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I.

INTRODUCCIÓN

La adecuada regulación del funcionamiento de la Administración Pública, así como de la


tramitación del proceso contencioso administrativo son de suma importancia para el
derecho público en general y el derecho administrativo en particular. Ello porque la
reglamentación de dichas materias debe asegurar la obtención de este delicado
equilibrio que debe existir entre los intereses de los administrados y el llamado interés
público o bien común, que consiste en aquello que beneficia de manera favorable a la
sociedad en su conjunto.

El proceso administrativo contencioso pretende establecer el régimen jurídico aplicable


para que la actuación de la Administración Pública sirva para la protección del interés
general, buscando garantizar los derechos e intereses de los administrados, y con
sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general.

La entrada en vigencia de la Ley 27584, Ley que regula el proceso contencioso


administrativo, trajo importantes novedades a la tradicional regulación que había tenido
el proceso contencioso administrativo en el Perú. La más importante modificación, tal
vez sea, la de tener una Ley especial con principios especiales que regulan dicho
proceso, lo que ha permitido incorporar a la Ley que regula el proceso contencioso
administrativo institutos que permiten un control efectivo por parte del Poder Judicial de
las actuaciones de la Administración Pública y, además, una efectiva tutela de las
situaciones jurídicas de los particulares que se hallen lesionados o amenazados por las
actuaciones administrativas

Bajo estas consideraciones, los operadores del Derecho, en especial los vinculados al
Sistema de Administración de Justicia, deben profundizar en el conocimiento de los
principios e instituciones del proceso contencioso administrativo, cuya lógica resulta ser
diferente de los procesos civiles y constitucionales, y que, además, se caracteriza por su
especialización atendiendo a las diversas ramas del Derecho Administrativo,
predominando en la actualidad el contencioso administrativo en materia previsional y
laboral pública.

Ello a su vez permite reducir la informalidad, generando desarrollo económico y social,


en especial en un país en el cual la ausencia de formalidad es muy alta, impidiendo la
incorporación a la legalidad de un conjunto muy alto de personas, naturales y jurídicas.

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Proceso contencioso Administrativo

La finalidad del presente trabajo es buscar el conocimiento teórico y práctico de la


materia, como grupo integrado por: Coll Cárdenas Carreño Carmín, Gonzales Puma
Alonso Rildo, Miranda Quispe Uriel, Paullo Salas Yuliana y Edwin Ventura Maldonado;
nos situamos en la conveniencia de estudiar e investigar diversas doctrinas y
jurisprudencias para poder establecer en primer término los conceptos básicos que rige
la materia en cuestión, a fin de sentar las bases de lo que se procederá a efectuar en el
ejercicio de la profesión, así como las instituciones jurídicas que conforman el estudio
del procedimiento administrativo, en el marco de las diversas normas legales de la
materia.

INDICE:

1) EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN


EL PERU
2) EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
a) concepto
b) los principios
3) LAS PRETENSIONES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
a) Concepto, características y elementos de la pretensión
b) Acción, pretensión y demanda
c) Pretensión y plena jurisdicción
d) Pretensión, proceso y sentencia
4) PANORAMA DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL PERÚ
a) El proceso contencioso administrativo
b) Medidas cautelares
c) Los Procesos Constitucionales
d) La vía arbitral
e) Los Tribunales Administrativos
5) EL RECONOCIMIENTO O RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO O INTERÉS
JURÍDICAMENTE TUTELADO Y LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS O ACTOS
NECESARIOS PARA TALES FINES
a) Actuaciones contra las que se plantea
b) Efectos en la sentencia
c) Agotamiento de la vía previa, plazo y vía procedimental
6) LA DECLARACIÓN DE CONTRARIA A DERECHO Y EL CESE DE UNA
ACTUACIÓN MATERIAL QUE NO SE SUSTENTE EN ACTO ADMINISTRATIVO.
a) Actuación contra la que se plantea
b) Efectos en la sentencia
c) Agotamiento de la vía previa, plazo para impugnar y vía procedimental.
7) SE ORDENE A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA LA REALIZACIÓN DE UNA
DETERMINADA ACTUACIÓN A LA QUE SE ENCUENTRE OBLIGADA POR LEY
O EN VIRTUD DE ACTO ADMINISTRATIVO FIRME
a) actuaciones contra las que se plantea
b) efectos en la sentencia
c) agotamiento de la vía administrativa, plazo para impugnar y vía procedimental.

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8) LA INDEMNIZACIÓN POR EL DAÑO CAUSADO CON ALGUNA ACTUACIÓN
IMPUGNABLE, CONFORME AL ARTICULO 238° DE LA LEY 27444, SIEMPRE Y
CUANDO SE PLANTEE ACUMULATIVAMENTE A ALGUNA DE LAS
PRETENSIONES ANTERIORES
9) DESARROLLO DEL PROCESO: VÍAS PROCESALES, ACTUACIONES Y
SENTENCIA
a) proceso urgente
b) actos procesales, trámite y plazos del proceso urgente
c) actuaciones procesales que no se realizan el proceso urgente
d) proceso especial
10) MEDIOS IMPUGNATORIOS
a) los recursos
b) recurso de reposición
c) recurso de apelación
d) recurso de casación
e) recurso de queja

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Proceso contencioso Administrativo

I. EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN


EL PERU
En el Perú los constituyentes del Siglo XIX no tuvieron entre sus preocupaciones la
creación de una magistratura especializada en resolver controversias sobre materias
administrativas ni tampoco consagraron o hicieron alusión a un proceso especial para
tal efecto. Las veces que las Constituciones de esa centuria hacían referencia a las
controversias que podían suscitarse derivadas de los contratos que suscribía el Estado
o de lo que denominaban “contenciosos de hacienda pública” e incluso de minería y
“comisos” asignaban la resolución de las mismas a los tribunales ordinarios que
conformaban el Poder Judicial.
Las Constituciones de 1834, 1839 y 1855 consagraron a un órgano que denominaron
“Consejo de Estado” pero sin vinculación alguna con el conocido antecedente francés,
porque se trataba de un cuerpo que tenía exclusivamente por objeto auxiliar al
Congreso en la defensa de la Constitución mediante la detección de infracciones
constitucionales y el correspondiente emplazamiento a los infractores, pero carecía de
toda capacidad resolutoria la que estaba reservada al Congreso ETVO.

Iniciado el Siglo XX la Carta de 1920, que rigió solo durante dicha década, consagró un
“Consejo de Estado” compuesto de siete miembros nombrados con el voto del Consejo
de Ministros y con aprobación del Senado que debía cumplir funciones de cuerpo
consultivo del Gobierno y del cual incluso se aprobó su ley de organización Nº 4024 con
fecha 31 de enero de 1920 pero que nunca llegó a funcionar por falta de designación de
sus integrantes.

Probablemente la primera norma legal que con carácter general estableció la posibilidad
de cuestionar ante el Poder Judicial los actos de la administración pública fue el artículo
94º de la Ley Nº 1510 Orgánica del Poder Judicial de 1912 con el siguiente tenor:

LOPJ,1912, artículo 94º.- Corresponde a los jueces de primera instancia de Lima,


conocer, en primera instancia, de los despojos que infiera el Gobierno y de las
demandas que contra él se interpongan sobre derechos que hubiese violado o
desconocido ejerciendo funciones administrativas.
Otro dato importante en la evolución del contencioso – administrativo en el Perú pero
que no llegó a concretarse normativamente es el anteproyecto de Constitución
preparado en 1931 por la Comisión de juristas más conocida en nuestro medio como
“Comisión Villarán” por el ilustre jurista que la presidió don Manuel Vicente Villarán, que
propuso asignarle a la Corte Suprema o a la Corte Superior, según los casos, la
resolución de los denominados “recursos contencioso – administrativos”, condicionado
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al previo agotamiento de la vía administrativa.
Lamentablemente, la referida propuesta no fue recogida por los constituyentes que
elaboraron lo que sería conocida como la Constitución de 1933, que sin embargo sí
consagró un proceso ad hoc, especial, para el control judicial de las normas
reglamentarias denominado “acción popular”, el que ha subsistido hasta nuestros días
con carácter de proceso constitucional para el control jurisdiccional en vía directa de las
disposiciones de carácter general de rango subordinadas a la ley, lo que importa una
importante diferencia con la mayor parte de países con un régimen administrativo
semejante al nuestro, en los que el control judicial de la legalidad de los reglamentos
generalmente es materia de los procesos contencioso – administrativos.

La ley orgánica del Poder Judicial que fuera dictada en 1963 mediante el Decreto Ley
Nº 14605 estableció también la posibilidad de cuestionar ante el Poder Judicial las
actuaciones administrativas, aunque sin configurar un proceso específico al respecto:
LOPJ, 1963, artículo 12º.- Hay acción ante el Poder Judicial contra todos los actos de la
administración pública, departamental y municipal que constituyan despojo,
desconocimiento o violación de los derechos que reconocen la Constitución y las layes.
Otro dato histórico importante en la evolución del proceso administrativo en el Perú,
aunque vinculado a la organización de la administración de justicia en atención a la
resolución de controversias contra la administración pública lo constituyó el Decreto Ley
Nº 18060 y su posterior modificación por el Decreto Ley Nº 18202, que crearon en la
Corte Suprema de Justicia una nueva Sala de “asuntos contencioso – administrativos,
laboral y derecho público en general”, junto a las tradicionales salas del más alto tribunal
dedicadas a las clásicas materias civil y penal.

Sin embargo, la etapa más importante en la evolución de la institucionalización


del proceso administrativo en el Perú lo constituye la consagración por la Constitución
de 1979 en su artículo 240º de las por primera vez denominadas “acciones contencioso
– administrativas” con el siguiente tenor:

Constitución de 1979, artículo 240º.- Las acciones contencioso – administrativas se


interponen contra cualquier acto o resolución de la administración que causa estado.
La ley regula su ejercicio. Precisa los casos en que las cortes superiores conocen en
primera instancia, y la Corte Suprema en primera y segunda y última instancia.
No se tendría un panorama completo de los mecanismos para el control jurisdiccional
de la administración en el Perú si no hacemos hincapié que dicha Carta de 1979
consagró también por primera vez al proceso de amparo, diferenciándolo del habeas
corpus dedicado exclusivamente a la protección de la libertad personal, como un
proceso destinado a la tutela de los derechos fundamentales cuando “sean vulnerados o
amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona”, de modo que el amparo se
ofrecía como otro mecanismo, alternativo al proceso contencioso – administrativo, para
el control de la actuación de los poderes públicos pero exclusivamente cuando estuviera
en juego la protección de los derechos constitucionales.

Asimismo, la Constitución de 1979 recogió también el proceso de acción popular antes


citado para el control judicial de la legalidad y constitucionalidad de los reglamentos y de
toda otra norma de carácter general con rango inferior a la ley.
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Proceso contencioso Administrativo

Lamentablemente, no obstante su proclamación constitucional, el proceso administrativo


careció durante muchos años de una ley especial que estableciera su trámite, a
diferencia de los procesos constitucionales como el amparo y habeas corpus que fueron
regulados por la Ley Nº 23506 desde 1982 y la denominada acción popular para el
control judicial de los reglamentos desarrollada mediante la ley Nº 24968 desde finales
de 1988, en nuestro país durante muchos años no existió una ley que desarrollara
específicamente el cauce procesal del contencioso – administrativo.

Precisamente debido a la ausencia de una ley reguladora del proceso administrativo se


llegó al extremo que el propio Poder Ejecutivo, es decir el poder del Estado cuyos actos
administrativos podían ser sometidas a control judicial, reguló mediante una norma
reglamentaria, el Decreto Supremo Nº 037-90-TR, publicado el 13 de junio de 1990,
diversos aspectos procesales “de las acciones contencioso – administrativas que se
interpongan contra resoluciones de la administración que causen estado en materia
laboral” ante los Tribunales especializados en materia laboral de Lima.

Es recién en 1991, a propósito de la expedición de una nueva Ley Orgánica del Poder
Judicial, que se establece por primera vez en el Perú reglas procesales específicas para
los denominados procesos contencioso – administrativos, en un Capitulo ubicado en las
disposiciones finales de dicha ley, que sin embargo lamentablemente tuvo efímera
existencia porque fue prontamente derogado mediante el Decreto Legislativo Nº 767
que aprobó el nuevo Código Procesal Civil en 1993.

Dicho Código adjetivo sustituyó el vetusto Código de Procedimientos Civiles de 1911,


por una regulación moderna del proceso civil, en la que sin embargo se decidió sumar la
regulación del proceso contencioso - administrativo entre los artículos 540º a 545º con el
título de “impugnación de acto o resolución administrativa”, como una modalidad de los
denominados procesos abreviados.

Por dicha razón en el Perú hasta antes de la entrada en vigencia de la reciente Ley Nº
27584 reguladora del proceso contencioso administrativo, las reglas de dicho proceso
estaban contenidas en el Código Procesal Civil de 1993, no obstante lo inapropiado de
regular el proceso administrativo en un cuerpo legal que regula procesos de naturaleza
civil y a diferencia de otros países que tienen una ley procesal específica que regula el
proceso contencioso – administrativo, aunque no es posible negar que ello se debe a
que en la mayoría de tales ordenamientos existe una jurisdicción especializada en la
materia administrativa de la cual carece el ordenamiento peruano.

Posteriormente, la Constitución de 1993 actualmente vigente consagró a su vez en el


artículo 148º la denominada “acción contenciosa – administrativa” en el Capítulo
dedicado al Poder Judicial con un texto no idéntico pero sí semejante al de la
Constitución precedente:

Constitución de 1993, artículo 148º.- Las resoluciones administrativas que causan


estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contenciosa –
administrativa.
1.1 A fin de completar la descripción de los mecanismos de control jurisdiccional de la
actuación de la administración pública en el Perú conviene tener presente que la
Constitución de 1993 vigente aparte de consagrar el antes citado proceso de
amparo para la protección de los derechos constitucionales distintos a la libertad
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individual, tutelados estos últimos más bien por el proceso de habeas corpus, y de
haber recogido asimismo el proceso de acción popular para el control judicial de la
legalidad de las disposiciones reglamentarias, ha consagrado dos nuevos
procesos constitucionales destinados en gran parte para el control jurídico de la
administración pública: es el caso del proceso de “habeas data” mediante el cual
los ciudadanos pueden impugnar ante el juez la negativa de la administración
pública a sus solicitudes de acceso a la información que obra en su poder o para la
protección de los datos personales respecto de los servicios informáticos, públicos
o privados y es también el caso del proceso denominado “acción de cumplimiento”
mediante el cual los ciudadanos pueden acudir ante el juez para solicitarle requiera
a cualquier autoridad o funcionario de la administración pública renuente a acatar
una norma legal o un acto administrativo para que cumpla con sus obligaciones.
Como se puede apreciar en el Perú ha sido una constante histórica la opción por el
sistema judicialista en el diseño de los mecanismos de control jurisdiccional de la
actuación de la administración pública, por tanto no se ha considerado justificado crear
una organización diferente a la jurisdicción ordinaria similar al Consejo de Estado de
Francia. Más aún, solo en una oportunidad, durante el gobierno militar que gobernó
nuestro país entre 1968 y 1980, se crearon dos organizaciones paralelas a la judicial
ordinaria denominados “fueros privativos”, compuesto cada uno de ellos de jueces de
primera instancia y salas de nivel superior con competencia para decidir con carácter de
cosa juzgada, dedicados a tramitar procesos en los que se ventilaban conflictos de
Derecho Laboral y de Derecho Agrario, respectivamente, con el deliberado propósito del
Gobierno de entonces de que el tratamiento de los citados conflictos no fuera resuelto
por los jueces o tribunales ordinarios que consideraba conservadores y escasamente
conocedores de los temas. Sin embargo, la citada experiencia recibió numerosas
criticas por lo que terminado el régimen militar, por mandato de la Constitución de 1979
dichos "fueros privativos" fueron obligatoriamente integrados a la jurisdicción ordinaria y
con los años incluso la especialización de los jueces en la materia agraria fue suprimida.

La decidida opción por el sistema judicialista para el control jurisdiccional de la


administración pública es ratificada por el Proyecto de Bases para la futura reforma de
la Constitución Peruana elaborada en julio del año 2001 por una Comisión de juristas
designada por el Gobierno de Transición presidido por el doctor Valentín Paniagua que
sucedió al régimen de Fujimori, y que tuve la satisfacción de integrar, porque en el
Capítulo dedicado a la Administración Pública se consignó una propuesta con el
siguiente tenor:

Bases para la Reforma Constitucional del Perú, Cap. XV De la


Administración Pública, 2. Control de la constitucionalidad y legalidad de la
actuación administrativa. - Corresponde al Poder Judicial, controlar la
constitucionalidad y legalidad de toda la actuación u omisión
administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la
justifican mediante el proceso contencioso - administrativo que será
regulado mediante ley.
En el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución vigente elaborado por la
Comisión de Constitución del Congreso de la República y que se encuentra actualmente
en debate público se han proyectado las siguientes normas:

Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución, Capítulo IV De la Administración


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Proceso contencioso Administrativo

Pública, artículo 107º.- Control Jurisdiccional de la Administración Pública. -


Toda actuación de la administración pública es susceptible de control por el Poder
Judicial a través del proceso contencioso administrativo, conforme a la ley de la materia.
Artículo 217º.- Funciones de los órganos jurisdiccionales
Corresponde a los órganos jurisdiccionales:
4) El control de la legalidad de la actuación administrativa
El último tramo de la evolución histórica del proceso contencioso - administrativo en el
Perú lo constituye la Ley Nº 27584 al cual hice referencia al comenzar esta ponencia y
que ha generado un marco legal específico para dicho proceso atendiendo a la
singularidad de las situaciones o controversias que se ventilan en dicha vía y que reside
precisamente en estar regidas por el Derecho Administrativo. En la Exposición de
Motivos del Proyecto[2] que dio origen a la referida Ley Nº 27584 se expresa que no
obstante el notable avance que significó el establecimiento por primera vez en nuestro
ordenamiento jurídico de normas procesales especiales para el proceso contencioso -
administrativo, aunque en un cuerpo legal adjetivo ajeno a la materia administrativa (el
Código Procesal Civil), la experiencia acumulada sobre el contencioso - administrativo
en los últimos años evidencia la necesidad de una "profunda revisión de las reglas de
tramitación del proceso a fin de precisar aspectos esenciales del mismo e incorporar
reglas adicionales que regulen los nuevos cometidos del referido proceso en
consonancia con su finalidad y objeto".

En lo que se refiere a los aspectos organizativos la citada Ley Nº 27584 en su artículo 9º


hace referencia a los Jueces Especializados en lo Contencioso - Administrativo que
constituirían normalmente la primera instancia y a las Salas Especializadas en lo
Contencioso - Administrativo en el ámbito de Corte Superior, porque considera que los
asuntos que podrían ser ventilados mediante el contencioso - administrativo por su
diversidad y carácter complejo componen un conjunto muy amplio y heterogéneo de
materias que requieren de magistrados con suficiente especialización porque la técnica
y los principios propios del Derecho Administrativo y del Derecho Público en general son
muy diferentes a los del Derecho Privado y no es fácil acertar en su interpretación y
aplicación por quienes no tienen especialización en esa rama del derecho. Sin embargo,
conforme al ordenamiento constitucional peruano la tarea de formalizar la creación de
las citadas instancias judiciales especializadas en lo contencioso administrativo
corresponde a la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuya reforma se ha estado
trabajando por una comisión designada por el Congreso en coordinación con la Corte
Suprema de Justicia, encargada de elaborar el proyecto de nueva ley y en el que tengo
entendido existe consenso acerca de la necesidad de crear las mencionadas instancias
judiciales especializadas en lo contencioso administrativo con magistrados titulares
dotados de formación profesional en Derecho Público.

II. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

1. concepto

Es el orden jurisdiccional que se encarga de controlar la correcta actuación de la


Administración, con pleno sometimiento a la ley y al derecho; así como de la resolución
de los posibles conflictos entre la Administración y los ciudadanos, mediante la
interposición de los correspondientes recursos contenciosos-administrativos por

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cualquier persona en defensa de su derechos e intereses, cuando estos se hayan visto
lesionados por la actuación (o la falta de ella) de la Administración.

El proceso contencioso administrativo tiene por finalidad tutelar los derechos e intereses
de los administrados, así como la legalidad de las actuaciones administrativas; para lo
cual existe un conjunto de principios procesales aplicables.

El artículo 1° del Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27584 prescribe que el proceso
contencioso administrativo tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de
las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Es por ello que se
considera que el proceso contencioso administrativo posee una doble naturaleza. Es
objetivo, en tanto se dirige a tutelar la legalidad de las actuaciones administrativas, pero
también es subjetivo, en tanto protege a los administrados ante el comportamiento
arbitrario de la autoridad administrativa.

Es necesario resaltar que el actual proceso contencioso administrativo, a diferencia de


la regulación precedente, hace posible impugnar incluso actuaciones materiales y
omisiones de la Administración Pública, las mismas que difícilmente podían ser
discutidas con la normativa derogada por la ley vigente, contenida en el Código
Procesal Civil. El actual proceso contencioso administrativo es entonces un mecanismo
de plena jurisdicción, que permite una defensa más eficiente de los intereses de los
administrados.

En este orden de ideas, el artículo 3º de la norma contiene el llamado principio de


exclusividad, por el cual las actuaciones de la administración pública sólo pueden ser
impugnadas a través el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se
pueda recurrir a los procesos constitucionales. Debe tenerse en cuenta asimismo que
esa posibilidad de recurrir a los procesos constitucionales se encuentra fuertemente
limitada por la existencia de un discutible principio de residualidad contenido en el
Código Procesal Constitucional, al cual ya nos hemos referido.

Sin embargo, este principio posee dos excepciones. A diferencia de lo que ocurre en el
derecho comparado, el proceso contencioso administrativo peruano no puede ser
empleado para impugnar normas administrativas; las mismas que se impugnan a través
de un proceso constitucional denominado acción popular, sin perjuicio del ejercicio del
control difuso por parte del juez.

La segunda excepción al principio de exclusividad se dirige a la ejecución de


determinados contratos de derecho público, y en particular, los contratos administrativos
regulados por el Decreto Legislativo N.º 1017 y su Reglamento. Las razones de esta
previsión legal se enmarcan en dos prioridades aplicadas a la contratación
administrativa como mecanismo empleado por la Administración Pública para satisfacer
necesidades públicas.

En primer lugar, la celeridad del arbitraje es mucho mayor que la que muestra el Poder
Judicial, lo cual permite resolver los posibles conflictos generados por la ejecución
contractual de una manera más rápida. Una controversia que demande varios años en
ser resuelta puede dejar una carretera sin construir o suministros necesarios sin
despachar.
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Proceso contencioso Administrativo

Asimismo, los mecanismos establecidos para la designación de los árbitros y la


tramitación del arbitraje en la contratación administrativa permiten que sea una
jurisdicción – consideramos que es tal, lo cual es avalado por precedente vinculante
emitido por el Tribunal Constitucional – más especializada que la que corresponde al
Poder Judicial. Normalmente, los árbitros son designados a partir de registros que
establecen un procedimiento para incorporarse a ellos, lo cual otorga una importante
garantía de probidad y especialización. De hecho, la revisión del laudo por parte del
Poder Judicial es eminentemente excepcional, siendo el mismo definitivo.

2. Los principios

El artículo 2º de la norma establece un conjunto de principios de medular importancia.


En primer lugar tenemos el principio de integración, por el cual los jueces no deben
dejar de resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica por
defecto o deficiencia de la ley. Lo cual es una aplicación al contencioso administrativo
del principio general contenido en el Título Preliminar del Código Civil. Para ello se
señala que en tales casos deberán aplicar los principios del derecho administrativo,
considerando que en el derecho administrativo se proscribe la analogía.

Asimismo, tenemos el principio de igualdad procesal por el cual las partes en el proceso
contencioso administrativo deberán ser tratadas con igualdad, independientemente de
su condición de entidad pública o de administrado. Ello implica eliminar los privilegios a
favor de la administración pública, así como equilibrar a quien gozó de preponderancia
en el procedimiento administrativo. Además, se establece el principio de favorecimiento
del proceso, que implica que el Juez no podrá rechazar preliminarmente la demanda en
aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre
respecto del agotamiento de la vía previa. Se señala además que, en caso de que el
Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda,
deberá preferir darle trámite a la misma. Aquí se aplica entonces el principio de in dubio
pro actione que tan en boga se encuentra en el derecho procesal moderno, por el cual
en caso de duda se prefiere proseguir con el proceso.

Finalmente, la norma define el principio de suplencia de oficio, por el cual el Juez


deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de
disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no
sea posible la suplencia de oficio. Este precepto es una extensión del principio de
informalismo propio del procedimiento administrativo y permite simplificar la tramitación
del proceso y asegurar su trámite adecuado
a) Principio de integración.
b) Principio de igualdad procesal.
e) Principio de favorecimiento del proceso
d) Principio de suplencia de oficio.

a. Principio de integración
El principio de integración del proceso contencioso administrativo; es una derivación de
la obligación que tiene el órgano jurisdiccional de pronunciarse sobre el fondo de la
controversia aún en aquellos casos en los cuales no exista norma jurídica aplicable al
conflicto de intereses propuesto ante el órgano jurisdiccional.

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Sobre el principio de integración resulta necesario además, aclarar que la controversia
administrativa planteada ante el Poder Judicial puede versar sobre los más diversos
temas: cuestiones laborales, tributarias, mineras, aduaneras, etc. En estos casos, los
jueces, además de los principios del derecho administrativo deberán aplicar los
principios correspondientes a la rama del derecho que regula la controversia que ha
sido sometida a su conocimiento.

b. Principio de igualdad procesal

Las partes en el proceso contencioso administrativo deberán ser tratadas con igualdad,
independientemente de su condición de entidad pública o administrada.
Si bien el principio de igualdad es un principio que rige a todos los procesos en general,
la Ley ha querido regular de manera expresa dicho principio para el caso del proceso
contencioso administrativo, pues es el proceso contencioso administrativo uno de los
escenarios donde la desigualdad procesal se hace más evidente.
Por ello, el enunciado del principio de igualdad establecido en la Ley que pareciera
suponer la adopción de una igualdad formal, en realidad debe ser entendida teniendo en
consideración la real situación de las partes en el conflicto de intereses. Y esa situación
no es una situación de igualdad, pues la Administración tiene, en dicha relación, una
serie de privilegios que no puede trasladar al proceso. El proceso debe ser el
instrumento que equipare a las partes, un instrumento “igualizador”; y ello no se logra
concibiendo a las dos partes del mismo como exactamente iguales, sino procurando en
el proceso que las partes que en realidad no son iguales, lo sean.

c. Principio de favorecimiento del proceso

El Juez no podrá rechazar laminarmente la demanda en aquellos casos en los que por
falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la
vía previa.
Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la
procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma.
El principio de favorecimiento del proceso debe ser entendido también en el sentido
que, siempre que exista un defecto de cualquier acto procesal que por su naturaleza
sea subsanable, el Juez debe conceder un plazo y la oportunidad para hacerlo. Debe,
por ello, ser restrictiva la facultad del Juez de rechazar de plano la demanda, o en
general, cualquier acto procesal.

d. Principio de suplencia de oficio

El principio de la suplencia de oficio permite que el Juez pueda, de oficio, corregir, en la


medida que esté a su alcance, cualquier defecto procesal que advierta en el proceso,
sin tener que esperar que lo haga la parte. Dicho principio tiene dos fundamentos: el
primero es la concepción del Juez como director del proceso, y el segundo el derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva. De esta forma, con la finalidad de evitar que el proceso
concluya o se dilate por una deficiencia formal, se establece como deber del Juez que
supla cualquier deficiencia en la que puedan haber incurrido las partes, con lo cual el
Juez debe asumir un rol mucho más activo dentro del proceso, y en particular, un
compromiso para velar que el proceso cumpla con su finalidad procurando que éste no
se vea entorpecido por cualquier deficiencia de tipo formal. Es por ello que el Juez
deberá suplir las deficiencias salvo, claro está, que dicha deficiencia no pueda ser
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Proceso contencioso Administrativo

suplida por el Juez, en cuyo caso, siempre que la deficiencia sea subsanable, deberá
conceder un plazo a las partes para la subsanación.

III. LAS PRETENSIONES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

1. Concepto

Con el propósito de abordar adecuadamente el estudio de este capítulo es en principio


necesario manejar un concepto de pretensión. Al respecto, el destacado procesalista
español Jaime GUASP DELGADO considera que la pretensión es la “… declaración de
voluntad por la que se solicita una actuación de un órgano jurisdiccional frente a
persona determinada y distinta del autor de la declaración”

El procesalista argentino Lino PALACIO considera por su parte que la pretensión es “…


el acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial (o eventualmente arbitral), y
frente a una persona distinta, la resolución de un conflicto entre dicha persona y el autor
de la declaración”

La pretensión para ser tal contiene un pedido concreto del demandante al órgano
jurisdiccional porque considera que le pertenece el derecho. Tales pedidos pueden ser:
La declaración de nulidad de un acto administrativo, el reconocimiento o
restablecimiento de un derecho, el cese de actuaciones materiales ilegítimas, la
realización de una actuación debida, el otorgamiento de una indemnización, Etc.

Nótese que lo que distingue o define una pretensión son fundamentalmente tres
características:

Asimismo, resulta oportuno conocer que la pretensión está integrada por dos elementos:
1) Su objeto y, 2) Su razón. El primero de ellos representa el efecto jurídico que se
quiere alcanzar y, el segundo, el fundamento fáctico y jurídico que respalda la
petición43. El objeto de la pretensión es el pedido que se formula (petitum) y su razón
son los argumentos que fundamentan el pedido (causa petendi).

2. Acción, pretensión y demanda

En segundo lugar es necesario distinguir los conceptos de acción, pretensión y


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demanda.

Sobre la base de lo desarrollado por la doctrina más reconocida, Pablo PERRINO,


señala: “La pretensión no debe ser confundida con la acción pues esta última pasa a ser
identificada como el derecho cívico fundamental de poner en marcha la actividad
jurisdiccional del Estado”. Citando a PALACIO, PERRINO continúa…. “…la pretensión
exterioriza el derecho de acción que es preexistente y le sirve de sustento”

En relación a la demanda y la pretensión, PERRINO, citando a GONZALES PEREZ,


señala: “La demanda es meramente el acto de iniciación, el prius cronológico del
proceso, en cambio, la pretensión procesal es el acto fundamental del proceso, su prius
lógico.

Hecho estas precisiones conceptuales, en concreto, ¿Cómo debe entenderse la


pretensión procesal administrativa? Al respecto el profesor Jesús GONZALES PEREZ,
señala: “La pretensión Administrativa es una especie del género de Pretensiones
Procesales cuya nota común, en la generalidad de los ordenamientos, concierne a su
fundamento: se trata de reclamaciones judiciales fundadas en normas y principios de
derecho administrativo.

3. Pretensión y plena jurisdicción

Como ya hemos señalado, tradicionalmente los administrados recurrían ante el Poder


Judicial pretendiendo o requiriendo la declaración de nulidad de un acto de la
administración que consideraban lesivo y afectado de vicios. Con lo cual el órgano
jurisdiccional sólo podía examinar la regularidad formal del acto administrativo
impugnado, sin poder pronunciarse sobre el conflicto de fondo o sobre los derechos
subjetivos del demandante.

Con la consolidación del principio del debido proceso y, fundamentalmente de la tutela


jurisdiccional efectiva, ha emergido una nueva concepción respecto a los alcances del
PCA. Superando los límites del dogma revisor, la idea de la plena jurisdicción, basada
en el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, permite al administrado solicitar la
tutela de la generalidad de sus derechos subjetivos lesionados por la administración.
Igualmente, permite al juez, no sólo revisar la legalidad de la actuación administrativa,
sino, pronunciarse sobre el conflicto de fondo, es decir, sobre los derechos subjetivos
del administrado que estuvieran realmente afectados, reconociéndolos,
restableciéndolos y adoptando todas las medidas necesarias para garantizar su efectiva
satisfacción.

4. Pretensión, proceso y sentencia

La pretensión, entendida como la petición concreta de la tutela, es el elemento central


del proceso y además determina los alcances de la sentencia. En torno a la pretensión
gira el proceso, de ella depende el inicio, el mantenimiento y también la decisión del
proceso.

Teniendo como base las nociones y conceptos formulados, podemos, ahora entrar de
lleno al estudio de cada una de las pretensiones recogidas en el artículo 5° del TUO.
IV. PANORAMA DEL CONTROL
Academia DE LAMagistratura
de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL PERÚ
13
Proceso contencioso Administrativo

El proceso contencioso- administrativo en el Perú, pretendo efectuar en esta segunda


parte una somera descripción y análisis de los distintos mecanismos existentes en el
Perú para el control jurídico de las actuaciones de la administración pública a fin de que
se pueda apreciar en su debida dimensión el contexto en el cual se inserta la citada
nueva Ley del Proceso Contencioso - Administrativo que comentaré en la parte final de
esta ponencia.

En primer lugar, considero indispensable determinar a qué modalidad de los diferentes


mecanismos de control de las actuaciones administrativas me estoy refiriendo, para lo
cual utilizando categorías acuñadas por prestigiosos autores que aportan una
clasificación o topología de los distintos mecanismos de control de la administración,
anuncio que voy a circunscribir esta segunda parte de mi exposición a los controles
estrictamente jurisdiccionales, que tienen indiscutiblemente el mayor peso en el
conjunto, entre los que se cuenta el propio proceso contencioso administrativo, los
procesos constitucionales para la tutela de los derechos constitucionales, así como el
creciente recurso a la vía arbitral para solucionar conflictos sobre materias
administrativas. Asimismo, referiré la incidencia en el ordenamiento peruano de los
denominados "tribunales administrativos", que forman parte de la categoría de los
"autocontroles de la administración" en la medida que son cuerpos colegiados de
funcionarios especializados en el régimen sustantivo de las materias llevadas a su
conocimiento y que resuelven recursos con carácter de última instancia administrativa.

1. El proceso contencioso administrativo

1.1 Implicancias de su consagración constitucional

La consagración del proceso contencioso - administrativo en las dos últimas


constituciones peruanas garantiza que el legislador está impedido de aprobar normas
que restrinjan el derecho de los particulares a poder cuestionar ante el Poder Judicial
mediante dicho proceso las decisiones administrativas que los afecten.

En mi opinión, la Constitución no permite la existencia de ámbitos de la actividad


administrativa que puedan considerarse exentos o inmunes a un eventual control
jurisdiccional por quienes se consideran afectados. Por tanto, sería contrario a la
Constitución cualquier dispositivo legal que, por ejemplo, pretendiera condicionar el
inicio de un proceso contencioso - administrativo a que la deuda determinada en un acto
administrativo supere cierta cuantía, porque significaría dejar sin acceso a la tutela
judicial a los eventuales perjudicados por actos administrativos que determinen una
menor cuantía.

En el Perú el proceso contencioso - administrativo constituye el proceso específico


previsto por la Constitución para la impugnación ante el Poder Judicial de las decisiones
de la administración pública a fin de verificar la legitimidad de la actuación de todas las
entidades administrativas. Como sabemos mediante el proceso contencioso se
garantiza una de las conquistas básicas del Estado de Derecho cual es la subordinación
de toda la actividad administrativa a la legalidad. En tal virtud los afectados por una
actuación administrativa violatoria de sus derechos e intereses están
constitucionalmente facultados para demandar ante el Poder Judicial la satisfacción
jurídica de sus pretensiones contra la administración pública.

14
Academia de la Magistratura
1.2 Régimen del Proceso Contencioso - Administrativo anterior a la nueva Ley Nº
27584

Considero indispensable realizar una somera descripción del régimen legal del proceso
contencioso administrativo preexistente a la reciente entrada en vigencia de la Ley Nº
27584 porque facilitará apreciar las razones que condujeron a la reforma de la
regulación del mencionado Proceso.

El marco legal del proceso contencioso - administrativo estuvo contenido principalmente


en el Código Procesal Civil de 1993 bajo la denominación poco acertada de
"Impugnación de acto o resolución administrativa". Sin perjuicio de dicha norma existían
otros cuerpos legales que con mayor o menor extensión establecían reglas especiales
para el trámite de dicho proceso: es el caso de la ley procesal del trabajo que
prácticamente reproduce las normas del citado Código Procesal con el objeto de regular
las controversias que se puedan suscitar ante los jueces especializados en lo laboral
respecto de las actuaciones de las autoridades administrativas competentes en materia
laboral. Es el caso también del Código Tributario peruano que al igual que el de otros
países de nuestro entorno (caso precisamente de Chile, Uruguay, Bolivia, Venezuela,
Ecuador y México) establece normas que regulan el proceso contencioso administrativo
para impugnar ante el Poder Judicial resoluciones de las entidades que cumplen
funciones de administración tributaria.

Dichos cuerpos legislativos constituían leyes especiales del proceso contencioso


administrativo respecto de la ley general que estaba regulada por las normas
contempladas por el Código Procesal Civil. En tal virtud se entendía que en todo lo no
previsto por las citadas leyes especiales (Ley procesal del trabajo, Código Tributario,
etc.) deberían aplicarse supletoriamente las reglas establecidas en el Código Procesal
Civil que operaba como la ley general sobre el contencioso administrativo.

1.3 Objeto del proceso

Entre los aspectos que conviene destacar para describir la panorámica de la regulación
del contencioso - administrativo en el Perú existente hasta antes de la entrada en
vigencia de la Ley Nº 27584 se encuentra la imperfecta redacción de la norma que
establece su Objeto en el artículo 540º del Código Procesal Civil:

CPC, artículo 540. - Procedencia. - La demanda contenciosa administrativa


se interpone contra acto o resolución de la administración a fin que se
declare su invalidez o ineficacia.
Se excluye aquellos casos en que la ley, expresamente, declara
impugnable lo resuelto por la autoridad administrativa.
La norma glosada fue objeto de interpretación errónea por algún sector de los
operadores del derecho (abogados, funcionarios de la administración, jueces, fiscales)
quienes consideraban que el proceso administrativo sólo tenía por objeto controlar la
regularidad de los aspectos formales del procedimiento seguido en la via administrativa,
mientras que otro sector igualmente equivocado consideraba que el proceso
contencioso administrativo tenía por todo objeto la anulación de una decisión
administrativa, porque supuestamente estaba vedado a los jueces que conocen del
citado proceso disponer el restablecimiento del derecho violado o el reconocimiento de
Academia de la Magistratura 15
Proceso contencioso Administrativo

cualquier otra pretensión que formulen los particulares en dicho tipo de procesos.

Los mencionados planteamientos, que no comparto en medida alguna, parecían


inspirarse en la antigua clasificación originada en la jurisprudencia del Consejo de
Estado Francés que distinguía entre los procesos contencioso administrativos "de
anulación" y "de plena jurisdicción", que se tramitan mediante cauces procesal distintos

Conforme a la mencionada clasificación la pretensión "de anulación" reduciría el objeto


del proceso contencioso - administrativo a la simple declaratoria de nulidad del acto
administrativo sometido a impugnación ante el Poder Judicial, porque por dicha vía no
podría solicitarse "el reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas, sino
únicamente la anulación -no la reforma- del acto que se impugna”. En cambio, la
pretensión procesal “de plena jurisdicción” no se limita a solicitar al Poder Judicial la
anulación del acto administrativo cuestionado, “sino el reconocimiento de una situación
jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno
restablecimiento de la misma, entre ellas, la indemnización de los daños y perjuicios
cuando corresponda”. En esta última modalidad los jueces podrían declarar el
reconocimiento de las pretensiones o derechos planteados por la parte demandante a
propósito de la actuación administrativa cuestionada. Tal sería el caso de las solicitudes
de otorgamiento de licencias, de pensiones o de devolución de pagos indebidamente
realizados o en exceso de tal modo que en caso de declararse fundada la pretensión en
el correspondiente proceso contencioso – administrativo de nada serviría que el Poder
Judicial se limite a anular las resoluciones administrativas que denegaron el
otorgamiento de licencias o de pensiones o de la devolución solicitada porque lo
correcto sería que la respectiva sentencia reconozca el derecho a que le otorguen al
actor la licencia, la pensión o la devolución solicitada y que se ordene a la entidad
administrativa obligada actuar en tal sentido y adopte –de ser el caso- las medidas
necesarias para ejecutar el mandato contenido en el fallo.

El principal argumento utilizado por quienes defendían una caracterización del proceso
administrativo en el Perú semejante al proceso administrativo “de anulación” reside en el
tenor del glosado artículo 540º del Código Procesal Civil en cuanto establece que el
objetivo es que se declare la "invalidez o ineficacia" del acto o resolución administrativa
contra la que se inicia el contencioso administrativo.

En mi opinión, toda tesis que pretenda reducir las potestades de la magistratura en


orden a encausar la legalidad de la actuación administrativa es contraria a la lógica de
un estado de derecho, en el que es consustancial que los jueces puedan ejercer sin
restricciones el control jurídico de la administración pública, en tutela del orden
constitucional y de los derechos e intereses de los ciudadanos.

Como se ha comentado anteriormente la consagración constitucional de la acción


contenciosa administrativa determina la plena justiciabilidad de la actuación
administrativa, no siendo disponible para el legislador la posibilidad de restringir de
modo alguno los alcances del control judicial sobre las actuaciones de la administración
pública que contravengan el ordenamiento jurídico en agravio de los particulares.

Es significativo que en el ámbito latinoamericano, la referida distinción entre


contenciosos “de anulación” y “de plena jurisdicción”, haya tenido principalmente
acogida en aquellos países donde el transvase de las construcciones doctrinales

16
Academia de la Magistratura
francesas ha tenido mayor influencia en la configuración de sus sistemas contenciosos
–administrativos, como es el caso de Colombia

y Uruguay, y en menor medida en Venezuela, aunque se tiene entendido que en este


último país también existen intensos cuestionamientos a la referida distinción por
considerarla simple importación del derecho francés sin respaldo alguno en el derecho
venezolano.

Es también ilustrativo tener presente que en dichos países la distinción entre


contencioso “de anulación” versus el “de plena jurisdicción” se desarrolla en un contexto
en el que prácticamente no existían otras vías para la protección de los derechos
constitucionales individuales, como por ejemplo el proceso de amparo que fuera
legislativamente reglamentado en Uruguay recién a partir de 1988, en Venezuela el
trámite del amparo fue también legislado recién hacia 1988 y en Colombia sólo es a
partir de la nueva Constitución de 1991 que se crea la denominada “acción de tutela”
como mecanismo específico para la protección de los derechos constitucionales.

En cambio en el Perú el precepto legal que se cita como fundamento jurídico para
sostener erradamente que el proceso contencioso – administrativo debe limitarse a
nulificar el acto cuestionado sin entrar a consideraciones sobre otras pretensiones de
los demandantes, está contenido en un Código de carácter adjetivo dictado en 1992,
época en la cual se tenía conciencia del vertiginoso desarrollo del proceso constitucional
de amparo, cuya ley reguladora establece expresamente que tiene por objeto
restablecer al posible afectado en el pleno goce de sus derechos constitucionales,
idéntico a lo que ocurre en los denominados procesos “de plena jurisdicción”.

En mi opinión, resulta evidente que no tendría coherencia alguna pretender que los
legisladores del Código Procesal Civil pretendieron relegar al contencioso –
administrativo a un rol inferior al proceso constitucional de amparo, porque de ser esa la
opción se estaría deliberadamente fomentando que los particulares acudan
masivamente al proceso de amparo cuando tienen interés en cuestionar judicialmente
una decisión administrativa, ya que entender circunscrito los poderes del juez en vía
contencioso – administrativa a la sola potestad de anulación del acto administrativo
cuestionado es muy probable que no satisfaga a los particulares que requieran el
restablecimiento de sus derechos e intereses vulnerados por la administración.

Asimismo, en los países latinoamericanos que han tomado como referencia quienes
defienden la caracterización del proceso contencioso – administrativo en el Perú como
simple “anulatorio”, la distinción entre uno u otro tipo de proceso (versus el de plena
jurisdicción) está expresamente consagrada en la legislación de la materia, lo que no
sucedía en el Perú.

Finalmente, el derecho a la tutela jurisdiccional consagrado por el numeral 3) del artículo


139º de la Constitución y los Tratados Internacionales de los que el Perú es parte,
constituyen parámetros indispensables que debían tomarse en consideración a la hora
de conceptuar la naturaleza del proceso contencioso – administrativo en el Perú, como
un proceso que tiene por objeto no sólo la declaración judicial de invalidez de las
actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico de la administración pública, sino
también el restablecimiento para el particular de las situaciones ilegítimamente
perturbadas por la administración pública.
Academia de la Magistratura 17
Proceso contencioso Administrativo

En el derecho comparado la doctrina de Derecho Administrativo más moderna ha


defendido durante años la necesidad de superar el denominado carácter meramente
“revisor” del proceso contencioso – administrativo, heredado del sistema francés, que
concebía a los actos administrativos como el verdadero objeto del proceso
administrativo configurado como “proceso al acto”, lo que implicaba que los jueces
tenían que “limitarse a enjuiciar la validez del acto impugnado y debían hacerlo,
además, bajo la pauta previamente establecida en la fase administrativa (o <<primera
instancia>>) como si se tratase de un recurso de casación contra una sentencia”. Al
respecto GARCÍA DE ENTERRIA critica que “... la técnica misma del <<proceso al
acto>>, que hace puramente declarativas las sentencias estimatorias; que no contempla
la posibilidad de extraer de la anulación declarada las consecuencias que interesan al
recurrente que ha ganado el proceso; que excluye las injunctions u órdenes de hacer
dirigidas a la administración para rectificar la situación ilegal constatada y más aún la
posibilidad de sustituir por comisarios judiciales o por el propio juez la inactividad
deliberada de la entidad vencida; que hace, en consecuencia virtualmente facultativo el
cumplimiento de las sentencias por las administraciones perdedoras y ya ni siquiera
impide eficazmente la repetición de los litigios ya decididos con la <<fuerza de la cosa
juzgada>> por la sola vía de volver a dictar un acto análogo al anulado...”, constituyen
muestras palpables del error y manifiesta insuficiencia de las tesis que pretenden
concebir al proceso contencioso- administrativo como una segunda instancia
simplemente revisora del procedimiento en sede administrativa, trayendo como
consecuencia que se le reste efectividad al control judicial de la actividad
administrativa.

Para la doctrina administrativa citada lo correcto es la configuración del contencioso –


administrativo como un proceso destinado a garantizar la tutela judicial efectiva de los
derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a las actuaciones de la
administración pública, en que el objeto del proceso es lo que el demandante pretende
de los Tribunales (“la pretensión”), y en el que el papel del acto administrativo
impugnable se reduce a mero presupuesto de procedibilidad, no pudiendo condicionar
este último el ámbito de la potestad judicial.

1.4 Actuaciones administrativas impugnables

El marco legal del contencioso - administrativo en el Perú anterior a la Ley Nº 27584


sólo consideraba de manera expresa a los actos administrativos como las únicas
actuaciones administrativas que podían ser impugnables en dicho proceso. A diferencia
de otros países de nuestro entorno no contemplaba a la inercia o a la omisión de
actuación material por parte de la administración como actuación impugnable mediante
el proceso contencioso - administrativo, situación que sí podría ser atacada mediante el
proceso constitucional de amparo en el supuesto que la acotada inactividad de la
administración genere la violación de algún derecho constitucional, o en su caso,
mediante el proceso constitucional de acción de cumplimiento solicitando se acate la
respectiva ley o se ejecute un acto administrativo firme.

Tampoco se consideraba como susceptible de control vía el proceso contencioso


administrativo a los reglamentos, a diferencia de la mayor parte de países que se
adscriben al sistema judicialista de justicia administrativa porque, como se ha
comentado anteriormente, la Constitución reserva ese rol para un proceso constitucional
ad hoc denominado proceso de acción popular.

18
Academia de la Magistratura
Incluso la segunda parte del artículo 540º del Código Procesal Civil anteriormente
glosado parecía permitir que mediante una norma legal se pudiese disponer la exclusión
del control judicial de determinados actos administrativos, lo cual evidentemente
contravenía la universalidad del control judicial sobre las actuaciones administrativas
consagrado por la Constitución.

La resolución de las controversias vinculadas a los procedimientos de suscripción y


ejecución de los contratos celebrados por la administración, ya se trate para la
adquisición de suministros, la construcción de obras públicas o de otorgamiento de
concesiones sobre servicios o infraestructura de dominio público tampoco ha sido
encargado en el Perú al proceso contencioso - administrativo, no obstante que en otros
países la intervención de los jueces especializados en lo administrativo fue decisiva
para la construcción de la sustantividad del concepto de contrato administrativo. En
nuestro sistema, las normas que establecen el marco legal de dichos contratos
disponen que los entes administrativos deben pactar con sus contratistas o
concesionarios la realización de procesos arbitrales para resolver las controversias
derivadas de la relación contractual pública.

1.5 Presupuestos procesales

En lo que respecta al plazo para el ejercicio del derecho de acción, el Código Procesal
Civil estableció que la demanda debería presentarse dentro de los tres meses de
notificada la resolución administrativa cuestionada. Sin embargo, la Ley Nº 27352
vigente desde setiembre de 2000 redujo injustificadamente dicho plazo a 30 días que
computados por mandato legal en días hábiles equivalen a la mitad del plazo anterior.
Inclusive en algunas leyes especiales, como es el caso del Código Tributario, se
establecían plazos más reducidos de 15 días hábiles para interponer la demanda
contenciosa administrativa.

En los casos en que operaba el silencio administrativo negativo al agotar la vía


administrativa previa, no obstante que a partir de la modificatoria dispuesta por el
artículo 2º de la Ley Nº 26810 de 1997 se estableció que la demanda podía ser
interpuesta en cualquier momento en tanto que la administración no resolviese el
respectivo procedimiento administrativo, mediante la citada Ley Nº 27352 se dispuso, en
mi opinión con carácter claramente involutivo, que debería computarse el plazo para
interponer la demanda “desde que se produjo el silencio administrativo negativo”.

En nuestro ordenamiento deriva de la propia Constitución Política la exigencia de que


sólo se pueden impugnar mediante el proceso contencioso - administrativo los actos
administrativos que causen estado, es decir, aquel que agota o pone fin a la vía
administrativa porque fija de manera definitiva la voluntad de la administración,
constituye la manifestación final de la acción administrativa respecto de la cual no es
posible la interposición de otro recurso administrativo, debiendo entenderse que ello
ocurre cuando se ha llegado al funcionario superior con competencia para decidir en
definitiva sobre el acto impugnado, por lo que únicamente su pronunciamiento podría
ser objeto de cuestionamiento ante el Poder Judicial. Las reglas sobre la forma como el
particular puede cumplir dicho requisito están establecidas en la nueva Ley Nº 27444 de
Procedimiento Administrativo General vigente desde el 11 de octubre de 2001, las que
ha regulado los recursos y los actos mediante los cuales el particular pueda dar por
agotada la vía administrativa a fin de acceder a la tutela judicial mediante el proceso
Academia de la Magistratura 19
Proceso contencioso Administrativo

contencioso - administrativo. Como veremos más adelante cuando describa algunos


aspectos de los procesos constitucionales que también pueden ser empleados en
nuestro medio para cuestionar decisiones administrativas, la exigencia del requisito de
agotamiento de la vía administrativa para interponer demandas de amparo es más
flexible, porque la ley sobre la materia contempla un conjunto de excepciones que
facilitan el acceso directamente a la justicia de quien se considere vulnerado en sus
derechos constitucionales.

En el Código Tributario peruano se establecían dos requisitos adicionales para que el


contribuyente pudiera cuestionar las decisiones de la administración tributaria una vez
agotada la vía administrativa ante el Tribunal Fiscal, que como hemos adelantado
constituye un órgano administrativo colegiado que no ejerce función jurisdiccional,
según uno de dichos requisitos la demanda contenciosa - administrativa referida a
materia tributaria debía ser presentada ante el propio Tribunal Fiscal cuyas resoluciones
se cuestionan judicialmente, porque se le otorgaba a dicho órgano administrativo la
función de calificar si la demanda presentada cumplía o no los requisitos de
admisibilidad, estando facultado para declarar la inadmisibilidad de la demanda en caso
contrario. Sin embargo, tengo entendido que en varios casos los tribunales judiciales
competentes para conocer los procesos contencioso administrativos en materia
tributaria resolvieron admitir las demandas presentadas directamente en sede judicial
prescindiendo de su trámite previo ante el Tribunal Fiscal.

El otro requisito impuesto por el Código Tributario Peruano consistía en exigir que aquel
que pretenda formular una demanda contenciosa - administrativa contra actuaciones de
la administración tributaria previamente debía acreditar el pago de la deuda tributaria
actualizada o alternativamente presentar garantía bancaria o financiera por el importe
de la supuesta deuda tributaria que pretenda impugnar ante el Poder Judicial. Como se
puede apreciar, es evidente que la exigencia del requisito del pago previo de la deuda
tributaria exigida por el Código Tributario para acceder al contencioso administrativo
tributario, figura también conocida como solve et repet, constituía una exigencia que
lesionaba los derechos constitucionales de acceso a la tutela judicial, de defensa y a la
igualdad, violaciones que no eran menguadas por el hecho de que el citado Código
permitía al particular presentar optativamente una garantía bancaria.

1.6 Instancias competentes

La regulación en el Código Procesal Civil de las instancias judiciales encargadas de


resolver los procesos contencioso - administrativos otorgaba competencia en primera
instancia al juez civil del lugar donde se produjo el acto o se dictaba la resolución
administrativa, pero cuando se trataba de resoluciones emitidas por tribunales
administrativos o por autoridades de carácter local o regional, la competencia en
primera instancia era asignada a la sala civil de la respectiva Corte Superior de
Justicia. Sin embargo, en algunos casos contemplados por el propio Código Procesal
Civil y en algunas leyes especiales se establecía que respecto de actos administrativos
dictados con intervención del Presidente de la República (resoluciones supremas), por
algunos organismos constitucionales como el Banco Central de Reserva y la
Superintendencia de Banca y Seguros, así como por algunos tribunales administrativos
como es el caso del Tribunal Fiscal y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual, el órgano judicial competente para conocer el proceso
contencioso - administrativo en primera instancia era directamente una de las salas de

20
Academia de la Magistratura
la Corte Suprema de Justicia.

En mi opinión, no existía justificación alguna para que la Corte Suprema de Justicia


haya sido la única competente para resolver en primera y segunda instancia los
procesos administrativos contra decisiones de los organismos administrativos citados en
la última parte del párrafo anterior. No satisface el principio consagrado por la
Constitución peruana de la instancia plural ante el Poder Judicial que sólo la Corte
Suprema, aunque a través de dos de sus Salas, constituya el único nivel de la
organización judicial competente para resolver los procesos contencioso administrativos
sobre ciertas materias. Señala GIMENO SENDRA refiriéndose a la doble instancia que
dicha regla implica el “doble grado de jurisdicción”, es decir, que las resoluciones
expedidas en una primera instancia “puedan ser trasladadas a un Tribunal Superior
mediante la interposición del recurso de apelación”. En su opinión, “el fundamento
actual de la doble instancia hay que encontrarlo en la necesidad de evitar los errores y
la arbitrariedad judicial. Al tratarse de un recurso ordinario, en el que pueden hacer valer
ante el Tribunal Superior la totalidad de los vicios de la sentencia, tanto los materiales
(errores in iudicando), como los principales (in procedendo), el control del órgano (a
quo) por el (ad quem) es absoluto”. Dicho propósito no se cumplía en el diseño
entonces vigente que otorgaba competencia a las salas de la Corte Suprema
competentes para conocer de los procesos contencioso - administrativos en primera
instancia, porque tenemos entendido que con demasiada frecuencia los magistrados de
un mismo nivel de la organización judicial son poco proclives a corregir las resoluciones
dictadas por otros magistrados de la misma categoría. Por tal razón no se respeta el
mandato constitucional que proclama la instancia plural en sede judicial cuando se
establece que dos Salas de la misma Corte Suprema conocerán el mismo proceso en
primera y segunda instancia.

Sin embargo, el aspecto más crítico en el diseño de la organización judicial competente


para conocer de los procesos contencioso - administrativos lo constituye la falta de
especialización en las materias públicas de los magistrados principalmente en los
niveles inferiores. Sólo en el distrito judicial de Lima, desde hace unos dos o tres años,
por disposición de los órganos de gobierno del Poder Judicial y no en virtud de una
norma legal, se crearon algunos juzgados y una sala especializada de la Corte Superior
en materia contenciosa - administrativa. Pero más allá de la pomposa denominación de
juzgados y salas especializados en lo contencioso - administrativo, tengo entendido que
no se exigía a los magistrados que las integran un mínimo de especialización
en Derecho Público para asegurar al justiciable que la variedad de asuntos
administrativos sometidos a conocimiento del Poder Judicial serán atendidos por
magistrados con suficiente preparación.

Las carencias anotadas son mucho más acuciantes en el resto del país porque no
existen juzgados ni salas de nivel superior especializadas en la materia, además de que
resulta lamentablemente frecuente el recurso a jueces no titulares cuya preparación en
Derecho Público es muchas veces más deficiente.

Sólo en el ámbito de la Corte Suprema de Justicia existe desde hace varios años una
sala especializada encargada de lo "Constitucional y Social" de la que deberíamos
esperar de sus integrantes mayor versación sobre Derecho Público, pero de vez en
cuando sorprende la falta de rigor y el sorprendente desconocimiento de conceptos de
amplia aceptación en la teoría del Derecho Administrativo puesta en evidencia a la hora
Academia de la Magistratura 21
Proceso contencioso Administrativo

de sustentar sus fallos. Esta circunstancia sumada, a la prácticamente ninguna difusión


de sus sentencias, explica el porqué de la escasa influencia que ha tenido en la
construcción de las bases del Derecho Administrativo peruano la jurisprudencia de los
tribunales ordinarios en materia contenciosa - administrativa

1.7 Vía procedimental. -

El Código Procesal Civil peruano establecía que todos los procesos contenciosos-
administrativos se debían tramitar conforme a las reglas del proceso abreviado que es
un tipo de proceso sencillo sometido a reglas de procedimiento más flexibles y con
plazos reducidos para su tramitación.

En el Perú es preceptiva la intervención del Ministerio Público para emitir dictamen


sobre los asuntos tramitados en contencioso administrativo. Esta intervención encuentra
sustento en el precepto de la Constitución peruana que le otorga competencia en las
actuaciones judiciales para la "defensa de la legalidad y de los intereses públicos
tutelados por el derecho".

1.8 Régimen de las pruebas. -

La regulación del contencioso - administrativo en el Código Procesal Civil peruano no


contenía norma que regulara específicamente el régimen de la actividad probatoria en
dicho tipo de proceso, por tanto, era de aplicación las reglas generales de la prueba
previstas en el citado Código adjetivo. En tal virtud, conforme al principio de preclusión,
los medios probatorios en el proceso contencioso - administrativo deberían ser ofrecidos
en el momento en el cual las partes formulan sus pretensiones o sus defensas en el
proceso, esto es, la etapa postuladora, correspondiéndole al demandante en mayor
medida la carga de probar los hechos que configuran su pretensión. Sin embargo, los
jueces de la causa están facultados para ordenar de oficio las pruebas que consideren
necesario en aquellos casos que estimen que las pruebas aportadas por las partes son
insuficientes para obtener convicción sobre la materia a fallar.

A diferencia de las leyes reguladoras de lo contencioso - administrativo en otros países,


en el Perú no existía precepto alguno que regule de manera específica los poderes del
juez para disponer la remisión del expediente tramitado en la vía administrativa, ni que
establezca las consecuencias que se puedan derivar del incumplimiento de dicha
obligación por parte de la administración pública.

2. Medidas cautelares

Probablemente una de las principales consecuencias positivas que tuvo para la


regulación del proceso contencioso - administrativo en el Perú su incorporación al
Código Procesal Civil ha residido en que, por tal razón, ha podido ser de aplicación
cualquiera de las modalidades de medidas cautelares previstas en dicho Código que,
por todos reconocido, contiene una regulación bastante moderna en la materia.

Por tanto, en el Perú el juez del proceso contencioso - administrativo ha estado


facultado para -ante el pedido de medida cautelar de la parte demandante- dictar la
medida que considere más idónea para garantizar la eficacia de su futura sentencia, ya
se trate de una medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo

22
Academia de la Magistratura
impugnado, cuya eficacia como sabemos generalmente no es enervada por el solo
hecho de que sea cuestionado judicialmente, o incluso puede ordenar medidas
innovativas.

La única restricción está contemplada en el artículo 616º del Código Procesal Civil que
prohíbe el otorgamiento de medidas cautelares para futura ejecución forzada en contra
de entidades estatales, por lo que no cabe en vía de medida cautelar solicitar el pago de
sumas de dinero contra la administración pública porque el legislador del Código
adjetivo parte de la premisa que "el Estado es siempre solvente". Esta regla, sin
embargo; no restringe las posibilidades de ejecución de las sentencias en contra del
Estado.

Conforme será comentado más adelante, si comparáramos el régimen de las medidas


cautelares en el contencioso - administrativo con la regulación de las mismas en las
leyes que establecen las reglas de trámite de los procesos constitucionales para la
tutela de los derechos constitucionales, concluiremos que para los particulares
paradójicamente es más fácil obtener en el contencioso - administrativo una medida
cautelar que en los procesos específicamente previstos para la defensa de sus
derechos fundamentales, porque en estos procesos la efectividad de las medidas
cautelares otorgadas por el juez de la causa está condicionada a su confirmación por
una instancia superior.

Además, tengo entendido que no son pocas las veces en que los particulares al amparo
de las normas sobre proceso cautelar establecidas en el Código Procesal Civil
solicitaron a los jueces el otorgamiento de medidas cautelares como un proceso
autónomo, con carácter anticipado al inicio de un proceso contencioso - administrativo,
caso en el cual quedaban obligados a interponer la demanda correspondiente dentro de
los diez días posteriores a la ejecución de la medida cautelar otorgada, tal como lo
señala el ordenamiento.

2.1 Ejecución de las sentencias. -

En esta materia la regulación del contencioso - administrativo en el Perú ha sufrido una


involución en los últimos años, sobre todo en lo referido a la ejecución de sentencias
que imponen obligaciones pecuniarias en contra de la administración pública. Hasta
antes 1996 no existía norma alguna que impidiese a los jueces la ejecución de
sentencias contra la administración. A lo sumo, algunas normas relativas a materias
presupuestales establecían reglas para el pago ordenado de las obligaciones
económicas declaradas en una sentencia.

Es recién con la promulgación de la Ley Nº 26756 vigente a partir de marzo de 1996,


mediante la cual se modificó el numeral 1) del artículo 648º del Código Procesal Civil,
que el legislador estableció restricciones para la ejecución judicial de sentencias
contrarias a la administración pública. Para tal efecto declaró inembargables todos lo
bienes del Estado sin distinción alguna. Sin embargo, al año siguiente el Tribunal
Constitucional peruano con motivo de un proceso directo de inconstitucionalidad contra
la citada ley consideró violatorio de los derechos constitucionales a la igualdad, del
debido proceso y del acceso a la tutela judicial efectiva el establecimiento de un trato
discriminatorio en favor del Estado y en tal virtud dictó una sentencia que la doctrina
procesal constitucional denomina de tipo "interpretativo" conforme a la cual el carácter
Academia de la Magistratura 23
Proceso contencioso Administrativo

inembargable de los bienes del Estado debería entenderse circunscrito únicamente a


aquellos que la Constitución caracteriza como bienes de dominio público, proclamando
el carácter embargable de los demás bienes estatales que no posean dicha condición
jurídica.

No obstante, el claro tenor de la referida sentencia del Tribunal Constitucional peruano


en la misma fecha fue publicada la Ley Nº 26756 aprobada por la mayoría parlamentaria
gobiernista de entonces, que virtualmente reiteró la suspensión de la ejecución de
sentencias pecuniarias contra el Estado en tanto no se aprobase una futura ley de
Bienes del Estado con el singular propósito de determinar los bienes estatales que
podían ser objeto de embargo y las reglas a las que deben sujetarse. La comisión que
debería elaborar el proyecto de la citada ley no concluyó sus trabajos no sólo por la
evidente falta de voluntad política del Gobierno sobre la materia sino, además, porque
evidentemente resultaba un despropósito que el Estado se preocupase de señalar que
bienes de su propiedad podían ser embargados en lugar de establecer los mecanismos
de carácter administrativo y/o presupuestario para asegurar el pleno y satisfactorio
cumplimiento de los mandatos judiciales.

El Tribunal Constitucional peruano ha tenido ocasión de volver a pronunciarse sobre la


materia a propósito de una sentencia dictada en un proceso de inconstitucionalidad
contra normas legales que regulaban los mecanismos de determinación y pago de la
deuda del Estado derivada de los procesos de expropiación con motivo de la reforma
agraria realizada durante el Gobierno Militar en la década de los 70'. En esta última
sentencia el Tribunal Constitucional señala que la Ley Nº 26756, que disponía la
inejecución de las sentencias contrarias al Estado en tanto no se aprobase una ley que
determinara que bienes estatales son embargables, no respeta la vigencia y alcances
de su fallo anterior y por tanto declara su inconstitucionalidad.

Sin embargo, no obstante las citadas sentencias en las que el Tribunal Constitucional ha
establecido de manera expresa y reiterada que resulta contrario a la Constitución
pretender manipular el concepto de dominio público para otorgar un régimen de
inmunidad al Estado que lo proteja de la ejecución de sentencias que lo condenan al
pago de obligaciones dinerarias, con fecha 12 de mayo de 2001se dictó el Decreto de
Urgencia Nº 055-2001 que establecía lo siguiente: 1) declarar la inembargabilidad de los
fondos públicos en general; 2) establecer algunas normas de procedimiento para la
ejecución de los mandatos judiciales que obligan al Estado a pagar sumas de dinero,
pero que deja finalmente en manos de la propia administración su cumplimiento
dependiendo de la futura obtención de recursos presupuestales para los que no se
establece un plazo límite; 3) disponer la conformación de una comisión que elaborará
un proyecto de ley a ser presentado al Congreso para regular el régimen de los bienes
de dominio público.

Como se puede apreciar, ha sido una lamentable constante en los últimos años el
establecimiento de graves restricciones a la posibilidad de ejecutar sentencias que
establezcan obligaciones pecuniarias contra el Estado, no obstante, las citadas
sentencias del Tribunal Constitucional e incluso reiterados informes de la Defensoría del
Pueblo sobre la materia. Se tiene entendido que felizmente en algunos casos los jueces
invocando el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución que les permite ejercer
el control difuso de inconstitucionalidad han procedido a ejecutar directamente sus
sentencias, inaplicado al caso concreto las normas que pretenden restringir sus

24
Academia de la Magistratura
poderes, por considerarlas contrarias a los derechos de los justiciables consagrados en
la Constitución.

En el proyecto de Bases para una futura reforma constitucional al que hemos hecho
anterior referencia, se propone establecer de manera expresa, en la sección dedicada a
regular la deuda pública, la obligación del Estado de proveer los recursos
presupuéstales "para atender el pago de las obligaciones patrimoniales determinadas
por laudos y sentencias judiciales firmes".

Llegado este punto considero concluida la exposición del "estado de la cuestión" de los
principales aspectos del régimen del proceso contencioso - administrativo en el Perú
hasta antes de la reciente entrada en vigencia, el 17 de abril pasado, de la nueva
regulación del citado proceso establecida por la Ley Nº 27584. Para tener una visión
completa de la operatividad del mismo y de las implicancias de la reforma integral del
régimen legal del proceso contencioso - administrativo, me parece indispensable
realizar una somera descripción de los procesos constitucionales que operan también
como mecanismos alternativos para el control de las actuaciones de la administración
pública en orden a la tutela de los derechos constitucionales de los demandantes, de los
tribunales administrativos que constituyen manifestaciones de "autocontrol" realizado en
sede administrativa, e incluso de los procesos arbítrales como mecanismos alternativos
a la solución de controversias entre la administración y los particulares que han
experimentado notable incremento en los últimos años principalmente en el ámbito de la
contratación administrativa.

3. Los Procesos Constitucionales. -

Formular una descripción exhaustiva del régimen de los procesos constitucionales


existentes en el Perú con toda seguridad rebasaría la extensión razonable de una
ponencia que tiene por objeto presentar una visión panorámica del proceso contencioso
- administrativo en el Perú y su reciente reforma. Por dicha razón centraré esta parte de
mi trabajo en los aspectos que inciden en mayor medida en la efectividad del control de
la actividad de la administración pública desde la perspectiva de la protección de los
derechos constitucionales, principalmente en aquellos temas que puedan servir de
punto de comparación con el régimen del proceso contencioso administrativo en el
Perú.

La Constitución de 1993 establece en su artículo 200º los siguientes procesos


constitucionales para la protección de los derechos constitucionales y la depuración del
sistema jurídico:

1) El Habeas Corpus para la protección de la libertad personal y de los derechos


conexos a este último.
2) El Habeas Data para la protección del derecho de acceso a la información que
obra en poder de la administración pública y del derecho a la autodeterminación
respecto de datos vinculados a la intimidad personal y familiar.
3) El Amparo para la protección de los demás derechos constitucionales no
tutelados por el Habeas Corpus ni por el Habeas Data.
4) La denominada Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad
o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo,
25 sin
Academia de la Magistratura
Proceso contencioso Administrativo

perjuicio de las responsabilidades de ley.


5) La Acción de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional para el control
de la constitucionalidad de las normas con rango de ley.
6) La denominada Acción Popular que se interpone ante el Poder Judicial para el
control de la constitucionalidad y/o legalidad de los reglamentos y de todo
dispositivo legal subordinado a la ley.
7) El conflicto de competencias y atribuciones que se tramita ante el Tribunal
Constitucional para resolver las controversias constitucionales entre poderes y
organismos constitucionales previstos por la Constitución.
De los 7 procesos constitucionales mencionados encontramos que los 4 primeros: el
habeas corpus, el amparo, el habeas data y la denominada acción de
cumplimiento pueden plantearse contra actos de autoridades públicas o de particulares
que se estimen violatorios de derechos constitucionales, mientras que las tres restantes:
la acción de inconstitucionalidad contra leyes y normas que participen de ese rango, la
acción popular contra reglamentos y el conflicto de competencias y atribuciones
constitucionales, tienen por objeto el control de la conformidad constitucional o legal de
las normas jurídicas de carácter general y la solución de controversias constitucionales
competenciales.

Los procesos que sirven para la tutela de los derechos constitucionales pueden ser
formulados por cualquier persona que se considere afectada en sus derechos por
actuaciones u omisiones de entidades administrativas, funcionarios públicos o incluso
por particulares. Señala el artículo 1º de la Ley reguladora de tales procesos que tienen
por objeto de "reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación
de un derecho constitucional".

En lo que respecta a las reglas de competencia, tratándose de Lima y de la Provincia


Constitucional del Callao el respectivo proceso de inicia ante los denominados jueces
especializados en derecho público, en los demás distritos judiciales como está
organizado en Poder Judicial en el Perú son competentes para conocer los procesos de
habeas corpus los jueces especializados en la materia penal, mientras que respecto de
los demás procesos constitucionales (amparo, habeas data y acción de cumplimiento) la
competencia corresponde a los jueces civiles. En segunda instancia en Lima y Callao es
competente para conocer en vía de apelación la sala superior de derecho público,
mientras que en los distritos judiciales de provincias la competencia corresponde a las
respectivas salas especializadas en lo civil. En caso que el fallo de segunda instancia
resulte favorable al demandante el proceso concluye y no cabe formular otro recurso
para impugnar la sentencia. Conforme a la Constitución de 1993 sólo en caso que el
Poder Judicial resuelva desfavorablemente las demandas de habeas corpus, amparo,
habeas data y acción de cumplimiento cabe que el demandante formule recurso
extraordinario para que su pretensión sea resuelto en última instancia por el Tribunal
Constitucional quien falla sobre el fondo del asunto. Como se puede apreciar la Corte
Suprema no conoce del trámite de los procesos constitucionales citados, salvo en los
casos que la violación de un derecho constitucional se origine en una orden judicial,
porque en esta última hipótesis el proceso se inicia ante la Corte Superior y la Corte
Suprema conoce en vías de apelación. Otro aspecto importante a destacar es que al
Tribunal Constitucional peruano sólo pueden acceder los demandantes de los procesos
constitucionales que no han encontrado acogida a sus pretensiones de tutela

26
Academia de la Magistratura
constitucional ante el Poder Judicial y nunca los demandas como sería el caso de las
entidades administrativas y los funcionarios o servidores públicos.

Como se ha señalado anteriormente, los procesos constitucionales que estamos


comentando tutelan diferentes derechos constitucionales. El habeas corpus conforme a
su origen histórico sirve exclusivamente para la protección de la libertad personal o de
los derechos conexos a ella, los que por regla general sólo pueden ser restringidos por
mandato judicial y no por actuaciones administrativas.

En cambio, el habeas data protege sólo dos derechos constitucionales los cuales tienen
incidencia en el ámbito administrativo. Es el caso del derecho reconocido por la
Constitución que tiene toda persona "a solicitar sin expresión de causa la información
que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo
que suponga el pedido", exceptuándose sólo las informaciones que afecten la intimidad
personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad
nacional, además de la información comprendida en el secreto bancario y la reserva
tributaria. Por tanto, cualquier persona que considere no atendida por la administración
pública su solicitud de acceso a la información que obra en su poder, está
constitucionalmente facultada para formular demanda de habeas data a fin de que los
jueces ordenen a los funcionarios administrativos obrar conforme al principio de
transparencia. Así ha sucedido en casos que adquirieron publicidad iniciados por
organizaciones dedicadas a la protección del medio ambiente que exigieron y
obtuvieron sentencias favorables que ordenaba a los ministros del sector competente
entregar los estudios de impacto ambientes y otros documentos relevantes para la
protección del medio ambiente. El segundo derecho susceptible de ser tutelado por el
habeas data es el denominado por la doctrina constitucional "derecho a la
autodeterminación informativa" o a la "libertad informática" que para garantizar la
intimidad personal y familiar permite que toda persona tenga la potestad de conocer y
acceder a las informaciones que le conciernen archivadas en bancos de datos públicos
o privados, exigir la corrección o cancelación de datos inexactos o indebidamente
procesados y disponer sobre su transmisión.

El proceso de cumplimiento otorga a los particulares la garantía jurisdiccional de poder


reaccionar contra la abstención administrativa ya sea que ésta se manifieste en
inactividad formal, es decir, por la omisión en la producción de un acto administrativo
individual o de una disposición reglamentaria de carácter general, o por la inactividad
material, consistente en la simple inejecución de un acto debido. En un anterior
trabajo he sostenido que la denominada "acción de cumplimiento" no configura
propiamente un proceso constitucional porque no está destinada a tutelar ningún
derecho constitucional en especial. En el citado trabajo opiné que "se trata en verdad de
un mecanismo procesal referido esencialmente al control jurisdiccional (objetivo) de la
administración, que en lugar de estar consignado en el capítulo de las garantías
destinadas a la protección de los derechos constitucionales, bien pudo ser considerado
como una modalidad especial de la acción contenciosa - administrativa". Es importante
resaltar que la incorporación de la acción de cumplimiento en la Constitución tiene por
efecto otorgar protección, a través de un mecanismo expeditivo y que puede llegar en
última instancia al Tribunal Constitucional, a una serie de derechos de origen legal que
de ordinario no encontrarían tutela a través de un proceso constitucional que sólo tutela
derechos fundamentales. A diferencia del proceso de amparo que procede incluso
contra conductas omisivas de autoridades o funcionarios, pero siempre que vulneren
Academia de la Magistratura 27
Proceso contencioso Administrativo

exclusivamente derechos constitucionales, la acción de cumplimiento otorga cobertura a


derechos de origen legal concediendo a los particulares la posibilidad de obtener un
pronunciamiento judicial que obligue a los órganos de la administración pública hacerlos
efectivos.

El proceso de amparo tutela todos los demás derechos constitucionales no protegidos


por el habeas corpus ni por el habeas data. Como se puede apreciar, su ámbito de
protección es considerablemente mayor que los demás procesos constitucionales. Por
esa razón es que la jurisprudencia publicada en el Diario Oficial permite comprobar que
es el proceso constitucional más utilizado por quienes se consideran vulnerados en sus
derechos fundamentales. Al igual que los demás procesos constitucionales comentados,
la ley que lo regula establece un trámite de carácter sumario, aunque la realidad lo
desmiente. La jurisprudencia unánimemente ha entendido que se trata de un proceso de
carácter urgente o subsidiario a los procesos ordinarios previstos por el ordenamiento
jurídico como es el caso del contencioso - administrativo, por tanto; no debe operar
como una "sanalotodo", que reemplace a otros procesos que permiten obtener un nivel
similar de satisfacción a las pretensiones de quienes se sientan afectados en sus
derechos constitucionales. Un criterio frecuentemente utilizado por los jueces para
determinar la procedencia de una demanda de amparo es evaluar la necesidad o no de
actuaciones probatorias complejas, porque de ser ese los casos resuelven declarando
improcedente la demanda por no constituir el amparo la vía idónea para actuar pruebas
con la amplitud requerida normalmente.

Conforme a las leyes reguladoras de la materia los presupuestos procesales del amparo
son también exigibles para la procedencia del habeas data y de la acción de
cumplimiento. Voy a analizar puntualmente algunos de ellos, principalmente los que
puedan servir de comparación con el nuevo régimen del proceso contencioso -
administrativo vigente a partir de la Ley Nº 27584:

3.1 Plazo para interponer demanda

Se contempla un plazo de 60 días a contar desde la fecha en que se produce la


presunta afectación del derecho constitucional alegado, plazo que computado en días
hábiles equivale prácticamente a tres meses. Se trata de un plazo semejante al que
establece la nueva ley del proceso contencioso - administrativo. Las normas
reguladoras del proceso de amparo establecen que en caso los actos que constituyen la
afectación tengan carácter continuado, el plazo para interponer la demanda se computa
desde la fecha en que se realizó por última vez la agresión.

En este tema es importante comentar el recurrente error en que ha incurrido


paradójicamente el Tribunal Constitucional en los últimos años, al evaluar el
cumplimiento del plazo para interponer la demanda en los casos en que la
administración pública ha omitido resolver dentro de los plazos que regulan los
procedimientos administrativos los recursos formulados por los particulares con el objeto
de agotar la vía administrativa. Aduciendo el carácter sumario y urgente del proceso de
amparo el Tribunal Constitucional peruano ha interpretado que el cómputo del plazo de
60 días hábiles para interponer la correspondiente demanda de amparo debe comenzar
inexorablemente al día siguiente del vencimiento del plazo establecido legalmente para
que la administración pública resuelva. Como es fácil apreciar mediante dicho criterio el
Tribunal Constitucional ha desnaturalizado el carácter de técnica de protección o

28
Academia de la Magistratura
garantía del silencio administrativo negativo creada para que el particular no sea
perjudicado por la omisión de la administración. Estimo que a partir de la entrada en
vigencia el 11 de octubre de 2001 de la nueva Ley Nº 27444 que regula el
Procedimiento Administrativo General el Tribunal Constitucional deberá enmendar su
errada jurisprudencia porque de conformidad con el artículo 188.5 de dicho cuerpo legal
el silencio administrativo negativo no determina el inicio de cómputo de ningún tipo de
plazos, porque se trata de un simple hecho (la no actuación de la administración) al que
la ley faculta al particular asignarle voluntariamente efectos o de lo contrario esperar el
pronunciamiento expreso de la administración.

3.2 Agotamiento de la vía administrativa

Conforme hemos comentado anteriormente en el ordenamiento administrativo peruano


proviene de la propia Constitución la regla que exige el preceptivo agotamiento de la vía
previa administrativa como requisito para que los particulares puedan iniciar procesos
contenciosos - administrativos. Sin embargo, dicho requisito ha sido flexibilidad en el
ámbito de la ley reguladora de los procesos de amparo y por extensión también en los
procesos de habeas data y de la acción de cumplimiento, porque se contemplan
importantes excepciones a dicha exigencia en atención a la posición preferente que
ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional peruano. Por
tanto, en nuestra experiencia jurisprudencial es muy frecuente que los particulares
puedan presentar demandas de amparo invocando que le sea de aplicación alguna de
las causales de exoneración del agotamiento de la vía administrativa expresamente
previstas por la ley, lo que facilita su acceso directo a la justicia, a diferencia de lo que
sucede con el contencioso administrativo para cuya procedencia es indispensable
acreditar el cumplimiento del mencionado requisito.

3.3 Medidas cautelares

En los procesos de amparo paradójicamente las posibilidades de obtención de medidas


cautelares a favor del demandante están notablemente restringidas, en comparación
con los procesos contencioso - administrativos en los cuales el demandante sí está
facultado para solicitar el otorgamiento de la medida cautelar que considere más idónea
para garantizar la eficacia de la futura sentencia.

El porqué de la existencia de un tratamiento tan disímil entre los procesos administrativo


y constitucional se explica si se tiene en cuenta que durante los primeros años de
existencia del proceso de amparo en el Perú se llegó a un nivel de abuso judicial en el
otorgamiento en extremo generoso de medidas cautelares que muchas veces eran
requeridas con el sólo propósito de entorpecer la ejecución de sentencias judiciales o
retardar la entrada en vigencia de leyes, en lugar de perseguir lo que constituye su
verdadero objeto que es asegurar la protección antelada de un derecho constitucional.

En virtud de una modificación vigente hace más de diez años se han establecido
requisitos para el otorgamiento de medidas cautelares en procesos de amparo que
enfatizan los aspectos procedimentales: el juez debe correr traslado de la solicitud a la
parte demandada y al Ministerio Público antes de resolver, en la hipótesis que otorgue
la medida solicitada la apelación que formule la parte demandada suspende la ejecución
de la medida hasta que sea confirmada o rechazada por la instancia judicial superior y,
finalmente, la ley establece que la medida de suspensión ordenada no debe implicar la
Academia de la Magistratura 29
Proceso contencioso Administrativo

ejecución de lo que es materia del fondo de demanda de amparo, por lo cual como se
puede apreciar la eficacia e inmediatez característica del proceso constitucional de
amparo ha quedado lamentablemente neutralizada, lo que no satisface los
requerimientos propios de la tutela judicial efectiva.

3.4 Pruebas

A diferencia del proceso contencioso - administrativo en los procesos constitucionales


para la protección de derechos fundamentales casi no hay actividad probatoria. La ley
de la materia establece que no existe etapa de pruebas en el proceso de amparo, lo que
no impide la presentación de pruebas de carácter instrumental o la realización de las
diligencias que el juez de la causa considere necesarias sin dilatar los términos, no
requiriéndose notificar previamente a las partes sobre la realización de las diligencias.
La reducida actividad probatoria se explica en razón del carácter extraordinario del
proceso de amparo que la jurisprudencia ha establecido que sólo debe proceder en
caso no existan otras vías procesales igualmente idóneas para que los particulares
puedan tutelar sus derechos.

3.5 Sentencias

Las sentencias recaídas en los procesos de amparo participan del mismo carácter
de las denominadas por un sector de la doctrina administrativa como "sentencias de
plena jurisdicción" porque de conformidad con la ley de la materia los jueces están
facultados para reconocer una situación jurídica individualizada y disponer la adopción
de medidas para el pleno restablecimiento de dicha situación, de modo que pueden
imponerle a la administración vencida la realización de todo tipo de prestaciones,
cuando sea necesario para restablecer el actor en el goce de sus derechos
constitucionales vulnerados. Como se ha comentado anteriormente el carácter pleno de
la tutela susceptible de ser alcanzada por los justiciables vía los procesos
constitucionales, en mi opinión, abona a favor de la obligatoria caracterización del
proceso contencioso - administrativo en el Perú como uno que no puede tener un rol
inferior al del proceso del amparo. La diferencia principal entre ambos procesos reside
en el ámbito de protección comprendido en su radio de acción, porque mientras que el
amparo se tutela exclusivamente derechos de rango constitucional, no protegidos por
los demás procesos constitucionales, en el contencioso administrativo encuentran
acogida pretensiones de tutela de derechos o intereses creados por normas legales.

La ley que regula los aspectos procesales del amparo y por extensión el demás proceso
constitucional establece que las sentencias recaídas en dicho tipo de procesos tendrán
carácter de jurisprudencia vinculante cuando de ellas se pueda desprender principios de
interés general, lo que no impide que en nuevos casos los jueces puedan apartarse de
dicho precedente siempre que sustenten debidamente la nueva resolución.

Otra diferencia importante con el proceso contencioso - administrativo reside en que las
normas sobre los procesos constitucionales disponen la obligatoria publicación de la
jurisprudencia en el Diario Oficial El Peruano lo que permite a los distintos operadores
del derecho (otros magistrados, académicos, abogados, etc.) conocer el tenor de los
fallos a fin de enterarse de los razonamientos seguidos por los jueces y las posibles
tendencias jurisprudenciales sobre determinadas materias. Lamentablemente, la lectura
atenta de los citados fallos evidencia las carencias de preparación sobre la disciplina

30
Academia de la Magistratura
administrativa de los jueces de todo nivel. Creo haber hecho referencia anteriormente
que el Tribunal Constitucional peruano paradójicamente es el que más se esfuerza en
demostrar su ausencia de rigor en numerosas oportunidades que ha tenido que resolver
controversias que involucran instituciones administrativas de profunda raigambre en la
disciplina.

Como colofón a esta parte de la ponencia dedicada a analizar los procesos


constitucionales destinados a tutelar derechos fundamentales en los aspectos que
guardan conexión con el proceso contencioso administrativo, a fin de obtener una visión
más ajustada del rol y de los alcances de este último proceso, es necesario recordar
que en el diseño del modelo de justicia constitucional consagrado por la Constitución
peruana de 1993 existe un proceso constitucional denominado acción popular que tiene
por objetivo específico el control de la constitucionalidad y/o legalidad de los
reglamentos y toda otra norma de carácter general subordinada a la ley, que se tramita
ante el Poder Judicial y que la sentencia que se expide en dicho proceso tiene efectos
generales. Pongo énfasis en esta materia porque normalmente la competencia de
controlar la legalidad de los reglamentos es parte del ámbito característico del proceso
contencioso - administrativo, lo que no sucede en el Perú por las razones históricas que
con anterioridad reseñé.

4. La vía arbitral

Confieso que he tenido dudas de desarrollar este tema en la presente ponencia cuyo
objetivo principal es analizar el régimen y el contexto en que se desarrolla el proceso
contencioso - administrativo en el Perú.

Sin embargo, considero que no estaría proporcionando una visión panorámica completa
de los mecanismos de resolución de controversias entre la administración y los
particulares si es que no doy cuenta brevemente de la evolución experimentada en los
últimos años por la legislación administrativa peruana en la solución de controversias en
el ámbito de la contratación pública.

Hoy en día en el Perú todas las controversias que se generen con motivo de la
ejecución de los contratos de adquisición de bienes o servicios, o de los contratos de
obra pública, por expreso mandato legal se deben resolver a través de procesos
arbitrales, conforme lo ordena la Ley Nº 26850 de contrataciones y adquisiciones del
Estado dictada en 1997 pero vigente a partir de octubre de 1998. Hasta antes de la
citada norma cuando se generaba algún conflicto entre el Estado y un contratista con
motivo de la realización de una obra pública el afectado podía impugnar la decisión del
Estado ante un tribunal administrativo denominado "Consejo Superior de Licitaciones y
Contratos de Obras Públicas"- CONSULCOP, cuya resolución a su vez podía ser
cuestionada ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso - administrativo por
cualquiera de las partes. Un diseño similar, aunque con matices, existía también en el
ámbito de los contratos de adquisición de bienes y servicios.

Como se puede apreciar, es evidente que el legislador peruano no ha querido que la


solución de controversias contractuales entre el Estado y sus contratistas se resuelvan
ante el Poder Judicial seguramente por desconfianza en la celeridad de la
administración de justicia y de la especialización de los magistrados.

Academia de la Magistratura 31
Proceso contencioso Administrativo

Similar sucede con los contratos de concesión de servicios públicos o de obras públicas
que el Estado peruano ha suscrito en los últimos años, en los que el común
denominador ha sido incorporar cláusulas que consagran la vía arbitral para resolver las
controversias que se generen durante la ejecución de tales contratos. Más aún en la
mayor parte de los contratos de concesión que he tenido oportunidad de revisar se
establece que en consonancia con diversos tratados internacionales multilaterales para
la protección de inversiones las controversias de mayor magnitud deberán ser resueltas
por un tribunal arbitral con sede en el extranjero y constituido conforme a las reglas de
un determinado centro de arbitraje internacional.

La difusión del arbitraje en materia administrativa en el Perú ha llegado incluso a un


ámbito que normalmente sería incompatible con su naturaleza como lo es el proceso de
expropiación. Conforme a la nueva Ley General de Expropiación vigente a partir de
1998 el sujeto pasivo de una expropiación que no se oponga a la misma pero que no
esté de acuerdo con determinados aspectos puede voluntariamente solicitar que se
realice un arbitraje que tendrá exclusivamente como objetivo determinar el valor del
justiprecio que el Estado debe pagarle por su propiedad o que se determine la
obligación del Estado de expropiarle la totalidad del predio si es que la parte remanente
no tendría utilidad económica para él.

Los ejemplos reseñados que evidencian la extensión alcanzada por el arbitraje en el


ámbito de la administración pública peruana han sido expresamente ratificados por el
artículo 2º de la Ley Nº 26752 denominada ley general de arbitraje con el siguiente
tenor:

LGA, artículo 2º Arbitraje del Estado. - Pueden ser sometidas a arbitraje nacional, sin
necesidad de autorización previa, las controversias derivadas de los contratos que el
Estado Peruano y las personas de derecho público celebren con nacionales o
extranjeros domiciliados, así como las que se refieren a sus bienes...
En conclusión, podemos constatar que existe una marcada tendencia legislativa que en
los últimos años ha potenciado la presencia del arbitraje administrativo en varios
ámbitos de la actuación Estatal. Sin embargo, la todavía escasa experiencia en la
materia y la ausencia de doctrina que respalde la operatividad del arbitraje sobre
aspectos administrativos, constituyen factores que perjudican el entendimiento sobre el
tema.

5. Los Tribunales Administrativos

En el Perú la denominación tribunal administrativo alude a un órgano que forma parte de


la administración pública, creado por ley, constituido por un cuerpo colegiado de
funcionarios especializados a quienes se les otorga competencia para resolver
controversias, la mayor parte de las veces entre la administración y los particulares,
pero también de estos entre sí, en última instancia administrativa. Se trata de una
manifestación de los denominados autocontroles de la administración pública. Por tanto,
las resoluciones que expiden dichos tribunales pueden ser objeto de cuestionamiento
ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso - administrativo.

Estos tribunales administrativos han incrementado su número en los últimos años de


modo que hoy día en el Perú son más o menos una docena resolviendo controversias
administrativas de los temas más variados: tributario, registral, minero, protección
32
Academia de la Magistratura
administrativa de la libre competencia en el mercado, controversias entre empresas
concesionarias y usuarios de servicios públicos, controversias entre bancos y compañía
de seguros y sus clientes, etc. Lo importante es que la experiencia demuestra que la
existencia de tribunales administrativos desalienta la litigiosidad en contra de sus
decisiones.

Estadísticas -que no es el caso citar- demuestran que los procesos contencioso-


administrativos iniciados contra resoluciones dictadas por tribunales administrativos son
sustancialmente inferiores que el número de demandas que se interponen contra los
actos administrativos emitidos por las demás entidades de la administración pública. Por
tanto, se puede afirmar sin temor a equivocarse que los tribunales administrativos
actualmente existentes en el sistema peruano evitan la congestión de asuntos
administrativos ante el Poder Judicial.

Un aspecto que puede ser importante tener presente es que se da con frecuencia la
situación que los tribunales administrativos deban resolver controversias entre dos
particulares, principalmente en aquellos ámbitos en los que hay intervención
administrativa en la regulación y/o control de determinadas actividades económicas,
como sucede respecto de los servicios públicos domiciliarios de contenido económico
(telecomunicaciones, electricidad, saneamiento), las controversias sobre protección de
la libre competencia en el mercado, etc. Se trata de los procedimientos que la nueva
Ley Nº 27444 de Procedimiento Administrativo General peruana ha caracterizado como
"procedimientos triangulares", que son aquellos mediante los cuales la administración
pública resuelve por mandato legal controversias entre dos o más particulares, sin
perjuicio de que los descontentos puedan impugnar la resolución que se emita ante el
Poder Judicial por vía contenciosa administrativa. Por tanto, puede suceder que
cualquiera de los particulares que tiene la condición de parte no esté de acuerdo con la
resolución dictada por el tribunal administrativo respectivo y que interponga una
demanda contenciosa - administrativa para la tutela de sus pretensiones. En tales casos
podemos observar se estarían ventilando en el proceso contencioso - administrativo
controversias entre dos particulares que de no existir una vía administrativa previa
obligatoria hubieran resuelto sus controversias mediante un proceso probablemente
civil.

V. EL RECONOCIMIENTO O RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO O INTERÉS


JURÍDICAMENTE TUTELADO Y LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS O ACTOS
NECESARIOS PARA TALES FINES

Es en esta pretensión, en la que se pone en evidencia la nueva concepción que orienta


el PCA. En efecto, esta pretensión no se dirige no sólo contra un acto administrativo
sino contra cualquier actuación administrativa que vulnere los derechos o intereses del
administrado. Ello constituye parte de lo que se considera plena jurisdicción.

Permite que de manera efectiva se tutele todos los derechos o intereses concretos de
los administrados. Viabiliza la plena jurisdicción en la medida que permite al Juez
reconocer o restablecer los derechos subjetivos de los administrados y disponer que se
adopten todas las medidas que sean necesarias para el restablecimiento y
reconocimiento de la situación jurídica lesionada (satisfacción plena).

Esta pretensión está recogida en el numeral 2 del artículo 5° de la Ley 27584 cuyo texto
Academia de la Magistratura 33
Proceso contencioso Administrativo

es el siguiente:

“En el Proceso Contencioso Administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto


de obtener lo siguiente: … 2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés
jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines”

En la actividad de la administración no sólo se presentan actos administrativos sino


otras actuaciones que vulneran los derechos de los administrados y que la pretensión
nulificante no se encuentra en capacidad de proteger.

Precisamente, con el propósito de tutelar los derechos subjetivos lesionados con


actuaciones distintas al acto administrativo es que surge esta pretensión general y
pluricomprensiva, también llamada pretensión tutelar. Como se ha señalado, la
pretensión bajo comentario tiene por objeto el reconocimiento o restablecimiento del
derecho del administrado-demandante.

El planteamiento de la pretensión de reconocimiento, como es lógico, presupone el


desconocimiento o la negativa de la administración de atribuir un derecho al
administrado. En otras palabras, la administración adopta una actitud que niega, refuta o
rechaza un derecho o interés del administrado.
Puede por ejemplo no reconocerle su derecho a contar con una licencia de
funcionamiento, su derecho a participar en concurso público de proveedores, su
derecho de acceso a un servicio público, su derecho a ser titular de una concesión
minera, su derecho a la devolución por pago en exceso, su derecho a goce vacacional,
su derecho al pago de la CTS o de una bonificación, Etc.

Por su lado, el planteamiento de la pretensión de restablecimiento, presupone la


vulneración de un derecho ya reconocido. La vulneración puede producirse, recortando,
restringiendo, privando o anulando los derechos de los que gozaba un administrado. La
administración en el ejercicio de sus funciones puede afectar o vulnerar diversos
derechos, así por ejemplo, el derecho del administrado a mantener vigente su calidad
de proveedor del Estado, su derecho a preservar su marca, su derecho a un debido
procedimiento sancionador, su derecho a la regularidad o continuidad del servicio
eléctrico, su derecho a la inscripción legítima de un título, su derecho a mantener
vigente su licencia de conducir, Etc.

Frente a tales actos, es decir, a la negativa de reconocimiento o a la vulneración de un


derecho, el legislador ha previsto las pretensiones recogidas en el artículo 5°, numeral
2, de la Ley 27584, de manera que la autoridad judicial reconozca o reestablezca los
derechos negados o lesionados del administrado.

1. Actuaciones contra las que se plantea

Hemos señalado que las pretensiones de reconocimiento y de restablecimiento son


pluricomprensivas, es decir pueden plantearse contra una generalidad de actuaciones
de la administración.

34
Academia de la Magistratura
Academia de la Magistratura 63

De las actuaciones administrativas recogidas en el artículo 4 de la Ley 27584, la


pretensión del reconocimiento procede contra: En cambio la pretensión de
restablecimiento procede, por lo general, contra las actuaciones materiales, así se
plantea contra:

Finalmente cabe señalar que, atendiendo a las particularidades del caso, las
pretensiones de reconocimiento o restablecimiento pueden ser formuladas ya sea de
manera independiente o de manera acumulada a la pretensión de nulidad.

2. Efectos en la sentencia

Planteada la pretensión de reconocimiento, restablecimiento y la adopción de las


medidas necesarias, el juez al momento de emitir una sentencia favorable tendrá que
pronunciarse conforme lo establece el artículo 41°, inciso 2, del TUO, es decir,
disponiendo:

“El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la


adopción de cuantasAcademia
medidasde sean necesarias para el restablecimiento 35 o
la Magistratura
Proceso contencioso Administrativo

reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas


en la demanda

3. Agotamiento de la vía previa, plazo y vía procedimental

En base a lo dispuesto en el artículo 218° de la LPAG y la disposición genérica de


agotamiento obligatorio, contenido en el artículo 20° del TUO, se ha ido consolidando en
la práctica judicial el agotamiento previo de la vía administrativa cuando se plantean las
pretensiones de reconocimiento y restablecimiento.

Tratándose de una pretensión mediante la cual podría impugnarse diversas actuaciones


administrativas, el plazo estará en función de la actuación que se impugne. Sin
embargo, en nuestro medio el legislador ha preferido establecer un plazo uniforme para
impugnar casi todas las actuaciones, estableciendo un plazo de 3 meses. Sin embargo,
para el caso del silencio administrativo la inercia y cualquier omisión de la
administración no debe calcularse plazo alguno (artículo 20° del TUO).

La vía procedimental a usarse cuando se plantea la pretensión de reconocimiento y


restablecimiento es la vía del procedimiento especial, conforme lo dispone el artículo
28° del TUO.

VI. LA DECLARACIÓN DE CONTRARIA A DERECHO Y EL CESE DE UNA


ACTUACIÓN MATERIAL QUE NO SE SUSTENTE EN ACTO ADMINISTRATIVO.

Como puede advertirse, esta pretensión surge como consecuencia de que la


administración, ha perpetrado una actuación material de consecuencias nefastas para el
administrado, sin contar con el título o acto administrativo que la respalde. Se trata de
una vía de hecho que de manera grosera quebranta el principio de legalidad.

La pretensión bajo comentario contenida en el artículo 5°, inciso 3, de la ley 27584,


constituye una garantía contra las actuaciones arbitrarias de la administración que,
transgrediendo los límites legales y sin contar con el título que le habilita, pasa a la vía
de los hechos y ejecuta una lesión contra los derechos o intereses del administrado.

Frente a tales agresiones materiales, el legislador ha previsto en el artículo 5°, inciso 3,


de la Ley 27584, la pretensión procesal mediante la cual el administrado afectado puede
solicitar:

“La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se


sustenta en acto administrativo”.
Como se puede advertir, ante el planteamiento de tal pretensión el juez, si resuelve
ampararla, declarar aclarar que la actuación impugnada es contraria a derecho.
Contraria a derecho significa que es una actuación material de la administración que
transgrede el ordenamiento jurídico, es decir las normas legales, disposiciones
reglamentarias, normas constitucionales, procedimientos, principios, precedentes
administrativos, Etc.

Se trata de una declaración que pone en evidencia la ilicitud de la actuación de la


administración. Sin embargo, la pretensión no se limita a solicitar al Juez una
declaración que finalmente podría terminar siendo un pronunciamiento sin efectos

36
Academia de la Magistratura
concretos para detener la arbitrariedad y los perjuicios. En efecto, la pretensión bajo
comentario, además de la declaración de contraria a derecho persigue el cese de la
actuación material ilícita que no se sustenta en acto administrativo.

Ello, significa que la pretensión no sólo exige la declaración de ilegalidad sino que
compromete al juez a disponer el cese, la terminación, la extinción de la actuación
material arbitraria, lo que, sin duda, constituye una garantía concreta y efectiva,
respecto de las actuaciones ilegales y arbitrarias en las que la administración puede
incurrir.

Al respecto cabe poner en evidencia que este mecanismo de protección tan concreto y
puntual no es sino la consecuencia de la nueva concepción que se maneja en el PCA,
en el sentido de procurar la tutela efectiva de los derechos e intereses del administrado.

1. Actuación contra la que se plantea

Como ya lo hemos señalado toda pretensión se relaciona con una actuación


impugnable. Atendiendo a ello, mediante la pretensión bajo comentario se impugna la
actuación administrativa contenida en el inciso 3 del artículo 4° de la Ley 27584, que se
refiere a la “actuación material que no se sustenta en acto administrativo”.

2. Efectos en la sentencia

Ya hemos indicado que la pretensión incide en lo que se va a disponer en el fallo.


Teniendo en cuenta ello, el legislador ha establecido, cómo debe pronunciarse el juez
cuando resuelve amparar la pretensión que estamos comentando.

Al respecto, el artículo 41° del TUO ha señalado que en una sentencia estimatoria de
esta pretensión el Juez dispondrá : “La cesación de la actuación material que no se
sustente en acto administrativo y la adopción de cuanta medida sea necesaria para
obtener la efectividad de la sentencia, sin perjuicio de poner en conocimiento del
Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente, y
la determinación de los daños y perjuicios que resultan de dicho incumplimiento”.

Respecto a este dispositivo es necesario destacar que se trata de una de las normas en
los que más claramente se evidencia la materialización del principio de tutela
jurisdiccional efectiva y de la facultad de plena jurisdicción que se le reconoce al juez.
En efecto, en aplicación de tales preceptos el Juzgado puede disponer toda medida que
sea necesaria para hacer cesar la actuación material arbitraria e incluso para
compensar por los daños y perjuicios sufridos por los afectados con la actuación
material. Se trata pues, de hacer cumplir las decisiones jurisdiccionales, pero,
fundamentalmente, de proscribir la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, de
proteger concreta y satisfactoriamente al administrado y de hacer efectiva la justicia.

3. Agotamiento de la vía previa, plazo para impugnar y vía procedimental.

En teoría, frente a la actuación material o vía de hecho no corresponde la impugnación


previa en sede administrativa, en la media que respecto a la actuación material no
existe procedimiento ni un acto administrativo alguno.
Academia de la Magistratura 37
Proceso contencioso Administrativo

No obstante ello, en nuestra legislación se exige el agotamiento de la vía administrativa


previa cuando se interpone una demanda planteando la pretensión de cese de una
actuación material que no se sustente en acto administrativo (artículo 20° del TUO).

El plazo para interponer la demanda contencioso administrativo argumentando esta


pretensión es de tres (3) meses, contados desde que el administrado tuvo conocimiento
de la actuación material, tal como lo establece el artículo 19°, numeral 1, del TUO.

La vía procesal que se debe usar cuando se inicia el contencioso administrativo


planteando la pretensión de cese de una actuación material que no se sustente en acto
administrativo, es la vía del “procedimiento” especial, tal como lo dispone el artículo 28°
del TUO.

VII. SE ORDENE A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA LA REALIZACIÓN DE UNA


DETERMINADA ACTUACIÓN A LA QUE SE ENCUENTRE OBLIGADA POR LEY
O EN VIRTUD DE ACTO ADMINISTRATIVO FIRME

La pretensión mencionada se plantea frente a una inactividad de la administración. Es


decir, presupone la omisión o el incumplimiento de la administración de una obligación
establecida por ley o por acto administrativo. En doctrina se ha distinguido entre
inactividad formal e inactividad material. La inactividad formal se relaciona con el
incumplimiento de la administración de su deber de realizar una solicitud o de
pronunciarse respecto a una determinada situación jurídica; incluye dentro de sus
alcances al silencio administrativo. La inactividad material por su lado, se entiende como
la pasividad de la administración producida fuera de un procedimiento administrativo,
supone siempre el incumplimiento, un dejar de hacer, de un mandato concreto
contenido en una ley o un acto administrativo.

Tanto la inactividad formal como la material, pueden ser discutidas en sede judicial a
través de la pretensión de cumplimiento, es decir, a través de la pretensión bajo
comentario, la misma que se encuentra recogida en el artículo 5°, numeral 4°, de la Ley
27584.

El referido dispositivo señala:

“En el proceso contencioso administrativo podían plantearse pretensiones con el objeto


de obtener lo siguiente: Se ordene a la administración pública la realización de una
determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de ley o en virtud de
acto administrativo firme”

Se ha dicho que ésta pretensión presupone el incumplimiento de una obligación de la


administración. Pero, concretamente ¿Qué persigue esta pretensión? Persigue que la
autoridad jurisdiccional disponga o mande a la administración que cumpla con su deber
y realice efectivamente una actuación a la que se encuentra obligada. Es decir, se
busca que el juez fuerce a la administración a adoptar un comportamiento.
Generalmente le ordena que cumpla con un hacer o un dar, pero también puede
disponer que se abstenga de efectuar una acción contra los intereses del administrado.
Ahora bien, la obligación incumplida debe estar consignada en una ley o en un acto
administrativo y exige para plantear la pretensión de cumplimiento que la actuación que
debe realizar la administración sea clara, indubitable, concreta y que contenga un
38
Academia de la Magistratura
derecho atribuible a un determinado administrado. Estas son las condiciones de
exigibilidad o ejecución de la conducta incumplida por la administración.

De otro lado, no podemos dejar desapercibido la vinculación existente ente la pretensión


de cumplimiento, que se plantea en el proceso contencioso administrativo y la acción de
cumplimiento que es un Proceso Constitucional.

Para exigir la prestación debida en el proceso de cumplimiento el Tribunal


Constitucional en las sentencias correspondientes a los expedientes 191-2003- AC/TC,
168-2005-PC/TC y otras, ha establecido determinados requisitos, entre ellos:

Al respecto cabe precisar que estos requisitos son referenciales para examinar la
pretensión de cumplimiento planteada en el PCA, en la medida que las exigencias han
sido establecidas para el proceso de cumplimiento que es un proceso que se usa como
vía extraordinaria.
De otro lado, el Juez, al evaluar la pretensión debe analizar la idoneidad del título, lo
cual implica un examen de su validez y del cumplimiento de los requisitos para su
exigibilidad. En el caso concreto del acto administrativo debe verificarse que se trate un
acto firme, es decir, de un acto que ya no puede ser susceptible de recurso.

1. Actuaciones contra las que se plantea

La pretensión contenida en el artículo 5°, numeral 4, de la ley 27548 puede plantearse


contra las siguientes actuaciones:

 El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración


pública (artículo 4°, inciso 2, del TUO).
 Las omisiones de la administración pública relativa a la contratación estatal
(artículo 4°, inciso 5°, del TUO).
 Las actuaciones administrativas sobre el personal de administración pública
(artículo 4°, inciso 5°, del TUO) (entiéndase actuaciones en su acepción de
omisión o inactividad).
Academia de la Magistratura 39
Proceso contencioso Administrativo

En todos estos casos se planteará la pretensión de cumplimiento, solo si, la inactividad


o pretensión incumplida se encuentre contenida en una ley o un acto administrativo.

2. Efectos en la sentencia

Conforme a lo establecido en el artículo 41° del TUO, el juez, de estimar la pretensión


de cumplimiento, deberá disponer lo siguiente:

“El plazo en el que la administración debe cumplir con realizar determinada actuación a
la que está obligada sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio Publico el
incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y la determinación de
los daños y perjuicios que resaltan el dicho cumplimiento”

3. Agotamiento de la vía administrativa, plazo para impugnar y vía


procedimental.

Cuando se plantea la pretensión de cumplimiento, la disposición contenida en el artículo


21°, numeral 2, exonera al administrado de la obligación de agotar la vía administrativa.
En efecto, la indicada norma dispone:

“no será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes casos:


Cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el numeral 4 del
artículo 5° de esta ley. En este caso el interesado deberá reclamar por escrito ante el
titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuación omitida. Si en el plazo de
quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo no se cumple con
realizar la actuación administrativa el interesado podrá presentar la demanda
correspondiente”

El fundamento de presentar un reclamo o dirigirse previamente a la administración


radica en el hecho de que ésta, ante la evidencia del mandato o la actuación debida,
contenida en una ley o acto administrativo, pueda reflexionar, replantear su postura y
decidir dar cumplimiento a lo ordenado en el título.

De otro lado, tratándose de una inactividad material, la presentación de un reclamo no


opera como un mecanismo de agotamiento de la vía administrativa, sino, estrictamente
como un requisito de procesabilidad, esto es, como una condición para la iniciación del
proceso.

Ahora, respecto al plazo para presentar la demanda que contiene esta pretensión, cabe
efectuar las siguientes precisiones:

 Cuando se trate de inactividad material, es decir, de cualquier omisión, inercia o


incumplimiento diferente al silencio administrativo negativo no se computa plazo
para interponer la demanda.
 Igualmente, cuando se trata del silencio administrativo negativo tampoco se
computa plazo, conforme al artículo 188°, numeral 188.5, de la LPAG.

Al respecto, el artículo 19° del TUO, que incorpora las modificaciones operadas por el
Decreto legislativo 1067, dispone.
40
Academia de la Magistratura
La demanda deberá ser interpuesta dentro de los siguientes plazos: Cuando se trate de
silencio administrativo negativo, se observará lo establecido en el numeral 188.5 del
artículo 188° de la ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisión de las entidades distintas del
silencio administrativo negativo no se computará plazo para interponer la demanda”

La vía procesal que corresponde para tramitar la pretensión de cumplimiento es la del


proceso urgente así el artículo 26° del TUO dispone lo siguiente:

“Se tramita como proceso urgente únicamente las siguientes pretensiones: El


cumplimiento por la administración de una determinada actuación a la que se encuentre
obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme”

El fundamento de la tramitación urgente de esta pretensión, radica en que no existe


discusión sobre la actuación que debe realizar la administración, ya que ella se cuenta
contenido en una resolución firme o en un mandato legal. Siendo ello así, no hay razón
para dilatar la tramitación, cuando lo que corresponde es que la administración cumpla
con su deber en cuanto sea posible.

Sin embargo, el decreto Legislativo 1067 ha introducido algunas condiciones que deben
cumplirse para tramitar la pretensión de cumplimiento en la vía de la tutela urgente. Así,
el artículo 26° en su tercer y cuarto párrafo dispone:

“para conceder la tutela urgente se requiere que del mérito de la demanda y


sus recaudos se adviertan que concurrentemente existe:
a) Interés tutelable cierto y manifiest
b) Necesidad impostergable de tutela y
c) Que sea la única vía eficaz para la tutela del derecho invocado”

Nótese que con la modificatoria operada, no todas las pretensiones que persiguen que
se ordene a la administración la realización de una actuación a la que se encuentra
obligada, podrán tramitarse en la vía del proceso urgente. Sólo se tramitarán en esta vía
las que cumplan las condiciones arriba reseñados.

Tal como se encuentra redactada la norma, la revisión de tales condiciones se realizará


al momento calificar la demanda.

En conclusión, se ha habilitado esta vía para pretensiones que necesitan ser atendidas
de manera expeditiva, evitando alguna actuación que puedan dilatar el proceso.

VIII. LA INDEMNIZACIÓN POR EL DAÑO CAUSADO CON ALGUNA ACTUACIÓN


IMPUGNABLE, CONFORME AL ARTICULO 238° DE LA LEY 27444, SIEMPRE Y
CUANDO SE PLANTEE ACUMULATIVAMENTE A ALGUNA DE LAS
PRETENSIONES ANTERIORES

Como resulta previsible, la administración en el ejercicio de sus funciones puede causar


un daño a los administrados, y de hecho lo ha causado. Ante tal situación, la
Academia de la Magistratura 41
Proceso contencioso Administrativo

generalidad de los ordenamientos ha establecido la responsabilidad resarcitoria de la


administración.

Al respecto, cabe anotar que este tema no ha estado adecuadamente regulado en


nuestro ordenamiento, tanto en lo substancial como en lo procesal. Superando a la
legislación anterior, los decretos legislativos 1029 y 1067 han introducido una serie de
modificaciones en la ley del Procedimiento Administrativo General y en la ley del
Proceso Contencioso Administrativo, respectivamente, terminando de configurar un
régimen más adecuado de las indemnizaciones a cargo de la administración.

Las innovaciones del Decreto Legislativo 1067 han sido recogidas en el artículo 5°,
numeral 5, del TUO, el mismo que manda:

“En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones


con el objeto de obtener lo siguiente:

La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al


artículo 238° de la ley N° 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a
alguna de las pretensiones anteriores”

Dentro del esquema estrictamente revisor de la actuación administrativa no se integra


por completo la institución a la indemnización. Por el contrario, el derecho al
resarcimiento armoniza completamente con el principio de la tutela jurisdiccional
efectiva y con la pretensión de plena jurisdicción. Dentro de este esquema, resulta
lógico que frente a una actuación que le cause agravio al administrado, éste, no solo
puede pretender que se reconozca y restablezca su derecho, sino también que la
administración le indemnice por los daños generados.

El requisito procesal establecido para esta pretensión es que se plantee, no de manera


autónoma, sino, de manera acumulativa con las otras pretensiones del artículo 5° de la
ley del PCA.

Los requisitos, condiciones, alcances y demás del derecho a la indemnización, se


encuentran regulados claramente en el artículo 238° de la LPAG, cuyo texto es en el
siguiente:

238.1. Sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho


común y en las leyes especiales, las entidades son patrimonialmente responsables
frente a los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos
de la administración o los servicios públicos directamente prestados por aquéllas.
238.2 En los casos del numeral anterior, no hay lugar a la reparación por parte
de la Administración, cuando el daño fuera consecuencia de caso fortuito o fuerza
mayor, de hecho, determinante del administrado damnificado o de tercero.

Tampoco hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere actuado razonable y


proporcionalmente en defensa de la vida, integridad o los bienes de las personas o en
salvaguarda de los bienes públicos o cuando se trate de daños que el administrado
tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo con el ordenamiento jurídico y las
circunstancias.

42
Academia de la Magistratura
238.3 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede
administrativa o por resolución judicial no presupone necesariamente derecho a la
indemnización.
238.4 EI daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e
individualizado con relación a un administrado o grupo de ellos.
238.5 La indemnización comprende el daño directo e inmediato y las demás
consecuencias que se deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo
el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral.
238.6 Cuando la entidad indemnice a los administrados, podrá repetir
judicialmente de autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que
hubieran incurrido, tomando en cuenta la existencia o no de intencionalidad, la
responsabilidad profesional del personal involucrado y su relación con la producción del
perjuicio. Sin embargo, la entidad podrá acordar con el responsable el reembolso de lo
indemnizado, aprobando dicho acuerdo mediante resolución

IX. DESARROLLO DEL PROCESO: VÍAS PROCESALES, ACTUACIONES Y


SENTENCIA

Partiremos identificando las vías procesales que se usan en el PCA y las analizaremos
por separado. Dentro de cada una de las vías estudiaremos una a una las actuaciones
que la integran.

Al respecto, cabe puntualizar que en principio que el régimen de las vías procesales en
el PCA ha experimentado en el curso del tiempo una serie de modificaciones e
incorporaciones verdaderamente significativas.

Cuando el Código Procesal Civil regulaba el proceso contencioso administrativo, la vía


que se estableció fue la del Proceso abreviado. La Ley 27584 en su versión original
(2001) estableció dos vías: El proceso abreviado y el proceso sumarísimo.
Posteriormente, en el año 2005, ante los graves problemas de sobrecarga que
afrontaban los juzgados contencioso administrativos, la Ley 28531 estableció el
procedimiento especial, manteniendo para algunas pretensiones el proceso sumarísimo.
Finalmente, el régimen actual de vías procesales fue introducido por el Decreto
Legislativo 1067 vigente a partir del 29.06.2008. Este régimen contempla dos vías
procesales: 1) La vía del procedimiento especial y 2) La vía del proceso urgente.

1. PROCESO URGENTE

1.1. Fundamento y conceptos previos

El proceso urgente es un medio procesal que permite una respuesta expeditiva y rápida
del órgano jurisdiccional respecto a pretensiones, que por sus características y las
circunstancias, requieren una respuesta oportuna y eficaz.

El profesor Giovanni PRIORI POSADA, señala que el fundamento del proceso urgente
radica en el principio de tutela jurisdiccional efectiva. En base a ese principio, es que
existe la necesidad de dar una respuesta inmediata frente a determinadas pretensiones,
pues de otro modo, esperar el trámite normal y los procedimientos ordinarios, haría
imposible proteger el derecho reclamado y el cumplimiento de los fines del proceso.
Academia de la Magistratura 43
Proceso contencioso Administrativo

En efecto, es necesario que el órgano jurisdiccional reaccione de manera oportuna


frente a vulneraciones evidentes, a actuaciones materiales manifiestamente arbitrarias,
a omisiones y comportamientos renuentes de la administración que contravienen
flagrantemente mandatos claros e individualizados contenidos en una ley o un acto
administrativo.

En base a estos fundamentos, el Decreto Legislativo 1067, sustituyendo el proceso


sumarísimo que la normativa anterior estableció, ha introducido el denominado proceso
urgente.

1.2 Pretensiones que se pueden tramitar en el proceso urgente

Dadas las características y las consecuencias que se derivan de él, el legislador ha


señalado expresamente, cuáles son las pretensiones que pueden tramitarse mediante el
proceso urgente.

Así, el artículo 26° del TUO dispone lo siguiente:

“Artículo 26.- Proceso Urgente


Se tramita como proceso urgente únicamente las siguientes pretensiones:

1. El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo.


2. El cumplimiento por la administración de una determinada actuación a la que se
encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.
3. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del
derecho a la pensión.

Para conceder la tutela urgente se requiere que del mérito de la demanda y sus
recaudos, se advierta que concurrentemente existe:
a) Interés tutelable cierto y manifiesto,
b) Necesidad impostergable de tutela, y
c) Que sea la única vía eficaz para la tutela del derecho invocado”

Evidentemente, ante una actuación arbitraria de la administración, es decir, ante una vía
de hecho que no tiene sustento en acto administrativo, resulta más que justificado que
el legislador habilite una vía procesal que permita al órgano Jurisdiccional dar una
respuesta rápida y oportuna para tutelar la demanda urgente planteada por el
administrado afectado.

Igualmente, queda absolutamente justificada la tutela urgente del administrado afectado


por una omisión o renuencia deliberada de la administración cuando no quiere cumplir
un mandato expreso, claro, contenido en la ley o un acto administrativo.

Finalmente la situación de desamparo, las dificultades económicas y materiales que


enfrentan los pensionistas para acceder al sistema de administración de justicia, así
como las limitaciones para acceder a una defensa adecuada de sus derechos, han
determinado que el legislador incorpore dentro del proceso urgente la tramitación de
pretensiones relativas al contenido esencial del derecho a la pensión.

44
Academia de la Magistratura
Al respecto, es oportuno apuntar que el contenido esencial del derecho a la pensión,
según lo establecido por el Tribunal Constitucional (STC. 1417-2005), se configura por:
 El derecho de acceso a la seguridad social,
 El derecho de obtener una pensión de jubilación, invalidez o sobre vivencia,
cumpliendo los requisitos correspondientes
 El derecho de obtener como pensión un mínimo vital y, d) El derecho a la
igualdad de acceso de pretensiones pensionarias.

1.3 Requisitos especiales de procedencia

Dados los beneficios y efectos del proceso urgente, se ha establecido posteriormente


tres requisitos especiales para tramitar una pretensión en esta vía. Los requisitos

especiales son los siguientes:

1.4 Interés tutelado cierto y manifiesto

Significa que al calificar la demanda, de su contenido y los medios probatorios


acompañados, debe fluir la veracidad del derecho invocado, es decir, que la demanda
quede acreditada, que el derecho reclamado corresponde evidentemente al
demandante. En conclusión, para satisfacer este primer requisito el derecho cuya tutela
urgente se demanda debe, indudable y claramente, corresponder al demandante.

1.5 Necesidad impostergable de tutela.

Asimismo, para tramitar una pretensión en la vía del proceso urgente debe acreditarse
en la demanda que existe un apremio en la satisfacción de la pretensión demandada.
Las circunstancias que se pueden alegar para demostrar la necesidad impostergable de
tutela son múltiples, lo importante es que estén debidamente fundamentadas y
acreditadas. La necesidad de tutela impostergable debe ser demostrada objetivamente.

Sea la única vía eficaz para la tutela de derecho invocado

Este requisito hay que entenderlo como que, dadas las circunstancias que rodean a la
vulneración del derecho, el proceso urgente sería la única vía eficaz para la tutela del
mismo. En efecto, si la pretensión solicitada se tramita por otra vía (proceso especial por
ejemplo) u otro proceso (proceso de amparo por ejemplo) no podría llegar a tutelarse el
derecho invocado o remediarse la vulneración realizada.

2. Actos procesales, Academia


trámite y plazos del proceso urgente
de la Magistratura 45
Proceso contencioso Administrativo

Como se ha señalado el proceso urgente es una vía que permite una respuesta
expeditiva de parte del órgano jurisdiccional respecto a la demanda de tutela formulada
por el demandante. En ese sentido, su trámite debe ser corto, con la menor cantidad de
actos posibles y con plazos breves. Atendiendo a ello, una vez admitida la demanda
sólo se correrá traslado de la demanda al demandante por el plazo de tres días y, con
su respuesta, o sin ella, el Juez procederá a dictar sentencia en el plazo de cinco días.
(artículo 27° del TUO). Como puede observarse, se trata de un proceso rápido breve,
inspirado en la tutela urgente en el que la única actuación que se presenta es la
contestación de la demanda, antes de sentenciar.

3. Actuaciones procesales que no se realizan el proceso urgente

Como se ha señalado el proceso urgente es una vía que permite una respuesta rápida
respecto a la solicitud de tutela formulada por el demandante, ante determinados
supuestos específicos. Para estructurar una vía como la que comentamos, se han
eliminado una serie de actos procesales que normalmente se presentan en la vía
regular del contencioso administrativo que es el proceso especial. Entre los actos
suprimidos tenemos:
a) La
audiencia de
pruebas

b) el d) La remisión al
saneamiento ACTOS ministerio público
procesal SUPRIMIDOS para la emisión
del dictamen
fiscal

c) El informe
oral

4. PROCESO ESPECIAL

En principio, es necesario realizar dos precisiones terminológicas y conceptuales.

La primera: El TUO al regular ésta vía procesal se refiere, no al “Proceso Especial”,


sino, el “Procedimiento Especial”. Sin duda la denominación es equívoca porque la vía
especial no es un simple procedimiento, o un grupo de actuaciones y actos relativos a
un acápite, un extremo o un segmento del proceso, sino, es un conjunto de actos
orgánicamente vinculados que se refieren al proceso contencioso administrativo en su
integridad. Se trata de un conjunto de actos lógica y sistemáticamente vinculados que
estructuran todo un proceso. Por ello no puede hablarse de procedimiento sino de un
proceso.
La segunda precisión que corresponde realizar se refiere al calificativo que recibe esta
vía procesal: “Procedimiento Especial”. Quienes están vinculados al trámite judicial de
estos procesos podrán testificar que el procedimiento especial, así denominado por el

46
Academia de la Magistratura
TUO, no tiene ya nada de especial, porque, lo ordinario, lo regular, lo que generalmente
se usa en el proceso contencioso administrativo es precisamente el “procedimiento
especial”. Ello lógicamente, nos debe llevar a sustituir el calificativo de “especial” y
denominar esta vía procesal como la del “proceso general” o “proceso ordinario”, en
lugar de “procedimiento especial”.

En consecuencia, atendiendo a las dos precisiones conceptuales y terminológicas


realizadas supra, resultaría conveniente que una futura modificación de la Ley 27584
que denomine a esta vía procesal como Proceso General o Proceso Ordinario. Para los
efectos del presente material la terminología que se utilizará será, aún, la de “Proceso
Especial”.

Hecho tales precisiones, podemos señalar que el proceso especial es la vía en la que
ordinaria y generalmente se tramitan las pretensiones propias del proceso contencioso
administrativo. Aunque la regulación no es la más adecuada, el TUO establece que se
tramitan a través del proceso especial todas las pretensiones que no se tramitan a
través del proceso urgente (artículo 28 del TUO). En decir, se tramitan mediante el
proceso especial, por defecto, todas las pretensiones que no puedan plantearse a
través del proceso urgente.

De otro lado, en relación a las actuaciones y actos procesales que se presentan en la


vía del proceso especial, comenzaremos analizando el emplazamiento.

1.8 El emplazamiento

El emplazamiento consiste en poner en conocimiento del demandado, que un sujeto


procesal denominado demandante, ha formulado una pretensión en su contra razón por
la cual se le exige que cumpla con contestar la demanda interpuesta.

Como es lógico, para que el demandado pueda contestar la demanda y ejercite


plenamente su derecho de defensa, es necesario que el órgano jurisdiccional le traslade
todos los documentos que conforman la demanda (escrito de demanda y anexos
completos). El emplazamiento se operativiza a través de la diligencia de notificación de
la demanda.

El emplazamiento y traslado de la demanda completa se dispone en el auto admisorio.


Efectivamente, en esta resolución se concentran una serie de actos y decisiones, así, se
dispone el emplazamiento y el traslado integro de la demanda recibida, entre otras
decisiones, para que el demandado conteste la misma dentro del plazo de diez días.
1.9 Actuación del demandado

Una vez haber sido emplazado, el demandante tiene una serie de posibilidades:
1.9.1 Contestar la demanda

En la gran mayoría de procesos lo que generalmente ocurre es que el demandado


contesta la demanda. La contestación de la demanda es la figura cumbre a través de la
cual se materializa el derecho de defensa. A través de la contestación, el demandado
analiza, evalúa, las pretensiones, argumentos, pruebas y en general todo lo planteado
por el demandante. Luego,
Academiaprocede 47
a rebatir cada una de las pretensiones
de la Magistratura y
Proceso contencioso Administrativo

argumentos de hecho y derecho. Generalmente, la contestación da lugar a un acto de


conflagración jurídica en la medida que contiene argumentos que discuten, niegan y
cuestionan las pretensiones y fundamentos de los demandantes, y en base a tales
argumentos el demandado solicita que se declare infundada la demanda. El plazo para
contestar la demanda es de 10 días (artículo 28°, inciso 28.2, literal a) del TUO).

1.9.2 Deduce excepciones o defensas previas

Otra posibilidad del demandante ante el emplazamiento es, deducir excepciones o


defensas previas. Las excepciones son medios de defensa procesales que tienen por
finalidad cuestionar la validez de la relación procesal. Mientras que las defensas previas
también son medios de defensa, pero que cuestionan el hecho de que el demandante
no ha cumplido con un acto o situación exigida antes de interponer la demanda
(requisito de procedibilidad). Por ejemplo esperar un plazo prudencial o realiza un acto.

Las excepciones que el demandado puede deducir son aquellas contenidas en el


artículo 446° del CPC cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 446.- Excepciones proponibles.-

El demandado sólo puede proponer las siguientes excepciones: Incompetencia;


Incapacidad del demandante o de su representante; Representación defectuosa o
insuficiente del demandante o del demandado; Oscuridad o ambigüedad en el
modo de proponer la demanda; Falta de agotamiento de la vía administrativa; Falta de
legitimidad para obrar del demandante o del demandado; Litispendencia; Cosa Juzgada;
Desistimiento de la pretensión; Conclusión del proceso por conciliación o transacción;
Caducidad; Prescripción extintiva; y, Convenio arbitral”
Finalmente, en relación a las defensas previas, cabe señalar que cuando se demanda el
cumplimiento por parte de la administración de una actuación a la que se encuentre
obligada por ley o acto administrativo, el demandante previamente debe requerir a la
entidad el cumplimiento de la actuación debida, y esperar quince días, antes de
presentar la demanda (artículo 21, numeral 2, del TUO). Si ello no ha ocurrido, el
demandado puede deducir una defensa previa.
1.9.3 Optar por no contestar la demanda

Algún sector de la doctrina considera que no contestar la demanda constituye un


mecanismo de defensa. Sin embargo, siendo, por lo general, el demandado una entidad
pública es difícil que ésta deje de contestar la demanda como mecanismo de defensa.
En todo caso, se encuentra en la obligación de hacer conocer su decisión al órgano
jurisdiccional.

1.9.4 Allanarse a la demanda

Es otra de las posibilidades que el CPC contempla entre las opciones de actuación del
demandado es el allanamiento. Sin embargo, es poco probable que cuando la
administración pública es demandada se produzca el allanamiento. Lo que en casi el
100% de los casos ocurre es que la administración conteste la demanda, no
necesariamente porque tuviera la razón, sino, por razones de “responsabilidad” o por las
acciones o medidas que pudiera adoptar el órgano de control institucional. Esta forma

48
Academia de la Magistratura
de actuar, sin duda, recarga indebidamente al Poder Judicial con causas que no
prosperarán, con causas en las que ya existen precedentes, con causas cuyos
resultados son más que previsibles.

En estos casos, lo sensato sería que se evalúe la demanda y, si el procurador advierte


que, en base a los precedentes y el marco normativo vigente, el proceso no sería
favorable a la administración, así, se lo haga saber el titular de la entidad, para que éste,
mediante decisión fundamentada disponga la conveniencia de allanarse ante una
demanda. Al respecto, cabe señalar que en la normativa que regula la defensa judicial
del Estado existe una disposición que permite al procurador informar al titular de la
entidad sobre la conveniencia de participar en un proceso. Sin embargo, no se aplica,
evidentemente por las razones expuestas líneas arriba.

Finalmente, en relación a las diversas posibilidades de actuación que tiene el


demandado cabe precisar que la respuesta al emplazamiento se puede efectuar en un
solo escrito que contenga las excepciones deducidas y la contestación propiamente
dicha, en ese orden.

a) Contestar la
demanda b) Deducir
abordando los excepciones o
argumentos del defensas previas
demandante.
POSIBILIDADES
DE ACTUACION
DEL
DEMANDADO

c) Optar por no d) allanarse


contestar la demanda

1.10 Saneamiento procesal

Es la etapa en la que el juez realiza un análisis profundo de la validez de la resolución


procesal, examinando sus requisitos. De encontrarlos conforme, expedirá una
resolución declarando la existencia de una relación jurídica válida. (Artículo 28°, inciso
28.1, primer párrafo del TUO).

En caso se detecte la existencia de defectos subsanables, concederá un plazo prudente


para que puedan ser subsanados, luego de lo cual declarará la validez de la relación
procesal y la prosecución del proceso. Si los defectos no se subsanan se declarará nulo
el proceso y consiguientemente concluido (artículo 28°, inciso 28.1, segundo párrafo del
TUO)

Si el demandado dedujera excepciones, estos deben resolverse previamente. Para ello,


se analizarán tanto los argumentos del demandante como del demandado. Si las
excepciones son declaradas fundadas concluye la instancia. Pero si las excepciones
son declaradas infundadas continúa el proceso en la propia instancia.

En la práctica ocurre que en una misma resolución se concentran varios actos


procesales. Así, en la resolución que contiene el saneamiento se ha optado por
Academia de la Magistratura 49
Proceso contencioso Administrativo

incorporar el análisis y el pronunciamiento sobre las excepciones (pronunciamiento


sobre excepciones), la declaración de validez de la relación procesal (saneamiento
procesal), la fijación de los puntos controvertidos, la admisión o rechazo de los medios
de prueba (saneamiento probatorio) y la remisión de los autos al Ministerio Público para
la emisión del dictamen correspondiente, en ese orden.

Los puntos controvertidos.- Son argumentos, asuntos, o acápites respecto de los cuales
las partes tienen posiciones divergentes, razón por la cual recurren al órgano
jurisdiccional para solicitar el amparo de sus posiciones y la solución del conflicto.

Sólo excepcionalmente, cuando la actuación de los medios probatorios ofrecidos lo


requiera, el juez señalará día y hora para la realización de una audiencia de pruebas
(artículo 28°, inciso 28.1, quinto párrafo del TUO).
1.11 Dictamen fiscal

Una vez que se ha saneado el proceso, el expediente es remitido al Ministerio Público


para que el Fiscal correspondiente emita dictamen fiscal. El plazo para que el fiscal se
pronuncie es de quince días.

Respecto a éste último punto, el Decreto Legislativo 1067 ha introducido una


modificación acertada obligando al Ministerio Público el reenvío del expediente dentro
del Plazo de quince días, incluso cuando no se ha logrado emitir el dictamen fiscal. Ello,
con el propósito de agilizar y darle celeridad al proceso contencioso administrativo.
(Artículo 28, inciso 28.1, sexto párrafo del TUO).

Una vez recibido el dictamen fiscal, el juzgado respectivo dispone su traslado para que
las partes puedan absolverlo de considerarlo necesario.

1.12 Informe oral

Una vez que el proceso se encuentre expedito para sentenciar, el demandante puede,
dentro del plazo de tres días, solicitar la realización de un informe oral 58. La audiencia
es sumamente importante, no sólo porque materializa el principio de inmediación, sino
porque constituye un medio eficiente para obtener información y confrontar los
argumentado de las partes con los medios probatorios existentes

1.13 Plazos en el proceso especial

Otro de los aciertos de la Ley 27584 es haber incorporado plazos precisos para el
cumplimiento de las diversas actuaciones dentro del proceso especial; estos plazos
están recogidos en el artículo 28, inciso, 28.2 del TUO cuyo texto es el siguiente.

Plazos
Los plazos previstos en esta ley se computan desde el día siguiente de recibida la
notificación.
Los plazos aplicables son:
 Tres días para interponer tacha u oposiciones a los medios probatorios, contados
desde la notificación de la resolución que los tiene por ofrecidos;
50
Academia de la Magistratura
 Cinco días para interponer excepciones o defensas, contados desde la
notificación de la demanda;
 Diez días para contestar la demanda, contados desde la notificación de la
resolución que la admite a trámite;
 Quince días para emitir el dictamen fiscal o devolver el expediente al órgano
jurisdiccional, contados desde su recepción;
 Tres días para solicitar informe oral, contados desde la notificación de la
resolución que dispone que el expediente se encuentra en el estado de dictar
sentencia;
 Quince días para emitir sentencia, contados desde la vista de la causa. De no
haberse solicitado informe oral ante el Juez de la causa, el plazo se computará
desde la notificación a las partes del dictamen fiscal o de la devolución del
expediente por el Ministerio Público.
 Cinco días para apelar la sentencia, contados desde su notificación”

1.14 Actuación probatoria y la carga de la prueba.

La redacción original del artículo 27º de la ley N.º 27584 preceptuaba que la actividad
probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo,
no pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en
etapa prejudicial. Esta disposición limitaba ampliamente la posibilidad de que el
administrado pueda sustentar apropiadamente su pretensión, lo cual fue señalado por la
doctrina de manera amplia ni bien fuera promulgada la norma.

Posteriormente, el Decreto Legislativo N.º 1067 modificó está disposición, de tal manera
que el artículo 30º del Texto Único Ordenado de la Ley N.º 27584 preceptúa hoy en día
que la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento
administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que
hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. La norma señala además
que en cualquiera de estos supuestos, podrá acompañarse los respectivos medios
probatorios.

Asimismo, en el caso de acumularse la pretensión indemnizatoria, podrán alegarse


todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatorios
pertinentes, lo cual es consistente con la incorporación de dicha pretensión como
pretensión accesoria, estableciéndose una amplia libertad probatoria, que no existe en
la probanza de la pretensión principal.

La redacción la norma sin embargo sigue limitando el derecho a probar del demandante.
El ejercicio de actividad probatoria del administrado debe ser libre, sin más limitaciones
que la pertinencia y la licitud del medio probatorio ofrecido, libertad que es consistente
con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. No existe razón alguna para impedir el
ofrecimiento de medios probatorios referidos a hechos que no han sido recogidos en el
procedimiento, pero que son pertinentes para efectos de satisfacer la pretensión del
administrado; en la lógica de la plena jurisdicción del proceso contencioso
administrativo.

Ahora bien, en el ámbito administrativo


Academia 51 en
es evidente que la Administración Pública
de la Magistratura
Proceso contencioso Administrativo

general se encuentra en mejor aptitud para probar y ello se ha entendido en el contexto


del proceso contencioso administrativo. En el derecho procesal moderno se entendía
como una regla general que quien afirmaba un hecho era quien se encontraba en la
obligación de probarlo, salvo determinadas excepciones establecidas por la Ley.

Sin embargo, esta concepción está cambiando radicalmente. De hecho, la supuesta


regla general del derecho procesal muestra tantas excepciones, que la doctrina está
empezando a dudar que realmente constituya una regla, siendo reemplazada más bien
por un principio más completo, que es la que asigna la carga de la prueba a quien se
encuentra en mejor aptitud para probar.

Este principio es el que justifica las variadas situaciones en las cuales la carga de la
prueba se asigna a quien contestaría la demanda, como por ejemplo en el caso de la
prueba del pago donde la misma corresponde al demandado, o la responsabilidad civil
extracontractual subjetiva donde el afectado no requiere probar la existencia de dolo o
culpa, ambos en el ámbito del derecho civil; o de la prueba del despido injustificado en
el ámbito laboral, en donde la justificación de despido corresponde al empleador,
situación en la cual la doctrina laboral sigue creyendo que nos encontramos ante una
“inversión de la carga de la prueba” destinada a proteger al trabajador.

En este orden de ideas, el artículo 33º del Texto Único Ordenado de la ley N.º 27584 se
entiende a la perfección sin su primer párrafo, puesto que el segundo es el que contiene
el principio que estamos describiendo. La carga de la prueba no le corresponde a quien
afirma un hecho, sino más bien aquel que se encuentra en mejor capacidad para probar
el mismo67, principio que algunos denominan también “carga de la prueba dinámica”.
En el contencioso administrativo ello queda claro en el caso de procedimientos
administrativos sancionadores o en el caso en el cual se establezcan medidas
correctivas.

1.15 Sentencia

La sentencia es el acto supremo del proceso, es la razón de ser del mismo. Es el acto
del ejercicio pleno de la potestad jurisdiccional. Mediante la sentencia el juez decide
sobre la controversia puesta a su consideración. Para ello, realiza las siguientes
actividades, precisa las pretensiones de las partes, indica los puntos controvertidos,
describe los hechos y los argumentos de las partes, identifica los medios probatorios,
analiza los hechos, argumentos y las pruebas en base al marco jurídico que regula el
caso, usa el resultado de su análisis y emite un juicio o valoración sobre cada uno de
ellos. Finalmente, en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales emite un fallo,
declarando fundada o infundada la demanda.

En algunas ocasiones, de advertir defectos en la relación procesal, declara


improcedente la demanda.

Se ha señalado que el objeto del proceso es la pretensión, siendo ello así,


evidentemente respecto a lo que debe pronunciarse, el acto supremo del proceso, es
sobre la o las pretensiones. Atendiendo a ello, al principio de tutela jurisdiccional
efectiva y al criterio de plena jurisdicción, el legislador ha incorporado en el articulado
que regula las sentencias estimatorias en el PCA, una serie de decisiones y medidas

52
Academia de la Magistratura
que el juez debe adoptar al pronunciar la sentencia. Estas medidas están recogidas en
el artículo 41° del TUO y los reproducimos en seguida.

“Artículo 41.- Sentencias estimatorias


La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión
planteada lo siguiente:

1. La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto administrativo impugnado, de


acuerdo a lo demandado.
2. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la
adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o
reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas
en la demanda.
3. La cesación de la actuación material que no se sustente en acto administrativo y
la adopción de cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia,
sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento para el
inicio del proceso penal correspondiente y la determinación de los daños y perjuicios
que resulten de dicho incumplimiento.
4. El plazo en el que la administración debe cumplir con realizar una determinada
actuación a la que está obligada, sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio
Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y la
determinación de los daños y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento.
5. El monto de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionado

1.16 MEDIOS PROBATORIOS

1.16.1 Actividad probatoria (Art. 30)

En el proceso contencioso administrativo, la actividad probatoria se restringe a las


actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan
nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al
inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podrá acompañarse los
respectivos medios probatorios.
En el caso de acumularse la pretensión indemnizatoria, podrán alegarse todos los
hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatorios pertinentes.

1.16.2 Oportunidad (Art. 31)

El principio de oportunidad o de preclusión. Exige que los actos procesales sean


ejecutados en las etapas procesales señaladas por el ordenamiento, pues de lo
contrario se perderá el derecho a realizarlos o, en cualquier caso, su ejecución no
tendrá ningún valor.
Los medios probatorios deberán ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios,
acompañándose todos los documentos y pliegos interrogatorios.
Se admitirán excepcionalmente medios probatorios extemporáneos, cuando estén
referidos a hechos ocurridos o conocidos con posterioridad al inicio del proceso,
vinculados directamente a las pretensiones postuladas.
De presentarse medios probatorios extemporáneos, el Juez correrá traslado a la parte
contraria por el plazo de tres días.
Si a consecuencia de la referida incorporación es necesaria la citación a audiencia
53 para
Academia de la Magistratura
Proceso contencioso Administrativo

la actuación de un medio probatorio, el Juez dispondrá su realización.


Si el particular que es parte del proceso no tuviera en su poder algún medio probatorio y
éste se encuentre en poder de alguna entidad administrativa, deberá indicar dicha
circunstancia en su escrito de demanda o de contestación, precisando el contenido del
documento y la entidad donde se encuentra con la finalidad de que el órgano
jurisdiccional pueda disponer todas las medidas necesarias destinadas a la
incorporación de dicho documento al proceso.

1.16.3 La prueba de oficio (Art. 32°)

La iniciativa probatoria otorgada a los Jueces supone la máxima expresión de un


modelo procesal publicístico, aquel que concibe al proceso no como un instrumento
conferido a las partes para solucionar sus conflictos de intereses, sino también como un
medio por el cual el Estado impone la plena vigencia del derecho objetivo, tornándolo
eficaz y respetado, logrando de esta manera la ansiada paz social en justicia.
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar
convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de
los medios probatorios adicionales que considere convenientes.

X. MEDIOS IMPUGNATORIOS

1. LOS RECURSOS

1.1 ¿Qué son los recursos?

En general, los recursos son actos procesales mediante los cuales las partes de un
proceso solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, una resolución
presuntamente afectada por un vicio o error.

Al respecto, el profesor Gustavo SPACAROTEL señala que: “los recursos constituyen


actos procesales de impugnación destinados a rescindir, anular, completar o modificar
resoluciones judiciales; suponen un proceso ya iniciado y emanan de ciertos sujetos,
distintos al órgano judicial, entre ellos, obviamente las partes”.

54
Academia de la Magistratura
En general, los recursos son medios procesales que permiten contradecir una decisión

adoptada por el juez, en la medida que ésta vulnera el ordenamiento, es contrario a los
intereses de las partes y les causa agravio. Los recursos se basan en la existencia de
un error o vicio y persiguen que se anule o revoque la resolución afectada por ellos.
1.2 Fundamento de los recursos impugnatorios

Ahora que tenemos una idea de la que son los recursos, es necesario saber
¿Cuáles son sus fundamentos?, ¿Por qué existen?, ¿cuál es su razón de ser?
En principio, los recursos sirven para enmendar los errores en los que puede incurrir un
juez al tramitar o decidir una causa. En consecuencia, los recursos impugnatorios
encuentran sus fundamentos en el error y en el agravio que una decisión puede generar
a las partes de un proceso.

En ese sentido, teniendo en cuenta que la administración de justicia se encuentra en


manos de seres humanos, resulta muy probable que en el proceso puedan presentarse
errores. Para evitar que estas equivocaciones permanezcan, y se eliminen los agravios
y perjuicios que generan, existen los recursos impugnatorios. Los recursos no son otra
cosa que medios procesales que permiten que, por lo general un juez superior, evalúe
la juridicidad de la decisión de otro juez de instancia inferior, enmiende los errores o
vicios y disponga lo que corresponde.

En relación al fundamento de los recursos impugnatorios, el tratadista español Jesús


GONZALEZ PEREZ, sostiene: “Como pueden surgir dudas acerca de si una decisión
constituye el mejor resultado que podría conseguirse, los ordenamientos jurídicos, con
más o menos limitaciones, admiten la impugnación de los resultados obtenidos en un
proceso”.

A este respecto, el profesor Gustavo SPACATOREL, citando a Lino Palacio, señala: “El
fundamento de los recursos reside… en la conveniencia de satisfacer el anhelo dirigido
a la obtención de resoluciones judiciales que se conformen a la justicia en la máxima
medida posible, aunque corresponde tener presente que ese ideal de perfección jurídica
pierde sentido, para conducir a un de
Academia mero 55
ritualismo, frente a una irrazonable acumulación
la Magistratura
Proceso contencioso Administrativo

de instancias e impugnaciones
1.3 Clases de recursos

Una clasificación bastante útil y ya asentada en doctrina es aquella que distingue entre:

1.3.1 Recursos que pueden formularse en el PCA

La ley 27584 desde su versión original, así como el TUO, han establecido cuales son los
recursos impugnatorios que procede plantearse en el proceso contencioso
administrativo. En ese sentido, el artículo 35° del TUO dispone que los recursos que
pueden plantearse son los siguientes:

1) Recurso de Reposición. - Contra los decretos a fin que el juez los revoque.
2) Recurso de Apelación. - Contra las siguientes resoluciones:
 Las sentencias, excepto las expedidas en revisión por las cortes
superiores
 Los autos, excepto los excluidos por ley.
3) Recurso de Casación. - Contra las siguientes resoluciones:
 Las sentencias expedidas en revisión por las cortes superiores.
 Los autos expedidos por las cortes superiores, que en revisión ponen fin al
proceso.
4) Recurso de Queja. - Contra las resoluciones que declaran inadmisible o
improcedente el recurso de apelación o casación. También procede contra la
resolución que concede el recurso de apelación con un efecto distinto al
solicitado.

Como ya lo señalamos antes, mucha de las instituciones del proceso contencioso


administrativo tiene su origen en el proceso civil y se encuentran más ampliamente
regulados en el Código Procesal Civil. Ello, es precisamente lo que ocurre con los
recursos impugnatorios, razón por la que las reglas que los regulan son aquellas
contenidas en el CPC, evidentemente en cuanto correspondan.

2 RECURSO DE REPOSICIÓN

2.1 Concepto

El Recurso de Reposición es un acto procesal que permite discutir los decretos con el
propósito que el juez los revoque. Se trata de un recurso que se plantea sobre
resoluciones de mero trámite, se funda en la observancia de las reglas del debido
proceso. Garantiza la adecuada tramitación de los procesos e impide que cualquier
irregularidad procedimental pueda causar un perjuicio a alguna de las partes del
proceso.

2.2 Trámite (artículo 363° del CPC)

El plazo para interponer el recurso de reposición es de tres días, contados desde la


notificación de la resolución objeto de impugnación. Si interpuesto el recurso, el juez
advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o
56
Academia de la Magistratura
improcedente, lo declarará así sin necesidad de trámite.

De considerarlo necesario, el juez conferirá traslado por 3 días. Vencido el plazo,


resolverá con su contestación o sin ella.
Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser
interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria
o en su rebeldía.

El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable.

3 RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Concepto

Es un acto procesal que permite que una decisión judicial sea reexaminada por un
órgano jurisdiccional superior debido a que causa agravio como consecuencia del error
o vicio que lo afecta. Amparado el recurso, el órgano jurisdiccional anula o revoca, total
o parcialmente, la resolución impugnada.

Al respecto el profesor Gustavo SPACATOREL, recogiendo los aportes de Lino Palacio


señala: “… el recurso de apelación es el remedio procesal encaminada lograr que un
órgano judicial jerárquicamente superior con respecto al que dictó una resolución que se
estima injusta, la revoque o reforme, total o parcialmente”73

3.2 Resoluciones contra las que procede

Conforme lo establece el artículo 35°, numeral 2, del TUO, el recurso de apelación se


interpone contra:

 Sentencias, excepto las expedidas en revisión.


 Autos, excepto los excluidos por ley.

3.2.1 El error o vicio

Se ha señalado que la existencia de un error o vicio en una resolución es lo que


fundamenta el recurso de apelación. En ese sentido, antes de continuar con el estudio
de este recurso, es necesario conocer los tipos de errores o vicios que pueden
presentarse:

La doctrina, desde hace ya largo tiempo, ha identificado los siguientes errores:


 Error in iudicando: Error producido en el juzgamiento.
 Error in iure: Error en la aplicación del derecho.
 Error in facto: Error en la apreciación de los hechos o la valoración de la prueba.
 Error in procedendo: Se refiere a los errores de procedimiento, de forma.
Incorpora el concepto de vicio, por tanto, se presentan vicios cuando se
distorsiona el procedimiento o las formas, transgrediéndose las reglas del debido
proceso.
Academia de la Magistratura 57
Proceso contencioso Administrativo

3.2.2 Requisitos de admisibilidad

Son requisitos de admisibilidad o preliminares los siguientes:

1) Interponer el recurso ante el Juez que expidió la resolución impugnada (artículo 367°
del CPC).
2) Presentar el recurso dentro del plazo de 5 días contados desde su notificación
(artículo 28°, numeral 28.2, literal g, del TUO).
3) Acompañar la tasa judicial, cuando sea exigible (artículo 367° del CPC).
4) El cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.
5) En relación a la admisión del recurso existen otros requisitos básicos como: La
autorización del recurso por letrado, la firma del recurrente, acompañar el recibo de
pago de la tasa (artículo 367° del CPC).

Evidentemente, ante el incumplimiento de los requisitos de admisibilidad corresponde la


declaratoria de inadmisibilidad, y contra esta última, sólo procede el recurso de queja.
Sin embargo de producirse el incumplimiento de los requisitos indicados en el literal e)
se ha previsto la posibilidad de subsanarlos dentro de un plazo prudencial no mayor de
5 días.

3.2.3 Requisitos de admisibilidad

Son requisitos de procedencia del recurso de apelación, los siguientes:

 Que el recurso esté fundamentado.


 Precisar el vicio o error que afecta la resolución recurrida.
 Precisar el agravio que causa la resolución viciada
Como puede observarse el legislador exige que el recurso de apelación sea presentado
conteniendo los motivos o fundamentos que la sustancian. Señala expresamente cuáles
son los puntos que se deben desarrollar en un recurso de apelación, de manera que se
evite las divagaciones y los recursos inoficiosos.

Evidentemente, de producirse el incumplimiento de los requisitos de procedencia, el


juez declara la improcedencia del recurso. Contra tal resolución sólo procede el recurso
de queja.

3.3 Efectos en que se concede la apelación

Los efectos en los que se puede conceder un recurso de apelación son.

3.3.1 Apelación con efecto suspensivo

Por el que la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la notificación


de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior. Ello significa que la resolución
impugnada no surte efectos y el proceso continúa conforme al régimen establecido.
Considerando ello, no se puede por ejemplo exigir ninguna prestación al vencido en la
primera instancia. El efecto suspensivo opera por lo general en sentencias y autos
finales.

3.3.2 Sin efecto suspensivo


58
Academia de la Magistratura
Por el que la resolución impugnada surte plenamente sus efectos y se exige el
cumplimiento de su contenido. Ello significa que no obstante se ha recurrido la
resolución pueden exigirse las disposiciones en ella contenidas. Generalmente opera en
autos.

3.4 Apelación diferida

La apelación diferida se presenta cuando el juez dispone que se reserve su trámite a fin
de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra resolución
apelada.

La apelación diferida se produce por ejemplo cuando se impugna una resolución que ha
declarado infundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa y el
juez reserva elevación de la apelación, hasta el momento en el que se elevaran los
autos como consecuencia de la apelación de la sentencia.

3.5 Pronunciamiento del superior: Anulación, revocación o confirmación

Las decisiones que puede adoptar el órgano jurisdiccional que conoce la apelación son
la anulación, la revocación o la confirmación.

 Anular. - significa la eliminación del acto impugnado que se produce con la


declaración de nulidad, debido a que se ha incurrido en un error in procedendo o
error de procedimiento.
 Revocar. - Significa la sustitución del acto impugnado, que se produce con la
revocación del mismo, debido a la constatación de un error in iudicando.
 Confirmar. - significa pronunciarse por la conformidad del proceso y la
sentencia.

3.6 Trámite del recurso de apelación

3.6.1 Trámite de apelación de sentencias

 Las partes cuando consideran que una sentencia los agravia pueden interponer
recurso de apelación dentro del plazo de cinco días de notificada.
 Presentado el recurso, el juez que expidió la sentencia recurrida examina el
recurso y verifica que se hayan cumplido con los requisitos de admisibilidad y
procedencia
 De haberse cumplido con los requisitos, concede la apelación con efecto
suspensivo, dispone la notificación de la resolución y la elevación del expediente
una vez hayan regresado los cargos de notificación.
 En caso de no haberse cumplido los requisitos, se dispondrá la inadmisibilidad o
improcedencia, según corresponda. Contra estas resoluciones sólo cabe la
interposición del recurso de queja.

Al respecto el segundo párrafo del artículo 373° del CPC, establece que el expediente
se elevará dentro de 20 días de concedido el recurso, sin embargo, mientras no
regresan y se anexen los cargos de notificación el expediente no puede ser levado
debido a que las salas lo regresan. Ello, evidentemente, es un problema que prolonga
59
Academia de la Magistratura
Proceso contencioso Administrativo

innecesariamente el proceso, en la medida que para el retorno de un cargo de


notificación pueden pasar hasta 30 días. Actualmente que el concesorio de apelación se
descarga en el día en el Sistema Integrado Judicial - SIJ (y todas las partes del proceso
se enteran en línea) sería recomendable que la elevación de expedientes con apelación
se efectúe prescindiendo de los cargos de notificación y dentro del plazo de 20 días
legalmente establecido

 Recibido el expediente, el superior puede reexaminar los requisitos de


admisibilidad y procedencia.
De encontrar conforme el concesorio, declara expedito el proceso para ser resuelto,
señalando día y hora para la vista de la causa.
 Se concede informe oral para la vista de la causa, si así se ha solicitado.
 Una vez efectuada la vista de la causa el tribunal resuelve el recurso de
apelación disponiendo la confirmación, anulación o revocatoria de la sentencia
apelada. En este último caso el juez superior no puede modificar la sentencia en
perjuicio del apelante (non reformatio in peio)

3.6.2 Plazo y trámite de apelación de autos con efecto suspensivo

 La apelación se interpone dentro del plazo de 3 días.


 Se examinan los requisitos de admisibilidad y procedencia y de haberse
cumplidos se concede la apelación con efecto suspensivo.
 Dentro del plazo de cinco días de concedida la apelación, el especialista enviará
el expediente a la sala bajo responsabilidad.
Dentro de cinco días de recibido el cuaderno de apelación, el superior comunicará a las
partes que los autos se encuentran expeditos para resolver fijando día y hora para la
vista de la causa.
 Se concederá informe oral de haberse solicitado.
 El superior resolverá la apelación dentro del plazo de 5 días de la vista de la
causa.

No procede informe oral, ni ninguna otra actividad procesal, aunque de oficio se puede
citar a los abogados para que informen.

Comunicando que los autos están expeditos, el juez superior procede a resolver el
recurso de apelación.

4. RECURSO DE CASACIÓN

4.1 Concepto

El recurso de casación es aquel acto procesal extraordinario que permite la revisión, por
parte del máximo tribunal, de pronunciamientos finales de la Corte Superior, con el
propósito de determinar si estos se han emitido infringiendo una norma de derecho
material o procesal, o, apartándose inmotivadamente de un precedente judicial.

De acreditarse el error o vicio, el tribunal superior deberá revocar la resolución


impugnada o anular lo actuado, o parte de él.

60
Academia de la Magistratura
El profesor Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, considera que la casación en el derecho español
se ha venido definiendo por 2 notas esenciales: “Ha de fundarse en causas o motivos
extraordinarios y ha de ser resuelta por el órgano superior de la jerarquía judicial” 78

Refiriéndose a la naturaleza jurídica del recurso de casación, el profesor español


señala: “El recurso de casación es un recurso extraordinario en todas sus
manifestaciones. No permite un pleno conocimiento de la cuestión debatida, lo que es
propio del recurso de apelación, sino el exclusivo estudio de los motivos de casación” 79

4.2 La reforma introducida por la Ley 29364

Durante los últimos años se ha mostrado cierta preocupación respecto a la saturación


procesal que afronta la Corte Suprema y se ha tratado de formular algunas soluciones.
Algún sector ha señalado que una de las causas de esa sobrecarga procesal era a la
inadecuada regulación del recurso de casación, que permitía que la mayoría de
conflictos terminará en la Corte Suprema. Ante tal diagnóstico, se estudió el tema y se
formuló un proyecto que replanteó la concepción y la regulación del recurso de casación
en el Perú. El referido proyecto dio lugar a la Ley 29364, publicado el 28.05.09.
Mediante esta norma se introduce un cambio integral del recurso de casación en el
Perú. En efecto, no sólo se derogan y modifican artículos del régimen casatorio, sino
que se introduce una nueva concepción de la institución. Así, se reformula lo
concerniente al concepto del recurso de casación, a sus fines, a sus causales, a los
requisitos de admisibilidad y procedencia, al propio trámite del recurso, a sus efectos, e
incluso al régimen del precedente judicial. A medida que vayamos desarrollando cada
uno de los aspectos del recurso comentaremos los cambios introducidos.

4.3 Fines de la casación

El artículo 384° del CPC se refiere a este punto y señala que el recurso de casación
tiene los siguientes fines:

a) La adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto

b) La uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de la República

Cabe señalar que, sobre este punto la modificación introducida por la Ley 29364 no ha
sido sustancial en la medida que el texto anterior señalaba como fines del recurso de
casación: La correcta aplicación e interpretación del Derecho objetivo y la unificación de
la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.

4.4 Resoluciones contra las que procede

No obstante que la regulación integral del recurso de casación se encuentra en el


Código Procesal Civil, en relación a las resoluciones contra los que procede este
recurso, el TUO de la ley que regula el proceso contencioso administrativo contiene
normas expresas en su artículo 35°, las mismas que señalan lo siguiente:
Academia de la Magistratura 61
Proceso contencioso Administrativo

El recurso de casación procede contra las siguientes resoluciones:

 Las sentencias expedidas en revisión por las cortes superiores.


 Los autos expedidos por las cortes superiores que en revisión ponen fin al
proceso.

El indicado artículo 35° efectúa una serie de precisiones sobre la procedencia del
recurso de casación en el proceso contencioso administrativo, así dispone que:

“El recurso de casación procede en los casos que versen sobre pretensiones no
cuantificables. Tratándose de pretensiones cuantificables, cuando la cuantía del acto
impugnado sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P) o cuando
dicho acto impugnado provenga de autoridad de competencia provincial, regional o
nacional; y, por excepción, respecto de los actos administrativos dictados por autoridad
administrativa distrital, cuando la cuantía sea superior a 140 Unidades de Referencia
Procesal (U.R.P).

En los casos a que se refiere el artículo 26 no procede el recurso de casación cuando


las resoluciones de segundo grado confirmen las de primera instancia, en caso de
amparar la pretensión”

Si bien la medida contenida en el segundo párrafo es sumamente conveniente, ello no


ocurre con las disposiciones del primer párrafo. En efecto, estas disposiciones parecería
que tienen el propósito de que la gran mayoría de causas terminen en la Corte Suprema
vía casación. El único “limite” que ponen es que la pretensión represente una cuantía
superior a 140 URP (S/. 51,100.00). Al respecto consideramos, que a la luz de la
experiencia de los últimos años el monto límite resulta bajo. Asimismo, es necesario que
se planteen algunos otros límites al recurso de casación, entre ellos, por ejemplo: No
todos los pronunciamientos de autoridades provinciales, regionales o locales deben dar
lugar al recurso de casación.

4.5 Causales

Una de las innovaciones centrales introducidas por la Ley 29364 es el relativo a las
causales en que se sustenta la interposición del recurso de casación.
Conforme a la referida modificación el fundamento en el que sustenta el recurso de
casación es “la infracción normativa” o “el apartamiento inmotivado del precedente
judicial”.

En efecto, se trata de una innovación central en la medida que indica ante que
supuestos o ante qué casos se puede interponer un recurso de casación, y, en ello se
ha dado un giro completo respecto a la legislación anterior.

El CPC en la versión anterior del artículo 386° hablaba de causales y establecía


taxativamente una serie de supuestos en los cuales se podía interponer el recurso de
casación.
a) La aplicación indebida o la
interpretación errónea de una
norma de derecho material, así
como de la doctrina
jurisprudencial

62
Academia de la Magistratura
SUPUESTOS QUE SE
ESTABLECIERON PARA
INTERPONER EL RECURSO
DE CASACION

b) La contravención de las normas que


garantizan el derecho a un debido c) La inaplicación de una norma de
proceso o la infracción de las formas derecho material o de la doctrina
esenciales para la eficacia y validez de jurisprudencial.
los actos procesales.

Como puede observarse se trata de un giro completo en relación a las causales o


supuestos ante los cuales puede interponerse el recurso de casación. En general, de un
régimen taxativo en el que se habían precisado los supuestos de procedencia del
recurso, se ha pasado a un régimen general que contiene fórmulas abiertas, “infracción
normativa” o “apartamiento del precedente judicial”, para interponer un recurso de
casación. Sin embargo, es oportuno precisar que en la fórmula abierta introducida por la
ley (infracción normativa) se encuentran contenidos todos los supuestos que recogía el
texto anterior del artículo 386°, es decir, la aplicación indebida de la norma o de la
jurisprudencia, la interpretación errónea, la inaplicación y la contravención de normas
procesales.

4.6 Requisitos de admisibilidad

En relación a los requisitos de admisibilidad, la ley 29364 ha introducido una regulación


más amplia, aunque no del todo coherente.

Así el artículo 387° del CPC dispone: “El recurso de casación se interpone:

1) Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos
de segundo grado, ponen fin al proceso;
2) Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte
Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la resolución
impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella
digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su
autenticidad.

En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo a
la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días;

dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución
que se impugna, más el término de la distancia cuando corresponda;
1) adjuntando el recibo de la tasa respectiva.

Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la Corte rechazará


de plano el recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de diez ni mayor de
cincuenta Unidades de Referencia Procesal en caso de que considere que su
interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del impugnante.63
Academia de la Magistratura
Proceso contencioso Administrativo

Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Corte


concederá al impugnante un plazo de tres días para subsanarlo, sin perjuicio de
sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de veinte Unidades de Referencia
Procesal si su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria.
Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se rechazará el recurso."

Como puede observarse este artículo no se refiere en estricto a los requisitos de


admisibilidad, sino, que además contiene preceptos sobre la responsabilidad del
abogado respecto a la autenticidad de los documentos, sobre el deber de remisión de la
sala superior a la corte suprema los recursos que recibe, sobre las multas a imponerse
a los recurrentes, Etc. Por un asunto de coherencia orden y pertinencia en estos temas,
no han debido ser incorporados en un artículo que en forma clara y precisa debe
establecer cuáles son los requisitos de admisibilidad.

4.7 Requisitos de Procedencia

Conforme a lo establecido en el artículo 388° en su texto modificado por la Ley 29364,


los requisitos de procedencia del recurso de casación son los siguientes:

1) Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de


primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso;
2) Describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del
precedente judicial;
3) Demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada;
4) Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se
precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará hasta donde debe
alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir la
actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el
anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado.
Precisamente en este artículo se pone en evidencia las modificaciones sustanciales
introducidas por la Ley 29364 en el régimen casatorio peruano. Como puede observarse
ahora se ha dejado de lado los múltiples supuestos en que podía interponerse el
recurso de casación para dejar dos únicos supuestos: Uno que se refiere a la infracción
normativa y el otro al apartamiento del precedente judicial.

Sin duda, queda claro lo que significa el apartamiento del precedente judicial. Como se
desprende del propio texto, implica dejar de lado un criterio o postura jurisprudencial, es
decir, inaplicarlo en un caso concreto.
Pero que se entiende por infracción normativa. La infracción normativa significa en
general, vulneración o afectación del ordenamiento jurídico en su conjunto. Se trata de
una macro categoría que comprende múltiples supuestos, entre los que se pueden
considerar la aplicación indebida de una norma, la interpretación errónea, la inaplicación
de una norma, la contravención de normas procesales, Etc.

Sin embargo, no es suficiente que se presente la infracción normativa para que proceda
un recurso de casación. Para ello es necesario demostrar la incidencia directa de la
infracción sobre la decisión impugnada.

64
Academia de la Magistratura
Eso significa que el acto impugnado debe basarse en el quebrantamiento del marco
normativo o debe estar afectado por la trasgresión de una norma. Lo que efectivamente
ocurre en estos casos es que el acto impugnado se encuentra viciado o afectado por un
error en la aplicación de una norma material o procedimental.

4.8 Trámite del recurso

Una de las modificaciones que ha introducido la ley 29364 en relación al trámite del
recurso de casación, es la posibilidad que se pueda presentar directamente a la Corte
Suprema, lo que en principio puede agilizar el trámite, sin embargo, de la manera como
está legislada esta posibilidad, genera una serie de trámites adicionales que terminan
tornando ineficiente la tramitación del recurso.

Pero vayamos, en estricto, a describir el trámite del recurso bajo comentario.

 Como se ha señalado, ante la notificación de una resolución que se encuentra


afectada por una infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial, la
parte agraviada puede interponer un recurso de casación ya sea ante el órgano
que emitió la resolución o ante la Corte Suprema. En caso el recurso se haya
presentado ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo a la Corte Suprema
dentro del plazo de 3 días.
 Recibido el Recurso, la Corte Suprema procederá a examinar el cumplimiento de
los requisitos y lo declarará inadmisible, procedente o improcedente, según
corresponda
 Luego de declarar procedente el recurso oficiará a la Sala Superior ordenando
que remita el expediente en el plazo de 3 días (esto en el caso que el recurso
haya sido presentado ante la Corte Suprema).
 La Sala Superior elevará el expediente y pondrá en conocimiento de las partes la
elevación para que se apersonen ante la Sala Suprema
 Recibido el expediente la Sala Suprema fijará fecha para la vista de la causa.
 Dentro de los tres días de notificada la resolución que fijará la vista de la causa,
las partes pueden solicitar informe oral.
 Durante la tramitación del recurso las partes sólo pueden presentar informes
escritos o demostrar la existencia del precedente.
 La sala expide la sentencia dentro de 45 días desde la vista de la causa.

4.9 Sentencia fundada y efectos del recurso

El tema de la sentencia y los efectos del recurso de casación se encuentran recogidos


en el artículo 396° del CPC. También en este artículo se deja entrever la nueva
orientación del recurso de casación. El referido dispositivo señala:

“Si la Sala Suprema declara fundado el recurso por infracción de una norma de derecho
material, la resolución impugnada deberá revocarse, íntegra o parcialmente, según
corresponda. También se revocará la decisión si la infracción es de una norma procesal
que, a su vez, es objeto de la decisión impugnada.
Si se declara fundado el recurso por apartamiento inmotivado del precedente judicial, la
Corte procederá conforme a lo indicado en el párrafo anterior, según corresponda a la
naturaleza material o procesal de este. 65
Academia de la Magistratura
Proceso contencioso Administrativo

Si la infracción de la norma procesal produjo la afectación del derecho a la tutela


jurisdiccional efectiva o del debido proceso del impugnante, la Corte casa la resolución
impugnada y, además, según corresponda:

1) Ordena a la Sala Superior que expida una nueva resolución; o


2) anula lo actuado hasta la foja que contiene la infracción inclusive o hasta donde
alcancen los efectos de la nulidad declarada, y ordena que se reinicie el proceso; o
3) anula la resolución apelada y ordena al juez de primer grado que expida otra; o
4) anula la resolución apelada y declara nulo lo actuado e improcedente la demanda.
En cualquiera de estos casos, la sentencia casatoria tiene fuerza vinculante para el
órgano jurisdiccional respectivo"

4.10 El precedente judicial

Se ha señalado que uno de los supuestos en los que procede el recurso de casación es
cuando la Sala Superior se aparta de un precedente, pero, en concreto que es un
precedente judicial. De acuerdo a la reforma introducida por la Ley 29364, un
precedente, es la sentencia emitida por el pleno de magistrados supremos civiles, con
acuerdo de la mayoría simple.

En el caso concreto del proceso contencioso administrativo, constituyen precedentes


vinculantes las resoluciones de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema que
contengan principios jurisprudenciales.

5 RECURSO DE QUEJA

5.1 Concepto

Es un acto procesal que permite el reexamen de la resolución que deniega un recurso


de apelación o casación por inadmisible o improcedente. También procede cuando se
concede la apelación en efecto distinto al solicitado. El reexamen de la resolución
requerida está a cargo del juez superior, o el juez supremo, según corresponda.

El recurso de queja encuentra su fundamento en el derecho de defensa, en la medida


que al denegarse el acceso a una instancia superior para revisar un fallo que agravia, se
estaría limitando las posibilidades de defensa de las partes. Como quiera que la
decisión de no conceder un recurso concluye, el proceso y como tal puede generar
consecuencias nefastas para las partes, el legislador ha creído conveniente introducir la
figura de la queja para que la decisión de conceder o no los recursos de apelación o
casación sean meditados, o, en todo caso reexaminados por el juez de la instancia
siguiente.

5.2 Resoluciones contra los que procede

El artículo 35° del TUO señala que el recurso de queja procede contra:
5.2.1 Resoluciones que declaran inadmisible o improcedente el recurso de apelación.
5.2.2 Resoluciones que declaran inadmisible o improcedente el recurso de casación.
Al respecto sólo corresponde comentar que la ley 29364 al regular la queja,
consecuente con los propósitos que perseguía, ha eliminado la posibilidad de interponer
queja ante la denegatoria del recurso de casación.

66
Academia de la Magistratura
5.3 Requisitos de admisibilidad y procedencia

 Escrito que contiene el recurso.


 Recibo que acredita el pago de la tasa correspondiente.
 Escrito que motiva la resolución recurrida.
 Resolución recurrida.
 Escrito en que se recurre.
 Resolución denegatoria.
 El escrito de queja deberá contener los fundamentos para la concesión del
recurso. Asimismo se precisará las fechas en que se notificó la resolución
recurrida, se interpuso el recurso y se notificó la denegatoria de éste.

5.4 Tramitación del recurso

El trámite de la queja es el siguiente:

1) La queja se interpone ante el superior que denegó la apelación, o, lo concedió en


efecto distinto al solicitado. En el caso de la denegatoria del recurso de casación la
queja se interpondrá ante la Corte de Casación. El plazo para interponer el recurso
es de 3 días y su interposición no suspende la tramitación del proceso.
2) Interpuesto el recurso, el superior examina los requisitos de admisibilidad y de
procedencia. De no haberse cumplido rechaza el recurso, en caso contrario procede
a resolverlo.
3) Si se declara fundada la queja, el superior concede el recurso. En el caso del
recurso de apelación precisa el efecto en el que concede. Luego comunica su
decisión a las partes y al juez de la instancia inferior para que envíe el expediente.
4) El cuaderno de queja se mantendrá en el archivo del juez superior, agregándose el
original de la resolución que resuelve la queja con la constancia de la fecha de
envío.

CONCLUSIONES:

 En el artículo 148° de la Constitución Política de 1993 no llegó a regularse el


proceso contencioso-administrativo mediante una ley especial, pero unos años
después de aprobada la nueva Carta Magna, con la Ley número 27584, titulada
Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo, que busca asegurar un
control de constitucionalidad y legalidad de la actuación administrativa y brindar
una tutela amplia a los derechos e intereses de los administrados.

Academia de la Magistratura 67
Proceso contencioso Administrativo

 El proceso contencioso administrativo es un proceso para la tutela efectiva de los


derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, cuando éstos puedan
estimarse lesionados o afectados por aquellas actuaciones procedentes de los
poderes públicos.

 Cuando en el procedimiento administrativo no se han seguido las formalidades


establecidas por ley, o cuando el funcionario competente no ha fundamentado
adecuadamente su decisión procede la interposición de los recursos
administrativos, como son la reconsideración, la apelación y la revisión, que
tienen por objeto que se haga un nuevo análisis del expediente, a fin de que se
emita un acto que subsane las omisiones formales cometidas por el funcionario
en la instancia anterior o que corrija el sentido de su decisión. Sin embargo,
puede ocurrir que el órgano superior en jerarquía no subsane las omisiones o no
corrija el sentido de la resolución, agotándose la vía administrativa al no haber
otro órgano administrativo de revisión. En tal situación, procede el inicio de un
proceso judicial destinado a la revisión del procedimiento administrativo, este es
el proceso contencioso administrativo.

 La búsqueda de la verdad jurídica objetiva debe permitir la incorporación de


medios probatorios extemporáneos, en aquellos casos en los que resulten
relevantes o decisivos para la justa solución de la causa, o que de no admitirse y
practicarse darían lugar a que se considere como verdad una simple apariencia
que no tiene nada que ver con lo que ocurrió en la realidad.

OBJETIVO

En los últimos años, particularmente en el último lustro del siglo XX y en lo que va de


este siglo XXI, se han producido en Europa y Latinoamérica varios cambios legislativos
muchos de los cuales han venido a consagrar la obra transformadora de una progresiva
jurisprudencia –, que han revolucionado la justicia administrativa, superando los
estrechos límites con los que se le concibió en sus orígenes como mecanismo revisor
de una reducida parte de la actividad administrativa, encaminándola hacia la conquista
de un control plenario y efectivo de la casi totalidad de los conflictos que se susciten en
68
Academia de la Magistratura
las relaciones jurídico- públicas. Dicha evolución se refleja en la construcción de un
proceso administrativo cada vez más cercano a las exigencias de justicia plena y que
tiene como nota destacada la amplitud y complejidad de las pretensiones ejercitables y
el otorgamiento a los jueces de facultades similares a los de cualquiera de los demás
órdenes jurisdiccionales, pudiendo así adoptar decisiones de condena, ejecución
forzosa, medidas cautelares positivas y embargos contra la Administración, antes
exenta del alcance de tales poderes propios de la función jurisdiccional.

El primer paso transformador se había dado tempranamente en Alemania con la


superación del esquema de jurisdicción administrativa propia del modelo francés,
determinando un sistema de control judicial que tuvo importantes consecuencias en la
relación Administración juez. La Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) de 1960, que
consagra una jurisdicción subjetiva con fundamento en la protección de los derechos
fundamentales (art. 19. 4 de la Grundgesetz), rompió con dos de las grandes
limitaciones derivadas de la rígida concepción de separación de funciones, otorgándole
a los tribunales contencioso- administrativos el poder íntegro de ejecutar y hacer cumplir
sus sentencias y amplias facultades de disposición de medidas cautelares en el marco
del proceso. El cambio resultó trascendental por cuanto reconoció a los jueces de lo
contencioso- administrativo la plenitud de los poderes de que disponía la jurisdicción
ordinaria sobre quienes son partes en sus procesos.

De esta manera la figura del proceso contencioso administrativo desde sus inicios
evoluciona con el objetivo de generar un orden interno y externo en la administración
pública como se puede apreciar aun nivel internacional, en el Perú está de acorde a las
evoluciones constantes departe del estado como también el de los derechos de los
administrados el cual es ahora quien tiene más facilidades en un un proceso
administrativo frente a un estado burocrático que nos caracteriza desde sus inicios, que
esto sea pues la diferencia del cambio en una administración pública contemporánea
bajo un estado constitucional de derecho como la nuestra y llegar con objetivos de
mejorar los trámites administrativos de cara al bicentenario Peruano, en donde el
proceso contencioso administrativo mediante la vía judicial es la mejor garantía de hacer
valer sus derechos en ambos casos de los sujetos procesales-

RECOMENDCIONES

Debemos tener en cuenta lo indispensable que son las relaciones ente las instituciones
estatales y los ciudadanos se perfeccionen a través de actos jurídicos ordenados y
pacíficos. Logrando que el estado a través de sus representantes las entidades de
administración publica satisfagan las necesidades de los administrados, a fin de
otorgarles los derechos que les corresponden dentro de una sociedad democrática
Academia de la Magistratura 69
Proceso contencioso Administrativo

eficiente.

Capacitación y especialización en materia administrativo a operadores de justicia jueces


personal jurisdiccional como a la vez la facilidad de acceso a conocimientos de estos
procesos a los que intervengan en un proceso administrativo o proceso contencioso
administrativo con la creación de leyes que soporten la facilidad de estos figuras
procesales a nivel judicial y administrativo.

El estudio que se realiza en el proceso contencioso administrativo seguirá creciendo en


importancia, para dejar de ser visto como un monopolio estatal administrativo en un
mundo de comunicaciones instantáneas información verídica publicada y analizada por
el derecho internacional donde ya no es permitida los aberraciones que muchas veces
comete la entidad estatal, donde se puede resolver conflictos de intereses mediante un
árbitro privado el cual puede ser un requisito pre administrativo.

70
Academia de la Magistratura