El campo de investigacién de la antropologia juridica Victoria Chenaut y Marfa Teresa Sierra* En México, como en muchos otros paf- ses latinoamericanos, surge un renova- do interés cientffico en el campo de la antropologia jurfdica, debido a la emergencia de demandas ciudadanas en cl contexto de una lucha por la democracia.' Esta situacién resulta particularmente notoria en relacién a las demandas de tos pueblos indios por el reconocimiento de derechos especffi- cos, los derechos indfgenas, demandas que vienen a cuestionar ¢] cardcter mo- noéinico del Estado-nacién. Surge por tanto la necesidad de comprender la expresi6n jurfdica de las nuevas realidades contempordneas, desde una perspeetiva antropolégica, En este con- texto desde fines de 1987, un grupo de inves- y Ma. Teresa Sierra, investigadora del crEsas, Méxi- "Este trabajo fue presentade en la Mesa redonda Antroplogia Juridica: Lineas wiicas y pesputoas de ‘nvestigociéa, en cl XVIII Aniversario del CIESAS, e19 de septiembre de 1991 tigadores de diferentes instituciones (CIESAS, INI, 1], COLMEX y UAM.1) nos hemos involucrado en este campo de investigaci6n, tratando de profundizar en la relacién entre antropologia y de- recho. En una primera etapa, hemos cen- trado nuestro interés en Jos grupos ét- nicos, tal vez porque aquf se expresa con particular claridad los efectos de la imposicién de un modelo normativo homogéneo a una realidad diferente y contrastante jurfdica y socialmente. Resulta obvio, sin embargo, que la problematica jurfdica, enfocada desde la antropologfa, abarca a los diferentes grupos y clases de una sociedad. En este escrito pretendemos dar un panorama general de las preocupacio- nes que nos han nucleado como grupo de wabajo, sefialamos algunos antece- dentes, puntualizamos problemas de discusién, y ¢émo éstos se han ido transformando a Jo largo de la existencia Nueva Antropologa, Vol. XIII, No. 43, México 1992102 del grupo, para concluir con la presen- tacién de las Ifneas tematicas y metodo- l6gicas que hemos venido desarrollando. ANTECEDENTES En respuesta a una convocatoria del Dr. Rodolfo Stavenhagen, en agos- to de 1987 se constituy6 un grupo de trabajo con el fin de generar investiga- ciones sobre el tema del derecho con- suetudinario indfgena. Un estudio del Colegio de México (COLMEX) y del Instituto Interamericano Indigenista (pn), sobre legislaciones indigenistas y derechos humanos en América Lati- na (Stavenhagen, 1988), da cuenta del vacfo existente en torno al tema y de sus implicaciones en las distintas polfti- cas indigenistas. Se observa que el des- conocimiento por parte del derecho na- cional de la realidad jurfdica de los pueblos indfgenas, de su derecho con- suetudinario, genera en muchas oca- siones una violacién sistematica de los derechos humanos mas elementales de los pueblos indios. Asimismo, 1a reali- dad politica que enfrenta la mayor par- te de los estados latinoamericanos, por la necesidad de reconocer el cardcter pluriétnico y multinacional de Ia socie- dad, hace impostergable el plantear la relacién entre el derecho nacional y el derecho vigente en los pueblos indios. Esta constataci6n confluye a su vez con una nueva modalidad de expresién de los reclamos indfgenas que tienden a manifestarse en términos de una lucha por el reconocimiento de derechos pro- pios (Iturralde, 1990). En la base de es- tas reivindicaciones se encuentra con VICTORIA CHENAUT Y MA. TERESA SIERRA frecuencia la referencia al derecho con- suetudinario. Surgi6, por Io tanto, el interés de realizar un estudio comparativo sobre el derecho consuctudinario de los pue- blos indios de América Latina, en relacién con el derecho nacional, y co- nocer sus implicaciones para la pr4cti- ca polftica en el Ambito de los derechos humanos de los grupos étnicos. Asimismo, este objeto de investiga- cién se nutrié de las preocupaciones que surgieron en distintos encuentros con abogados del Programa de Defen- sorfa Juridica del it, quienes por su prdctica de defensa ponfan en relieve, el desajuste y muchas veces el conflicto en la aplicacién de las normas del dere- cho nacional y las prdcticas de los gru- pos indfgenas, lo cual dificultaba la de- fensa juridica de estos grupos. Los casos que presentaban los abogados y que en ocasiones pudimos discutir con ellos mismos resultaron ser puntos de partida centrales en nuestras reflexiones. Para profundizar en el tema nos propusimos generar varias estrategias y dindmicas de trabajo, las cuales han dependido de la inserci6n institucional de los miembros del grupo: ademas de involucrarnos personalmente en la in- vestigacién, con temas especfficos que més adelante pudieran confrontarse, promovimos un seminario de investi- gacién sobre derecho consuetudinario en cl que participaron investigadores de distintas disciplinas y de diferentes instituciones;? participamos en un cn- FEL Sominaria sobre Derecho Consuctuasnario indigena, fue coordinado por Rodolfo Stavenhagen y Marfa Teresa Sictra, se desarvoll6 en el CIESAS, cle marzo @ octubre ae 1988.EL CAMPO DE INVESTIGACION. 103 cuentro sobre el mismo tema a nivel la- tinoamericano, en Lima, para conocer el estado actual de la discusién en América Latina sobre el derecho con- suetudinario indigena y fomentar estu- dios similares en otras regiones. Pro- ducto de este seminario internacional fue la publicacién del libro Entre la ley 9 ta costumbre. Ademés de tas reunio- nes con abogados indfgenas, el INI pro- movi6 encuentros con autoridades tra- dicionales indfgenas de diferentes grupes €tnicos del pafs, sobre el tema de las costumbres jurfdicas.* Estos eventos resultaron ser sumamente inte- resantes porque en ellos afloraron las propias perspectivas de autoridades in- digenas sobre sus costumbres. Asimis- mo, miembros del grupo, en coordina- cién con la Academia Mexicana de Derechos Humanos y el Instituto Inte- ramericano de Derechos Humanos, han han participado en diferentes en- cuentros-talleres latinoamericanos con representantes de organizaciones indf- genas sobre el tema de los derechos ét- nicos. También hemos participado en foros de discusién en torno a las refor- mas a la legislacion en reconocimiento de la pluralidad étnica en México. Estos distintos espacios y activida- des, junto con nuestros encuentros pe- riédicos como grupo de investigacién, 3 Stavenhagen, Rodolfo y Diego Iturrale (comps.), Enire aly 3 ta cstunbre, M1101, 1990. * Los encuentros fueron onganizacos por el INI, entre ‘otros: Primer Encuentro de Auteridades Tradiciona- les de la Mixtecn Onxaquefia, Sta. Marfa Asuncién, ‘Tlaxinco, Oaxaca 1987; Primer Encuentro sobte Derecho’ Consuetudinario en Sta. Marla Ocotlén, ‘Meaquital, Durango 1988; Primer Encuentro entre ‘Autoridades Tradicionales Tarahumaras, Guachochi, Chihuahua 1988, NA. 43 constituyen nuestros marcos de refe- rencia y nos permiten enriquecer el de- bate sobre el ejercicio del derecho en los grupos étnicos. PROBLEMAS Y MOMENTOS DE LA INVESTIGACION A lo largo de estos cuatro afios, nuestra problemética inicial —el estu- dio del derecho consuetudinario indf- gena en su relacién con el derecho na- cional— se ha ido transformando ampliamente, enfrenténdonos a nuc- vos retos teéricos y metodolégicos. A continuaci6n, trataremos de reconstru- ir algunos de los caminos que seguimos en este entrecruzamiento de la antro- pologfa y el derecho. Partimos de una definicién bastan- te general de derecho consuetudinario, en contraste con el derecho nacional, entendido como el conjunto de normas y costumbres de cardcter obligatorio que regulan el orden social de un gru- po. La primera tarea era, por lo tanto, distinguir estas dos expresiones del de- recho: por un lado el derecho positivo o ley nacional, que representa al siste- ma oficial, codificado y por tanto escri- to, y una de cuyas caracterfsticas prin- cipales es que parte de la generalidad al hecho; desde la norma jurfdica se tipifi- ca el delito y se establecen las sancio- nes. Por otro lado, el derecho consue- tudinario que estarfa referido alos usos y costumbres, a normas no codificadas ni escritas, se tratarfa por lo tanto, de un derecho oral, que va de lo particular alo general; en este sentido es un dere- cho situacional y sustantivo: existe el104 VICTORIA CHENAUT Y MA. TERESA SIERRA delito mientras se cometen transgresio- nes que se tipifican como tales. Esta manera de entender el proble- ma pronto revel6 una serie de dificulta- des. En primer lugar, la oposicién en- tre derechos, aun cuando se establezca el cardcter asimétrico de esta relacién, nos remite a un dualismo que no da cuenta de las imbricaciones existentes entre ambos. En segundo lugar, el he- cho de que la situacién de dominaci6n que viven los indios se inserta en sus propias expresiones jurfdicas. La con- frontacién de las normas con las prdcti- cas de los pueblos indios revela no s6lo Ja falta de autonomfa de las normas ju- ridicas indfgenas, sino también la difi- cultad de distinguir qué correponde a Ja ley y qué a las costumbres. Con una mirada jurfdica, la defini- cién de derecho consuetudinario tam- poco se sostiene si se define al derecho como un sistema jurfdico con su propia autonomfa. Aunque algunos antropé- logos han intentado reconstruir un sis- tema de derecho en pueblos indios (Sardi, 1987), diffcilmente podrfa en- contrarse un conjunto de normas pre- establecidas, relacionadas y coherentes entre sf que constituyen una estructura y un sistema. Las expresiones que po- drfamos llamar de derecho, en tanto normas que generan obligaciones sus- ceptibles de ser sancionadas (Kelsen, 1986), resultan ser situacionales, no son necesariamente generales ni conti- nuas. Ademés, su carécter oral las hace flexibles por lo que serfa imposible re- construir un c6digo normativo ‘nico. De ahf que los intentos de describir un derecho consuetudinario, buscando su codificacién, llevan el peligro de petri- ficar usos y costumbres que resultan cambiantes y variables, lo cual puede traer consigo graves consecuencias po- Ifticas y jurfdicas para los pueblos in- dios. Ante estas consideraciones recurri- mos al término de costumbre juridica, aludiendo al hecho de que la realidad investigada resulta ser mucho mds plastica y dindmica, diffcilmente enca- sillada en un formalismo jurfdico, tal cual podrfa entenderse con el término de derecho consuetudinario. . Si bien el concepto de costumbre jurfdica nos parece mAs adecuado para describir los fenémenos que estamos estudiando, no hemos tlegado a un acuerdo en cuanto a su definicién, de- bido principalmente a la dificultad de describir un concepto en el que se cru- zan las exigencias de dos disciplinas: la antropologfa y el derecho. Asf, desde la doctrina jurfdica se considera que para que una costumbre adquiera el rango de norma jurfdica, ademas de las ca- racterfsticas propias de las normas de derecho, debe ser general, continua y permanente (Olvera, 1991) lo cual difi- cilmente se encuentra en una supuesta normatividad indfgena. Desde una perspectiva de las practicas sociales nos parece que esta definicién es limitada ya que no da cuenta de una serie de usos y de normas que si bien no cum- plen esos requisitos pueden considerar- se jurfdicas o legales dada su obligato- riedad y sancién; sobre todo si se acepta que la costumbre jurfdica es ju- ridica por su naturaleza bilateral y co- ercitiva y es costumbre por su caracter factico (Castillo Farreras, 1973). ‘La mirada antropolégica, tal comoEL CAMPO DE INVESTIGACION... 105 lo sefialan diferentes estudios, nos abre sin embargo otra perspectiva analftica para interpretar la costumbre o las cos- tumbres jurfdicas. Se trata de investi- gar los usos de lo legal en su contexto social y cultural, entendiendo lo legal 0 la ley en su acepcién mds general como procesos de control, tal como lo definié Malinowski (1926). En este sentido la ley es parte de un sistema de normas més amplio que no pucde abstraerse de Ja cultura y del poder (Starr/Collier, 1989). Desde esta perspectiva, no se trata de definir si un comportamiento €s 0 no normativo, o si implica 0 no una sancién, ni reconstruir el conjunto de normas para definir si corresponden ono aun sistema, o si pucden o no ge- neralizarse. El interés es mds bien ave- riguar gcudles son los usos que de la ley hacen los indigenas y las estrategias in- volucradas en ese uso, a nivel cotidiano y a nivel politico, en su enfrentamiento organizado con el Estado?, :qué tipo de comportamientos se norman?, gde qué manera?, gen qué situaciones, y qué valores se les asocian?, quiénes tienen la autoridad para hacer valer una. u otra norma?, gdesde qué posiciones? Un tipo de acercamiento privile- giado por la antropologfa del derecho, sobre todo inglesa y norteamericana (Gluckman, 1955; Bohannan, 1957; Nader, 1965, 1991; Nader & Todd, 1978; Collier, 1973; Starr & Collier, 1989) para estudiar el funcionamiento de la ley en su contexto social y culta- ral, ha sido el andlisis del conflicto a partir de estudios de caso. Pasando de una descripcién estructuralista al andli- sis secuencial y situacional, conside- rando una visién hist6rica, encontra- NA. 43 mos en este tipo de estudios una veta sumamente interesante para dar cuen- ta de los usos de lo legal.§ La re- construccién etnografica del caso, del antes y del después, de los intereses y posiciones involucrados, asf como de las distintas versiones en torno al he- cho, y de los procedimientos para resol- ver las disputas es gufa metodoldgica para indagar y describir aspectos de lo que podrfa llamarse una costumbre ju- ridica. Segtin hemos podido observar, en estas dinAmicas se recurre tanto a las costumbres como a Ja Jey nacional como referentes en la regulacién de los conflictos (Sicrra, 1991). Lo que est4 en juego en este mane- jo diferencial y estratégico de las nor- mas es el control social del grupo y no tanto la legitimidad de una normativi- dad coherente y consensual. En este sentido consideramos importante inda- gar tanto en cl estudio de las disputas, ejes de conflictos y expresién normati- va, como en los momentos de consen- so, cn lo que va de sf en Jos diferentes espacios privados y ptiblicos de la vida del grupo, como sucede con las relacio- nes de parentesco, las obligaciones y derechos familiares, los rituales y cere- monias festivas, el ejercicio de la auto- tidad, etc¢tera; 4mbitos en los cuales resulta dificil separar lo espectficamen- te juridico, de su funci6n social 0 politica. La indagacién en las normas y el control social nos ha levado también a considerar la dimensién histérica del cambio legal, tanto en los procesos jur{- dicos dirigidos a los indios como en las 5 Chiapas os uno de los estades en México donde se hha concentrado la investigacién sobre costumibre le- tal, en esta direecién (ff. Dorotinsky, 1990)106 VICTORIA CHENAUT Y MA. TERESA SIERRA prdcticas propias de las comunidades indias. Por esto, la etnohistoria abre una veta de investigacién fascinante pa- Ta comprender a través del tiempo la expresi6n jurfdica de las instituciones y dindmicas indfgenas, en su relacién con la sociedad mayor y el Estado. (Che- naut, 1991) En el grupo de trabajo han surgido nuevas orientaciones que se dirigen al campo de lo simbélico, como manera de ensayar otros caminos de investiga- ci6n, en el intento de delimitar lo jurfdi- co en las sociedades simples. Tal es la Propuesta que considera al mitoo la mi- tologfa como el lugar donde posible- mente pueda encontrarse algo similar a un sistema normativo de derecho con cierta autonomfa, de cardcter general y con rasgos de continuidad (Rajsbaum, 1991), Otro de los 4mbitos que ha acapa- ado la atencién de los miembros del grupo es el de la administracién de jus- ticia, en donde se detecta con ctaridad los problemas que enfrenta el indfgena en el proceso judicial y sobre todo la sis- tematica violacién de sus derechos hu- manos. Este campo abre la cuestién fundamental de la homogeneidad nor- mativa de ta ley frente a la pluralidad normativa de los grupos étnicos, A par- tir de la experiencia aportada por los abogados del un, defensores de presos indfgenas, se detect6 una variedad de casos en donde se hizo evidente el con- flicto entre la concepcion del delito defi- nido por la ley y la que que la comuni- dad comparte (Gémez, 1990). Enel campo de la ley agraria se est trabajando sobre los problemas jurfdi- cos que surgen en la lucha por la tierra, Aqut también nos enconiramos con el planteamienio de la contraposi- cién entre un modelo homogéneo de de- finicién jurfdica de la tenencia de la tierra, y una realidad heterogénea en lo que respecta a usos y apropiacién de la misma (Valdivia, 1991). Estas y otras alternativas de inves- tigacién han ido surgiendo al indagar en esta complaja relacién de la antropo- logfa y el derecho en el medio indfgena. ABORDAJES METODOLOGICOS En los trabajos que hemos realiza- do, se observa como constante el desa- flo metodolégico, que implica abordar un objeto de estudio que sélo se puede entender cabalmente en la transdisci- plinariedad ([turralde y Lartigue, 1991). Quisiéramos destacar algunas de las propuestas metodolégicas que es- tdn en desarrollo. 1) El andlisis de casos judiciales a través de una doble reflexién jurfdica y antropol6gica, para tener una visi6n de conjunto que lo explique. La visin jurfdica implicarfa encontrar normas juridicas consuetudinarias al interior de las comunidades a la vez que determi- nar qué normas se infringen desde ef punto de vista de la comunidad y cudles desde el punto de vista del derecho pe- nal. Mientras que la reflexin antropolégica buscarfa conocer las for- mas en que operan las normas en su contexto étnico (Olvera, 1991). 2) El anilisis histérico de expedien- tes judiciales. Del enfrentamiento con este tipo de expedientes result6 que s6lo puede hacerse atendiendo a dos dife-EL CAMPO DE INVESTIGACION. .. 107 rentes niveles de andlisis: a) el sincréni- co, que consiste en rescatar la etnogra- ffa que proporciona el expediente, w zar el aporte y los conceptos dela antro- pologfa para reconstruir el caso en ef contexto de las relaciones sociales en que se produjo la disputa; b) el diacré- nico, entendiendo Ja ley como un proce- so, se busca estudiar la dindmica del cambio sociolegal, por lo que es necesa- rio indagar sobre la penetraci6n e inser- cién del aparato jurfdico del Estado en las regiones predominantemente ind{- genas. La articulacién de estos dos ni- veles de andlisis puede proporcionar los elementos necesarios para escapar de Jas restricciones del expediente judicial en s{ mismo. 3) El andlisis del discurso en las prdcticas jurfdicas. Se considera el dis- curso como uno de los ejes organizado- res de las prdcticas jurfdicas (Hamel, 1990), lo que es posible averiguar tanto en los espacios comunales de resolucién de conflictos como en las instancias ju- diciales del Estado. El andlisis de las disputas en los pucblos indios desde la perspectiva del discurso nos ha llevado a considerar dos aspectos: a) el contex- to etnogr4fico en el que éstas surgen y se desarrollan, tomando en cuenta las posiciones involucradas; b) la re- construccién discursiva, argumentat va de la disputa en cuesti6n. Este acer- camiento revela como emergen y se van negociando una serie de costum- bres, valores y creencias en un determi- nado hecho, asf como las estrategias que se ponen en juego en la manipu- lacién de las normas (Sierra, 1990, 1991). Desde el punto de vista de las practicas jurfdicas del Estado hacia el NA. 43 indfgena se abren también Ifneas de andlisis interesantes que muestran c6- mo se construye un discurso normati- vo, a partir de un lenguaje especializa- do que se impone como la referencia legftima al cual deben adecuarse todas las declaraciones judiciales. Se elabora asf un discurso jurfdico incomprensible para los indfgenas, en una lengua que generalmente no dominan, cuestién que interviene en la definicién de su si- tuaci6n judicial, reproduciendo su do- ble condicién de subordinacién: por su situaci6n de clase y por su pertenencia étnica. En sfntesis partimos de una defini- ci6n del objeto de estudio centrada en el concepto de derecho consuetudinario y hemos terminado por privilegiar cl es- tudio antropol6gico de lo jurfdico en la interseceién de las normas y las practi- cas en el ejercicio del control social. Nos interesa puntualizar el manejo estraté- gico que de la ley hacen los actores so- ciales dentro y fuera de los pueblos in- dios, tenicndo en cuenta que estos actores estén inmersos en dindmicas so- ciales. Resulta también impostergable investigar la dimensi6n simbélica, ideo- légica y politica de las prdcticas juridi- cas indigenas, considerando los esque- mas axiolégicos subyacentes, y sus vinculos y contradicciones con los pro- pios de la matriz jurfdica hegeménica. ‘Més que a definiciones tiltimas nos en- frentamos a una serie de problemas y debates de carécter teGrico y metodolé- gico, que finalmente constituyen un ali- ciente para nuestras indagaciones. Nos enfrentamos también ante una realidad emergente que exige respuestas imagi- nativas ante el nuevo cardcter ju-108 VICTORIA CHENAUT Y MA. TERESA SIERRA rfdico de las relaciones sociales, lo que resulta particularmente evidente en el caso de los grupos étnicos. 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