CAPITULO II

CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURÍDICO

Germán Rojas González

Dentro del contexto de esta parte descriptiva, y una vez adelantada la exposición e
interpretación de la evolución del pensamiento jurídico corresponde ahora
clasificar; es decir, establecer unos moldes que nos permitan adscribir a los
pensadores de una u otra tendencia. Así pues, precisada la dinámica histórica y
señalados los aspectos primordiales de las filosofías jurídicas de Platón,
Aristóteles, Santo Tomás, Kant, Hegel, Stammler, Marx y Kelsen, intentaremos
ahora fijar unos criterios de distinción para elaborar los rasgos primordiales de las
diversas corrientes.

Esos moldes y rasgos diferenciados permiten, de una manera global encasillar

pensadores e ideas en varias corrientes principales: jusnaturalismo, positivismo,
orientación sociológica, axiológica jurídica, tendencias históricas, tendencias
formalistas y tendencias neo-hegelianas.

DERECHO NATURAL

Respecto al Derecho Natural, dice Radbruch lo siguiente: "Toda la filosofía del

Derecho desde su comienzo hasta el principio del siglo XIX ha sido Derecho
Natural. Desde luego, con esta designación se comprenden manifestaciones de
diverso género. El Derecho natural de la antigüedad giraba en torno a la oposición
entre naturaleza y norma, el medieval se preocupaba de la existente entre derecho
divino y humano, y el derecho natural moderno, de la oposición entre la coacción
jurídica y la razón individual". (Radbruch ob. cit. p. 23).

El primer tipo de Derecho natural como la adecuación de las normas a la

naturaleza en general no tiene mucha relievancia. En cuanto al Derecho Natural
de la Edad Media resulta imprescindible analizarlo a través de sus fuentes, en
referencia a las concepciones Aristotélico-Tomistas, en su Ética Cáp. V, dice
Aristóteles: "De lo justo político una parte es natural otra legal*'. (Aristóteles ob. cit.
p. 111). Las ideas de Aristóteles vinieron a revivir en la Edad Media a través de
Santo Tomás de Aquino, quien respecto al Derecho Natural opinaba lo siguiente:

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"...como el hombre dentro de los demás animales, conoce la razón de fin y la
proporción entre sus actos y el fin, por eso tiene impresa una concepción natural
que le inclina a obrar y que acertadamente se denomina —ley natural o derecho
natural"—. Agrega: —"La razón determina lo justo de un acto conforma a una idea
preexistente en el entendimiento como cierta regla de prudencia. Lo que es natural
a un ser que tiene naturaleza inmutable es forzoso que sea Inmutable siempre y
en todas partes. Pero la naturaleza del hombre es mudable. Y por eso lo que es
natural al hombre puede fallar a veces". Comenta Zabalza en sus conferencias:
"Puesto que hemos visto que Tomás de Aquino parte de las inclinaciones naturales
del hombre, la naturaleza humana es el fundamento de la ley natural. La ley
Natural es anterior a toda intervención positiva del hombre, al menos en cuanto a
sus primeros principios", "Y no es el hombre el creador y autor de las leyes
naturales, sino su descubridor y, desde luego, su manipulador. Por consiguiente, el
autor de la ley natural no puede ser otro que el autor de esa misma naturaleza que
lleva inscrita en si mismas esas inclinaciones que el hombre manipula,
conceptualiza, descubre". (Zabalza Iriarte, ob. cit. p. 65).

El tercer tipo o género de Derecho Natural se configura a partir del acaecimiento

de una serie de pensadores como Burlamaguini, Vattel, Cristian Thomasio,
Pufendorf, Wolff, Rousseau y Hobbes y su revitalización en el presente siglo.
Sobre el particular comenta Norberto Bobbio. "Los sistemas de derecho natural
reconocían estas dos afirmaciones: a) existe un derecho natural distinto del
derecho positivo; b) el derecho natural es superior al derecho positivo. "Se
fundamenta en un derecho racional e ideal que, pretende construir racionalmente
un sistema perfecto de leyes". (Norberto Bobbio, Hegel y la Escuela del Derecho
Natural; Razón y Fábula, Revista de la Universidad de los Andes, enero y febrero
de 1969, Nº 5 p. 16).

Comúnmente se denomina derecho natural al conjunto de reglas de conducta

derivadas de la ley moral. El Derecho tiene pues, por objeto, el ejercicio de las
relaciones de justicia. Al respecto Batiffol expresa: "La actitud de afirmar la
posibilidad de construir por vía deductiva y a partir de algunos principios
establecidos racionalmente, un sistema jurídico completo válido para todos los
tiempos y todos los países". (Batifol, Henri, Filosofía del Derecho, Edit.
Universitaria, Buenos Aires. Biblioteca Cultural, Colección de Cuadernos,
Traducción de Lilia Gaffuri, segunda edición 1972 p. 51).

Teniendo de presente las consideraciones que anteceden al tratar la evolución del

pensamiento jurídico, y en especial a Kant, podemos detectar como, el golpe
definitivo contra estas concepciones del jusnaturalismo se los asentó Kant, por
medio de su teoría del conocimiento –criticismo-, fue claro en afirmar como los

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imperativos del deber-ser son imposibles de hacerlos derivar de la pura razón. Los
conocimientos y valoraciones no son nunca el producto de la razón pura, sino de
su aplicación a datos determinados, y por eso su validez nunca .es general sino
tan sólo para esos datos. En relación al Derecho, la validez de unas normas
siempre está en relación con un contexto social concreto, con un determinado
pueblo y una determinada época.

El Derecho Natural emanaba de una época que tenía una fe ciega en los poderes
de la Razón; sin embargo, es el Hombre como totalidad el que busca el contenido
del concepto de lo que es lo jurídico. Las exageraciones de esta concepción
llegaron al extremo de que constatamos la afirmación de Graciano quien
identificaba el derecho natural y la revelación judeo-cristiana, el canonista
considera que la ley natural conduce al hombre a la salvación.

Resulta aceptable la interpretación de Crane Brinton sobre el Derecho Natural;

comentando el Derecho Romano él dice: "Lo que hicieron fue poner la Naturaleza
en el lugar que antes ocupaban los dioses, creando el concepto de derecho
natural, que habría de desempeñar un papel tan importante en todo el
pensamiento político posterior. El derecho natural no constituye en este aspecto,
una descripción generalizada de lo que ocurre realmente en este mundo natural
de nuestra experiencia sensible. No se trata de una ley de la naturaleza, en el
sentido en que pueda serlo la ley de la gravedad; de lo que se trata es, en efecto,
de una descripción del mundo tal como debiera ser y de las normas para llegar al
mismo". (Brintón, Crane: ob. cit. p. 121). Indudablemente el derecho natural
aparece como un ideal hacia el cual es necesario tender; ideal tal como se postula
en la filosofía jurídica de Stammler, respecto a le que él denomina -derecho justo-;

A finales del siglo pasado y principios del actual un sector de filósofos del derecho
vuelven a insistir sobre cuestiones que se habían entendido superadas por el
positivismo, vemos como se sistematizan nuevas doctrinas de derecho natural:
Costa Roseti, Mejer, Catherim, J. Mausbandi, Giorgio del Vécenlo. Esta corriente
del Derecho Natural en la época contemporánea pasan por alto la multiplicidad de
nuevos problemas que aparecen con las innovaciones científicas y tecnológicas
producto de la revolución industrial. Problemas, que, ciertamente ponen de
manifiesto eme el Derecho se forma a través de la observación de los hechos.
Tales pensadores se imaginan un derecho construido a partir de principios
racionales que serían universalmente válidos. Es decir, que sería válido el derecho
cualquiera que sean las situaciones por resolver. Implica un mito contradictorio:
justificar el derecho por razones pretendidamente apriori. Batifol al constar su
repudio al derecho natural afirma: "No sorprende que una parte importante de la

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opinión jurídica considera la idea de un derecho natural como algo, que pertenece
a un pasado irrevocablemente terminado". (Batifol, Henri, ob. cit. página 55).
Hegel contribuye a desencadenar la quiebra del derecho natural. Según la teoría
del derecho natural, la parte precede al todo, es decir, el individuo precede al
Estado: El Estado es un todo construido a partir del individuo aislado.. Hegel al
contrario, asume esta frase de Aristóteles en su sentido real: "el hombre es social
por naturaleza"; a eso él agrega: "según la naturaleza el pueblo es anterior al
individuo", quiere significar que el hombre es producto de unas relaciones
sociales. El individuo aislado, tal como lo concibe el derecho natural, es una
abstracción. Para Hegel, la teoría del contrato social es un dogma, lo mismo que la
del derecho divino Hegel dice: "la sociedad es la condición sin la cual el derecho
no tiene ninguna realidad". (Passim Bobbio Norberto). Nos preguntamos, cómo se
puede concebir un derecho que no esté íntimamente ligado a una sociedad,
determinada? Evidenciamos que ese derecho abstracto, ciertamente lo concibe el
derecho natural. Presentíamos que los contenidos de esos primeros principios
racionales de los cuales el jusnaturalismo pretendía construir todo un sistema,
jurídico, son contenidos vacíos, nada dicen y a nadie se dirigen. La Justicia, como
concepto ideal del cual se quisiera derivar regulaciones implica un concepto
evanescente en tanto no se expresa en relaciones concretas y reales.

La concepción del Derecho Natural es errónea en tanto emana de una concepción

del hombre equivocada; parten los jusnaturalistas de que el hombre tiene una
naturaleza inmutable; y de que en su conciencia se encuentran inmersas unas
valoraciones o principios objetivos de lo justo o de lo injusto, de lo bueno o de lo
malo, de lo cierto o de lo falso. Sin embargo, el hombre es un ser histórico cuya
esencia se encuentra en cambio. El hombre no es poseedor de una naturaleza;
cada hombre particular no es un ejemplo concreto de un concepto universal del
hombre; no hay una naturaleza humana en tanto no exista una conciencia
universal para concebirla. El hombre es lo que el mismo se autoconstruye, se
hace. La Condición Humana se va moldeando al compás de la definición de cada
hombre a través de su existencia. Adoptamos por tanto una concepción del
hombre tal como la concibe el existencialismo. Por otra parte, no hay valores de
bien o de mal preestablecidos dentro de la conciencia del hombre, cada cual
determina su bien, su verdad, su justicia. No resulta viable por tanto, un derecho
fijado apriori. La justicia emana de concretas relaciones sociales de coexistencia.

En cuanto a las impugnaciones de Kelsen a la doctrina del Derecho Natural

expresa Dujovne: "Para Kelsen la base de la validez de un orden jurídico positivo
no reside en una de las numerosas normas de justicia, sino en una norma
fundamental hipotética. Para Kelsen la teoría del -derecho natural-, encierra un
error lógico, porque de la naturaleza, como la realidad empírica de los hechos

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concretos en general, o como el comportamiento concreto, sea interior o exterior
de los hombres, no es posible deducir normas. La doctrina del derecho natural es
idealista y, por tanto, dualista. Ella distingue, al lado del variable derecho positivo,
creado por les hombres un derecho ideal, natural, inmutable, que identifica con la
justicia. Lo que caracteriza frente a otras teorías y dualistas del Derecho es que
considera a la naturaleza, en general, o la del hombre en particular, como
autoridad creadora de invariables normas de un comportamiento justo. Esa
naturaleza es un conjunto de hechos ligados según el principio de causalidad; es
un ser (sein) y de un ser no es posible deducir un deber (sollen). Como el ser de la
Naturaleza es un devenir, la teoría del derecho natural, cuando deduce de la
naturaleza normas inmutables de comportamiento, convierte reglas de Ser en
normas de Deber y crea la ilusión de un valor inmanente a la realidad. Si las
normas inmanentes a la Naturaleza son representadas como fines objetivos
asignados a ella, entonces la teoría del derecha-natural toma- carácter teológico. Y
tina interpretación teológica de la Naturaleza solo por la terminología se distingue
de una interpretación normativa. La concepción según la cual el valor es
inmanente a la realidad se basa en la idea de la creación o del gobierno de la
realidad de la Naturaleza por una autoridad trascendente que encarna el valor
moral absoluto. Merced a esta idea, fundamento de la teología cristiana, cabe ver
en las leyes de la Naturaleza normas y deducir de ella el derecho Justo. Así, sólo
una teoría teológica del derecho natural puede ser teleo-lógica". (Dujovne León;
ob. cit. p. 362, et. ss.).

En cuanto al segundo género o tipo de derecho natural al que hacíamos referencia

al principio Kelsen adelanta, la siguiente critica: Kelsen cree que la teoría del
Derecho natural no puede ser calificada de racionalista si admite que la razón de
la cual cree deducir, sus normas, es la razón divina en el hombre, y no la razón
empírica del hombre. Así, la concepción inspirada en la teoría de Santo Tomás de
Aquino es estrictamente metafísica porque afirma que el derecho natural es el
conocido por medio de un proceso de -conocimiento de Dios por él mismo-.
Kelsen discurre para demostrar que la noción de razón práctica, indefendible del
punto de vista lógico, es preservada en la especulación moral por la influencia de
concepciones religiosas y teológicas”. (Ibíd. p. 368).

Kelsen también se ocupa de criticar y refutar la tesis que pretende fundar el

Derecho Natural en el —sentimiento del Derecho. No están demás los
comentarios de Dujovne al respecto: "A través de lo dicho hasta ahora por Kelsen
se llega a la comprobación de la imposibilidad de un derecho natural-inmutable-.
Frente a esta comprobación se ha querido elaborar una teoría de derecho natural
Variable. Esta teoría "considera que la naturaleza humana, tal como se- manifiesta
por sus reacciones ante la evolución de las circunstancias políticas y sociales,

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varía con estas circunstancias. Entonces, no hay naturaleza humana inmutable, ni
derecho natural inmutable que se dedujera de esta naturaleza. Él Derecho natural
sería variable, según las épocas y las sociedades. Kelsen analiza esta teoría para
demostrar que ella no puede oponerse al positivismo relativista, porque concluye
colocándose en el terreno de este positivismo. En resumen la tesis sobre el
derecho natural variable no puede enfrentar airosamente las críticas demoledoras
que a juicio de Kelsen, cabe dirigir contra el derecho natural a secas. La tentativa
hecha por la tesis del derecho natural para encontrar en la Naturaleza, y deducir
de ella, normas de justicia absolutamente valederas, ha fracasado y debe
necesariamente fracasar si no se adopta un punto de vista religioso y metafísico.
Sise reconoce este fracaso, no se puede justificar, esta tesis afirmando que ella ha
ejercido de hecho una influencia reformadora, de mejoramiento, sobre la creación
del derecho positivo. Kelsen examina esta pretensión, a su juicio infundada, de las
teorías del derecho natural. Sostiene que ellas han servido para justificar los
órdenes jurídicos establecidos y sus principales instituciones políticas y
económicas. Tuvieron carácter conservador, es decir, la idea de derecho natural
no ha llevado una función reformadora o revolucionaria". (Ibíd. p. 368).

Indudablemente que en el Escolasticismo la presencia del Derecho Natural ha sido

ininterrumpida; sin embargo, el contenido de la noción ha ido variando para
adecuarse a los logros de otras concepciones. Siempre ha resultado posible
justificar tales planteamientos de una manera aparentemente racional argumentos
que en el fondo son voluntaristas.

A principio del siglo renace el Derecho natural por intermedio del jesuita Catherin;
pretendió proteger el legado del jusnaturalismo católico dentro de la cultura
historicista predominante en su tiempo. Actualmente, el pensamiento escolástico
jusnaturalista cuenta con representantes como Messner, quien fundamenta el
Derecho natural en la metafísica de la sociedad, y no al contrario, la sociedad
supeditada a una idea del Derecho. No participa del contractualista al asumir un
concepto de la sociedad orgánico y pluralista a la manera platónica; el principio
que el denomina de la subsidiaridad significa que el individuo se encuentra en
primer plano y el Estado en un segundo plano; considera que la realización del
Bien Común es claramente clásica, al margen de las evidencias colectivistas. El
Derecho Natural es para Messner lo que exige la naturaleza de las cosas.
Desconoce por completo el dualismo metódico del que hablará Radbruch, que
tenía fuente en el dualismo kantiano. El derecho es para él un orden de relaciones
humanas de acuerdo con los fines existenciales del hombre. Propicia asignarle un
carácter ético al Derecho. Considera que existen ciertos principios jurídicos
supremos que pertenecen a la ley natural, en cuanto referida al orden social, y que
constituyen el apriori jurídico de la ley moral natural. No se requiere mucho

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esfuerzo para evidenciar la capa teológica que recubre estas concepciones;
considera que el Derecho se distingue de la ética en tanto se refiere a las
relaciones humanas externas.

Brunner considera importante desarrollar una doctrina sistemática sobre la justicia.

Es obvio que los jusnaturalistas modernos quieren recordar en todo momento la
existencia de un Derecho natural cristiano. Es decir, afirman la existencia de una
justicia que está por encima de todo arbitrio, de toda convención y constituye-un
principio normativo válido universalmente. No hay que olvidar que la mentalidad
cristiana es metafísica, consideran la idea de la creación, y por tanto, un orden del
Creador; ese orden de creación coincide para el cristianismo con el Derecho
natural.

Del Vecchio ha sido uno de los representantes de la restauración del Derecho

natural en la actualidad, pero fuera del campo escolástico. Del Vecchio, nos
parece, se halla bajo la órbita de la influencia kantiana. Por su parte, Stammler no
es en sentido estricto un jusnaturalista, su planteamiento de un "derecho natural
de contenido variable" es en si mismo una contradicción. Del Vecchio es
abiertamente Jusnaturalista, tiene una noción contractualista del Estado. El
Derecho para Del Vecchio tiene su principio en la naturaleza y esencia del
hombre; es esencialista antropológicamente hablando. El Derecho natural en Del
Vecchio mantiene siempre como exigencia deontológica y conserva todo su
significado y valor en referencia al orden metafísico.

En Alemania Helmut Coing también es uno de los representantes del

jusnaturalismo. Para Coing el Derecho Natural es una suma de principios jurídicos
supremos que constituyen el fundamento del Derecho cultural positivo. (Coing
Helmut, Fundamentos de Filosofía del Derecho Ed. Ariel Trad. Manuel Mauri. 1961
passim). Dichos principios derivan del contenido Ético de la Idea del Derecho. Al
igual que Del Vecchio, Coing orienta la doctrina del Derecho Natural hacia la
consideración de los Derechos Humanos, los cuales se basan en la existencia
ética contenida en la idea del Derecho, de respetar la dignidad del hombre como
persona ética.

Wolff considera que el concepto del Derecho Natural es variable, pero que su
función es permanente; esa función no es otra, según él que legitimar todo
derecho positivo, y de servir de toda medida empírica e histórica. El Derecho
Natural, tiene que ser para Wolff la realidad Qué sirve para medir la reconciliación
entre la moral y el Derecho positivo; Fechener rechaza las pretensiones
absolutistas del Derecho Natural, busca para éste una nueva justificación. Parte
de la multiplicidad de ascepciones del Derecho natural que se pueden reducir a

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dos: la naturalista y la espiritualista. Considera que lo eternamente válido de la
idea del Derecho Natural es la busca de la objetividad del Derecho.

Maichufer habla de dos formas de Derecho Natural; un Derecho Natural

existencial y un Derecho natural esencial, que corresponden a las dos formas de
autenticidad del hombre. La mismidad y la sociabilidad. Se Inspira en Heidegger
que habla del Dasein que en su concreción existencial puede tener un ser propio o
un ser Impropia o inauténtico. Otro jusnaturalista es Luis Cabral de Moneada,
también se inspira en una Filosofía de la existencia. Habla de un Derecho Natural
a partir de dos ideas: la vida social surge o debe construirse de dentro hacia
afuera como proyección de la vida individual, y, el Derecho y el Estado no son
fines de sí mismos sino que tienen que realizar fines espirituales; supeditados a la
creencia de que tales fines espirituales se concretizan en valores absolutos
superiores y anteriores a la cambiante realidad histórica. El problema del Derecho
Natural deja de ser un problema metafísico para convertirse en un problema
axiológico y ontológico.

"Los jusnaturalistas tomistas están representados por Villey; quien frente al

jusnaturalismo escolástico usual plantea la inexistencia de reglas de Derecho
Natural; ya que el Derecho no participa de la naturaleza de la regla sino que
corresponde a la naturaleza de la cosa justa; establece que hay que distinguir
entre lo justo moral y lo justo jurídico. Lo justo no se expresa en reglas sino que
brota de situaciones concretas, por esa razón la justicia no puede desarrollarse en
reglas ni sistemáticamente; de esta manera supone Villey que supera las críticas
de que el Derecho Natural es rígido propuestas por las doctrinas históricas.

II

POSITIVISMO JURÍDICO

Con el término "positivismo" se caracterizan muchas tendencias en Derecho, que

tienen de común, como afirma Henri Batifol, dé que "pretenden limitarse al estudio
de los sistemas existentes". "(Batifol* Henri, ob. cit. p. 10). Como positivismos se
pueden caracterizar: La Escuela de la Exégesis (francesa), la Escuela Histórica
(Alemana), el formalismo jurídico (Anlytical School -anglonorteamericana),
igualmente el normativismo jurídico (Kelsen), Hegel a través de su influencia en la
concepción materialista de la historia (concepción económica de la historia Marx y
Engels), el evolucionismo jurídico (F. Paulsen y C. Wundt), el empirismo jurídico, y
finalmente se caracterizan dentro del positivismo la Escuela que considera que la

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investigación del concepto de lo jurídico debe llevarse a cabo por un
procedimiento inductivo. (Berghom, Markel, Bierlig, Bruhhl, Durkeim y Duguit).

Es precisó distinguir el positivismo filosófica del positivismo jurídico. El primero se

caracteriza por despreciar la metafísica, contra, la que profesa acentuada
hostilidad; por valorar la experiencia como fuente exclusiva de conocimiento, el
cual debe basarse tan solo sobre la observación de los hechos; por limitar el
método científico a la vía propia de las ciencias naturales; y por su repudio de toda
especulación metafísica que resulta viable considerar vacía en absoluto de
alcance científico. Por su parte el positivismo jurídico refleja una reacción contra
las excesivas pretensiones del jusnaturalismo, adopta la posición de afirmar que el
único objeto de la ciencia jurídica es el Derecho positivo, el Derecho producido
históricamente por el hombre, válido tan solo en un cierto tiempo y en un
determinado lugar; mientras el Derecho Natural no es Derecho en sentido estricto,
y, por consiguiente, no puede constituir objeto de la ciencia jurídica. Las
manifestaciones del positivismo jurídico coinciden en limitar las indagaciones al
Derecho positivo y en rechazar e impugnar el Derecho Natural y la metafísica.

En cuanto a la Escuela de la Exégesis, Batiffol afirma: "El papel del jurista luego
de la codificación de Napoleón se limita a la interpretación de los textos; esta
escuela considera que las legislaciones positivas son fenómenos que se
desarrollan en el tiempo y en el espacio; de ahí la utilidad de su estudio". (Ibíd. p.
12). La Escuela de la exégesis se pudiese identificar al Empirismo Jurídico radical,
para el cual solo vale como derecho el que se encuentra estatuido positivamente
en la legislación.

Respecto a la Escuela Histórica expresa Radbruch: "La Escuela Histórica rechaza

toda valoración distinta de los fenómenos jurídicos individuales e históricos, todos
son objetos producto de la historia y del espíritu del pueblo". (Radbruch, Gustavo
ob. cit. p. 26). Batiffol agrega respecto a la Escuela Histórica: "El Derecho no es
obra de la razón razonante como lo creyó muy fácilmente la escuela del Derecho
Natural y de gentes, es producto espontáneo y más o menos inconsciente del
espíritu del pueblo. El único objeto posible de las ciencias del derecho es el
estudio de los sistemas tal como se presentan en su evolución". (Batiffol, Henri,
ob. cit. p. 9). Por formalismo jurídico se entienden todas aquellas posiciones que
definen los fenómenos jurídicos por el carácter que se puede observar
externamente; se trata de la identificación de la norma jurídica con la voluntad del
Estado. Bastaría aclarar lo que el legislador ha querido y expresado en conceptos
rigurosos; el contenido de su voluntad importa poco.

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El normativismo jurídico de Kelsen desea captar lo jurídico en lo que tiene
específico, de formal; es decir, en lo que permanece constante, cualquiera que sea
la materia sobre la cual' se aplica. Evita confundir lo jurídico con lo político con las
reacciones morales o con los deseos de justicia. Es norma lo previsto de sanción,
normas que emanan de otras normas, de contenidos de deber-ser, no de los
hechos del ser. Hegel se opone al Derecho Natural, no obstante su idealismo
filosófico, participa de la Escuela Histórica. Pertenecen a esta escuela las
concepciones de "espíritu del pueblo", tal como la concebía Savigny (se analizará
en capítulo aparte). La historia para Hegel no está penetrada por voluntad divina
alguna; la historia descansa en la reconstrucción dialéctica del auto-despliegue de
la Razón.

Donde más se han visto las consecuencias de las concepciones hegelianas de la

historia, con todas sus posibilidades de evolución histórica, ha sido, precisamente,
en la Concepción Materialista. AI respecto Radbruch manifiesta: "Hegel unificaba
el ser y el deber-ser, pero viendo la realidad como un deber-ser, como el aspecto
determinante y al ser como el determinado de esta unidad; el materialismo
histórico mantiene aquella unidad del deber ser y el ser, pero dejando que el deber
ser, o como Carlos Marx dice, la conciencia fuese determinada por el ser; con ello
la dialéctica hegeliana se coloca sobre los pies y no sobre la cabeza como
estaba". (Radbruch ob. cit. p. 29 et. s.). Respecto de la Concepción Económica
que se deriva de esta concepción dialéctica de la historia, Radbruch agrega: "La
concepción económica, de la historia enseña que la estructura económica de la
sociedad existente es un momento, constituye el fundamento real por el que
explicar en última instancia, la totalidad del edificio de las instituciones políticas y
jurídicas, así como todas las ideas religiosas, filosóficas y de otra suerte, de una
determinada época histórica". (Ibid p. 30). En términos más sencillos expone
Cayetano Betancur: "Carlos Marx y Federico Engels, del grupo de los llamados
"jóvenes hegelianos", tomaron de Hegel su dialéctica y de Feurbach su
materialismo para afirmar que toda realidad no era más que una evolución en
tesis, antítesis y síntesis de la materia. Suponen que la sociedad se ha movido
siempre en una lucha de clases, causada por los distintos intereses económicos.
Toda época tiene una ideología determinada por la clase que predomina
económicamente; de eso concluye que la infraestructura de toda sociedad es la
organización económica que en ella exista. Todos los restantes fenómenos
sociológicos son, para esta escuela superestructuras si, pero meros reflejos de los
valores económicos. La organización jurídica, y política de un pueblo depende de
la base económica en que descansa. No hay leyes del deber ser, sino leyes
naturales que expresan lo que la naturaleza es". (Betancur, Cayetano; ob. cit. p.
28).

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El evolucionismo jurídico; de rasgo no tan dialéctico, se encuentra en otros autores
que afirman que todo es devenir, y lo único constante en la naturaleza es el mismo
devenir, Así resulta inútil pretender señalar un concepto del derecho que valga
para todas las épocas ya qué el derecho es apenas un fenómeno de la cultura, la
que está sujeta a peremne evolución; en este sentido se expresa Herbert Spencer.

La tendencia positivista que dirige la investigación del derecho por procedimientos

inductivos destaca que la ciencia jurídica tiene en cuenta lo que es, no lo que debe
ser, no cuenta, pues el fin que debe conducir la acción social. Bruhl, Durkeim,
Duguit consideran imposible toda consideración sobre la esencia del Derecho,
este es, no tiene eficacia en la vida social no existe un Derecho justo sino uno
eficaz.

Por nominalismo jurídico se entienden y comprenden las tendencias que propician

negar el carácter científico de la Ciencia del Derecho, Lo que se pone de presente
es un espíritu cientifista que quiere aplicarse al pensamiento jurídico, del cual
sabemos, no participa. No se constata un complejo de inferioridad de los juristas
frente a los científicos, o del Derecho ante la Ciencia, sin embargo, no es viable
olvidar que la Ciencia y el Derecho se mueven en realidades diversas. La Ciencia
se articula con sujeción al principio de causalidad; en cambio la conformación del
Derecho tiene intervención la persona humana, participa la libertad. Kirchemmann
critica el Derecho desde la perspectiva de la Ciencia. A diferencia de las Ciencias,
el objeto del Derecho es cambiante, ese objeto no es otro distinto que la realidad
de la convivencia humana dentro de marcos sociales. El Derecho
incontrastablemente tiene que variar en su contenido para adecuarse a los
inminentes cambios que se producen en la realidad. En principio se afirma que el
Derecho tiene un carácter no general, sino individual, en tanto que no tiene la
validez universal y generalidad de las ciencias físicas, sino por el contrario, su
validez es individual en el sentido de que va referida a unas determinadas
relaciones, por otra parte, el Derecho tiene un carácter histórico que impide la
posibilidad de un conocimiento científico del mismo. Sin embargo, que el Derecho
sea cambiante no implica que sea gratuito, hay algunos elementos constantes: los
conceptos jurídicos formales de la ciencia pura del Derecho.

Muchas veces la elaboración y proyección del Derecho pierde de vista la realidad

sobre la cual se afirma, restringiéndose en la mera norma, en el mero mecanismo,
haciendo abstracción de la realidad vital, perdiéndose en la sistematización
jurídica, esta deformación intelectual recibe el nombre de –formalismo-; pues el
Derecho en tanto el análisis que se implica se refiere a la forma no al fondo. El
contenido del derecho concierne la regulación de los comportamientos conciliados
con las necesidades de los hombres particularmente considerados. Se dan

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diversas clases de formalismos se puede citar, por ejemplo, la denominada
jurisprudencia conceptualista, la misma filosofía jurídica de Stammler, la Teoría
Pura del Derecho. La jurisprudencia conceptualista constituye el ejemplo más
evidente de esa deformación intelectual que mencionábamos; constituye un
ejemplo representativo de esa desvinculación de los sistemas normativos con la
realidad social, en tanto se restringe la indagación jurídica a la abstracta
sistematización; algunos denominan logicista, un matiz peculiar se desdibuja en el
mero estilo jurídico, con referencias constantes al Derecho Romano. Es indudable
que los juristas romanos no hacían abstracción de la lógica, no eran del todo
formalistas. El formalismo o logicismo aparece principalmente a partir de la Edad
Media. Los juristas de la Edad Media, Canónicos sobre todo, hacen de la ciencia
del Derecho una ciencia abstracta de categorías, de postulados, de divisiones y
subdivisiones, de clasificaciones. Sin embargo, esas sistematizaciones y ese
procedimentalismo en nada coadyuva a la justicia, que debiese ser la instancia a
la cual se refiere todo Derecho. El logicismo jurídico moderno se vincula al
Pandectismo, implica una concepción en la que la ley es el único material de la
ciencia, pero el único valor que da sentido al sistema conceptual. Constituye una
herencia de la Escuela Histórica desprendida, desde luego, de sus supuestos
metafísicas. Conduce, precisamente, a sujetarse a la forma, a la lógica de los
conceptos en el conocimiento del Derecho. Se hace de tal conceptualismo el
objeto de la ciencia del Derecho. Es equivocada la configuración jurídica del
logicismo en tanto va sustentada por el concepto del Derecho, no por la Idea del
Derecho; es decir, por una construcción de meras categorías jurídicas y no por los
fines teleológicos que ha de perseguir el Derecho. Es de advertir que este
logicismo formalista supone una fe ciega en el legalismo. Actuar dentro de la ley,
es, para estos juristas, la aspiración máxima. Sin embargo, el contenido mismo de
la ley puede contrariar el sentido de la justicia. De ahí que la equidad se pierda al
formalismo, dichos postulados son dogmáticos.

El material con el cual trabaja el seudojurista formalista es la ley. Con la mera ley
se queda en el sistema de normas, más no desciende a la realidad. No resulta
viable quedarnos en la esfera de la mera sistematización es menester trascender
a la realidad misma a la cual va referida la racionalización jurídica; no es viable
restringir el alcance del Derecho a la mera operación conceptual, al margen de la
realidad vital y humana. Este conceptualismo no conduce a destino diferente que a
un vulgar gramaticalismo, el cual supone la adhesión irrestricta del jurista al texto
de la ley. En donde también se procede con estricta interpretación lógica, sin
embargo, se hace abstracción de la realidad; la configuración de esquemas y
categorías refiere un procedimiento inadecuado en la conformación de un Derecho
que debe encontrarse sujeto a una tensión siempre cambiante entré la tradición y
la revolución. Esta manera de pensar jurídica estabiliza el impulso del proceso

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social; el formalismo aquilosa el pensamiento e impide la adecuación a los
cambiantes desenvolvimientos de la realidad. El formalismo conceptualista
constituye mía forma de positivismo jurídico; brota de una época decadentista en
materia filosófica; la filosofía del Derecho viene a postergarse por estudios de
mera teoría del Derecho o de ciencia jurídica formal. El positivismo, como
negación de la metafísica, a si mismo, es un formalismo.

El pensamiento del Derecho de Stammler es eminentemente filosófico, pero no

por ello formalista, pues tiene por objeto el sistema de las formas puras con
arreglo a las cuales pensamos jurídicamente. Stammler revivió con su filosofía la
problematicidad del derecho natural. Para aceptarlo o impugnarlo el Concepto del
Derecho Natural es problemático. Stammler es formalista en tanto que al problema
del Derecho pretendió formular una respuesta, no en cuanto al contenido, sino en
cuanto a la forma. Precisamente, en cuanto a la forma apriori que permanece
inalterable frente a la necesaria mutación de los contenidos. Hablo de un "Derecho
Natural de contenido variable"; encierra una paradoja y una contradicción; de ahí
que el Derecho Natural, en el sistema formalista de Stammler se evapore, sea
algo evanescente por completo a una concreción práctica y real. Como habíamos
visto al estudiar e interpretar el pensamiento de Stammler, lo realmente importante
es la distinción entre el Concepto del Derecho y la Idea del Derecho. Nos interesa
ahora la interpretación en consideración con el formalismo. El Concepto del
Derecho sugiere un método ordenador de los datos de la realidad; método que se
realiza en unas categorías, que adquieren, a su vez, una connotación jurídica. El
Derecho según su concepto es un querer cerrado. Stammler habla de cuatro
elementos: querer, autarquía, entrelazamiento, inviolabilidad; dé ahí resultan
cuatro categorías: sujeto y objeto, fundamento jurídico, relación jurídica, primacía y
subordinación jurídica. Es de anotar el carácter puramente formal de tales
categorías, a la manera Kantiana. La combinación de esos elementos darán, a su
vea, otros más, que facilitarán la conformación del esqueleto del Derecho. Son por
tanto los conceptos puros del Derecho; sin embargo, en modo alguno van
referidos al contenido, al fondo, a la adecuación con las necesidades, a la realidad
social. En este sentido, la filosofía jurídica de Stammler es formalista. Stammler
igualmente distingue entre teoría y técnica del Derecho. La Teoría corresponde a
la elaboración de los métodos universales del pensamiento; vale decir, el concepto
y la Idea del Derecho. Por el contrario, la Técnica, opera en relación con una
finalidad limitada. Le corresponde a la idea ir referida al contenido del orden
jurídico históricamente dado.

La Teoría Pura del Derecho de Kelsen también tiene referencia al formalismo y

consecuencialmente al positivismo. El pensamiento jurídico de Kelsen no pretende
ser una filosofía del Derecho. Kelsen se sitúa en la misma línea del formalismo; a

13
su Teoría Pura del Derecho le proporciona una connotación de teoría de
conocimiento de epistemología jurídica. Su punto de iniciación lo constituye el
postulado de la separación infranqueable entre el ser y el deber ser, la brecha
entre la realidad natural y la norma, o si se quiere, entre el hecho y la valoración
jurídica. Kelsen afirmó que el Derecho implica un orden normativo; quiere esto
decir, que pertenece por completo a la esfera del deber-ser. Viene a constituir el
dualismo metódico de que hablara Radbruch, en aras de una asimismo pureza
metódica; en tal sentido la Ciencia Jurídica tendría que depurarse de los
elementos históricos, sociológicos, políticos, jusnaturalistas, que pertenecen a otra
escala del conocimiento. Dejar de ser interdisciplinaria, para ser rígidamente
disciplinaria. Vaciar el contenido para quedarse en la forma de lo que es
propiamente el Derecho.

Expresó Kelsen que el Derecho es una técnica social que se encuentra al servicio
de determinadas finalidades humanas y sociales; como decíamos, a unos
intereses encontrados. Sin embargo, su ser no implica su finalidad en su
contenido, pues ésta es "metajurídica"; se encuentra más allá del Derecho. El
Derecho, por tanto, representa un medio o un instrumento al servicio de las
finalidades del poder. De allí que para la Ciencia del Derecho lo que interese en
primera instancia sea la estructura no el contenido. El Derecho así concebido ha
de considerarse como un deber-ser; su estructura es la normatividad. En el fondo
el Derecho no es más que norma; se consta bajo esta perspectiva kelseniana la
identificación entre Derecho y Ley. Lo cual conduce a negar la dualidad entre el
Derecho y el Estado no es más que Derecho, vale decir, orden jurídico. Solamente
se verifica un Derecho, quebrándose, por tanto, la distinción entre Derecho
objetivo y Derecho subjetivo; siendo el Derecho Norma, el querer y pretender del
Derecho subjetivo pierde toda significación. Igualmente se quiebra la distinción
entre la creación y la aplicación del Derecho; vale decir, entre ley y sentencia;
entre las regulaciones abstractas y generales y los actos jurídicos individualizados.
Si de la ley se habla de las regulaciones abstractas e impersonales y de la
segunda de la aplicación práctica al caso concreto, esa distinción, se desvanece, y
ley y sentencia constituyen el anverso y el reverso de la misma moneda, que es la
norma misma.

La Teoría Pura del Derecho, no es más que una teoría de las formas. Kelsen
afirma que tienen validez apriorística frente a toda manifestación jurídica empírica.
¡El contenido de la forma pertenece a la política no al Derecho! Kelsen niega el
Derecho natural y toda idea absoluta de justicia. A su manera de entender, toda
idea de valor desdibuja una máscara con la cual se encubren intereses sociales o
políticos. De ahí que propenda por una ciencia jurídica pura. Valorar es introducir

14
la relatividad; aspira hacer de la Ciencia Pura del Derecho el universo de la
objetividad estricta.

Expuestas suscintamente las diversas corrientes que se caracterizan como

positivistas, es procedente adelantar una exposición general sobre el positivismo,
para poner de relieve todos sus alcances y consecuencias. Abel Naranjo Villegas,
lo mismo que Batiffol y Radbruch coinciden en afirmar que el positivismo se
levantó como un movimiento de reacción en contra de las exageraciones del
idealismo y del Derecho natural; coinciden, así mismo, en que la quiebra del
jusnaturalismo se configuró más que por los postulados del historicismo, por el
criticismo Kantiano. Naturalmente que el positivismo jurídico recibió su influencia
del positivismo filosófico de Comte, pero éste a su vez tiene sus raíces en el
criticismo Kantiano. El positivismo filosófico afirma como los progresos de la
ciencia muestran el camino por el cual el espíritu humano puede obrar
eficientemente; el de la observación de los fenómenos que tienen lugar en el
espacio y en el tiempo; de esto puede deducirse que cualquier otro método,
especialmente el de los metafísicos es estéril. Aplicada al derecho esta
concepción condena toda búsqueda de un derecho natural; la especulación
metafísica cuya imposibilidad se encuentra suficientemente probada por las
mismas contradicciones de sus sostenedores. Por el contrario, las legislaciones
positivas son fenómenos que se desarrollan en el espacio y en el tiempo! de ahí la
utilidad de su estudio. Respecto al criticismo, Kant afirma: "no conocemos las
cosas en sí mismas –noúmenos- sólo conocemos y aprehendemos los fenómenos
mediante las formas apriori de la sensibilidad y del entendimiento. Deducir
formulaciones, normas jurídicas de la naturaleza del hombre y de las cosas
pondría el conocimiento de esa naturaleza en el universo lo cual nos resulta
imposible". El positivismo se juntó en el siglo XIX con la tradición voluntarista,
según la cual el fenómeno jurídico se reduce a los actos da voluntad de los
gobernantes: el derecho positivo, a cuyo estudio el positivismo pretende limitarse
es aquel que está puesto por un acto de voluntad que se desarrolla en el tiempo y
en el espacio, implica la voluntad unilateral del príncipe o del acuerdo de
voluntades de quienes hacen las leyes. El voluntarismo no está unido al
autoritarismo. Ni tampoco es ajeno a la escuela del derecho natural. Pufendorf
sostiene, como Suárez, que el derecho natural depende de la voluntad de Dios. La
fórmula de mayor valor y la más notable fue dada por Rousseau; la tradición del
contrato social preparó una explicación voluntarista de la ley: esta es la expresión
de la voluntad general. Sin embargo, se consideró a Kant como voluntarista sólo
conocemos los fenómenos la razón práctica pertenecería pues, al dominio de la
voluntad. Hegel, por su parte, quiso ir más allá del dualismo voluntad inteligencia,
así afirmó la supremacía de la voluntad del Estado. Sobre este aserto Portalais
declaró: "las leyes son actos de voluntad"; Ihering da la expresión más enérgica

15
del voluntarismo: destaca que el derecho es objeto de una lucha, que la vida
jurídica es la política de la fuerza. La postura intelectualista del derecho tal como la
encontramos en las concepciones Aristotélico Tomistas, nos parecen irrisorias.
Nosotros aceptamos pues, una perspectiva voluntarista, antes que intelectualista
respecto al derecho/ vale decir, que en lo concerniente a la esencia, sentido y fin
del derecho prima, así lo entendemos, la voluntad antes que el entendimiento.

Los partidarios de la doctrina positivista ven en ella, en primer término, una

cuestión de verdad, de realidad; es decir, la distinción entre lo que es y lo que
debería ser. Nos parece que criticar el derecho que existe como si no fuera
derecho, porque no se ajusta a la idea de: justicia es muestra de confusión.
Tenemos que tener en claro que el Derecho es Derecho aunque no sea Derecho
justo. Esta aclaración es adecuada no solo para las concepciones del Derecho
Natural, sino también para la concepción económica de la historia. Explicitamos la
contradicción: si la Concepción Económica de la historia parte de la unidad del ser
y del deber ser en la determinación total y necesaria de las leyes del ser, no solo
en la vida jurídica, sino también en los otros campos propiamente humanos,
indudablemente que su consideración axiológica de injusto contemporáneo frente
a lo justo futuro carece de fundamento. Por tanto, la Concepción materialista de la
historia causal empírica busca consciente o inconscientemente su
complementación en una filosofía jurídica y social, con la mira teológica del
socialismo. Filosofía jurídica y Social que han de estar fundamentadas en el fin
anhelado no en la causa que la determina. Es decir, en el futuro socialista, no en el
determinismo de la contradicción en la infraestructura económica. Ciertamente, el
Derecho tiene un condicionante en la causa, en la determinación del sistema de
producción, pero para su conformación también está implícita la llamada de un fin
desde el porvenir; para nosotros la dialéctica se da en el mundo de las ideas, del
espíritu, más no en la naturaleza; en el fin anhelado, no en la causa que
fatalmente se impone.

Los argumentos del positivismo no son en modo alguno despreciables, pues

basándose en la observación de los fenómenos ofrecen la versión de lo que es. A
la Escuela Exegética, lo mismo que al empirismo jurídico se les puede reprochar la
identificación que hace entre lo jurídico y lo legal. Lo cual destierra toda crítica, y
por consiguiente, toda superación. Por su parte, el normativismo de Kelsen
presenta una contradicción de fondo; como considera que el imperativo jurídico es
hipotético y autónomo, desvincula la norma del deber ser del ser. Las normas del
deber-ser solo se derivan de otras normas del deber-ser. Y cómo pretende
caracterizarse como positivista-formalista, en el sentido de su fidelidad a lo
normativo, al derecho dado, configura la contradicción. Todos los demás
positivismos afirman que los hechos del ser Influyen decisivamente en la

16
normatividad jurídica; es decir, el derecho es determinado radicalmente por
factores del ser, llámense historia economía, factores biológicos, sociológicos o
políticos. Por el contrario el positivismo de Kelsen no se afirma en la realidad, se
afirma en otras normas del deber ser. Se inaugura el dualismo metódico de que
hablara Radbruch: el deber-ser desvinculado del ser; vale decir, la norma ajena a
los hechos. Lo que nos cuestionamos es la norma fundamental de que hablará
Kelsen, de la cual desciende toda la normatividad de un sistema jurídico.
Colocamos en entredicho ese campo metajurídico del cual él hace desencadenar
todo lo jurídico.

Igualmente constatamos otra ambigüedad en la Concepción Económica

materialista de la historia marxismo; en esta Concepción, por el contrario, sé
excluye toda preminencia del deber-ser de la razón conciencia individual— los
postulados del ser se manifiestan determinantes. La profecía política que encierra
esta Concepción Económica expresa que la evolución económica conducirá a una
nueva sociedad, y con ella a una ordenación jurídica socialista, y a una conciencia
colectivista en el hombre, es decir, las transformaciones en la infraestructura
económica, producirán, en última instancia, modificaciones en el ser del hombre.
En esa gran trasmutación estructural la razón, la conciencia, no tienen una
participación significativa. Por otra parte, es el individuo quien valora en esta
situación actual contemporánea que el orden jurídico es injusto en tanto que la
posterior evolución del sistema de producción determinará un orden justo. En otras
palabras, el socialismo se manifiesta como una exigencia de justicia más que
como una fatalidad futura. Así pues, el hombre mediante su acción transforma el
sistema de producción; su acción se; revela en modelos de comportamiento, en la
normatividad del deber-ser.

El positivismo jurídico dentro de sus facetas estáticas, tal como se manifiesta en la

escuela exegética, en el empirismo jurídico, en el formalismo, y en el
normativismo, se constituye en un factor indispensable para asegurar la seguridad
dentro de la sociedad burguesa. Dentro de las tres exigencias del Derecho, tal
como las concibe Radbruch: justicia, finalidad y seguridad jurídica; el positivismo
sirve a la seguridad, en tanto que la axiología sirve más a la idea de Justicia.

Si las concepciones jurídicas, tal como se evidencian mas claramente dentro de

los pueblos orientales se consideraban originadas en la divinidad, estas
concepciones justificaban el absolutismo monárquico; posteriormente, mediante el
derecho natural, concebido como derivación de la ley eterna. (Véase Tomás 1 de
Aquino. Conferencias de P. Zabalza el derecho natural como aprehensión de la ley
eterna por la criatura racional), sufrieron su correspondiente evolución hasta el
positivismo jurídico, que también favorece el orden establecido por los

17
detentadores del capital y de la tierra. (Véase en Henkel ob. cit. p. 142,
Concepción de Tolstoi). El positivismo jurídico al identificar el derecho con el
derecho dado, positivo, sirve justamente al orden establecido, configurado en favor
del sector dominante de la sociedad. El dominio generado por el poder y la riqueza
arrastra al Derecho, el cual se encuentra encaminado más a los requerimientos de
los que dominan en un momento dado, que a la adecuación a las necesidades
reales de una sociedad determinada. Respecto al caso latinoamericano en
particular, y del Tercer Mundo en general, son viables las consideraciones que
adelanta Abelardo Villegas en su obra "Panorama de la Filosofía Iberoamericana
actual", dice él: "Antiescolasticismo, conciliación o ruptura con el liberalismo,
naturalismo, industrialismo, sajonismo, y racismo, caracterizan al positivismo
latinoamericano. El positivismo es, la más de las veces, la expresión de una
oligarquía dominante". (Villegas, Abelardo, Panorama de la Filosofía
Iberoamericana actual, Edit. Universitaria de Buenos Aires; Biblioteca de América
Libros del tiempo Nuevo K 15, 1962 p. 74).

III

TENDENCIA SOCIOLÓGICAS

Aún cuando las corrientes que intentan fundamentar lo jurídico en la condición

social se pueden clasificar dentro de los positivismos, las trataremos en capítulo
aparte, para constatar la distinción.

Heinrich Henkel al situar el Derecho dentro de los órdenes del ser afirma: "El
Derecho tiene su existencia en el espíritu; más concretamente en el espíritu de la
agrupación humana devenida en comunidad jurídica. El derecho depende, en su
ser y en su contenido, del sector de lo psíquico. El Derecho como fenómeno
espiritual acompaña exclusivamente a las sociedades humanas. El Derecho se
sitúa en el mundo del espíritu, y dentro de éste como creación del espíritu común
del grupo, en el sector de los productos sociales objetivados". (Henkel, Heinrich;
ob. cit. p. 32 et. 38). La orientación sociológica verá en el Derecho, esencialmente,
una comprobación de la realidad social. El Derecho como fenómeno social se
palpa en el Pasado; Aristóteles considera las constituciones en su diversidad: "el
hombre es por naturaleza social. Así, básicamente es la idea de que el Derecho
depende de los caracteres de la sociedad considerada. Hablando de la orientación
sociológica Batiffol expone: "Bajo esta orientación, la idea es de que el, Derecho
no es en modo alguno una creación deliberada; se forma espontáneamente y de
manera más o menos inconsciente a través de- la costumbre". (Batiffol ob. cit. p.

18
29); o como dice Savigny: "El Derecho es una creación del espíritu del pueblo",
(en el mismo sentido se pronuncian Montesquie, Vico y Burke).

Las tesis de la escuela sociológica se mueven en torno a tres aspectos, centrales:

el hecho social, la presión social y la conciencia colectiva. Aplicando al Derecho se
dan los siguientes resultados: 19 el prime" fenómeno jurídico es la costumbre
análisis del concepto de hecho social; 2) la ley aparece menos directamente como
un hecho social porque no es una obra voluntaria, pero su objetivo debe ser el de
leer en los hechos sociales las normas que deban consagrarse, y, 3) la actitud de
los jueces y del legislador es un fenómeno social que debe Juzgarse por los
mismos métodos que el derecho espontáneo. En definitiva, el Derecho es
producto dé la conciencia colectiva. G-. Gurvitch desarrolla la tesis central de la
escuela; también Haurriou, Dauvy, Duguit, son los exponentes más
representativos de esta corriente.

Si el Derecho es un producto espontáneo de la vida social, indudablemente se

niega, en gran medida, el aspecto ideal o prospectivo del Derecho. La lectura del
derecho en los hechos expresa la evidencia de que hay hechos que imponen el
derecho. Se trata de los hechos producto de relaciones sociales determinadas. No
obstante, siempre será menester formular un juicio de valor sobre cuáles han de
ser las relaciones sociales más convenientes para el desenvolvimiento humano. O
cuales son los intereses más dignos de protección desde un punto de vista social
y jurídico. Se requeriría, por tanto, una concepción de la sociedad y de los fines
que ella debe asignarse, a un análisis de su naturaleza y de la Condición Humana.
El problema de esta corriente sociológica radica en la armonía entre el "hecho,
social" y la libertad individual.

En reacción contra el formalismo jurídico se levantó el sociologismo. Tendencia

que busca las vinculaciones sociales del Derecho; se vale de datos sociológicos
en la configuración del Derecho.

Ihering representa, precisamente, esa tendencia que propicia constituirse en

antiformalista; considera que el esqueleto del sistema jurídico no tiene una
justificación en sí. El Derecho se justifica en tanto que sirve para garantizar los
intereses de la vida, y ayuda a satisfacer sus necesidades, a realizar sus fines;
expresa que los derechos no son gratuitos en sí, la utilidad y no la voluntad refleja
el contenido del Derecho.

El considera que los derechos son interés jurídicamente protegidos; en otros

términos, el fin es el creador de todo Derecho. Esas son pues, las ideas
fundamentales de Ihering. Define el Derecho como:" "la forma de aseguramiento

19
de las condiciones de la vida de la sociedad, creado por el poder coactivo del
Estado". Sin embargo, no tiene en consideración tan solo el fin, tan solo los
intereses; el introduce el concepto de lucha, de conflicto. Pues con tal concepto
ataca a la escuela histórica que veía en el Derecho el producto y la manifestación
de la conciencia jurídica popular. El Derecho no es producto espontáneo sino fruto
de una lucha de intereses. Quiere significar que para la Escuela Sociológica el
Derecho no es un conjunto de imperativos racionalmente formulados de una
manera abstracta o un sistema de proposiciones. Es, esencialmente, un complejo
sistema de juicios de valor. O mejor, la valoración del interés. El Derecho encarna
la valoración oficial de los hechos que es coactiva y se impone a las valoraciones
subjetivas de los hombres. La valoración oficial es emprendida por él Estado, que
es una instancia superior.

La Escuela Sociológica en materia de filosofía jurídica manifiesta que el sistema

de leyes no implica una imposición arbitraria, sino que su autoridad procede de las
costumbres y las necesidades que se encuentran en la vida de convivencia.

Por otra parte, y dentro del contexto de esta tendencia se encuentra Duguit, su
pensamiento se funda sobre la idea de la solidaridad. El es básicamente
objetivista; plantea que el Derecho subjetivo no existe, la soberanía carece de
realidad, así, el sujeto del derecho es una noción metafísica. Por ello, prima la ley
sobre, cualquier, otra fuente. Planteó Duguit un Derecho eminentemente social
pero conservó primada para el Estado en la organización jurídica.... (Duguit, León-
Soberanía y Libertad; La Transformación del Estado; La Nueva Orientación del
Derecho Político; Las transformaciones generales del Derecho privado desde el
código de Napoleón. Manual de Derecho Constitucional. El Pragmatismo Jurídico).

La tendencia sociológica también se manifiesta en la denominada Teoría de la

institución; su esclarecido exponente ha sido Haurriou; su pretensión consistía en
reconciliar la idea con la realidad, el hecho con la valoración, el ser con el deber-
ser. La norma con el ser. Una Institución es una idea de obra o de empresa,
jurídicamente es un medio social para la realización de la idea que organiza un
poder. Habla de la institución de grupo y la institución de cosa; ambas tienen
referencia a la permanencia. Este aporte de la Teoría Institución es más
interesante para la Ciencia Jurídica que para la misma Filosofía Jurídica. Esta
doctrina supone un dualismo entre individuo e institución; y, justamente, la
institución posee vida jurídica autónoma; la implementación jurídica se
despersonaliza; pues toda autoridad ha de Ser Institucional e implica jerarquía y
autoritario ejercicio, Se establece que en general el derecho tiende a evolucionar
de lo contractual a lo institucional; refleja la evolución de un pensamiento
individualista a uno comunitario.

20
 IV

CORRIENTE AXIOLOGICA

Al determinar los temas de la Filosofía del Derecho, García Maynez expresa: "Son
dos los temas capitales de esta disciplina: el primero es la determinación del
concepto jurídico del derecho; el otro se refiere a los valores que el orden jurídico
positivo debe realizar. La segunda parte de la disciplina de que hablamos, cuya-
tarea consiste en descubrir los valores propios del Derecho, denominase axiología
jurídica. Esta última ha recibido también las denominaciones de teoría del derecho
justo, doctrina de los valores jurídicos y estimativa jurídica. La axiología jurídica
estudia los valores a cuya realización debe aspirar el orden jurídico positivo. Para
la mayoría de los autores, es la justicia la finalidad suprema de está. Algunos
creen descubrir dicho fin en el bien común, otros estiman que el valor jurídico
fundamental es la de seguridad, y que en caso de conflicto, debe la justicia ser
postergada, en beneficio de la paz y el orden". "Siguiendo la opinión más reciente,
pensamos que los valores jurídicos no se excluyen de manera absoluta, y que una
de las tareas de la estimativa es determinar el respectivo rango de aquellos”.
(García Maynez, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho; Edit. Porrúa S.A.
México, D.F. 19ava edición 1971 Páginas 119-121).

Para Radbruch hay una escisión radical entre la realidad y el valor; entre el ser y el
deber-ser; frente a la naturaleza surge el mundo de los valores, dice él: "El primer
hecho del espíritu es el de separar el yo de lo dado y enfrentarlos separando así,
realidad y valor". Agrega: "El Derecho es obra humana, y como toda obra humana
solo puede ser comprendida a través de su idea. El Derecho solo puede
comprenderse en el círculo de la conducta impregnada de valor. El Derecho es un
fenómeno cultural, es decir, un hecho relacionado a un valor. La idea misma del
Derecho pertenece a la consideración valorativa. Se debe considerar el Derecho
anclado en el mundo de los valores". (Radbrueb ob. cit. p, 44 ct, ss.). Su
consideración valorativa del Derecho se caracteriza por dos rasgos esenciales: —
Dualismo metódico (es imposible deducir de lo que es lo que debe ser), y el
relativismo (el relativismo resulta apropiado para contrarrestar la tendencia de
creemos poseedores únicos de la verdad o de la justicia; el relativismo es una
posición coherente con la democracia pues repudia todo dogmatismo en materia
jurídica). Por su parte, como veíamos en el capituló precedente Iheririg llegó a la
convicción de que, en últimas, lo que daba la clave de la formación del Derecho
era la idea de Fin: "El Fin es el creador del Derecho". (Von Ihering — El Fin del
Derecho. T. I 5^ ed. 1916). A la luz de esta orientación teleológica el Derecho se
plantea el problema de los valores; las motivaciones u objetivos pueden ser
buenos o malos, valiosos o carentes de valor, en este aspecto coinciden las

21
tendencias de fin y de valor. La determinación de los valores es el punto principal
de las preocupaciones jurídicas actuales.

Contrariando la concepción aristotélico-tomista, que concebía la aprehensión del

fin mediante el entendimiento, vale decir, a través de la razón, y no por la voluntad,
nosotros nos identificamos con Henkel que afirma: "la experiencia valorativa quiere
decir aprehender un objeto con el sentimiento". (Véase Henkel ob. cit. p. 395).
Ciertamente, el valorar es una de las características fundamentales del ser del
hombre; toda persona valora, de un modo espontáneo, casi intuitivo; sobre origen
y esencia del valorar Henkel agrega: "Es preciso señalar que todas las
contemplaciones sobre el problema de la valoración y de los valores tiene un
trastorno de creencia, que, o bien creencia en el establecimiento da valores por un
ser divino, o la creencia en la creación autónoma de valores". Consideramos que
el hombre es el creador autónomo de sus valores; Nietzsche expresa: "asumiendo
la interpretación sobre el origen de los valores, ''En Verdad, los hombres se dieron
todo su bien y todo su mal. En verdad qué no lo tomaron, qué no 1o encontraron,
que no les cayó como una voz del cielo. Solo el hombre puso valores en las cosas
solo él dio sentido a las cosas, ¡sencido humano!, por ello se llama a sí mismo
Hombre". (Nietzsche, Federico, Así hablaba Zaratustra, Edit. Bedout. Vol. 82).

El hombre y el Derecho, éste por ser construcción de aquél, al desenvolverse en

pos a fines y objetivos necesariamente se limitan, y limitan el alcance de tales
fines. En otros términos, no se puede actuar sino en vista de objetivos próximos.
Los fines remotos ponen en tela de juicio los fines de la vida humana, sobre la cual
no se puede lograr acuerdo. Es decir, el legislador actúa constantemente en vista
de un objetivo próximo. Si reglamenta los comportamientos de los hombres en
relación a fines remotos aliena al hombre de carne y hueso .al porvenir) pasa a
convertirse en un medio de un fin futuro.

Ante tantos objetivos que se plantean a una sociedad determinada en el curso de

su desenvolvimiento histórico, y ante tantas valoraciones que se pueden
emprender, es necesario orientar, jerarquizar, establecer prioridades de unos
valores sobre otros; fijar la polaridad de los mismos. Los positivistas
argumentarían que ello constituiría una intromisión en concepciones generales de
la vida no susceptibles de-fundar un sistema jurídico. Sin embargo, pensamos es
imposible configurar un derecho desvinculado de una concepción general sobre la
vida. Concepción de la vida y establecimiento de primacías que,: en nuestro
entender, no se pueden adelantar en miras a una finalidad única y suprema; esta
no existe, no se puede formular, ni a nivel individual ni a nivel social, tan solo
contamos con un manojo de pequeñas finalidades,, en pos de la adecuación a las
necesidades concretas. Al respecto Batiffol expresa: "Es vana la esperanza de

22
llegar a una finalidad última que defina el quehacer jurídico. Nuestras opciones
fundamentales nunca son razonadas, no razonables, son opciones que aparecen
como afectivas". (Batiffol, Henri, ob. cit. p. 83).

La antitesis de la naturaleza, del ser, implica precisamente al sistema, al deber-ser.

La naturaleza, o mejor la realidad en sí misma no es ni buena ni mala, no es ni
justa ni injusta; se encuentra ahí, opaca y carente de significación; por el contrario,
el sistema, ya sea un sistema social, o un sistema de valores, o en especial un
sistema de valores jurídicos, si se encuentra sujeto a la polaridad de bien y de mal,
de lo justo o de lo injusto. La justicia solo puede ser concebida dentro del mundo
cultural, producto del hombre; justicia comprendida y comprendida en unas
concretísimas relaciones sociales. Todo sistema es gratuito; bien podría ser otro el
orden, la valoración y el fin. La escuela axiológica pone de presente precisamente
eso: el orden bien patria ser diferente; si el hombre es el creador autónomo de sus
valores, estos bien podrían ser otros. Esta concepción rompe con los
determinismos inexorables provenientes tanto de la naturaleza como de la
sociedad, concede gran significación a la libertad del hombre, el cual mediante el
uso de su voluntad escoge sus fines, valora y se autoconstruye. En contraposición
con el Derecho Natural y los positivismos, la orientación axiológica pone más
énfasis en_ la autoconstrucción del hombre, no tanto en la influencia
incontrastable de las leyes de la naturaleza o del sistema de producción. En
nuestra opinión esta posición dignifica al hombre coma hacedor de la historia.
(Véase Sartre, Jean Paul. El Existencialismo es un Humanismo. Edit. Le Livre de
Pouche, 3ª ed. 1966 passim. En ese mismo sentido expone Sartre que el hombre
es el que inventa los valores; es por tanto el hacedor de sí mismo).

Las tendencias teleológicas abarcan la orientación valorativa; se encuentran

representadas por la Escuela Sudoccidental alemana, o escuela de Badén, es
ciertamente opuesta a la Escuela de Marburgo. La nueva dirección está
encabezada por Wilhelm Windelband y Heinrich Rickert, se constituye como la
misma Filosofía de los Valores; implica la referencia del Derecho a los Valores, o la
pretensión de fundamentar el pensamiento jurídico en la Filosofía de los Valores.
Existe, por tanto, una escisión entre Naturaleza y Cultura. Se hace referencia a la
realidad de valores absolutos que valen más allá de la realidad. Por una parte, se
constata el dualismo: en un extremo de la relación se encuentra la realidad, por el
otro extremo la valoración. Algunos objetivistas en materia valorativa consideran
que hay cosas que valen más allá de la realidad: se abre paso, por tanto, a la
Filosofía de la Cultura; no son acaso, las valoraciones, manifestaciones de
cultura? Esta corriente axiológica o teleológica tiene como figuras más
representativas a Emil Lask, Max Ernest Mayer, Gustavo Radbruch; sin embargo,

23
no es viable perder la conexión de ellos con la teoría de los valores de Max
Scheler y Nicolai Hartman.

Lo que da la base de la formación del Derecho es la idea del valor. Bentham fue el
primero en afirmar el utilitarismo como método sus tentado en el valor de la
utilidad; consideraba que lo importante es saber que es lo que se quiere, en este
caso la felicidad para el mayor número de personas; sin embargo, el bienestar
material generalizado en tanto identificación con la idea de justicia no permite una
construcción coherente del Derecho. Bentham sostenía que la felicidad de todos
solo puede ser la suma de felicidades individuales, vale decir, el placer, para el
mayor número. Sin embargo, admite que la utilidad inmediata de cada uno puede
no coincidir necesariamente con la de todos. En el mismo sentido Stuart Mili
también se había dado cuenta de que la utilidad no es una suma de intereses
individuales, muy frecuentemente contradictorios, sino más bien del interés
general. Si con Sheler y con Hartman se habla de la jerarquía y la; polaridad, de
los valores antes, con Ihering se había hablado también de la jerarquía de interés.
Por tanto, la racionalización jurídica no busca el bien del individuo, sino como un
medio de asegurar el bien de la colectividad. Y cual es el bien general, colectivo,
sino el equilibrio de los intereses en juego. Ante la diversidad de procedimientos se
pueden constatar el dialéctico; no resulta posible aplicar un método dialéctico
hablando de valores, en tanto estos brotan de una conciencia estimativa en miras
a fines; no están determinados por imperativos dialécticos. Un método viable en la
configuración del Derecho es el método teleológico, en todo momento de la
elaboración y aplicación del Derecho se ha de tener en ^ cuenta el valor que
ilumina la regulación. Pudiese ser el valor del " equilibrio, el de la solidaridad, o el
de la supervivencia.

Al igual que el hombre el Derecho no puede actuar sino en miras a objetivos

próximos, pues en los objetivos remotos entra en discusión la finalidad histórica de
la humanidad, ésta carece de una finalidad histórica preestablecida; por tanto, son
los propios hombres los creadores de sus fines y los hacedores de sus valores.
Discutir sobre los fines remotos de la humanidad o de la sociedad implica discutir
sobre el fin de las vidas humanas particulares, en lo cual no se puede llegar a un
acuerdo.

Sin embargo, para que los valores tengan sentido en la realidad tienen que
reafirmarse sobre elementos comunes, que no son otros distintos a las idénticas
necesidades humanas. Así pues, en la creación de la ley se ha de mirar fines
próximos y en su aplicación la relación social inmediata. Precisamente, por
tratarse de objetivos próximos las valoraciones entran en conflicto. Se plantea una
incertidumbre sobre la justicia; pues, las valoraciones subjetivas sobre la justicia

24
son múltiples, de ahí que sea menester una valoración objetiva sobre el Derecho.
Radbruch expresaba: "si nadie puede determinar lo que es justo alguien tiene que
determinar lo que es el Derecho". Esa determinación le corresponde al Estado que
como poder organizado produce la valoración oficial. Todo esto para decir que en
relación con objetivos lejanos o remotos, próximos o inmediatos resulta inútil
pretender una finalidad última que defina el quehacer jurídico. Entran en discusión
los fines; algunos plantean un pluralismo de fines. Radbruch dice que al derecho
se le ofrecen tres finalidades: la seguridad jurídica, la justicia y la utilidad. Algunos
hablan de una finalidad por encima de las otras, y no solamente en el plano
jurídico. Sin embargo, acaso son nuestras valoraciones razones? Nuestras
opciones fundamentales, nuestras valoraciones subjetivas son afectivas. La
conciencia estimativa al optar no tiene en cuenta, de una manera trascendente las
exigencias de la razón.

La especulación valorativa se pregunta por el sentido absoluto del Derecho y de la

Justicia, a diferencia de las concepciones de Derecho Natural y de toda teoría
platonizante de connotación dualista, la realidad que valúa es la empírica y la
histórica, la única realidad: No se concibe más derecho que el dado en la realidad
empírica que se desarrolla históricamente; sin embargo, el Derecho es justificado
o juzgado en miras a su último valor o a su último fin, de ahí qué sea considerado
como teleológico. Veíamos que para Radbruch el Derecho se comprende en el
círculo de la conducta impregnada de valor; al respecto él, al hablar de su
concepto del Derecho afirma: "El concepto del Derecho es un concepto cultural o
lo que es lo mismo, un concepto de una realidad referida a valores, una realidad
cuyo sentido consiste en estar al servicio de los valores. El Derecho es la realidad
que tiene el sentido de servir al valor jurídico, a la idea del derecho". (Radbruch.
ob. cit. p. 43). Agrega: "El concepto del Derecho está, pues, predibujada, en la
idea del Derecho. La idea del Derecho no puede ser otra que la justicia. Está por
lo tanto, justificado que nos detengamos en la justicia, como en un último punto de
partida, ya que lo justo, como lo bueno, como lo Verdadero, como lo Bello, es un
absoluto, es decir, un valor que no puede hacerse derivar de ningún otro.

Pudiera intentarse ver únicamente en la justicia una manifestación de lo

moralmente bueno. Sin embargo, esta justicia en sentido subjetivo, no puede
definirse de otra manera que como el estado de conciencia dirigido a la justicia
objetiva, de modo semejante a como lo hace la veracidad a la verdad. Más aquí
sólo se trata de esa justicia objetiva. Esta, empero, afecta en su valoración a un
objeto distinto de aquel a que se dirige el juicio de valor moral, siempre lo
moralmente bueno, es únicamente un hombre, una voluntad, una conciencia, un
carácter humano. Lo justo en el sentido de la justicia objetiva no puede ser más
que una relación entre hombres. El patrón de la justicia es la ordenación ideal de

25
la sociedad". (Ibíd. p. 44 et. s.). Ahora bien, la justicia, de la cual es patrón también
el Derecho significa igualdad: la igualdad a su vez puede ser susceptible de
diversas significaciones. Para nosotros, repetirnos, no hay más igualdad que la
que se refleja en la estricta equivalencia en la satisfacción de las necesidades
vitales, que permiten, ciertamente, el desenvolvimiento de las libertades subjetivas
y de las opciones culturales.

Radbruch quiere significar que el Derecho es un fenómeno cultural, un hecho

referido al valor. El Derecho sólo puede entenderse en cuanto a su concepto, en
una serie de datos, un manojo de realidades sociales y económicas, y aún
políticas, que tienden a la realización de la idea del Derecho. El contenido desde
luego es la Justicia, pero formalmente hablando un Derecho puede ser injusto, y
no por ello pierde la categoría de Derecho. Expresa, por tanto, que la Idea del
Derecha es la justicia; si el Derecho es la realidad cuyo sentido estriba eh servía a
la idea de Justicia, vale decir de igualdad; su concreción se realiza o no
históricamente, no resulta viable concebir la fatalidad o el determinismo, en el
mundo cultural tiene cabida la realidad de la libertad humana, la cual tiene la
facultad de realizar el proyecto del Derecho en aras de lograr la justicia en un
momento dado de su desenvolvimiento. La Justicia consiste en la igualdad, sin
embargo, la igualdad para Radbruch no implica el imperativo de cumplir, pues el
Derecho tiene antes que satisfacer las exigencias de seguridad Jurídica. La
tensión entre tradición y revolución se desdibuja en la contradicción recíproca
entre seguridad Jurídica e idea de justicia. El Derecho se sitúa entonces en el
momento intermedio, de las ansias de conservación de lo establecido o en los
anhelos de superación. No le es viable despojarse de esta contradicción, es parte
de su condición. La regulación de comportamientos se enclavan en tales
extremos. El Derecho no es propiamente un obstáculo al cambio social; implica un
instrumento formal de carácter relativo al servicio del Establecimiento si es un
Derecho tradicional y al servicio del cambio social si se desdibuja como un
derecho revolucionario.

CORRIENTES HISTÓRICAS

Se dice que las tendencias históricas son una manifestación del espíritu romántico
que dominaba el quehacer intelectual del siglo pasado. Bien sabemos que el
romanticismo no representa más que la respuesta histórica del sentimiento contra
el racionalismo, contra las exageraciones de la razón. Sin embargo, no solamente
contra el racionalismo sino también contra el positivismo. El romanticismo quiere
reivindicar al hombre y a la vida enfrente a la fría especulación metafísica. Lo

26
quiere reivindicar con todo el manojo de sus potencialidades vitales, estéticas y
propiamente humanas; lo quiere reivindicar con los valores de la individualidad,
vale decir, implica la afirmación de lo temporal, de lo histórico, en contra de lo
atemporal, de lo eterno, de lo abstracto.

La Escuela histórica se manifiesta en el sentido de que cada país, o mejor cada

pueblo es portador de una serie de valores; cada pueblo tiene un peculiar espíritu:
espíritu del pueblo o espíritu popular. El arte, el lenguaje, el Derecho, las
costumbres, y demás formas simbólicas de cultura son producto de ese espíritu
popular. Así entendido, el Derecho va a resultar no ya como un proyecto de la
razón o de la voluntad, sino del espíritu del pueblo. No supone una configuración
intelectual, por el contrario, emana del pueblo mismo. Uno de los más
representativos exponentes de la Escuela histórica es precisamente Savigny.
Savigny se pronuncia en el sentido de que el pueblo es un ser orgánico viviente,
con vida propia histórica y espiritual. Que como toda vida, nace, crece, se
desarrolla y muere, que está dotado el pueblo de una fuerza interna, denominada
espíritu nacional o espíritu popular.

La Escuela Histórica establece una impugnación radical contra la doctrina del

Derecho natural; pero no la que consideraba que el Derecho se sujetaba a una
instancia superior: voluntad de Dios, sino contra el Derecho natural racionalista,
ese que se quería justificar en la naturaleza-humana y en la conciencia racional.
Esta última concepción del Derecho Natural había sido la expresión del Espíritu
racionalista. La tendencia histórica reacciona primordialmente contra el
racionalismo, por ende, contra el Derecho natural. El Derecho natural representó
la exigencia de, la construcción científica y racional de un sistema del Derecho. El
Derecho natural consideraba posible tal construcción. No en el, contenido o
definición de lo que se entiende por Derecho natural, sino en la pretensión de
obtener regulaciones y racionalizaciones jurídicas que rijan la conducta de los
hombres de una manera universal y necesaria; como si se pudiese derivar de la
naturaleza humana y de las leyes que rigen la naturaleza física. El Derecho natural
pretendió partir en su configuración de una naturaleza del hombre; entendida,
desde luego, como racionalmente inmutable. Sin embargo, la construcción del
derecho se alimenta de datos de la realidad cambiante, del devenir de la historia.
Eso significa, el historicismo, implica la concepción que pone de relieve la marcha
de la humanidad, no la inmutabilidad pretendida. Por lo tanto, para las tendencias
históricas el Derecho no es cosa distinta que una realidad histórica. La
característica del historicismo, básicamente es el antirracionalismo; Propendían
por atenerse a la realidad histórica. El Derecho Natural, como ya decíamos,
buscaba a partir de unos principios racionales: hacer desencadenar todo un
sistema científico de racionalización jurídica. Búsqueda de la cual no podía

27
participar la escuela histórica; el historicismo veía el Derecho a partir de la
historicidad de los hechos culturales, los cuales eran producto del espíritu del
pueblo.

La Escuela del historicismo jurídico no ataca al Derecho Natural en tanto

concepción metodológicamente equivocada, sino que niega la existencia misma
del Derecho Natural. Si para el Derecho Natural lo importante era el dato
jusnaturalista, para él historicismo es el dato histórico.

Se ha criticado la conexión de Savigny con el Derecho Natural por intermedio del

Derecho Romano. Legaz y Lacambra, explicitando tal conexión expresa lo
siguiente: "Se ha puesto de relieve por algunos la relación positiva entre Savigny y
la Escuela de Derecho Natural. Koschaker señala que a pesar de sus relaciones
con los círculos románticos, Savigny era una naturaleza antiromántica, un
temperamento clasicista enemigo de toda efusión, de toda exageración y de todo
lo violento y revolucionario. La veneración sentida hacía el Derecho Romano no
sólo era un sentimiento común con el Derecho Natural, sino que el Derecho
Romano hizo las veces del Derecho Natural, como ya lo había dicho G. Hugo, el
Derecho Romano es nuestro derecho natural. La oposición al Derecho Natural le
parece a Koschaker más aparente que real en la Escuela Histórica". (Legaz y
Lacambra, Luis Filosofía del Derecho 2a. ed. Edt. Bosch. Barcelona p. 103 y 104).

Igual que Savigny Puchta es otro de los exponentes del historicismo Jurídica Ellos
representan la entrada, desde el punto de vista filosófico, del historicismo en el
pensamiento jurídico. El principio de esta. Escuela descansa en que el Derecho se
vincula al espíritu popular esta, idea es una originalidad frente al racionalismo
antihistórico. El Derecho Natural presumía al racionalismo antihistórico. El
Derecho Natural presumía de logros definitivos, lo que en modo alguno es posible
en las regulaciones que a cada momento de su conformación están determinadas
por cambiantes fenómenos provenientes de la realidad en su devenir.

Se le critica a Savigny que al imponer un criterio histórico al pensamiento jurídico

mediante el cultivo del Derecho Romano impuso, paradójicamente, un nuevo
racionalismo o intelectualismo jurídico, tan antihistórico como el del Derecho
Natural, para esta escuela el único estudio, posible es el de la ciencia del Derecho
tal como se presenta en su evolución.

Hegel así mismo es historicista. Con Hegel había terminado de una manera
majestuosa el Idealismo Alemán. El movimiento filosófico había logrado
sistematizar todos los campos del quehacer humano. De la Filosofía de Hegel se
apoderó el Marxismo que invirtió el idealismo en un materialismo dialéctico. Luego

28
Düthey Filosofía de la Vida dio algunas bases para la transformación sociológica
de la teoría hegelianas del espíritu objetivo. Algunos filósofos del Derecho como J.
H. Khler y F. Berolzheimer desarrollaron una filosofía del Derecho sobre bases
hegelianas. En Alemania los neohegelianos más representativos son Binder y
Larenz. El primero había comenzado como neokantista; sin embargo,
posteriormente se esfuerza por quebrar los elementos dualistas* del idealismo
Kantiano en su filosofía jurídica, mediante el postulamiento de la unidad. Se
plantea que la filosofía del Derecho del Estado que ha continuado luego de Hegel
se concretizó en una interpretación política del pueblo alemán lo que vino a
realizarse mediante el nacionalsocialismo. Sin embargo, los neohegelianistas
jurídicos, en lugar de justificar un régimen político determinado plantean el
desarrollo de la dialéctica en tanto movimiento del espíritu que a cada momento se
reconcilia con la realidad.

El neohegelianismo en Italia tiene como representantes a Croce y Gentile; en

contraposición al representante del idealismo Cesarini Sforza. Croce considera
que la filosofía es construcción de la historia por el espíritu. El Derecho dentro de
la filosofía práctica de la vida concreta del espíritu no es más que economía. Lo
afirma en tanto que entiende que el Derecho, en su esencia es singularidad,
querer de lo individual, realidad singular; de ahí que lo que cuenta para Croce es
el momento" de la realización del Derecho. Croce se vincula al liberalismo en tanto
Gentile es ideólogo del fascismo. Cesarini Sforza, a su vez, plantea que hay una
distancia entre Derecho y vida, aquel no puede satisfacer la vida racionalizando
jurídicamente las acciones humanas.

VI

PENSAMIENTO JURÍDICO EXISTENCIALISTA

El existencialismo o "filosofía de la existencia" es una forma de pensamiento

filosófico que nace con Soren Kierkegaard y reaparece en nuestro siglo con la
obra de Martín Heidegger. Sus nombres más representativos, además de los
citados, se encuentran, unos en Alemania y Karl Jaspers, sería el que con
Heidegger comparte la capitanía del movimiento, aún cuando la bandera fuese
arrebatada por éste, como señalara Heinemann; otros, por último, en Francia,
donde el existencialismo constituye una caudalosa corriente, cuyos hitos son,
entre otros, Sartre, Simone de Beauvoir, Lavalle, Le Senne, Nedoncelle, Camus,
Merleau-Ponty, Marcel. Todavía cabe citar a otros nombres como el de Berdiaff,
sin olvidar, la singularísima figura de Miguel Unamuno.

29
Este panorama es completamente superficial, sin embargo, por que no sólo habría
que distinguir múltiples matices dentro del mismo vg. entre existencialismo
cristiano y existencialismo ateo, sino que sería menester tener en cuenta hechos
fundamentales como el de que Heidegger no se solidariza con el existencialismo,
niega que su filosofía sea filosofía de la existencia o existentativa y subraya que su
interés inicial era estrictamente ontológico.

Aquí no es posible; ni interesa para nuestros fines, exponer profunda da ni

extensamente, las ideas básicas de esta filosofía. Es suficiente la alusión
superficial a los temas que más directa conexión guardan con la problemática
filosófico-jurídica y, en especial, con la actitud de los juristas, en cuanto tales,
como el Derecho.

Se puede decir que la filosofía existencial representa un pensamiento

radicalmente antisubstancialista, que niega la prioridad ontológica y lógica de la
esencial sobre la existencia y vuelva sobre el análisis de esta la atención
primordial de la especulación filosófica. Es una filosofía de la finitud y de la
temporalidad, en la que el ser humano se encuentra antológicamente asomado a
la "nada". Es su destino y, de ahí su angustia. Sin embargo, hay "lo existente", y
para Heidegger la pregunta filosófica fundamental es ¿Por qué hay lo que existe y
no más bien la nada?

El ser del hombre que vive con plenitud su destino ontológico significa la forma del
existir auténtico. Es lo posibilidad que se pierde en la comunicación con los demás
y en el trato con el mundo circundante en la existencia de todos los días. En ella,
el hombre se impersonaliza; se convierte no en "ser-simismo" sino en "se", en ese
sujeto que es "todos" y "nadie" determinado — de lo que se dice, se habla, se
piensa, se juzga, cuando no es ninguno en particular quien dice, habla, piensa o
juzga (Sein und Zeit).

Esto de la autenticidad existencial puede ser la secularización de un concepto

kierkegaardiano. Para el pensador danés, la existencia es la mismidad del hombre
que se ve obligado ante Dios a una decisión absoluta, o esto o aquello, es el
aprehende la eternidad en el momento y cae en la desesperación cuando pierde la
eternidad. En Heidegger y Jaspers ha habido una secularización de este concepto
del mundo religioso del Luteranismo, unida a una actitud que llamaríamos del
"titanismo" espiritual. Por eso, la "autenticidad" parece contraponerse incluso a
otros valores cristianos, como la humildad y resultar incompatible con toda forma
de convivencia cotidiana, frente a la cual mostraría una especie de "complejo de
superioridad".

30
De ahí el sentido individualista que domina sobre todo en Heidegger aún cuando
los conceptos de "preocupación" y, sobre todo, de "cuidado" ó "cura" parecen
abrirse a otras perspectivas.

En Jaspers el sentido individualista se halla contrapesado por afirmaciones más

explícitas de otro signo. Como ser social, nadie es "el mismo sino "nosotros
todos". Es posible una comunicación existencial con otros hombres, pero siempre
en pequeño número, porque de lo contrario el hombre se desnaturaliza y la
existencia se llena de superficialidad. Ahora bien, esa comunicación pertenece a la
naturaleza de la personalidad.

El ser-si mismo sólo es real con otro ser si-mismo. La sociedad se realiza en una
comunidad de ideas como sociedad espiritual. En el recíproco reconocimiento,
cada uno deja de ser un hombre arrojado en el mundo y adquiere dignidad y valor,
se hace "persona".

La "autenticidad" no implica, pues, sólo la radical soledad sino la "comunicación".

Esto se hace especialmente patente en el existencialismo francés, salvo
precisamente en Sartre, de quien es la frase "el infierno son los otros". Pero en
Lavalle, la soledad, actitud primaria del hombre pensante, ha de conjugarse con la
vida social, porque en la soledad cada cual se encuentra en comunión espiritual
con los demás, a los que debe ayudar justamente a hacer posible esa soledad, y,
de ese modo, participar en su vida espiritual. Y en Le Senne y en Nedoncelle y en
Marcel, como también en Berdiaff, el "nosotros" es la categoría en la que se
integran el "yo" y el "tu", que realiza la autonomía de uno y otro y les impide la
caída en la individualidad separada. Para Berdiaeff, no es la persona la que está
en la sociedad, sino la sociedad en la persona; y Marcel dirá que sólo es posible
afirmarse como persona mediante asunción, o asumiendo la responsabilidad de
los propios actos, se comporta uno como un ser real participante de una sociedad
real.

¿Qué sentido y qué valor tiene el Derecho en el existencialismo? Si el Derecho es

una realidad social, la actitud existencialista ante el Derecho aparecerá
condicionada por la actitud ante lo social. Si por "social" entendemos, en un
sentido amplio e impreciso, todo el ámbito de lo "convivencial" y de la
"comunicación existencia!", la posición del existencialismo es varia; mientras que
en Kierkegaard prevalece una posición claramente antisocial, que también se
patentiza en Heidegger con alguna atenuación, que también se patentiza en
Heidegger con alguna atenuación y en Sartre, a pesar, o sin perjuicio, de su
humanismo y de sus aproximaciones al marxismo, y la posición de algunos como

31
Jaspers, es ambigua y bivalente, la de otros, quizás la mayoría, se orienta en un
sentido más claramente social.

Pero si entendemos por lo "social", en un sentido más claramente preciso, lo

"colectivo", de acuerdo con las tesis de Ortega y Gasset entonces, la posición
existencialista es más cerradamente antisocial, porque esa dimensión "colectiva"
del existir humano es la que queda necesariamente al margen de la "existencia
auténtica" reconocida como un valor.

El existencialismo considera como categorías ontológicas la autenticidad" o

"inautenticidad", que sin embargo, son categorías éticas, por que la autenticidad
es una forma valiosa de vida, el modo de ser egregio, frente a la inautenticidad,
que es la disolución y entrega a lo masivo. Las verdaderas categorías ontológicas
de la existencia son mas bien "vida personal" y "vida colectiva", pero la primera no
coincide con "vida auténtica", porque puede haber '*vida personal inauténtica", y la
segunda, la vida colectiva, no consiste necesariamente en "inautenticidad", sino en
una "alteración" que en cuanto necesaria, puede integrar la autenticidad plenaria
de la existencia.

Ahora bien, el existencialismo identifica vida social (colectiva) con la existencia

inauténtica y por eso valora peyorativamente al Derecho, qué: queda lastrada con
la tara de la inautenticidad.

El caso-límite de esta actitud lo brinda Unamuna en su comentario al episodio

quijotesco de la liberación de los galeotes. La "odiosa justicia humana, abstracta e
impersonal" es rechazada con los criterios más favorables y del Derecho y de los
conceptos jurídicos se afirma que se envilecen en las manos de los juristas y los
teólogos.

En Heidegger apenas hay referencias al Derecho, salvo en la forma de" la "ley

pública" reguladora del trato con las cosas del mundo, ley absolutamente
inesencial y arbitraria v cuyo incumplimiento no tiene nada que ver con la genuina
"culpabilidad" de la existencia.

En Jaspers se encuentran también condenaciones bastante explícitas del

Derecho. Sus normas son "muertas y mecánicas", repiten siempre lo mismo y sólo
expresan la calculabilidad del obrar. El Derecho es sólo la regulación aplicable a la
"sociedad de masas". Pero su fijeza, su previsibilidad y seguridad apartan al
hombre de la existencia, porque él hombre no llega a la plenitud de ésta más que
a través de las situaciones-límite, como el dolor, la culpa, la expiación o la muerte:
existir es lo mismo que experimentar situaciones-límite. El Derecho es tanto más

32
inauténtico desde el punto de vista existencial, cuanto más perfectamente se
ajusta en su funcionamiento a las exigencias de la moderna sociedad de masas.
En cambio, se acercaría más a la autenticidad existencial cuanto menos perfecto
fuera como Derecho, o sea, cuanto más se guiase por lo excepcional y lo anormal.
Pero otras afirmaciones de Jaspers vienen a contrapesar en parte el anterior juicio
negativo, referido al Derecho como tal, en el hecho de su posibilidad. Bajo otro
aspecto, el Derecho se revaloriza, no en cuánto pertenece a la existencia
auténtica de la que está excluido por naturaleza sino en cuanto constituye una
"posibilidad" de la misma. El ser histórico del hombre implica una tradición y el
hombre no puede negarlas sin destruirse como posibilidad de realizarse
auténticamente. Pero la existencia consiste en la posibilidad, de realizarse
auténticamente y en el Derecho y el Derecho participa de esta doble posibilidad,
aunque se acentúa su posibilidad como "riesgo" o "peligro1' para la mismidad de
la existencia.

Esta posición de la filosofía existencial ante el Derecho puede, naturalmente, ser

compartida o rechazada por el pensamiento jurídico, y este repudio puede ser
puro y simple u orientarse hacia una superación, utilizando posibilidades de la
misma filosofía existencial.

Aceptar el punto de vista existencialista sobre el Derecho no significa

necesariamente hacer suya la condenación o desvalorización del mismo. Los
juristas no pueden condenar el Derecho.

Pero no pueden resignarse con su impersonalización, su deshumanización, su

inautenticidad existencial. Y, en efecto, el Derecho es vida deshumanizada e
impersonalizada, vida alterada, y no puede ser "humano" porque su ausencia
consiste en deshumanización y alteración, y aún cuando en el Derecho hay
normas generales pero también normas individuales que se hallan cerca de la vida
real y auténtica, éstas, mientras conserven su carácter de normas jurídicas,
tendrían que ser vida social, con todas las características propias de ésta. Una
sentencia, por ejemplo, es una norma individual; pero, por ser norma jurídica, es
una norma social y el juez que la dicta realiza un acto social porque el mismo "ser
juez" es una categoría jurídica y, por tanto, social y el "delincuente" — por mucho
que en él quiera ver un "hombre" o una persona, es igualmente una categoría
jurídica y por ende social. Un jurista existencialista admitirá, pues, resignado, que
el Derecho es inhumano y que el juez perfecto sería aquel que se olvidara de que
es un hombre; y el ideal sería la construcción de máquinas juzgadoras o "robots
jurídicos": y frente a eso, y sin tener nada que ver con eso, estaría la autenticidad
de las existencias personales.

33
Pero esto presupone, de una parte, un exceso de concesiones a la ideología de la
"sociedad de masas". Que las masas es un fenómeno de nuestro tiempo, que la
masificación es un hecho real, que la "organización" es la forma social que domina
en el momento en que vivimos, que la "seguridad social" es hoy la función
radicalmente exigida del Derecho y que, a su conjuro, se han materializado
muchos antiguos ideales jurídicos, todo esto es obvio y evidente, Pero no lo es
todo, porque la sociología puede mostrar que también es un fruto precisamente de
esa estructura social la formación de los grupos íntimos en el seno de la sociedad,
como reductos de la personalidad y la intimidad, lo que significa que el elemento
humano se inserta, y abre brechas en el ámbito social, sin contraponerse a él en la
oposición de lo auténtico frente a lo inauténtico.

Por otra parte, lo social no es necesariamente inauténtico. Hemos dicho que la

vida social es impersonalización, deshumanización, alteración y, por eso, no es
"la" vida auténtica del hombre. Pero es un P elemento con el que el hombre
construye la autenticidad de su vida. El "ser juez" representa una alteración de la
vida personal porque, ante el delincuente, no puede sentir la piedad o el odio que
puede experimentar como hombre, ni poner en práctica sus teorías abolicionistas
de la pena de muerte, etc. El juez tendrá que "hacerse violencia" muchas veces,
porque es un hombre. Pero lejos de actuar, en cuanto juez; como hombre
inauténtico, su autenticidad se integra también con esa violencia que como
hombre tiene que hacerse. La seguridad mecánica de su funcionar como juez
podría ser mayor si olvidase por entero que es un hombre. Pero también es un
hombre el que está ante él, esperando su sentencia, y una pura maquinaria
jurídica no procedería mejor, habida cuenta de esta circunstancia.

Este sentido de la autenticidad del Derecho es lo que ha querido salvar una

doctrina como la de Maihoffer, quien, sobre la base de la analítica existencial de
Heidegger, llega sin embargo a la consecuencia de que no hay sólo la autenticidad
de la "mismidad" del Selbstesein, sino también la autenticidad del ser humano que
está en situaciones Sociales el "ser-como" (Alsseim), o sea, el hombre como
padre, como hijo, como vecino, como comerciante, etc. Contra este intento no hay
hada que objetar y lo único discutible es si se tiene sentido llevarlo a cabo con la
filosofía heideggeriana, donde el concepto de la autenticidad excluye, como
hemos visto, toda referencia a lo social que no sea la pura comunicación espiritual,
porque incluso la forma dé la "preocupación" (fursorge) priva al hombre, según
Heidegger, de la posibilidad de ser él mismo, que le es arrebatada por quien de él
se preocupa, y, por consiguiente, esta se da también en el plano de la
inautenticidad.

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Otros, en cambio, se han orientado en el sentido de construir una ciencia jurídica
existencialista. Así, por ejemplo, Georges Cohn. Estos intentos han resultado
fallidos y no contienen tampoco ninguna novedad. Se limitan a eliminar del ámbito
jurídico la "norma general" y a acentuar el valor de la "decisión" en el Derecho. Lo
cual ya había sido ampliamente proclamado por la escuela del Derecho libre. Por
lo demás, todo decisionismo tiene sentido existencialista, sobre todo si aparece
vinculado a existencia de situaciones-límite.

Respecto del orden jurídico, esto tiene poco sentido, pero en cambio ha revelado
posibilidades más fecundas como teoría política. Por eso la filosofía existencial
puede culminar en una filosofía de la tiranía, politizando totalmente al hombre y
cegándole la visión de lo dado en la naturaleza y en la historia.

No son propiamente existencialistas otros tipos de filosofía jurídica que han creído
preciso partir de un concepto claro de la existencia del hombre para construir la
idea del Derecho. Tal como ocurre con la doctrina de F. Elías de Tejada, que a sí
mismo califica de existencialista jurídico cristiano. Ciertamente él ha partido de la
consideración de las dimensiones del existir humano, una de plano horizontal, el
ámbito de la convivencia, la politicidad, y otra vertical, la dimensión de la
trascendencia del hombre, la moralidad. El punto o línea en que ambos planos
coinciden es el Derecho. El Derecho es una norma política de contenido ético. La
doctrina de Elías de Tejada se encuentra en un "horizonte existencial" que es
propio del pensamiento moderno en general; pero los conceptos que utiliza no
autorizan la calificación de "existencialismo", si no se quiere que este concepto
quede completamente desvaído.

Tampoco son existencialistas otras doctrinas como la de Recesens Siches, a

pesar de que muchas veces se las haya interpretado como tales. La dependencia
de Recasens Siches es más bien del pensamiento de Ortega y Gasset.

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