hace a los
valor (por ejemplo, X=2; Y=3, siendo 3 valor superior “valores superiores”, pero no a cualquier valor, éstos
a 2); y, c) juicios de valor comparativos, que son han de estar por encima de los principios y de las
juicios utilizados cuando de dos objetos (o más) se reglas. Por dos razones. Primero, porque los valores
dice que uno tiene un valor superior al otro o que superiores representan una perspectiva de globalidad
tienen un mismo valor. Alexy dice que son los juicios o totalidad frente a las normas y también sirven de
de valor comparativos los que están más cercanos al fundamentación a todas las normas. Segundo, porque
mundo de los principios y del derecho en general la expresión «principios superiores» crea confusiones
(pp.142-143). con el iusnaturalismo. Vid; PECES-BARBA, G., Los
valores superiores, Madrid, Tecnos, 1984, pp.39-45.
197
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de Filosofía del Derecho 3. La teoría alexiana de la norma jurídica
Por último, hay que decir que, para

Tal y como hemos dicho antes, la
Alexy, de la misma manera que no existen
teoría de los derechos de Robert Alexy es
principios absolutos, pues todos los
una teoría normativa de los derechos. Por
principios están limitados por otros principios
eso es obligado examinar qué es lo que
y por las reglas del sistema, tampoco puede
entiende Alexy por norma jurídica. En el
hablarse, en el nivel axiológico, de valores
apartado anterior hemos tratado las
absolutos sino relativos, dado que también
características de los dos tipos de normas
los valores han de ponderarse unos con
básicas del sistema jurídico, ahora es
otros. La única diferencia entre el «tipo de
obligado analizar el concepto de norma
colisión» entre principios y el de colisión
jurídica que está en la base de la teoría de
entre valores consiste, dice Alexy: "En que la
los derechos fundamentales de Alexy.
colisión entre principios se trata de la
Veamos.
cuestión de qué es debido de manera
definitiva, mientras que la solución a una
colisión entre valores contesta a qué es de Como señala Robert Alexy, no puede
manera definitiva mejor"24. sorprender que se mantenga todavía hoy la
discusión sobre el concepto de norma, y ello
porque se trata de un concepto básico de la
ciencia jurídica. Toda definición sobre el
concepto de norma incluye decisiones sobre

24
ALEXY, R., "Sistema jurídico, principios jurídicos y
el objeto y el método, es decir, sobre cómo
razón práctica", Op. Cit., p.145. Subrayados míos.
198
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de Filosofía del Derecho normativos sirven para hacer referencia a la
concebir la ciencia jurídica. Las perspectivas
validez de una norma y, por norma, entiende
sobre la norma jurídica cambian si por norma
el sentido de un querer o un acto de
se entienden cosas distintas: a) entender por
voluntad, es decir, algo que debe ser o
norma el sentido objetivo de un acto por el
suceder, especialmente que una persona
cual se ordena, prohíbe o permite y
tiene que comportarse de una determinada
especialmente se autoriza una conducta; b)
manera. Alf Ross, por su parte, distingue
entender por norma un imperativo o un
entre «directiva» de una conducta (norma) y
modelo de comportamiento que es realizado
la expresión lingüística en la que se expresa
habitualmente o que, en caso de no
la directiva26. Veamos a continuación el
realización, tiene como consecuencia una
significado y la función para Alexy de la
reacción institucional y social; c) afirmar que
distinción entre enunciado normativo y
una norma jurídica es la expresión de una
norma.
regla social; etc.
3.1. La distinción entre «enunciado

A partir de la aportación de la
normativo» y «norma».
lingüística y la filosofía del lenguaje al
estudio del derecho, se suele distinguir entre

Un «enunciado normativo» es la
25
«norma» y «enunciado normativo» ,
forma de expresión, normalmente lingüística,
distinción que ya estaba en la obra de Kelsen
cuyo contenido es una «norma»27. Siguiendo
y Alf Ross. Para Kelsen, los enunciados

25 26
Sobre esta distinción entre, normas y enunciados o Vid; ALEXY, R., Teoría de los derechos
proposiciones normativas, vid; BULYGIN, fundamentales, Op. Cit., pp.50-55.
E./MENDONCA, D., Normas y sistemas normativos,
27
Madrid, Ed. Marcial Pons, 2005, pp. 15-24. Para Atienza-Ruiz Manero, además de la
contribución global a la filosofía analítica de G.H. von
199
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de Filosofía del Derecho normativo y norma. Así, la norma según la
a Robert Alexy, la relación que se establece
cual, «está prohibida la extradición de un
entre un enunciado normativo y una norma
alemán al extranjero», podría ser expresada,
es la misma que se establece entre las
en lugar de por la forma en que lo hace el
diferentes modalidades de expresión de un
art.16 de la Ley Fundamental Alemana, de
«deber» y el «deber mismo». Como ejemplo
las siguientes otras maneras:
para entender esta distinción, Alexy pone el
caso del art.16 de la Ley Fundamental de
Bonn: “Ningún alemán puede ser extraditado 1. Está prohibido extraditar
al extranjero”. Este enunciado expresa la alemanes al extranjero.
norma según la cual está prohibida la O por,
extradición de un alemán al extranjero. El

2. Es una obligación para las
enunciado, «Ningún alemán puede ser
autoridades no extraditar a los
extraditado al extranjero», significa que; está
alemanes.
prohibido la extradición de un alemán al
O por,
extranjero. Una norma, entonces, es el
3. Los alemanes no serán
significado o contenido de un enunciado
extraditados al extranjero.
normativo. Y ello es así, porque la misma
norma es posible ser expresada a través de
diferentes enunciados normativos, por lo que Según Alexy, es relativamente fácil
es pertinente distinguir entre enunciado reconocer que todos estos enunciados

Wright, la obra de Achourrón y Bulygin es capital para expresan normas ya que en ellos se
entender esta distinción, hasta el punto de que estos
autores son reconocidos con la misma importancia
que Hans Kelsen o H.L.A. Hart. Vid; ATIENZA.
contienen expresiones como “prohibición”,
M./RUIZ MANERO, J., «Sobre principios y reglas»,
Doxa, nº10, 1991, p.102. “obligación”, etc. También es cierto que las
200
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de Filosofía del Derecho enunciados normativos es ser enunciados
normas pueden ser expresadas sin recurrir a
deónticos, no todos los enunciados
enunciados lingüísticos, como es el caso de
normativos tienen obligatoriamente que ser
las señales luminosas de un semáforo. Pero,
enunciados deónticos, sino que los
en general, toda norma puede ser expresada
enunciados deónticos son la clase parcial
a través de un enunciado lingüístico
más significativa de todos los enunciados
normativo28. Estos enunciados normativos
normativos. O lo que es igual; que caben
están caracterizados normalmente porque en
enunciados normativos que no tienen por
ellos se utilizan expresiones deónticas de
qué ser expresados a través de enunciados
tipo “puede”, “no puede” o “prohibido” y
deónticos29.
“debe”. Por ello, la mayoría de los
enunciados normativos son llamados
«enunciados deónticos». Esto quiere decir La relación entre enunciado normativo
que, aunque lo más característico de los y norma tiene como correspondencia la

distinción entre «enunciado proposicional» y
28
El Prof. F.J. Ansuátegui, ha prestado atención a la
afirmación de Robert Alexy de que las normas pueden
ser expresadas sin recurrir a «enunciados «proposición», propia del ámbito de la
lingüísticos»: “Robert Alexy también se encarga de
señalar que «las normas pueden ser expresadas lógica. Por lo general, se considera que la
también sin recurrir a enunciados, por ejemplo, a
través de las señales luminosas de un semáforo».
Así, se vendría a afirmar que, en realidad, las normas diferencia decisiva entre enunciados
no son «en su esencia» entidades lingüísticas: se
expresan a través de un determinado lenguaje, pero normativos y normas, por un lado, y entre
la noción de norma no implica necesariamente un
determinado y concreto lenguaje. La razón por la que,
enunciados proposicionales y proposiciones,
siendo cierto lo anterior, se ha centrado la atención en
la relación entre enunciados lingüísticos y normas es
que dicha relación es la que prevalece en el ámbito
29
jurídico a partir de la constatación de que el mensaje En el ordenamiento jurídico, además de «normas
normativo del Derecho se exterioriza deónticas», que ordenan, prohíben o permiten,, habría
predominantemente a través del lenguaje escrito. No otro tipo de normas, «las normas que confieren
obstante, la referencia de Alexy al lenguaje simbólico poderes», que no se formularían en términos
deber ser tenida en cuenta”. ANSUÁTEGUI ROIG, F. deónticos. Vid; ATIENZA, M./RUIZ MANERO, J., Las
J., Poder, Ordenamiento jurídico, derechos, Op. Cit., piezas del derecho. Teoría de los enunciados
p.30. jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996, pp.45 y ss.
201
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de Filosofía del Derecho «deber ser» es la expresión de un acto de
por otro, está en que con respecto a las
voluntad del legislador. Por lo tanto, de un
proposiciones y a los enunciados
enunciado normativo tan sólo podemos decir
proposicionales, tiene sentido decir que son
si tiene o no validez jurídica. Pero aquí
verdaderos o falsos, mientras que tal cosa no
entran en juego las distintas teorías de la
puede decirse de las normas o de los
validez jurídica. Todas las teorías de la
enunciados normativos. Y ello es así porque,
validez pueden ser referidas a la
con los enunciados proposicionales, se nos
constatación de la pertenencia de un
dice que algo está sometido a los criterios
enunciado normativo a un ordenamiento
de verificación empírica de verdad o
jurídico de la siguiente manera, es decir, se
falsedad, pero tal cosa no ocurre con los
trata de ver; «si una norma N satisface los
enunciados normativos. En palabras de
criterios C1, C2,...Cn, entonces, N es
Robert Alexy: “Puede decirse que con los
válida». Según Alexy, aquí cabe distinguir
enunciados proposicionales se expresa que
entre las siguientes teorías sobre la validez
algo es el caso, mientras que con los
de las normas:
enunciados normativos, (se dice) que algo
debe ser el caso”30.
- Teoría sociológica de la validez.
Estamos en presencia de una

Respecto de un enunciado normativo,
teoría sociológica sobre la validez
al ser su contenido un deber ser, no puede
normativa en la medida en que,
decirse si es verdadero o falso, pues tal
para constatar la validez de una
norma, se introducen hechos

30
Op. Cit., p.55. sociales, como por ejemplo, la
202
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de Filosofía del Derecho De estas tres posibilidades de
obediencia habitual o la aplicación
constatación de la validez de una norma
de una sanción en caso de
jurídica, Alexy se decanta por el criterio
desobediencia.
jurídico de la validez. La distinción entre
enunciados normativos y normas, permite
- Teoría jurídica de la validez. En la delimitar en una misma estructura
medida en que el requisito básico (enunciados normativos) los distintos
sea la imposición de la norma por contenidos (normas) que pueden darse en
parte de una autoridad competente un ordenamiento jurídico. Como han
habilitada por una norma de señalado Atienza-Ruiz Manero, por un
superior grado, estamos en lado,32 y el propio Alexy, por el otro, la idea
presencia de una teoría jurídica de de enunciados jurídicos o normativos es una
la validez. aportación de la teoría o filosofía analítica del
derecho. Para Atienza-Ruiz Manero, la
filosofía analítica del Derecho ha realizado

- Teoría ética de la validez. Cuando
las aportaciones más importantes del siglo
el fundamento de la validez de una
XX a la teoría del Derecho, sobre todo la
norma jurídica se hace recaer en
obra de Alchourrón y Bulygin, como hemos
su correspondencia con una ley
señalado antes. Para Alexy, el carácter
moral, por ejemplo, una ley
analítico de la teoría del Derecho constituye
natural31.
también la parte esencial de la racionalidad
de la ciencia del derecho, según la gran

31
Vid; ALEXY, R., El concepto y la validez del
32
derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, pp.32 y ss. Trad. ATIENZA, M./RUIZ MANERO, J., Las piezas del
Jorge Malem Seña. derecho, Op. Cit., pp. XI-XVI.
203
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de Filosofía del Derecho seguros de la ciencia del derecho, hay
tradición analítica desde la Jurisprudencia de
entonces razones suficientes para
Conceptos a la actualidad. Dicho con sus
designar y practicar la consideración
palabras, referidas al análisis de los
sistemático-conceptual del derecho
derechos fundamentales:
como opus proprium de la ciencia del
derecho”33.
“La medida de la racionalidad de la
ciencia del derecho depende

Para Alexy, como para Atienza-Ruiz
esencialmente del nivel alcanzado en
Manero y otros, la perspectiva analítica es el
la dimensión analítica...Si hay algo
elemento básico. Esto significa que para
que pueda librar, al menos en parte, a
estos autores son enunciados jurídicos con
la ciencia de los derechos
validez jurídica los enunciados contenidos en
fundamentales de la retórica política y
el Derecho. Así, Atienza-Ruiz Manero, nos
de los vaivenes de la lucha de las
dicen que entienden por enunciados jurídicos
concepciones del mundo, ello es,
los que expresan el lenguaje del legislador34.
sobre todo, el trabajo en la dimensión
En cuanto a Alexy, considera que el criterio
analítica. Si a estos se agrega que en
formal de la teoría jurídica de la validez, es
la dimensión analítica de la ciencia del
decir, el que apunta a la forma de la
derecho son posibles conocimientos
positivación del Derecho, ha de ser el punto
que, primero, no pueden ser
sustituidos por conocimientos de

33
ninguna otra ciencia y, segundo, Op. Cit., p.45.
34
pertenecen a los conocimientos más ATIENZA, M./RUIZ MANERO, J., Las piezas del
derecho, Op. Cit., p.XIII.
204
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de Filosofía del Derecho Obtendríamos un «concepto sintáctico de
de partida de los enunciados jurídicos con
norma» pero no un «concepto semántico de
35
validez .
norma».
3.2. El concepto semántico de norma.

Pero la posición de Robert Alexy es la
de obtener un concepto semántico de norma.

Con la distinción entre «enunciados
Como ha señalado el Prof. Ansuátegui, la
normativos» y «normas», y con la
noción semántica de norma de Alexy nos
consideración de que tan sólo son válidos
lleva a entender la norma como norma
plenamente los enunciados con validez
resultado y no sólo como norma dato. En
jurídico-formal, obtenemos tan sólo una
palabras del Prof. Ansuátegui:
descripción lingüística del Derecho; lo que
“En el marco del intento -que
son las piezas o sintagmas del derecho36. Es
caracteriza a importantes corrientes
decir, sólo es leguaje jurídico el lenguaje del
metodológicas- de sustituir la norma jurídica
legislador institucional. Ahora bien, si
como «norma dato», es decir, las
solamente nos quedásemos en este nivel, en
formulaciones promulgadas por el legislador,
el nivel meramente lógico-analítico, nada se
por la de «norma resultado», que supone el
diría sobre el contenido del Derecho, es
momento completo y culminante de la
decir, sobre lo que prohíben, obligan o
elaboración normativa por los operadores
permiten los enunciados deónticos válidos.
jurídicos, Alexy asume un concepto

35
ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, semántico de norma que parte de la
Op. Cit., p.65.
36
ATIENZA, M./RUIZ MANERO, J., Las piezas del
distinción entre norma y enunciado
derecho, Op. Cit., p.XIII.
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de Filosofía del Derecho normativo interpretado y no sólo como
normativo, donde la norma sería «el
enunciado lingüístico”37.
significado de un enunciado normativo». Así,
norma sería el mensaje normativo, el
significado de determinados enunciados Por lo tanto, para Alexy, el «concepto
lingüísticos; se concibe el concepto de norma semántico de norma» significa que, por
como producto de una interpretación de un norma, hay que entender “el mensaje
enunciado lingüístico: la norma es el sentido normativo ya interpretado” por los
del mandato normativo, el significado operadores jurídicos con capacidad para
(extraído a través de la interpretación) de ese hacerlo. Alexy se ha referido así a la
enunciado que normalmente se coincide en importancia del Tribunal Constitucional como
denominar norma. Por lo tanto, estamos ante intérprete de una noción semántica de norma
dos concepciones de norma: la norma iusfundamental: “Esta interpretación debe
«dato» frente a la norma «resultado». La atribuirse a una instancia que esté tan
primera de ellas, la más tradicional o clásica, alejada de la mayoría parlamentaria de cada
identificaría la norma con el enunciado momento histórico que pueda incluso tomar
lingüístico emanado por el centro de determinaciones en su contra. Por
producción normativa. La segunda de ellas, consiguiente, la idea de una jurisdicción
exigiría la interposición de la actividad constitucional está ya implícita en el
hermenéutica como requisito para poder concepto de derecho fundamental”38. Por
hablar de norma: la norma como mensaje

37
ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., Poder, ordenamiento
jurídico, derechos, Op. Cit., pp.28-29. Subrayado mío.
38
ALEXY, R., Tres escritos sobre los derechos
fundamentales y la teoría de los principios, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2003, p.30. Trad.
Carlos Bernal Pulido.
206
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otro lado, cuando Alexy se refiere a los
4. Tipos de normas iusfundamentales:
derechos reconocidos por un ordenamiento
«Normas de derecho fundamental» y
jurídico concreto, entonces habla de
«normas adscritas de derecho
«derechos fundamentales». En caso
fundamental»
contrario, los llama «derechos humanos»,
cuyo criterio de validez no es jurídico, sino
más bien ético, lo que da a entender el

Para Alexy, desde su visión de referencia
carácter eminentemente sustantivo o
de la validez jurídica de las normas, siempre
semántico de las normas que engloban a los
que alguien posee un derecho fundamental,
derechos humanos: “La segunda
existe una norma válida de derecho
característica esencial de los derechos
fundamental que le otorga este derecho.
humanos consiste en que se trata de
Siendo dudoso, al menos, lo inverso, es
derechos morales. Un derecho moral existe
decir, que alguien se diga poseedor de un
cuando la norma que lo concede vale
derecho fundamental que no se lo otorgue
moralmente. Una norma vale moralmente
una norma de derecho fundamental. Existe,
cuando puede ser justificada frente a todo el
por lo tanto, una conexión necesaria entre
que toma parte en una fundamentación
derecho fundamental y norma jurídicamente
racional.... Un derecho es un derecho
válida de derecho fundamental. A partir de
positivo, cuando la norma que lo concede
esta conexión necesaria, podríamos
vale social o jurídicamente. Aquí sólo debe
considerar que un concepto adecuado de
interesar la validez jurídica”39.
«norma de derecho fundamental» sería

Derechos y Libertades, nº8, Enero/Junio, 2000, pp.24-
39
ALEXY, R., «La institucionalización de los derechos 25.
humanos en el Estado constitucional democrático»,
207
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de Filosofía del Derecho consideráramos tan sólo a las normas
aquel según el cual; sólo las normas
constitucionales iusfundamentales que
positivadas que otorgan derechos
confieren derechos subjetivos, entonces
fundamentales serían normas de derecho
tendríamos el inconveniente de que normas
fundamental. En este caso, las normas de
que se encuentran en estrecha conexión
derecho fundamental y los derechos
sistemática y contextual con normas de
fundamentales serían siempre dos caras de
derechos fundamentales que confieren
una misma moneda.
derechos subjetivos, no podrían ser ya
subsumidas bajo el concepto de norma de
derecho fundamental. Segunda, que, según

Sin embargo, Alexy rechaza que con esta
Alexy, está el hecho de que la dogmática
conexión necesaria entre derecho
constitucional utiliza la expresión «norma de
fundamental y norma de derecho
derecho constitucional» también para
fundamental se agote el catálogo posible de
referirse a normas constitucionales que no
normas de derecho fundamental. Las
confieren derechos subjetivos40. Lo que
razones que alega Alexy son, principalmente
intenta aquí hacer Alexy es elaborar un
dos. Primera, que a la formulación del
concepto amplio de norma de derecho
catálogo de derechos fundamentales
fundamental, en el cual encaje tanto los
contenida en una constitución (la Ley
derechos individuales (derechos subjetivos)
Fundamental de Bonn, es su ejemplo), se
como, asimismo, lo que la Constitución
adscriben también normas a las que no
Española llama “principios rectores de la
corresponden directamente ningún derecho
subjetivo positivado. Por lo tanto, si por

40
norma de derecho fundamental Vid; ALEXY, R., Teoría de los derechos
fundamentales, Op. Cit., pp.64-65.
208
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de Filosofía del Derecho derecho fundamental directamente
política social y económica” ¿Cómo lo hace?
estatuidas; C) Llamar a las «disposiciones de
Veamos.
derecho fundamental» que no confieren
derechos subjetivos (de forma clara) como,
normas adscritas de derecho fundamental.

Alexy propondría lo siguiente,
Por supuesto, Alexy llama tanto a las normas
traduciendo nosotros a los términos de la
B) y C), normas de derecho fundamental,
Constitución Española de 1978 las
estén directamente estatuidas o lo sean
referencias que aquél hace a la Ley
adscritas. Veamos todo esto de forma más
Fundamental Alemana41: A) Llamar a todos
detallada.
los artículos del Título Primero, para el caso
de la Constitución Española, como
disposiciones de derecho fundamental,

a) Disposiciones de derecho
confieran o no derechos subjetivos y sean o
fundamental: Conforman todos los
no, por lo tanto, derechos susceptibles de
enunciados normativos
recurso de amparo; B) Llamar a las
constitucionales que contienen algún
«disposiciones de derecho fundamental» que
derecho fundamental, sin hacer
confieren derechos subjetivos, normas de
referencia en principio a qué tipo de

41
La traslación de los ejemplos de Alexy sobre la Ley derecho se contiene en cada
Fundamental de Bonn a la Constitución Española de
1978 me la ha sugerido el Prof. Ansuátegui:
enunciado. Se trata, por lo tanto, con
“Adoptando una perspectiva formal, como la asumida
por Alexy, se podría afirmar que –en el caso español-
las disposiciones de derechos fundamental estarían la idea de disposiciones de derecho
constituidas, en lo básico, y a expensas de ulteriores
matizaciones, por los enunciados de los artículos fundamental de una localización
integrados en el título I de la Constitución, mientras
que las normas de derecho fundamental serían el
contenido semántico extraído de esos enunciados”. estructural de un conjunto de
ANSUÁTEGUI ROIG, F.J., Poder, ordenamiento
jurídico, derechos, Op. Cit., p.34. enunciados normativos. Con el
209
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de Filosofía del Derecho Española de 1978, podríamos hablar
concepto de “disposición de derecho
de que todos los derechos de su Titulo
fundamental” se hace referencia a una
Primero serían «disposiciones de
cuestión estructural y nada se dice del
derecho fundamental».
contenido de lo que obligan, prohíben
o permiten los distintos enunciados

b) Normas de derecho fundamental
que son caracterizados como
directamente estatuidas: Son normas
“disposiciones de derecho
de derecho constitucional que
fundamental”. Por ejemplo, Alexy,
confieren derechos fundamentales
para englobar a los distintos artículos
(derechos subjetivos), según se
de la Ley Fundamental dentro del
expresa claramente en las
concepto de “disposiciones de
disposiciones de derechos
derecho fundamental” ha recurrido a
fundamental de la Constitución. Como
criterios meramente formales; a)
dice Alexy: “Para catalogar como
artículos que caen bajo el título
válida una norma de derechos
«derechos fundamentales», según la
constitucional directamente estatuida
Ley Fundamental de bonn; b) también
basta con la referencia a su
artículos de la Ley Fundamental que
positivación constitucional”42. Es decir,
no caen bajo el mencionado título,
del texto normativo constitucional se
pero que sí contienen la expresión
deduce claramente que se confiere un
«derecho» o «derechos» en su
derecho subjetivo al ciudadano.
lenguaje. Es decir, se trata de un
concepto conforme al cual,

42
refiriéndonos a la Constitución Op. Cit., p.71.
210
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de Filosofía del Derecho también reconoce de alguna manera
Respecto de estas normas
un derecho subjetivo a los
iusfundamentales no existe
ciudadanos) todo un proceso de
incertidumbre sobre si son o no
fundamentación43. En palabras de
normas de derechos fundamental.
Alexy: “Una norma adscrita vale y es
Cosa distinta ocurre con el otro tipo de
una norma de derecho fundamental si
normas de derecho fundamental, es
para su adscripción es posible dar una
decir, respecto de las «normas
fundamentación iusfundamental
adscritas de derecho fundamental».
correcta... Por lo tanto, el que una
norma adscrita sea o no una norma de
c) Normas adscritas de derecho derecho fundamental depende de la
fundamental: Respecto de este tipo de argumentación iusfundamental que
normas de derecho fundamental se para ella sea posible. Esto tiene, a
plantean numerosos problemas. primera vista, consecuencias fatales.
Mientras respecto de la validez de las En muchos casos es discutible que
«normas de derecho fundamental para la adscripción de una norma sea
directamente estatuidas», basta con posible ofrecer una fundamentación
la referencia al texto constitucional iusfundamental correcta. Las reglas

para corroborar que confiere un 43
Las «normas adscritas de derecho fundamental» se
asemejan, en lo que hace a la necesidad de
derecho subjetivo a los ciudadanos, corrección en la fundamentación, a los mismos
derechos humanos según la visión de Alexy: «A la
universalidad de la estructura de los derechos
las «normas adscritas de derecho humanos, que consisten en que ellos son derechos
fundamentales oponibles a todos, se le apareja una
fundamental» requieren para su universalidad de la validez, que es definida a través
de su fundamentalidad frente a cualquiera que se
validez jurídica como norma coloque en una argumentación racional». ALEXY, R.,
La institucionalización de la justicia, Granada, Ed.
Comares, 2010, p.81.
iusfundamental (por lo tanto, que
211
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de Filosofía del Derecho una fundamentación deficiente? En
de la fundamentación iusfundamental
este sentido, Alexy pone como
no definen ningún procedimiento que
ejemplo el caso de un enunciado
en cada caso conduzca a uno y sólo
formulado por una persona, y quizás
44
un resultado” . Con las «normas
ni siquiera formulado de forma seria,
adscritas de derecho fundamental»
que diga:
existe incertidumbre acerca de cuáles
normas son normas de derechos

«En virtud del artículo de la
fundamental. Según Alexy45, la
constitución que habla del
discusión sobre derechos
domicilio y su inviolabilidad (norma
fundamentales es, en gran parte, una
de derecho fundamental
polémica acerca de cuáles normas
directamente estatuida)à, el
están adscritas a las normas de
Estado tiene que facilitar a cada
derecho fundamental directamente
estudiante una vivienda de dos
estatuidas. Por ejemplo: ¿Deben ser
habitaciones, cerca de la
consideradas todas las aseveraciones
universidad (norma adscrita de
de normas llevadas a cabo en esta
derecho fundamental)».
polémica como aseveraciones de
normas de derecho fundamental,
también aquellas que son rechazadas

Según Alexy, la relación de
por casi todos y aquéllas que tienen
fundamentación (à) se da entre la norma

44
ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, directamente estatuida (norma a precisar) y
Op. Cit., p.71.
45
Vid; ALEXY, R., Teoría de los derechos
la norma adscrita (norma precisante). Por
fundamentales, Op. Cit., p.70.
212
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de Filosofía del Derecho iusfundamental (à), la disposición de
supuesto que en el caso del ejemplo anterior,
derecho fundamental (1), puede significar:
la relación de fundamentación (à) sería más
bien dudosa. En todo caso, la relación de
fundamentación, para ser correcta, debe (2) “El Estado tiene el deber de
hacerse de acuerdo con las exigencias de posibilitar y promover el libre cultivo de
una fundamentación iusfundamental la ciencia libre y su transmisión a las
correcta. Como ejemplo de fundamentación futuras generaciones, facilitando los
iusfundamental correcta, Alexy pone otro medios personales, financieros y
ejemplo sacado de la jurisprudencia del organizativos”.
Tribunal Constitucional Alemán. El ejemplo

Y, también:
es el siguiente46:
(3) “Todo aquel que trabaje en
(1) («Norma directamente
la ciencia, la investigación y la
estatuida» –en la Ley
enseñanza tiene un derecho de
Fundamental Alemana, art.5-): “la
defensa en contra de toda influencia
ciencia, la investigación y la
estatal en el proceso de obtención y
enseñanza son libres”
transmisión de los conocimientos
científicos”.
Siguiendo la interpretación del
Tribunal Constitucional, entendida como uso

Según Alexy, las normas (2) y (3) son
correcto de una fundamentación
necesarias cuando la norma expresada

46
Vid; ALEXY, R., Teoría de los derechos directamente en el texto constitucional (1)
fundamentales, Op. Cit., pp.66-69.
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debe ser aplicada a los casos concretos. Si
Lo que requiere la teoría de Alexy es
no se supusiese este tipo de normas, (2) y
que la «relación de fundamentación» esté
(3), no estaría claro qué es lo que en la
correctamente fundada desde el criterio de
norma directamente estatuida, (1), está
una fundamentación iusfundamental que le
ordenado, prohibido o permitido. Por lo tanto,
dé validez. ¿Cómo se identifica tal criterio de
entre [(1) y (2)-(3)], se da una relación de
validez para las normas adscritas de derecho
precisión y tal «relación de precisión», dice
fundamental? Según Alexy47, para catalogar
Alexy, hay que suponerla por el hecho de
como válida a una «norma de derecho
que en la Constitución está claramente
fundamental directamente estatuida», es
estatuida la norma (1), respecto de la cual es
suficiente con la referencia a su positivación.
necesario una relación de fundamentación,
Pero, para el caso de las «normas adscritas
entre [(1) -norma que hay que precisar- y (2)-
de derecho fundamental», tal referencia está
(3) –normas precisantes-], siempre que (1)
excluida por definición, pues este tipo de
deba aplicarse a cada caso concreto. La
normas no está directamente estatuidas en
relación de fundamentación (à), además,
la Constitución. Por lo tanto, no es posible
depende de cada caso concreto, de ahí que
aplicarles un concepto jurídico de validez. Lo
sean posibles, entre otras, las normas
mismo se puede decir, añade Alexy,
adscritas (2), (3)...(N). Las reglas de la
respecto de los conceptos sociológico y ético
fundamentación, repitiendo lo dicho por
de la validez de las normas. Pues, el que una
Alexy, no definen ningún procedimiento que
norma valga social o éticamente no significa
en cada caso conduzca a uno y sólo un
resultado. De ahí que el número de normas

47
adscritas sea indeterminado: (2), (3)...(N). Op. Cit., p.71.
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de Filosofía del Derecho tendrían una estructura doble; serían tanto
que, conforme a Derecho, pueda ser adscrita
principios como también reglas. Esta es la
a una norma directamente estatuida de
teoría que mantiene Alexy cuando aborda el
derecho fundamental. Ninguno de los tres
carácter doble (reglas/principios) de la
conceptos de validez resultan adecuados
estructura de las normas de derecho
para la identificación de normas adscritas de
fundamental.
derecho fundamental. Ninguno de los tres
conceptos por sí solos, pero el juego
conjunto de los tres conceptos de validez 5. Conclusión: La doble estructura
conforman el criterio para dar con una «regla/principio» de las normas de
fundamentación iusfundamental correcta de derecho fundamental
una «norma adscrita de derecho
fundamental». Por lo tanto, los tres

Para la teoría normativa de los derechos
conceptos de validez normativa,
fundamentales de Robert Alexy, la más
conjuntamente, son relevantes en la relación
importante distinción normativa es la que se
de fundamentación que determina la validez
da entre principios y reglas. Nos dice Alexy
de una «norma adscrita de derecho
que: “La distinción entre reglas y principios
fundamental».
constituye, además, el marco de una teoría
normativo-material de los derechos
fundamentales y, con ello, el punto de partida

Pero, entonces, al darse una relación
para responder a la pregunta acerca de la
de fundamentación entre ambos tipos de
posibilidad y los límites de la racionalidad en
normas de derecho fundamental, parece que
el ámbito de los derechos fundamentales.
todas las normas de derecho fundamental
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de Filosofía del Derecho fundamental» en referencia a las normas
Por todo esto, la distinción entre reglas y
directamente estatuidas en la
principios es uno de los pilares
constitución, dejando de lado a las
fundamentales del edificio de la teoría de los
normas adscritas. Pero, aun así, Alexy ha
48
derechos fundamentales” . Ya hemos
dicho que las «normas directamente
analizado los criterios de distinción entre
estatuidas», en cuanto contienen
ambos tipos de normas en la obra de Alexy.
derechos fundamentales, y todo derecho
También nos hemos detenido en su visión
se aplica en la medida del respeto a los
material de las normas iusfundamentales, así
otros derechos, tampoco serían meras
como en los tipos de normas
reglas, dado que las reglas se aplican
iusfundamentales. Después de seguir su
completamente o no se aplican, pues
razonamiento, no es ninguna sorpresa que
contienen razones definitivas: “En la
para Alexy las normas de derecho
medida en que los derechos tienen el
fundamental posean una naturaleza doble.
carácter de mandatos de optimización, no
Veamos en qué posibles sentidos esta
se trata en ellos de derechos definitivos,
afirmación es pertinente:
sino de derechos prima facie que, cuando
entran en colisión con bienes colectivos o
con derechos de otros, pueden ser

A) Las normas de derecho
restringidos”49. Es decir, entre los
fundamental no son “sólo” «reglas».
derechos se da la posibilidad de la
Porque, entonces, solamente podríamos
ponderación. Por lo tanto, ni siquiera las«
hablar de «normas de derecho
normas directamente estatuidas» son

48 49
ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, ALEXY, R., El concepto y la validez del derecho,
Op. Cit., pp.81-82. Op. Cit., p.185.
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de Filosofía del Derecho por dos razones fundamentales: 1. Una
sólo reglas, sino también principios, pues
razón general: Por razón de la sujeción a
los derechos subjetivos o individuales
la Constitución, las normas de derechos
contenidas en ellas, solamente prima
constitucional funcionan como reglas,
facie, no de forma definitiva, funcionan
porque: “sujeción a la constitución
como si fueran reglas. Es lo que Alexy ha
significa sujeción a todas las decisiones
llamado; la precedencia prima facie de los
del legislador constitucional”; 2. Una
derechos individuales frente a los bienes
razón especial: Cuando en una
colectivos: “Esta precedencia prima facie
disposición de derecho fundamental se
se expresa en una carga de
establece algún tipo de garantía o
argumentación a favor de los derechos
cláusulas restrictivas: “se estatuye con
individuales y en contra de los bienes
eso no sólo un principio, sino también una
50
colectivos” .
regla”51.
B) Las normas de derecho

C) Las normas de derecho
fundamental tampoco son solamente
fundamental son «normas de carácter
«principios». Según Alexy, como hemos
doble». Porque, con las normas de
visto, las normas de derecho fundamental
derechos fundamentales cabe apelar a la
son principios, es decir, mandatos de
subsunción del caso (propio de las
optimización, pero también son reglas
reglas), pero a esta subsunción se llega
(por lo general, incompletas). Son reglas
con la ayuda de cláusulas que hacen

50 51
ALEXY, R., El concepto y la validez del derecho, ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales,
Op. Cit., p.207. Op. Cit., p.134.
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de Filosofía del Derecho la actualidad un acercamiento entre el
referencia a la ponderación (propio de los
positivismo jurídico, al menos el «positivismo
52
principios) .
jurídico inclusivo», y lo que se ha dado en
llamar neoconstitucionalismo o
principialismo. Por ejemplo, García Figueroa,

La llamada por Alexy, Ley de la
que se hizo eco, desde su primer
Ponderación, dice así: “Cuando mayor es el
positivismo, de señalar la ambigüedad de
grado de incumplimiento o de afectación de
Alexy, “podría decirse que en Alexy se
un principio, tanto mayor tiene que ser la
percibe una suerte de positivismo latente...
importancia del cumplimiento del otro”53. En
En realidad da la impresión de que Alexy
la ponderación, por lo tanto, está la pieza
aúna en sí dos tradiciones difíciles de
básica de la teoría de los derechos de Alexy,
conciliar: el positivismo y el antipositivismo
a partir de la cual se concreta la norma a
alemanes”54, ha pasado a ser un defensor
aplicar al caso. Pero la ponderación en la
del neoconstitucionalismo en su última
obra de Alexy, como ha dicho el Prof. García
obra55. Y, un partidario del «positivismo
Figueroa, solamente se entiende por la
inclusivo», José Juan Moreso, está llevando
conexión entre Derecho y «moral correcta».
un extraordinario esfuerzo por conjugar la
subsución, propia del positivismo jurídico, y
Para finalizar, creo que a partir de la la ponderación, a través de una
ambigüedad y cierto eclecticismo de la teoría

54
GARCÍA FIGUEROA, A., Principios y positivismo
de la norma de Alexy, se está permitiendo en jurídico. El no positivismo principialista en las teorías
de Ronald Dworkin y Robert Alexy, Op. Cit., p.330.
52
ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, 55
Op. Cit., p.137. Vid; GARCÍA FIGUEROA, A., Criaturas de la
moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al
53
ALEXY, R., El concepto y la validez del derecho, Derecho a través de los derechos, Madrid, Trotta,
Op. Cit., p.206. 2009, pp.13-30.
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argumentación de síntesis, lo que Moreso
llama, la estrategia especificacionista de
reconstrucción de los derechos56, que puede
dar frutos interesantes para el futuro de la
teoría de la norma jurídica y los derechos
fundamentales

56
Vid; MORESO MATEO, J.J., La constitución:
modelo para armar, Madrid, Marcial Pons, 2009, pp.
309-319.
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María Dolores Pérez Jaraba

Fecha de recepción 01/11/2011 | De aceptación: 01/12/2011 | De publicación: 16/12/2011

normas de derecho fundamental.

fundamentales están siempre contenidos en

Kelsen, se considera hoy superada4. derechos; para los derechos individuales5.

Segundo, porque en la teoría de los

mantiene dentro del positivismo de las

reglas6. 2. Principios y reglas en la teoría del

Derecho de Robert Alexy

Lo primero que hemos de señalar en

referencia a objetivos o bienes colectivos

2.1. La clasificación de los principios. (directrices, para Dworkin). En lo que hace,

por lo tanto, a la lasificación de los principios

Así pues, a partir de que, para Alexy,

la concesión de márgenes de acción trae

como consecuencia que exista menos

derecho individual, o bien sirve para la

defensa de un bien o interés comunitario.

constitucional, principalmente, lo que

diferencia a un principio implícito de un 2.2. Los criterios de distinción entre

principio explícito, es que, el principio principios y reglas

implícito, se sostiene exclusivamente en los

términos de una buena argumentación

jurídica de su existencia11, mientras que el La clasificación anterior de los

principios se entiende mejor cuando

los principios queda determinado por

principios y reglas opuestos. Sin embargo, si

posible. También señala Alexy que este

Pues, con esta primera distinción entre

principios y reglas, lo que pretende plantear Respecto de este criterio de distinción

Alexy es que los principios, en cuanto de Alexy, García Figueroa ha dicho, no

normas deónticas, son mandatos de obstante, que el mandato de optimización no

optimización que están caracterizados por el exige el cumplimiento gradual de los

hecho de que pueden ser cumplidos en principios: “Provisionalmente, se puede

diferente grado y que, la medida de su

independiente distinta del mandato

determinado en la regla15. El fundamento

Por último, hay que señalar que Alexy,

diferencia cualitativa entre principios y reglas.

c) El criterio de La explicación que da Alexy es que existen

la generalidad: los principios normas de alto grado de generalidad que no

suelen ser relativamente son principios, lo que muestra que al criterio

generales, las reglas, por el de la generalidad le corresponde sólo un

concretas. de la generalidad sólo obtenemos una

separación débil entre principios y reglas. Es

2.3. Principios y valores: diferencias

deber ser. El concepto axiológico, se

caracteriza porque va referido a la idea de lo

diferencias entre principios y valores, Alexy

valores, da lugar a menos falsas

interpretaciones. Ambos aspectos son lo

Por último, hay que decir que, para

definitiva, mientras que la solución a una

manera definitiva mejor"24. sorprender que se mantenga todavía hoy la

discusión sobre el concepto de norma, y ello

porque se trata de un concepto básico de la

ciencia jurídica. Toda definición sobre el

concepto de norma incluye decisiones sobre

3.1. La distinción entre «enunciado

estudio del derecho, se suele distinguir entre

caso del art.16 de la Ley Fundamental de

Bonn: “Ningún alemán puede ser extraditado 1. Está prohibido extraditar