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Rf:LATIVISMO
y
DERECHO
MONOGRAFÍAS JURÍDICAS
82

RELATIVISMO
y
DERECHO · t

por

GUSTA V RADBRUCH

Rein1presi(Jn

Traducción de:
LUIS VILI .AR HORDA

EDITORIAL TEMIS S. /\ .
Santa Fe de Bogotú- Colombia
1999
s = rob2q=ts'l I"A DEL TRI\ DI ICTOR

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c. F. Mü\kr Juristischer Verlag. \990. 1:' •

v C. F. Mülkr .luri sti~cha Verlag. Heidelberg. 1990.


\C Editorial Tcmis S. A .. \999.
Calle \7 . núm . 680-46. Santa Fe de Bogo tú.
c:-mai\ :tt!misl{ i\:ol-l mi ine: .com

ISBN R4-8272-555-6
Hc:cho d <.kpósito que exi~e la ley .
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Carrera 39 B. núm . 17-9R. Santa Fe: de Bogotú.
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Esta edición y sus características gráticas son propi~dad
de Editorial Temis S. A.
ÍNDICE GENERAL

l)-242033 PÁG.

Introducción . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX

1. El relativismo en la filosofía del derecho ........ . 1


11. La renovación del derecho ............................ . 11
111. Arbitrariedad legal y derecho supralegal ......... . 25
IV. Clases de interpretación ................................ . 43
V. La "naturaleza de la cosa" como forma del pensa-
.
m1ento . 'd"1co ........................................... .
JUrl 53
VI. Cinco minutos de filosofía del derecho ........... . 71

:t>-zL\Z033
INTRODUCCIÓN

Tal vez ningún otro tema haya ocupado tanto


la filosofía del derecho como el de las relaciones
entre lo moral y lo jurídico. Conforme lo advierte
RALF DREIERl, es un tema que "puede plantearse
y responderse de diferentes formas''. En su presen-
tación más amplia se trataría de las relaciones entre
el derecho como es, o sea el derecho positivo, y el
derecho como debe ser, según los postulados de
la moral y la justicia, enunciados en el llamado
derecho natural o derecho racional.
La disputa entre estas dos concepciones jurídi-
cas, el positivismo y el jusnaturalismo, cubre varios
siglos de la historia del derecho y, a pesar de que
a menudo se ha declarado cancelada, revive en cada
época, · ciertamente bajo nuevas formas.
La argumentación de HANs KELSEN2 contra el de-
recho natural parecía haber puesto término al viejo
litigio para siempre, al demostrar brillantemente
la imposibilidad de que existan normas jurídicas
por fuera o por encima del correspondiente orden

1 RALF DREIFR, Recht-moral-Ideologie, Frankfurt, Suhr-


kamp, 1981, pág. 180.
2 HANS KELSEN, Die Naturrechtslehre (Reine Rechtsleh-
re), Wien, Franz Deuticke, 1983, págs. 402 y ss.
X INTRODUCCIÓN

legal y que no sean ~rodu~o de una voluntad, Pre..


cisamente la de quienes ejercen el poder estatal
Hablar de un supuesto derecho natural, sea de ca~
rácter teocrático, providencial o racional, del cual
el derecho positivo no sería sino un reflejo, Partici-
pación o expresión, careced~ sentido si se considera
que las normas jurídicas no tienen un cumplimiento
fatal e ineludible, tal como ocurre con las leyes
naturales, ya que las primeras no se rigen por el
principio de causalidad sino por el de imputación.
Si así no fuera, es decir, si existieran leyes causales
para determinar la conducta humana, serían super-
fluas e innecesarias las normas del derecho positi-
vo. En el simil de KELSEN, equivaldría a pretender
iluminar con luz artificial cuando brilla en plenitud
la luz del sol.
El llamado derecho natural de origen divino o ra-
cional, en la versión de la escolástica católica o
de la teología protestante, en eJ primer caso, y de
los filósofos de la ilustración en el segundo, es en
defmitiva una i.sleoj_Qgía, una forma de legitimación
del poder y de explicación de su origen, pero no
-en ningún caso- del orden jurídico mismo. Lo
cual no significa de ninguna manera -que quienes
implantan el derecho dejen de tener en cuenta, ~
establecerlo, determinadas concepciones ideológt·
cas y éticas.
''El problema de las relaciones entre derecho Y
mo!al tie~e otra significación, que se encuentr~ bis·
tónca YSIStemáticamente en la misma linea de tnte·
rés que desde siempre le otorgaron y le siguen
..
INTRODUCCIÓN XI

otorgando la filosofía del derecho y la teoría del de-


recho'', indica DREIER al referirse al deber de obe-
diencia, sobre todo cuando este ''se estrella con
principios morales"3.
La trascendencia de este problema es evidente,
si se piensa que de la respuesta que se le dé depende
la idea mi'sma del derecho y de otros conceptos
jurídicos fundamentales.
Siendo múltiples las doctrinas morales dentro de
una sociedad, es claro que la obligatoriedad de las
normas legales no podría sujetarse en cada caso
a que ellas estuviesen conformes con la que indivi-
dualmente profesan los asociados. No existe una
relación necesaria entre derecho y moral y el deber
jurídico ha de separarse estrictamente del deber mo-
ral, según la doctrina dominante en occidente a
partir del eclipse del derecho natural, o sea desde
mediados del siglo XIX.
Entre nosotros el reinado del jusnaturalismo se
prolongó hasta bien entrados los años treinta de
este siglo, después de la breve incursión positivista
de mediados del XIX.
La transformación democrática iniciada en los
años treinta se reflejó en los avances legales y juris-
prudenciales inspirados en el positivismo solidaris-
ta de LEóN DuouiT, el famoso profesor de Burdeos,
Y en las facultades de derecho y en los fallos de
los jueces se hizo sentir la presencia del fundador

3
DREIER, op. cit., pág. 181.
XII INTRODUCCIÓN

de la Escuela de Viena, HANS KELSEN, considerad


el más grande jurista de nuestra época4. 0

La barbarie del nacional-socialismo, hecha a notn


bre de la ley, llevó a wt serio cuestionamiento d..
la tesis positivista, una vez restablecido el orden
mocrático y el estado de derecho con la derrota del
d:
fascismo. La idea kelseniana de que toda norma legal
es derecho, sin consideración a su contenido, fue
duramente combatida en la posguerra, y al positivis-
mo se le adjudicó no poca responsabilidad tanto en
la legitimación de la dictadura (''la ley es la ley'')
como en la deplorable conducta de la abrumadora
mayoría de 1~ juristas alemanes, incluidos algunos
de elevada categoría intelectual. No sobra señalar,
sin embargo, que no fueron precisamente positivis-
tas, sino enconados enemigos de. esta corriente, como
el decisionista CARL ScHIMITI y aun declarados jus-
naturalistas, quienes se encargaron de legitimar el
nazismo. Las excepciones: HANs KEISEN, KANTORO-
WICZ, GUSTAV RADBRUCH y algunos Otr~ que se cuen-
tan con los dedos de la mano, no alcanzan a salvar
la cara de los hombres de leyes en este oscuro período
de Alemania; la mayor parte de ellos se pusieron
al servicio del régimen y su aparato de injusticia Y
represión, en nombre de tesis manipuladas como la
del "sentimiento del pueblo''S.
4
LUIS VILLAR BORDA, Kelsen en Colombia, Bogotá,
Edit. Temis, 1991.
5
INOOMULLER, Furchtbare Juristen, München, l{anaur,
1989; BERND RUTHERS, Entartetes Recht, München, C. H.
Beck, 1988.
INTRODUCCIÓN XIII

Para algunos juristas el problema quedaba re-


suelto al diferenciar la obligatoriedad y el deber
de obediencia, en dos ordenes normativos distintos,
el del Estado totalitario y el del Estado democráti-
co. Para negar la validez del orden legal impuesto
por una tiranía no había que recurrir a teorías nue-
vas, pues bastaba ir a la filosofía tomista, que como
es sabido autoriza incluso la insurrección contra
el gobierno injusto.
Sin embargo, nuevas modalidades han surgido
en las últimas décadas, dentro del propio Estado
democrático, como la de quienes reclaman el dere-
cho a la desobediencia por motivos religiosos o éti-
cos: casos de negativa a prestar el servicio militar
y otros de objetores de conciencia. No hay campo
en esta introducción para ocuparnos de tales situa-
ciones, que en general tratan de resolverse mediante
normas positivas de excepción constitucional o legal.
Desde el punto de vista normativo, derecho y
moral pertenecen a dos sistemas de normas distin-
tos. Frente a ellos existen, como lo observa DREIER,
tres posiciones: a) predominio de la moral sobre
el derecho; b) prevalencia del derecho sobre lamo-
ral; e) soluciones diferenciadas, como la de conside-
rar la prevalencia del derecho, como regla, y
excepcionalmente de la moral. Aquí se entiende por
derecho el derecho positivo y por moral el derecho
natural. La primera alternativa es solo posible en
sociedades que comparten ideas comunes sobre mo-
ral y derecho, por ejemplo en el orden de la edad
XIV INTRODUCCIÓN

media, unificado por la concepción religiosa cri8t'


na de la vida. Ia..
La segunda respuesta surge, primeramente e
las ideas contractualistas y la teoría de la soberan~:
estatal, conforme a las cuales el derecho positiv
debe su obligatoriedad a la imp~sición del pode~
del. Estado y no a su concordancia con un derecho
supuestamente anterior, el llamado derecho natural
Luego se produce una reacción contra los reale~
o posibles abusos del poder estatal y para neutrali-
zarlos se construye el Estado de derecho, en tiempo
relativamente reciente. Comienza el reinado del cons-
titucionalismo. Preservar los derecho humanos y
enmarcar la actividad del Estado dentro de regias
democráticas que permitan controlar su ejercicio
y evitar la arbitrariedad, es la consigna en esta épo-
ca, que ha conocido varias etapas.
''Así la tesis de prevalencia incluye la de separa-
ción, pero no al contrario. Ella puede formularse
mejor como una tesis jurídica y ético-estatal, que
predica del derecho positivo, en especial del dere-
cho estatal legislado, su prevalencia sobre la moral
solo cuando la organización del Estado, en particu-
lar la formación de la voluntad estatal, llena ciertas
exigencias ético-estatales mínimas''6.
El Estado social y democrático de derecho ap8!e-
ce como el último desarrollo de esta tendencta.
El positivismo jurídico tuvo en GusrAvRADBRU~H
a uno de los más eminentes juristas de la Repu-
6
RALF DREIER, op. dt., pág. 186.
INTRODUCCIÓN XV

blica de W eimar, a uno de sus representantes más


conspicuos. En su Filosofía del derecho1 y en su
Introducción a la ciencia del derechoS daba clara
preferencia al derecho en caso de conflicto con la
justicia, "pues es más importante la existencia del
orden jurídico que su justicia, ya que la justicia
es la segunda gran misión del derecho, siendo la
primera, la seguridad jurídica, la paz' '9.
Los horrores del nazismo, del cual RADBRUCH
fue víctima al verse destituido de toda actividad
académica y política y reducido al exilio interior,
que sobrellevó con la mayor entereza y dignidad,
cambiaron radicalmente su posición con respecto
al positivismo, a diferencia de KELSEN, quien pese
a haber sufrido en carne propia los desafueros del
régimen, se mantuvo firme en el normativismo de
su teoría pura del derecho, sin duda la concepción
más acabada del derecho como ciencia autónoma.
Debe, sin embargo, observarse que la teoría pura
tuvo modificaciones importantes y se impregnó de
lo que el profesor colombiano RAFAEL CARRILLO ha
llamado con acierto un "ambiente axiológico"IO.
7 GUSTA V RAI>BRUCH, Rechts-Philosophie, Sttutgart, K.
F. Koehler Verlag, 1973, pág. 178 (se trata de una nueva edi-
cióti de la de 1932, con numerosas notas y adiciones).
s RADBRUCH, Introducción a la ciencia del derecho, Ma-
drid, 1930, traducción de Luis Recasens Siches y prólogo de
Fernando de los Rios.
9 Ibidem, pág. 34.

to RAFAEL CARRILLO, Ambiente axiológico de la teoría


pura del derecho, Bogotá, Universidad Nacional, 1979.
XVI INTRODUCCIÓN

La nueva posición de RADBRUCH f~e mucho á


. ó . .
radical. Se patenttz en vanos escritos, pero sob
rn s
todo en un famoso ensayo La arbitrariedad le ~
y el derecho supralegal 11 , q~e precisamente se :u.
blica en este volumen. La tests central es: El confl¡ _
to entre la justici~ Y l~ seguridad jurídi.ca deb~
resolverse con la primaaa del derecho positivo san.
cionado por el poder, ~un cuando por su contenido
sea injusto e inconveniente, a no ser que la contra-
dicción de la ley positiva con la justicia alcance
una medida tan insoportable, que deba considerar-
se como falso derecho y ceder el paso a la justicia.
''Es imposible trazar una línea más nítida entre
los casos de arbitrariedad legal y de las leyes válidas
a pesar de su contenido incorrecto; pero otro linde-
ro podrá distinguirse en toda claridad: donde nunca
se procuró la justicia, donde la igualdad, que inte-
gra el núcleo de la justicia, se negó concientemente
en la regulación del derecho positivo; allí la ley
no es solo derecho incorrecto, sino que carece por
completo de la naturaleza del derecho, pues no se
puede definir el derecho, incluso el derecho positi-
vo, de otra manera que como un orden y estatuto,
que de acuerdo con su sentido están determinados
a servir a la justicia. Medidos en esa escala tramos
enteros del derecho nacional-socialista nunca al-
canzaron la dignidad del derecho válido''. Y al fi-

11
.GusTAV RADBRUCH, Gesetzliches Unrecht und Ober·
geset~ches Recht, vol. 111, Gesamtausgabe, Heidelberg. c.
F. Muller • 1990, págs. 83 Y ss.
-
INTRODUCCIÓN XVII

nal: " ... Nosotros tenemos que buscar la justicia,


al mismo tiempo que respetar la seguridad jurídica,
y construir de nuevo un estado de derecho, que
realice esos dos pensamientos en lo posible hasta
la saciedad. Democracia es con certeza un bien loa-
ble, pero Estado de derecho es como el pan diario,
como el agua para beber y el aire para respirar
y lo mejor de la democracia es precisamente esto,
que solo ella es apropiada para garantizar el Estado
de derecho''.
De otra parte, autores mas recientes, de la co-
rriente anglosajona, como el norteamericano RAWLS
buscan una respuesta pragmática en cuanto a la
ley y la justicia. .RAwLsl2 en su Teoría de la justicia
dice: ''No es difícil explicar por qué hemos de obe-
decer leyes justas, promulgadas bajo una Constitu-
ción justa. En estos casos los principios del deber
natural y el principio de imparcialidad establecen
los deberes y las obligaciones requeridas. En gene-
ral los ciudadanos están obligados por el deber de
justicia, y aquellos que han ocupado puestos y car-
gos aventajados, o que se han beneficiado de ciertas
oportunidades para favorecer sus propios intereses,
están obligados a cumplir su papel mediante el prin-
cipio de imparcialidad. El problema es el de saber
en qué circunstacias y hasta qué punto estamos obli-
gados a obedecer leyes injustas. A veces se dice
que no estamos obligados a obedecer en estos casos,

12 JOHN RAWLS, Teoría de la justicia, México, Fondo de


Cultura Económica.
INTRODUCCIÓN
XVIII

Pero esto es un error. La injusticia


. de una ley no
es, por lo general, raz6n ~u fitctente para no cumplir-
la, como tampoco la valide~ leg~ de la legislación
(definida por la actual legtslactón) es una razón
suficiente para aceptarla. Cuando la ~structura bá-
sica de la sociedad es razonablemente JUSta, estima-
da por el estado actual de cosas, hemos de reconocer
que las leyes injustas son obligatorias siempre que
no excedan ciertos límites de injusticia. Al tratar
de distinguir estos límites, nos acercamos al compli-
cado problema del deber Y la obligación política.
La dificultad reside en parte en ~1 hecho de que
en estos casos hay un conflicto de principios. Algu-
nos principios aconsejan la obediencia, mientras
que otros nos aconsejan lo contrario. Por tanto,
las exigencias del deber y de la obligación política
han de ser examinadas mediante una concepción
de las prioridades adecuadas''t3.
Por su parte HABERMAS14 sostiene la tesis de que
la automatización del sistema jurfdico no puede
significar una desconexión completa de derecho y
moral, por un lado, y de polftica por otro. Al anali-
zar el proceso que condujo a la separación del dere-
cho Y la moral de la religión, o sea del derecho
sacro del derecho profano, muestra cómo el dere-
cho moderno al positivizarse sigue exigiendo un
momento de incondicionalidad, es decir, no se tor-
13
JOHN RAWLS, op.dt., pág. 391.
14 JO H ..
ROEN ABERMAS, Escritos sobre moralidad Y etJCJ·
dad, Barcelona, Ed. Paidós, 1991, págs. 131 y ss.
INTRODUCCIÓN XIX

na exclusivamente instrumental, como lo presupo-


nen AusTIN y KELSEN, en dos variantes del positi-
vismo, momento que obedece a la vinculación de
la moral y la política con el derecho. Para funda-
mentar su tesis acude HABERMAS a la obra de WE-
SEL sobre las formas primitivas del derecho, que
habrían surgido antes de la existencia de una autori-
dad estatal15. Este fundamento que sustituye al de-
recho sacro fue en la edad moderna el derecho natu-
ral racional. ''La razón -dice- del derecho natural
moderno es esenc~almente razón práctica, la razón
de una moral autónoma''. De ahí que KANT desa-
rrolle su teoría del derecho en el marco de la teoría
moral. Al abandonarse el derecho natural racional,
por ser incapaz de abarcar con leyes universales
y abstractas los fenómenos cada vez más complejos y
múltiples del desarrollo social, se le sustituye por
el Estado de derecho. Es por medio de este y sus
procedimientos como puede resolverse el problema
de la legitimidad mediante la legalidad. ''La idea de
un Estado de derecho con división de poderes, que
derive su legitimidad de una racionalidad que ga-
rantice la imparcialidad en los procedimientos legis-
lativos y judiciales''I6. Para concluir que: ''autó-
nomo es un sistema jurídico solo en la medida
en que los procedimientos institucionalizados pa-
ra la producción legislativa y para la administración

ts
/
U. WESEL, Frühfonnen des Rechts, Frankfury~ ~
16 HABERMAS, op. cit., pág. 159. f ' ?'.
""
INTRODUCCIÓN
XX

de justicia garantizan una formación imparc·aJ


juicio y la voluntad común y por esta vía pe:nudeJ
que penetre, tanto en el derecho como en la Pou/en
una racionalidad procedimental de tipo ético• ~·
1

La selección de ensayos. de.6 RADBRUCH


d , tradUe¡..·.
dos del tercer t.omo de la ed~c1 ~ e obras completas
que está pubbcando la editorial C. F. Müller d
Heidelberg, tiene el interés muy especial de ser P~e
de la producción de RADBRUCH entre 1933 y 1949e
es decir, desde el momento .en que c~menzó su exili~
interior como consecuencia de la Instauración de
la dictadura nazi y el de su muerte, ocurrida pocos
años después de restablecido el ordenamiento de..
mocrático en Alemania.
En orden cronológico, el primero de estos estu..
dios es el del relativismo en la filosofía del derecho,
una hermosa declaración de principios en la que
se explican y conjugan las convicciones liberales,
positivistas, democráticas y socialistas del autor.
La fundamentación, en el relativismo y la toleran-
cia, de los derecho humanos, el Estado de derecho,
la división de poderes, la soberanía popular y por
sobre todo de las ideas de igualdad y libertad, co-
bran singular importancia por el momento en que
fueron escritas, en pleno régimen nacional-socialista.
La expresión de tales tesis constituía algo más que
un planteamiento jurídico o ideológico, era un ver-
dadero acto de coraje personal.

17 HABERMAS, op. cit., pág. 172.


INTRODUCCIÓN
XXI

De 1935 proviene el trabajo sobre las Clases de


interp~etafión, originalmente publicado en París en
Recue1l d études sur les sources du droit en honor
de FRANCOIS ÜÉNY.
Mientras que los otros escritos (La naturaleza de
la cosa .como forma del pensamiento jurídico, La
renovac1ón del derecho, Cinco minutas de Filosofia
del derecho y la Injusticia legal y el derecho suprale-
gal) corresponden al periodo posterior a la termina-
ción de la guerra, es decir entre 1945 y 1949. En
todos ellos se trasluce el afán de buscar un soporte
al derecho, por fuera del propio ordenamiento jurídi-
co, sin tener que recurrir al derecho natural. De allí
su énfasis en la renovación del derecho, para lograr
que de nuevo se respete la ley; el rechazo a las fórmu-
las de un positivismo estrecho y el recurso a guías
como la de la naturaleza de la cosa en el esfuerzo
por aminorar el rudo dualismo entre ser y deber ser,
realidad y valor, buscando la razón en los entes, vol-
viendo así a las fuentes griegas y latinas.
La publicación de estos textos se propone contri-
buir a la reanimación del estudio de la filosofía del
derecho en Colombia, lamentablemente venida a me-
nos por el menosprecio de la actividad teórica y por
el predominio de un pragmatismo vulgar. La Asocia-
ción Colombiana de Filosofía del Derecho y Filosofía
Social, recientemente creada, busca idéntica finali-
dad. Es al mismo tiempo Wl homenaje a uno de
los más eminentes jusfilósofos de este siglo, GusTAV
IW>BRUCH, profesor y decano de la Facultad de De-
recho de Heidelberg y ministro de justicia de la Repú-

/
XXII
INTRODUCCIÓN

blica de Weimar, cuyos manuales ya clásicos


Filosoffa del derecho e Introducción a la cien ~e
del derecho ayudaron en gran medida a la fo~ a
1

ción de varias generaciones de juristas. a-


Sus esfuerzos por la instauración del Estado de
derecho, el re~pet~ a los derechos huma.nos, la resti-
tución de la ctencta y una fundamentación del dere-
cho que no contradiga la justicia, después de la
derrota del nazismo y en _medio de las r~inas deja..
das por doce años de dtctadura y arbitrariedad
son una lección para quienes en otras partes dei
mundo, y en particular en nuestra América Latina
luchan por una verdadera democracia en donde ei
derecho no sea apenas una apariencia que encubre
la injusticia. De allí que así se esté en desacuerdo
con algunas de sus tesis, o algunos de sus criterios
hayan sido ya superados, sus enseñanzas no pierden
actualidad y constituyen un punto de referencia del
pensamiento, obligado para quien quiera ocuparse
con seriedad en los temas de la filosofia del derecho
y la teoría jurídica.

LUIS VILLAR BORDA


Santa Fe de Bogotá, septiembre de 1992
1
EL RELATIVISMO EN LA FILOSOFÍA
DEL DERECHO•

En un tiempo como el nuestro se necesita coraje


para confesarse relativista. Hemos entrado a una
época de supuestos valores absolutos. Desde la al-
tura de estos valores, se mira, en general, el relati-
vismo con desdén y menosprecio. La imagen del
escéptico sonriente, no es ya la representación ideal
del sabio. Se ve en el relativismo una ausencia de
convicción, una falta de carácter. Para evitar tales
equívocos, se deberá mostrar aquí, que el relativis-
, mo de ninguna manera significa una falta de con-
vencimiento, sino que, por el contrario, expresa
una fuerte y aún agresiva convicción.

• El extraordinario valor de este ensayo se deriva, entre


otras circunstancias, de haber sido escrito en pleno régimen
nazi, cuando expresar tesis semejantes constituía algo más que
un planteamiento ideológico, un verdadero acto de coraje per-
sonal. RADBRUCH corrió todos los riesgos de su posición inte-
lectual y no es por ello extraño que fuese una de las primeras
víctimas académicas del nacional-socialismo: desde un comien-
zo se le privó de su cátedra en la Universidad de Heidelberg
y solo en 1945, recién terminada la guerra, fue restituido en
ella con todos los honores. Nota del traductor.
GUSTAV RADBRUCH
2
La teoría del relativismo se ha desarr_9llaq2_como
con rapartida de la doctrina del der~cho .natural.
El derecho natural se apoya en un prtnctpto meto..
dológico concreto, a saber, el concepto de que exis-
te una idea de derecho justo unívoca, reconocible
y demostrable. La refutación de esta .tesis procede
de dos raíces, la una pertenece al ámbtto de la cien-
cia experimental y la otra al de la teoría del conoci-
miento. La historia del derecho Y el derecho com-
parado revelan una ilimitada variedad ~e .re~dades
jurídicas, en las que no se puede perctbrr ntnguna
tendencia a un único ideal. De otra parte, el criticis-
mo kantiano nos probó que sin duda alguna las
formas de la cultura y el derecho son universal y
absolutamente válidas, pero sus contenidos depen-
den de las realidades empíricas y, en consecuencia,
son completamente relativos.
El relativismo jusfuosófico parte, pues, de la tesis
de que cada concepto de un contenido de derecho
justo sería solo válido con base en el presupuesto de
una determinada situación de la sociedad y un sistema
concreto de valores. Las circunstancias sociales cam-
bian constantemente, mientras es limitado el número
de sistemas de valores. Por ello es dable erigir un
completo sistema de valores posibles en una determi-
nada situación social. Pero es imposible decidir, sobre
una de estas posibilidades de manera científica, com-
probable e irrefutable, ya que la elección entre ellas
es posible solo por medio de una decisión que emerja
de lo profundo de la conciencia individual. Esto quiere
decir que el relativismo plantea una ren\Dlcia del lado de
RELATIVISMO Y DERECHO 3

la razón teórica, pero una fuerte apelación a la


r~ón práctica, un límite del pensamiento científico
.-:aunque~ en ningún caso una cobardía o un aban-
dono de la voluntad moral-. El relativismo contie-
ne de esta manera un llamado a la lucha contra
la convicción del enemigo, cuya indemostrabilidad
prueba, y la advertencia frente a esa convicción
cuya irrefutabilidad seftala: Decisión de luchar, de
una parte, y benevolencia y equidad de juicio, de
la otra, es esta la moral del relativismo. Este es
el método relativista representado en la filosofía
jurídica alemana por MAX-WEBER y GEORG JELL'I-
NECK, HANS KELSEN y HER}'tANN KANTOROWICZ.
Pero el relativismo es más que un método de
la filosofia del derecho, pues constituye al mismo
tiempo un pilar en el marco del sistema de la filoso-
fía del derecho. El relativismo no es un simple y
puro agnosticismo, es algo más: una fuente fecunda
de conocimiento objetivo. Sobre todo, es el relati-
vismo la única base posible para la fuerza vinculan-
te del derecho positivo. Si existiera un derecho
natural, una verdad jurídica unívoca, reconocible
y comprobable, no sería posible ver de ninguna
manera la razón de la fuerza vinculante del derecho
positivo, que aparecería en contradicción con esa
verdad absoluta. Debería entonces desaparecer co-
mo el error desenmascarado ante la verdad desvela-
da. La fuerza obligatoria del derecho positivo solo
puede fundarse precisamente en el hecho de que
el derecho justo no es ni reconocible ni demostra-
GUSTAV RADBRUCH
4
ble. Porque un juicio sobre la verdad o falsedad de las
diferentes convicciones jurídicas es imposible; puesto
que, de otra parte, si se requiere un. derecho único Para
todos los sujetos del derecho, elleg¡slador se ve enfren-
tado a la necesidad de cortar de un golpe el nudo
gordiano que la ciencia no logra desatar. Puesto que es
imposible verificar lo que es justo, se debe establecer
lo que debe ser jurídico. En ~ez de un acto de verdad, .
que es imposible, es necesano un act~ ?~ autorid~~
El relativismo desemboca en el posltiVlsmo. 1/
Pero al mismo tiempo suministra el relativismo
una medida critica, para mensurar con ella el dere-
cho positivo y las exigencias a la cuales el derecho
positivo debe acomodarse. Ya lo dijimos: la deci-
sión del legislador no es un acto de verdad, sino
un acto de voluntad, de autoridad. Este puede con-
ferirle a una determinada opinión fuerza obligato-
ria, pero nunca fuerza convincente; puede poner
punto final a la lucha de poder entre partes en con-
flicto, pero no a la lucha de opiniones. La decisión
sobre la lucha de opiniones sobrepasaría la compe-
tencia del legislador. El derecho a legislar se le ha
confiado con la condición de no tocar la confronta-
ción ideal entre las diferentes convicciones jurídi-
cas. El relativismo, mientras da al Estado el derecho
a legislar, al mismo tiempo lo limita a obligarlo a
respetar ~eterminadas libertades del sujeto de de-
recho: la libertad de creencias la libertad de prensa.
El relativismo desemboca e~ el liberalismo.
Frente al in~ividuo que no comparte la opinión
tomada y sanctonada por el legislador, el derecho
RELATIVISMO Y DERECHO 5

positivo significa solo fuerza bruta y no autoridad


moral. Más exactamente: aquel tiene solo un mínimo
de autoridad que se deriva de su función -restablecer
el orden y la seguridad- Yesta puede equilibrarse
mediante el peso de una eventual injusticia, que
de acuerdo con la convicción de este individuo, está
contenida en el derecho positivo. De este hecho
se derivan importantes consecuencias para el dere-
cho penal. Tanto el castigo como la enseftanza por
medio de la pena están unidos al presupuesto de
una elevada dignidad moral del Estado sancionador
frente al reducido valor moral del culpable castiga-
do. El delincuente por convicción, que es enemigo
de la convicción admitida por el Estado, esto es,
el delincuente político o social, no es deficiente,
sino que es de otra convicción. En consecuencia,
en el caso de los delincuentes por convicción, las
finalidades de sanción y educación de la pena desa-
parecen, la tarea de atemorización fracasa, pues
el martirio tiene para el delincuente por convicción
a menudo algo casi seductor. Al Estado solo le
queda hacerlo inofensivo con el internamiento, que
tiene más el carácter de una medida de combate
que el de una sanción penal, una especie de prisión
de guerra en una contienda civil. El relativismo exi-
ge un derecho penal especial para los delincuentes
por convicción.
El derecho positivo es un acto de autoridad, que
da por terminada la lucha de convicciones en aras
del orden social y la seguridad jurídica. Pero el
derecho positivo, únicamente puede cumplir su fun-
OUSTAV RADBRUCH
6
ción de seguridad, sobre el presupuesto de que no
solo obliga al súbdito, sino también al propio legis.
lador. Seria contrario a la seguridad jurfdica que
el legislador pudiera establecer arbitrariamente ex-
cepciones frente a la ley. La legislación se le ha
encomendado al legislador solo con la condición
de que él mismo se someta al imperio de la ley.
Un Estado sujeto a su propia ley se denomina con-
forme al lenguaje jurídico alemán, Estado de dere-
cho. El relativismo reclama el Estado de derecho.
Podemos ahorrarnos una explicación en detalle
sobre la imposibilidad de un Estado de derecho
sin división de poderes. Si los órganos administrati-
vos tuviesen derecho a legislar, podrían en cual-
quier momento liberarse frente a la ley que debe
vincularlos. Cuando el relativismo exige el Estado
de derecho, exige al mismo tiempo la división de
poderes.
El relativismo conceptúa que el contenido de ver-
dad de las diferentes convicciones politicas y socia-
les no sería científicamente reconocible y, en con-
secuencia, que todas esas convicciones deberían mi-
rarse como de igual valor. Considerar las convic-
ciones como de igual valor significa tratar a los
hombres como iguales. La desigualdad de los hom-
bres en razón de su estado, clase o raza, solo puede
fundarse en su insensibilidad intelectual y moral
para una supuesta verdad polftica y social única.
Pero en la realidad política, la igualdad de los hom-
bres solo puede lograrse aproximadamente; su rea-
lización ilimitada en un sentido de unanimidad, es
RELATIVISMO Y DERECHO 7

·mposible. La igualdad política conduce por ello


~n la democracia, al sistema de mayoría. El relati-
vismo reclama un Estado democrático.
La democracia por su parte presupone el relati-
vismo; HANS KELSEN fundamentó este pri~cipi~ de
manera eficaz y convincente. La democracia quiere
confiar el poder a cualquier convicción que ha ga-
nado la mayoría, sin tener que preguntarse por el
contenido y el valor de esa convicción. Esta posi-
ción solo es consecuente cuando se reconocen todas
las convicciones políticas y sociales como de igual
valor, es decir, con fundamento en el relativismo.
Con esto nos parece hallarnos frente a una con-
tradicción insoluble. Proviene de la igualdad prácti-
ca de valor de todas las convicciones y sistemas
políticos y sociales, esto es, de la igualdad de valor
del Estado demoliberal, del Estado dictatorial, del
Estado corporativo, y desemboca, sin embargo, en
la equivalencia del relativismo con la democracia.
La solución de este dilema surge del carácter for-
mal de la democracia. La libertad de renunciar a
la libertad está contenida en la idea misma de liber-
tad. En consecuencia, una dictadura puede fundar-
se en una forma democrática. La democracia es
al mismo tiempo una forma estatal junto a otras
formas estatales y simultáneamente fundamento de
todas las formas de Estado.
Pe~? es el fundamento no solo del origen, sino
tambten del mantenimiento de todas las formas es-
tatales. Ninguna forma estatal puede definitivamente
romper con su fundamento democrático. La mayo-
8 GUSTAV RADBRUCH

rfa de hoy no puede establecer una dictadura Que


no pueda destruirse por las mayorías de mañana
o pasado maftana. Nemo plus iuris ad alium trans-
ferre potest quam ipse habet. La democracia puede
renunciar a favor de una Constitución dictatorial
pero no puede renunciar su derecho a decidir sobr~
la propia Constitución. Esta es no solo una imposi-
bilidad sociológica, sino también una imposibilidad
jurídica. El derecho de plebiscito sobre la Constitu-
ción es una ley no escrita, una parte silenciosa y
evidente de toda Constitución.
Esta demoaacia ímal, esta soberanía popular es,
pues, como hemos visto, una consecuencia inconmo-
vible del relativismo. La democracia puede hacer to-
do, menos renunciar defmitivamente a .sí misma. El
relativismo puede tolerar todas las opiniones, menos
la opinión que se considera a sí misma absoluta.
De allí se deriva la actitud del Estado democrático
frente a partidos antidemocráticos. El relativismo per-
mite toda opinión que está dispuesta a competir con
las otras opiniones en la lucha ideológica y las reco-
noce como de igual valor con ella misma. Pero cuan-
do una opinión se estima absolutamente válida Y,
por este motivo, se cree autorizada a tomar o conser-
var el poder sin consideración a la mayoria, es enton-
ces necesario oombatirla con sus propios medios, no
solo con las ideas y la discusión, sino con el poder
del Estado. P1 relativismo es la tolerancia general;
solamente no es tolerancia frente a la intolerancia.
Hasta aquf nuestra deducción es puramente ideo-
lógica, sin tener en cuenta la realidad sociológica.
RELATIVISMO Y DERECHO 9
Hemos s~puesto para todas las convicciones jurídi-
cas una Igualdad en cuanto a sus posibilidades de
realización, pero solo se reconoce una diferencia
para esas posibilidades, la que proviene de su dife-
rente fuerza persuasiva, del diferente poder de las
ideas. Pero esta igualdad ficticia de posibilidades
para todas las convicciones corresponde en la reali-
dad a una ilimitada desigualdad. En la competencia
de las ideas resultará vencedora aquella que dispon-
ga de un poder sociológico, sea el capital, la masa
o su fuerza sugestiva. Se deben neutralizar todos
esos poderes irracionales, si se quiere realizar el
propio poder de las ideas, el poder ideológico. La
destrucción de todos los poderes irracionales e irra-
zonables, la liberación del poder congénito de la
idea, el salto de la necesidad a la libertad, es el
socialismo. Así desemboca el relativismo en el so-
cialismo.
Las ideas aquí desarrolladas son corrientes, pero,
según_me parece, han recibido una nueva funda-
mentación, a saber, el relativismo. El ars nesciendi
se ha demostrado de nuevo fructífero. Ha ocurrido
un milagro lógico: el todo ha nacido de la nada.
Partimos de la imposibilidad de reconocer el dere-
cho justo y concluimos reivindicando notables co-
nocimientos sobre el derecho justo. Del propio
relativismo hemos deducido consecuencias absolu-
tas, o sea, las exigencias legadas por el derecho
natural clásico. Contrariando el principio metódico
del derecho natural, hemos logrado fundamentar
10 GUSTAV RADBRUCH

sus exigencias objetivas: derechos humanos, Esta-


do de derecho, división de poderes, soberanía po-
pular. Libertad e igualdad, las ideas de 1789, emer-
gen de nuevo de la marea del escepticismo en la
que parecían ahogarse. Ellas son el fundamento
indestructible, del que es posible alejarse, pero al
que siempre se tiene que retornar.
11
LA RENOVACIÓN DEL DERECHO

Cuando nosotros, viejos juristas, nos iniciamos,


era una rareza que el estudio del derecho se origina-
ra en una inclinación propia. Las más de las veces
partía de la tradición familiar o de la falta de una
tendencia decidida hacia otra carrera. Después de
todo, estaba bien que gente joven dificilmente aco-
metiera el estudio jurídico por propensión natural,
pues el derecho es un asunto de la edad adulta,
vinculado con mucha resignación, por ejemplo con
la renuncia a una justicia incondicional, a favor
del derecho positivo necesariamente imperfecto. Sin
embargo, la actual generación se encuentra en rela-
ción íntima ampliamente favorable hacia el estudio
del derecho. Colocados en la vida económica y so-
cial antes que otras generaciones, pueden también
los jóvenes experimentar por sí mismos los entrela-
zamientos internos del derecho en todas las relacio-
nes económicas y sociales y obtener con esa ex-
periencia conocimientos e inclinación por las mate-
rias jurídicas. Igualmente, las tareas que se plantea-
rán a la futura generación de jusristas son en especial
difíciles y precisamente por eso de particular atrae-
12 GUSTA V RADBRUCH

ción para todo jurista verdaderamente activo. Pues


también el nacional-socialismo nos ha dejado el
derecho reducido a un campo de ruinas. Los juris-
tas están confrontados a la difícil misión de limpiar
los escombros en los sitios destruidos y levantar
en ellos la nueva construcción del derecho.
Por encima de todo debe restablecerse el respeto
a la ley. El poder estatal del Tercer Reich quebrantó
siempre desvergonzadamente la ley. Los derechos
humanos más sagrados (vida, libertad, honor), fue-
ron pisoteados mil veces sin siquiera el pretexto
de la legalidad. En ese régimen se permitía todo
lo que, según la opinión o la pretensión de los dés-
potas, aprovechaba al pueblo. Ahora importa erigir
de nuevo la seguridad jurídica, renovar la atadu-
ra del Estado a su propia ley, reconstruir el Estado
de derecho.
Mientras en aquella época de más de cuarenta
años de paz que siguió a las guerras de unificación
alemana, JAcoso BURCKHARDT hablaba irónicamen-
te de la seguridad burguesa y FEDERICO NIETZSCHE
ensalzaba la vida peligrosa, nosotros tuvimos que
privarnos largamente de la seguridad del derecho,
y también tuvimos que sufrir suficientemente todos
los riesgos de una conducción estatal arbitraria,
para apreciar otra vez en su verdadero valor la segu-
ridad jurídica.
Pero junto con el restablecimiento del respeto
a la ley, tiene el jurista alemán todavía una segunda
tarea, que parece estar casi en oposición a la prime-
ra. Los déspotas de la dictadura de doce aftos le
RELATIVISMO Y DERECHO 13

dieron múltiples formas legales a la injusticia y al


crimen. Hasta el asesinato oficial debió fundarse
en una ley, aunque sin duda en la monstruosa for-
ma de una ley secreta no publicada. El concepto
del derecho establecido, el incuestionable positivis-
mo dominante por décadas entre los juristas alema-
nes y su doctrina de ley es ley, fueron inermes e
impotentes frente a semejante injusticia en forma
de ley: los partidarios de esta doctrina fueron obli-
gados a reconocer como derecho leyes tan injustas.
La ciencia del derecho debe de nuevo recordar la mi-
lenaria sabidwía común a la antigüedad, a la edad
media cristiana y a la época de la ilustración, esto
es, que hay un derecho más alto que la ley, un
derecho natural; un derecho divino, un derecho
racional, en una palabra, un derecho supralegal,
ante el cual lo injusto permanece injusto, así sea
promulgado en forma de ley, ante el cual también
una sentencia pronunciada con fundamento en se-
mejante ley, no es administración de justicia, sino
más bien injusticia, así no se impute al juez seme-
jante injusticia como culpa personal, precisamente
a causa de su educación positivista.
Ciertamente, estos conceptos de derecho suprale-
gal y de injusticia legal, traen consigo graves peli-
gros precisamente para la seguridad jurídica que
reclamamos con tanta urgencia. Es deseable que el
legislador anule tales injusticias legales por medio
de una ley, ahorrándole así al juez el trabajo de
tener que declararlas ilegales e inválidas. Esto ha
ocurrido en la zona americana con ambas leyes sobre
14 GUSTAV RADBRUCH

''indemnizaciones por injusticias nacionalsocialis..


tasen la administración de la justicia penal'' y ''so..
bre castigos a delitos nacionalsocialistas''.
El caso .Tillessen habría tenido otra solución en
la zona americana, con base en esta legislación
distinta de la que efectivamente encontró en Frei~
burg. Pero aún sin este fundamento legal, hubiera
podido y debido evitarse la absolución del asesino
de Erzberger: la amnistía nazi, en la que se fundó,
una autoamnistía del partido que había llegado al
poder por crímenes tan brutales cotno el asesinato
de Potempa, en el que ese partido tuvo la responsa-
bilidad principal, es precisamente un caso clásico
de injusticia legal; donde la injusticia legal no ha
sido aún eliminada por el legislador, corresponde
al juez dejar de aplicarla. Tal depreciación judicial
de leyes aún no abrogadas debe sin embargo ser
reducida a leyes extraordinarias, que sublevan el
sentimiento jurídico, y que son abiertamente crimi-
nales; contradicciones sin importancia entre ley y
justicia deben tolerarse en interés de la seguridad
jurídica.
El restablecimiento del Estado de derecho es para
nosotros los juristas la tarea más urgente. Pero tam-
bién la construcción del Estado del pueblo, la de-
mocracia, exige múltiples razonamientos jurídicos.
Así la lucha contra el sistema electoral de represen-
t~ción p~oporci~nal y a favor del sistema de mayo-
ria también e~ d1g~a de ser estudiada jurídicamente.
~o es que, SI el sistema de representación propor-
cional es una exigencia irrefutable de la justicia,
RELATIVISMO y DERECHO 15
el sistema mayoritario ha de vérsele enfrentado co-
mo un reclamo de meras fmalidades políticas. El
sistema de representación proporcional es la reali-
zación de una justicia matemática, que estaría en
su puesto si una elección no significara nada distin-
to de la deposición de una creencia política y el
derecho electoral no tuviese otra función que la
de reflejar la distribución numérica en pequeñas
cantidades de los diferentes credos en los cuerpos
elegidos.
En verdad, tienen las elecciones otra tarea com-
pletamente práctica: crear las bases para la confor-
mación de los gobiernos. Desde este punto de vista
es no solo inconducente sino injusto garantizar las
mismas posibilidades a los partidos grandes, con
capacidad de gobernar, y a los pequeños grupos,
que solo pueden dificuhar y entorpecer la constitu-
ción de un gobierno al ejercer una influencia inmen-
samente superior al peso numérico de sus votos.
No solo conveniencia política, sino también justicia
exige el sistema mayoritario. Que bajo el punto
de vista de conveniencia también el sistema mayori-
tario sea defectuoso y necesite corregir sus errores
en comparación con el sistema proporcional, es al-
go ajeno a la órbita de nuestras reflexiones jurídicas.
Las nuevas formas estatales en suelo alemán se-
rán Estado de derecho y &tado del pueblo; ellas
deberán ser finalmente también Estado social. Lla-
mamos derecho social aquellas modificaciones de
derecho público de la igualdad jurídica fo~al, de la
libertad jurídica de contratación Y proptedad, en
16 GUSTAV RADBRUCH

pocas palabras, del derecho privado individuaiis.


ta, modificaciones que sirven para equilibrar las
diferencias de poder entre los económicamente dé..
biles y los fuertes, entre los trabajadores y los etn..
presarios. Ya antes de 1933 habían surgido, junto
al Código Civil, las nuevas ramas del derecho so..
cial, el derecho laboral y el derecho económico
para corregir al derecho privado individualista. Ei
nacionalsocialismo, es verdad, al disolver los sindi-
catos arrancó el corazón al derecho social, pero
al mismo tiempo y a su manera divulgó en estriden..
tes consignas la exigencia del derecho social. ''Tu
no eres nada, tu pueblo es todo'', se dijo y un
conocido jurista anunció aquí en Heidelberg, en
un discurso programático, la desaparición del Có-
digo Civil, en el fondo de todo el derecho privado.
No es de extrañar que frente a semejantes exagera-
ciones ahora se acentúe el valor del derecho privado
individualista -habría que recordar el espectacular
discurso rectoral del profesor HALLS1EIN de Frank-
furt, publicado en el Süddeutschen Juristenzeitung
(Revista Jurídica del Sur de Alemania)-.
HALLSTEIN responde al lema nacional-socialista
"Tu no eres nada, tu pueblo es todo", con la pre-
gunta: ''¿Cómo puede una colectividad de bochin-
cheros nadas ser algo más que una nada?''. Él coloca
el valor propio original de la personalidad frente
al excluyente concepto del individuo como miem-
bro de un todo. Seftala cómo el derecho privado
finalmente está fundado en el reconocimiento de
los derechos humanos, en la libertad humana.
RELATIVISMO y DERECHO 17
En efecto, nosotros queremos conservar el dere-
cho social en la ~orma del derecho laboral y econó-
mico y perfeccionarlos, pero junto a ellos no
abandonamos por completo el espíritu individualis-
ta, de la autonomía del individuo y el derecho pro-
pio de la familia. Nuestro viejo, excelente, y sobrio
Código Civil, honradamente individualista, se ha
hecho aún más apreciable para nosotros en vista
del torrente de frases mentirosas de preámbulos
legales nacionalsocialistas y se conservará todavía
por largos años en el futuro, junto al moderno dere-
cho laboral y económico. (El equilibrio entre la
organización jurídica social, de un lado, y la liber-
tad personal y la autonomía cultural, del otro, es
también el pensamiento básico de ese socialismo
libre que hace poco difundieron programáticamen-
te dos socialistas de Heidelberg).
Con esto se concluye igualmente que el derecho
es algo más elevado que una parte de la razón de
Estado, que es un producto espiritual autónomo
frente al Estado, un poder cultural independiente.
Tal como la ciencia es fomentada por el Estado,
sin que deba entrometerse en su autonomía, única
manera de que sea provechosa al poder expandirse
conforme a su propia índole y sin relación con fines
utilitarios, así y no de otro modo ocurre también
con el derecho. La independencia del juez no es
otra cosa que manifestación de la autonomía del
derecho frente a cualquier interés estatal. ~a más
eficiente base del Estado de derecho es la éttca pro-
fesional del estamento jurídico. En Inglaterra es
18 GUSTAV RADBRUCH

aún hoy el cuerpo de juristas el fundame


la autonomía del derecho, por medio del Conto de
Law creado y personificado por ellos, y de 1':;,01J
of Law, que en ninguna otra parte como aUí gar IJ/e
tiza tan firmemente la supremacía del derecho
jo la impresión de la creciente balwnba de J~y a.
:n·
de la permanente creación de nuevas entidades ext es,
judiciales para su salvaguardia Y de Jos inhabitu~:·
ataques del legislador contra la vida propia de 1:
justicia, lanzó hace no mucho, en el Times, un nota..
ble juez británico, Sir Henry Slesser, un grito de
alarma contra el deterioro del estamento jurídico
del Common Law y del Estado de derecho fundado
en este, típica mezcla de libertad y de orden, de
tolerancia y de deber que en general rige donde
el Common Law inglés es válido: pues el Common
Law es un aporte único a la cultura cristiana, y
su decadencia podría presentarse como una de las
más grandes tragedias de nuestro tiempo.
Los alemanes, en vista de la debilitada tradición
y posición de nuestro estamento jurídico, tenemos
motivo para mirar aún con mayor preocupación,
no solo la liquidación de la independencia judicial
que ha quedado detrás de nosotros, sino más que
nada el peligro en aquella parte de Alemania en
la que no se dejará utilizar la tradición de la justicia
anglosajona para proteger la independencia de nues-
tros tribunales.
Pero la parte infinitamente más importante de
la renovación del derecho se lleva a cabo en el cam-
po del derecho internacional. Yo me declaro en
RELATIVISMO Y DERECHO 19

favor de la idea fundamental de la histórica senten-


cia de Nurem~rg. Dos pen~iento nuevos agregó
dicha sentenaa al derecho Internacional estableci-
do: las obligaciones de derecho internacional, de
una parte, no deben en adelante ligar solo a los
Estados, sino obligar a los gobernantes y a cada
ciudadano en particular; de otra parte, la violación
de las obligaciones de derecho internacional deben
en el futuro ser penadas en la persona del culpable,
conforme a un nuevo derecho penal internacional
establecido por la jurisprudencia. Ambos princi-
pios son por lo pronto, en verdad, meras semillas
para el futuro; solo cuando también se apliquen
a otros gobernantes diferentes de los de la Alemania
vencida, por iguales culpas, solo entonces demos-
trarán su validez real. Pero que ellos consigan ver-
dadera vigencia dependerá considerablemente de que
en el futuro tomen asiento en los tribunales interna-
cionales hombres verdaderamente supranacionales,
que hayan crecido íntimamente por encima de las
naciones, aún sobre su propia nación. Un noble
ejemplo para tales hombres supranacionales es el
de la silla pontificia. El Papa se sale de su nación
para convertirse en el padre de toda la cristiandad
católica. Su soberanía no debe apreciarse, como
a menudo ocurre en la ciencia del derecho interna-
cional, solo como una anomalía históricamente ex-
plicable;· ella debe concebirse más como punto de
partida de una nueva figura del derecho internacio-
nal. No solo la religión cristiana, sino también otros
Poderes espirituales internacionales (la ciencia, el
20 GUSTAV RADBRUCH

arte, el derecho), deberían establecer organizacio-


nes centrales soberanas, las cuales pudieran llevarse
al mundo internacional. En las representaciones de
estos poderes espirituales internacionales se forma-
rá una plana mayor de hombres, que no estarían
ya encerrados en su nación, sino exclusivamente
al servicio de toda la humanidad. Solo semejantes
hombres supranacionales estarán a la altura de la
misión de una verdadera jurisprudencia internacio-
nal· solo ellos serían capaces, no solo de señalar
la diagonal media del mutuo agravio entre dos na-
ciones en pugna, en una especie de compromiso,
sino más que nada, de crear un verdadero derecho
internacional por encima de todas las naciones, des-
de un punto de vista de toda la humanidad.
Ante las condenas a muerte de Nuremberg y de
muchas otras hemos callado hasta ahora nosotros,
viejos enemigos de la pena de muerte. Para enjui-
ciamiento están crímenes de dimensiones tan mons-
truosas y de tan profunda iniquidad, que las medidas
penales ordinarias pueden considerarse insuficien-
tes. KANT habló una vez de la idea de la ''extrema
maldad''; él deducía de ahí que hay hombres que
hacen suya la máxima, la regla de actuar contra
la ley moral. Y él calificaba esa ''maldad extrema'',
esa inversión de disvalores morales en valores mo-
rales como humanamente imposible, como un mero
caso límite ideal. Ante el tribunal de Nuremberg
estuvieron presentes tales personificaciones vivien-
tes de la maldad extrema. Uno de mis más cercanos
amigos, un hombre profundamente humano, que
RELATIVISMO Y DERECHO 21
regresó del campo de concentración de Buchenwald
(asesinado más tarde en Auschwitz) expresó una
sentencia que jamás olvidaré: ''Estos hombres -de-
cía de sus torturadores de Buchenwald- no en-
tenderán un lenguaje distinto al de la pena de
muerte''.
La muerte fue tan permitida en los doce años
de dictadura y de guerra, y convertida en realidad
en tan gigantescas cifras y en tan crueles formas,
que no se entendería que ella no se aplicara precisa-
mente a los mayores culpables. Pero alguna vez
deberá trazarse una línea final delante de esta terri-
ble indiferencia frente a la vida y a la felicidad
humana. GoEIHE afirmó una vez acerca de las gran-
des reformas penales del siglo dieciocho: "Qué ca-
mino no debió recorrer la humanidad hasta conseguir
ser también moderada con el culpable, considerada
con el delincuente, humana frente a lo inhumano''.
Debemos aceptar con vergüenza que nosotros he-
mos retrocedido muchos pasos en ese camino y que
será difícil fijar el momento correcto para el retor-
no, retorno a la humanidad y a la seguridad jurídi-
ca. Por un largo tiempo se habló solo de la finalidad
de la pena, de la neutralización del delincuente, de
la intimidación, en el mejor de los casos de la en-
mienda, pero no de las ideas que trazan un lindero
al fin de la pena, precisamente las de humanidad
y seguridad jwidica. Para la seguridad jurídica tam-
poco es suficiente el regreso al viejo principio nulla
poena sine Jege, ninguna sanción sin ley, sino que
se debe también extirpar lo que hasta ahora fue
(
22 GUSTAV RADBRUCH

saludado como progreso: la individualización


psicologización de todo lo que llamamos der~~a
criminal. La seguridad jurídica prohíbe un exage 0
do intimismo y refinamiento de los concep~a­
jurídico-penales, pues tales conceptos implican °8
gran medida el peligro de una aplicación errón~n
un peligro para la seguridad jurídica. No olviderno;
que FRANZ voN LISZT, ~1 gran re!ormador del dere.
cho penal, cuyas doctrihas precisamente ahora son
de nuevo tan actuales, junto a los principios de
finalidad de la pena, admite, en la misma medida
un fuerte influjo de los principios de la seguridad
jurídica (él acuñó esto en un proverbio convertido
en paradoja:· el Código Penal será la Carta Magna
del delincuente).
Para llevar a cabo la renovación del derecho se
requiere un elevado Tribunal para toda Alemania,
un equivalente de nuestro venerable Tribunal del
Reich. Solo un Tribunal semejante puede garanti-
zar realmente la efectividad de los derechos huma-
nos y civiles de nuestras constituciones y de una
futura constitución para toda Alemania. Modelo
para un Tribunal superior alemán debe ser la Supre-
me Court, la más elevada corte de los Estados Uni-
dos, el más poderoso tribunal que conoce la tierra.
Él controla toda la maquinaria estatal de los Esta·
dos Unidos en sus funciones legales, y garantiza
los derechos fundamentales de la Constitución. En
su seno han ocurrido los grandes cambios en la
concepción americana del derecho. Así se realizó
en lo esencial el cambio hacia el derecho social,
RELATIVISMO y DERECHO 23
que. de~de el dissenting opinions, o sea, el voto mi-
norttarto del gran juez ÜLIVER WENDELL HOLMES
~ara el cu~ en el mismo pecho, motivos individua:
listas y sociales luchaban entre sí con igual fuerza
lentamente. se convirtió en el voto de la mayoría:
Solo un Tribunal para toda Alemania podrá lograr
una autoridad semejante. La unidad política de Ale-
mania y con ella el restablecimiento de una jurisdic-
ción eminente para todo el país, es la más urgente
de nuestras necesidades en el campo del derecho.
Pero a nuestro derecho debe asignársele un desti-
no aún más alto que el de ser la personificación
de un tribunal superior. ¡Cuán frágil es un derecho
que carece de consagración religiosa, lo hemos expe-
rimentado con suficiente amargura en los difíciles
tiempos del desprecio nacionalsocialista al derecho!
La doctrina católica no ha abandonado jamás el
fundamento religioso del derecho. Por medio de la
creación divina instituyó el derecho natural en el
mundo con las leyes naturales y la revelación divina
le dió a la Iglesia su propio derecho. También la
Iglesia Evangélica se esfuerza por salir de la concep-
ción de LUTERO sobre el derecho como un orden
puramente terrenal y de nuevo darle una base reli-
giosa. Este fue por cierto el sentido del Congreso
de Juristas convocado no hace mucho tiempo por
parte de la iglesia en Bad Boll. También en el reco-
nocimiento de la santidad del derecho van, pues,
ambas Iglesias en una ruta cristiana común.
Este camino también fue determinado por la sa-
biduría de otro gran derecho popular, además del
24 GUSTA V RADBRUCH

de los romanos, que encontró su manifestació


el Antiguo Testamento. Alli durante los
doce años hallamos nosotros la más excelsa ex:os
Pas:en

sión de nuestra propia miseria jurídica, en la pr~~­


ca de Salomón: ¡..
''Volví la mirada y vi por doquier injusticia ba ·
0
el sol, y vi las lágrimas de aquellos que sufren tan!
injusticia y no tienen consuelo Y aquellos que 1~
hicieron mal eran tan poderosos que no podían te-
ner ningún consolador. Entonces ensalcé a los muer-
tos, a quienes ya habían muerto, más que a los
vivientes, que todavía tenían vida. Y mejor que
ambos juntos es el que aún no existe y no está
en medio de la maldad que ocurre bajo el sol''.
Del sufrimiento de la miseria jurídica así experi-
mentada debe sacar y sacará la renovación del dere-
cho sus mejores fuerzas.
111
ARBITRARIEDAD LEGAL
Y DERECHO SUPRALEGAL*

1
Mediante dos principios supo el nacionalsocialis-
mo encadenar a sus adeptos, los soldados de una
parte y los juristas de la otra: orden es orden y
ley es ley. El principio orden es orden jamás fue
ilimitadamente válido. El deber de obediencia cesa
para el inferior en caso de un mandato con fines
criminales (art. 47 del C. P.). El principio ley es
ley no conoce, por el contrario, ninguna limitación.
Fue la expresión del pensamiento jurídico positivis-
ta, que dominó casi sin discusión entre los juristas
alemanes a lo largo de muchas décadas; legalidad
injurídica era, en consecuencia, al igual que dere-
cho supralegal, u·n contradicción en sí misma. Aho-
ra la praxis se encuentra siempre colocada ante estos
dos problemas. Así se produjo y publicó en la Re-
vista Jurídica del Sur de Alemania (pág. 36) una
decisión del Tribunal de Wiesbaden, conforme a

• Publicado en Süddeutsche Juristenzeitung, 1 (1946),


págs. 105-108.
26 GUSTAV RADBRUCH

la cual ''las leyes que declaraban la caducidad


propiedad de los judíos se encuentran en de l.a
0
ción al derecho natural y son nulas desde el moPos¡.
to mismo de su expedición''. lllen.

11

En el campo del derecho penal se ha suscitad


el mismo problema precisamente en debates y dec~
siones dentro de la zona rusa de ocupación.
1. En su proceso ante el Tribunal Turingio de
Nordhausen, fue condenado a prisión perpetua el
funcionario judicial Puttfarken, quien impuso la
condena del comerciante Gottig a causa de una de-
nuncia. Puttfarken señaló a Gottig por una inscrip-
ción hecha por este en un lavabo en la que se leía:
"Hitler es un genocida y culpable de la guerra".
La condena no fue solo por la inscripción, sino
también por escuchar radios extranjeras. La acusa-
ción del procurador general turingio, doctor Kusch-
nitzki, fue publicada en la prensa (El pueblo de
Turingia, Sonneberg, 10 de mayo de 1946). Prime-
ro plantea la cuestión: ¿el hecho era antijurídico?
La explicación del acusado de haber hecho la de-
nuncia por convicción nacionalsocialista, es jurídi-
camente inaceptable. No existe un deber jurídico
de denunciar por convicciones políticas. Aún en
el tiempo de Hitler esto no era obligación legal,
ni era válida. Es decisivo que el sindicado estaba
activamente al servicio de la administración de jus-
ticia. Esto presupone que la justicia se encuentre
RELATIVISMO Y DERECHO 27

en condiciones de aplicar el derecho. Legalidad, bús-


queda de la equidad, seguridad jurídica, son las exigen-
cias de una justicia. Los tres presupuestos faltaban
en la justicia penal politizada de la época de Hitler.
''Quien en esos aftos denunciaba a alguien, debía
contar con que el acusado no iba a ser sometido
a un proceso judicial legal con garantías jurídicas
para la indagación de la verdad y a merced de una
sentencia justa, sino de la arbitrariedad'' .
''Yo comparto, en su totalidad, un coocepto jurídico
emitido por el decano de la Facultad de Derecho de Je-
na, señor profesor doctor LANGE, sobre este proble-
ma. Tan conocidas eran las relaciones en el Tercer
Reich que se sabía con exactitud, si alguien era llamado
a responder por un letrero de ''Hitler es un genocida
y culpable de la guerra'', en el tercer año del conflic-
to, que no podría salir con vida. Un hombre como
Puttfarken no podía pasar por alto la forma en que
la justicia humillaría al derecho, y por esto podía
contar con que se atrevería a llegar hasta el fmal''.
No existía obligación de denunciar conforme al
§ 139 del C. de P. P. Ciertamente esta norma ame-
naza con penas a quien tiene conocimientos verosí-
miles de un delito de alta traición y omite ponerlo
en conocimiento oportuno de las autoridades; es
un hecho que Gottig fue condenado a muerte por
el tribunal superior de Kassel por preparación de
alta traición, pero en sentido jurídico no hubo nun-
ca preparación de alta traición. La frase difundida
valientemente por Gottig: ''Hitler es un genocida
Yculpable de la guerra'', era solo la pura verdad.
28 GUSTAV RADBRUCH

Quien la difundiera y proclamara no amenazaba


ni el Reich, ni su seguridad. Solo era un intento
de contribuir a la eliminación del destructor del
Reich, queriendo así salvar el país, o sea, todo lo
contrario de alta traición. Todo intento de entur-
biar este hecho claro por medio de consideraciones
jurídico-formales, debe rechazarse. Por otra parte,
es dudoso que el llamado Führer Y Canciller del
Reich pudiese ser considerado alguna vez como jefe
de Estado legal o que él estuviese protegido por
los parágrafos sobre alta traición.
De ningún modo el acusado tuvo consideraciones
sobre subsunción jurídica de su acto y sobre las
que pudo emplear de conformidad con el grado
de su inteligencia. Él no explicó nunca que denun-
ció a Gottig porque vió en su acción una empresa
de alta traición que lo hacía sentir obligado a la
denuncia. El procurador general gira de repente
hacia la cuestión de si el hecho era culpable.
''Puttfarken confiesa, en el fondo, que fue él quien
llevó a Gottig al cadalso. Una serie de testigos lo
confirman. Es la premeditación del asesino en el
sentido del § 211 del C. de P. P. Que un tribunal
del Tercer Reich condenara a Gottig no exonera
a Puttfarken de su culpabilidad. Este es autor me-
diato o indirecto. Es cierto que el concepto desarro-
llado por la jurisprudencia del Tribunal del Reich
acerca de la autoría mediata se refiere regularmente a
otras circunstancias delictivas, predominantemente
a aquellas en que el autor mediato utiliza instrumen-
tos incapaces de imputación o carentes de voluntad.
RELATIVISMO Y DERECHO 29
Nadie había pensado en el caso de que un Tribunal
alemán pudiera ser insttumento de un delito. Hoy
nos encontramos frente a tal figura delictiva y el
caso Puttfarken no será el único. Que el Tribunal
actuó con legalidad formal al pronunciar su senten-
cia injusta, no se opone a la autoría mediata. De
otro lado, las dudas existentes hasta aquí fueron
despejadas por la ley suplementaria turingia del 8
de febrero de 1946, que en el § 11, numeral 47,
apartado 1 del C. de P. P. para eliminar dudas
prescribe: ''Como autor será castigado el que cul-
pablemente ejecute por sí o valiéndose de otro, una
acción que merezca ser castigada, aunque el otro
actúe legalmente''. ''No se establece con esto un
derecho material nuevo con carácter retroactivo;
se trata solo de una interpretación auténtica del
derecho penal vigente desde 1871 ''t.
''Yo mismo soy de la opinión de que luego de
minuciosa ponderación del pro y contra, la admi-
sión del asesinato por autoría mediata no puede
rechazarse. Pero supongamos y, esto es una posibi-

t En su edición del Código Penal, en la versión de Tu-


ringia (Weimar, 1946), afirmó el profesor RICHARD LANGE
(pág. 13), que "sobre el concepto de autoría mediata en casos
en que el autor hubiera abusado.de la administración de justi-
cia en prosecución de sus fines aiminales (estafa procesal,
denuncia política), surgirían múltiples dudas. El art. 11 de la
ley de reparaciones del 8 de febrero de 1946 estableció por
eso.claramente que la autoría mediata es también punible cuan-
do el funcionario ha actuado en cumplimiento de un deber
del cargo o legalmente.
30 GUSTAV RADBRUCH

lidad, que el Tribunal llegue a otra conclusió


ocurriría? Si se rechaza la construcción de Jan, lQué
bilidad mediata, no se podria considerar a 1;u~pa.
ces que condenaron a muerte a GOttig contra de8 Jue.
y ley, como asesinos. Entonces el acusado h~~~o
incurrido en participación o auxilio en el asesin na
y sería sanci?nado desde este punto de vista.a~~
se alegasen Importantes reparos -y yo no lo
desconozco- está la ley núm. 10 del Consejo d:
Control Aliado del 20 de julio de 1946, conforme
a cuyo artículo 2° el acusado se habría hecho culpa..
ble de un delito contra la humanidad. Dentro del
marco de esta ley no queda comprendido sino que
el derecho nacional del país sea lesionado. Son pe..
nalmente sancionadas acciones inhumanas y perse-
cuciones por razones políticas, raciales o religiosas.
De acuerdo con el§ 2, apartado 3, ''el delincuen-
te se hace acreedor a una pena reputada como justa
por el Tribunal, inclusive la pena de muerte"2.
Como jurista, estoy acostumbrado a limitarme
a consideraciones puramente legales. Es siempre
bueno enfocar la causa y apreciarla con sano senti-
do común. La jurisprudencia es siempre solo el ins-
trumento que el jurista responsable utiliza para llegar
a una sentencia sólida3.
2
La punibilidad conforme a la ley 1O del Consejo de
C~ntrol Aliado no se trata en adelante, pues para ello ~os
tnbunales alemanes no son competentes en primera instanCJa.
3
Otro proceso por denuncia se realizó en la cámara de
Munchner contra los hermanos Scholl. La desnacificación se
dirigía contra un sentimiento moral y polftiQUJlente defectuo-
RELATIVISMO Y DERECHO 31
El jurado no condenó por autoría mediata sino
por cooperación o participación en el asesinato.
Además los jueces que condenaron a muerte a Got-
tig contra la ~ey Yel derecho, debieron ser responsa-
bles de asesinato.
2. Ciertamente, el procurador general de Sajo-
nia, doctor J. N. Schfoeder, dio a conocer en la
prensa (Tagl. Rundschau, del14 de marzo de 1946)
el deseo de hacer efectiva la ''responsabilidad por
sentencias inhumanas", aún cuando tales senten-
cias se funden en leyes nacionalsocialistas.
''Las leyes del Estado del partido nacionalsocia-
lista, que sirvieron de base a la pena de muerte,
como en el caso comentado, carecen de toda validez
jurídica". "Ellas se fundan en la llamada "ley de
facultades extraordinarias'' que no fue aprobada
con las dos terceras partes exigidas constitucional-
mente. Hitler impidió por la fuerza la participación
de los diputados comunistas, que fueron apresados
con desconocimiento de su inmunidad. Los diputa-
dos presentes del centro consignaron sus votos, ne-
cesarios para la aprobación, bajo amenazas de los
S. A."4.

so, esto es, la necesidad de preguntarse sobre la legalidad o


legitimidad o culpabilidad de su actuación. De allí se sigue
línea fronteriza ante la justicia criminal, pero también la coin-
cidencia con ella. Comparar con el§ 22 de la Ley de Liberación.
4 Se habría necesitado también ventilar hasta dónde ór-

denes surgidas revolucionariamente se convirtieron en derecho


32 GUSTAV RADBRUCH

''Ningún juez puede invocar la ley y d"


tenc1a · s1rvl
· "én dose d e una norma no solo in.
Jetar,sen,
sino criminal. Nosotros apelamos a los 0 dica iu
humanos, que están por encima de todas lase~~hos
siciones escritas; al derecho inmemorial irr lSJlo..
ble, al que las órdenes criminales de tiranose~Ocha.
manos niega. val.d
1 ez , , . In u.
''Partiendo de estas consideraciones, pienso
. Yo
que deben ser ac~sados 1o~ Jueces que han pronun~
ciado sentencias 1ncompat1bles con los mandamien.
tos humanitarios y que han dictado condenas a
muerte por bagatelas (insignificancias)"S.
3. De Halle se informa que los verdugos Kleine
y Rose fueron condenados a muerte por su activa
participación en numerosas ejecuciones ilegales. Klei-
ne participó en 931 ejecuciones desde abril de 1944
hasta marzo de 1945, por lo cual recibió 26.433
marcos como gratificaciones. La condena parece
estar fundada en la ley núm. 10 del Consejo de
Control Aliado (delitos contra la humanidad). "Arn·

válido a través del "poder normativo de lo fáctico"; también


la indicación de que la mayoría de dos tercios para la Jey
de poderes extraordinarios solo habría sido aprobada po~ la
s~gregación de los comunistas, es, conforme a amistosa indica·
c1ón del colega JELLINEK, inexacta.
~ Sobre responsabilidad penal por sentencias ilegal~,
tamb1én BUCHWAID en su notable ensayo Derecho justo, WeJ·
mar, 1946, págs. 5 y ss.
RELATIVISMO y DERECHO
33
bos acusados ejercieron su.cruel oficio espontánearnen-
te, pues todo _verdugo es bbre de retirarse de su activi-
dad por motivos de salud u otras razones" (D" ·
· aldemocrát~co,.
Liber · Halle, 12 de junio de· 1946)."
Iarto
4. De la provincia federal de Sajonia se tramita
el siguiente caso (artículo del fiscal general, doctor
J. N. SCHROEDER de 9 de mayo de 1946): En 1943
desertó un soldado sajón destinado al frente orien-
tal, encargado de la custodia de prisioneros de gue-
rra, ''asqueado con el tratamiento inhumano a los
prisioneros, quizás también fatigado de servir en
las tropas de Hitler''. No pudo evitar en su fuga
buscar consuelo en la vivienda de su mujer, pero
allí fue descubierto y apresado por un sargento.
Pero como había logrado ocultar su pistola de ser-
vicio, mató al sargento de un tiro en la espalda.
En 1945 regresó de Suiza a Sajonia y fue detenido.
El fiscal elevó contra él acusación por homicidio
alevoso en la persona del agente. El fiscal general
ordenó la libertad y la suspensión del procedimien-
to, pues consideró aplicable el § 54. La inculpabili-
dad en estado de necesidad la fundamentó en que
''lo calificado entonces por los juristas como dere-
cho, carecia hoy de validez. La deserción de las
banderas del ejército de Hitler y Keitel no configu-
ran delito alguno para nuestra concepción legal,
que pudiera deshonrar al fugitivo y justificar su
1 ,
castigo pues ella no constituye para él una cu pa ·
En todas partes, pues, se adelanta la lucha co~tra
el positivismo, desde el punto de vista de la arbitra-
riedad legal y del derecho supralegaL
34 GUSTAV RADBRUCH

111

En efecto, el positivismo, con su convicció


que ley es ley, dejó a los jwistas alemanes ine n de
frente a leyes arbitrarias Y de contenido crinJ:es
Por ello el positivismo no está en absoluto en con:·
ciones de fundamentar por su propia fuerza la Vali~
dez de las leyes. Cree haber demostrado ya la Validez
de una ley cuando el legislador ~iene el Poder de
imponerla. Con el poder podrá quizás fundarse una
obligación, ~o jamás un deber Y una validez. Estas
se fundan mucho más en un valor inherente a la
ley. Por supuesto, toda ley positiva lleva un valor
en sí misma, independientemente de su contenido:
es siempre mejor que la falta de ley, pues crea seguri-
dad jurídica. Pero seguridad jwidica no es el único
y decisivo valor que deba realizar el derecho.
Junto a la seguridad jurídica se colocan más bien
otros dos valores: conveniencia y justicia. En el
orden jerárquico de estos valores, hemos colocado en
último lugar la conveniencia del derecho para el
bienestar de la comunidad. De ninguna manera es
derecho todo lo que es útil al pueblo, sino que en
último término solo es útil al pueblo lo que es dere-
cho, lo que crea seguridad jurídica y tiende a la
justicia. La seguridad jurídica, que toda ley positi·
va implica a causa de su positividad, toma una sin·
guiar posición intermedia entre conveniencia Y
justicia: ella es reclamada, de una parte, por el ~n!e·
rés público, pero, de la otra, también por la justtcta.
Es una exigencia de la justicia, que el derecho sea
RELATIVISMO Y DERECHO 35

seguro, es decir, que no sea hoy y en este lugar


interpretado y aplicado de una manera, y mañana
y en otro lugar, de. otra.
En un enfrentamiento entre seguridad jurídica
y justicia, surgido entre una ley impugnable por
su contenido, pero de carácter positivo, y un dere-
cho justo, pero no acuñado en forma de ley, hay
un conflicto de la justicia consigo misma, esto es,
entre justicia aparente y justicia real. Este conflicto
lo refleja soberbiamente el Evangelio cuando, en una
parte, ordena: ''Obedeced a la autoridad que tiene
poder sobre vosotros'', y sin embargo en otro lugar
manda: "Obedeced más a Dios que a los hombres".
El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídi-
ca debió resolverse con la primacía del derecho po-
sitivo sancionado por el poder, aun cuando por
su contenido sea injusto e inconveniente, a no ser
que la contradicción de la ley positiva con la justicia
alcance una medida tan insoportable, que deba con-
siderarse "como falso derecho" y ceder el paso
a la justicia. Es imposible trazar una linea más níti-
da entre los casos de arbitrariedad legal y de las
leyes válidas a pesar de su contenido incorrecto;
pero otro límite podrá distinguirse con toda clari-
dad: cuando nunca se procuró la justicia, donde
la igualdad, que integra el núcleo de la justicia,
se negó conscientemente a la regulación del derecho
positivo, alll la ley no es solo ''derecho incorrecto'',
sino que carece por completo de la naturale~a del
derecho, pues no se puede definir el derecho, Inclu-
sive el derecho positivo, de otra manera que como
36 GUSTAV RADBRUCH

una orden y estatuto, que de acuerdo con su sentid


están determinados a servir a la justicia. Medidoo
en esa escala tramos enteros del derecho nacionais~
cialista nunca alcanzan la dignidad de derecho válido.
La característica predominante en la personali-
dad de Hitler, que partiendo de él también se con-
virtió en el rasgo de todo el derecho nacionalso-
cialista, fue su completa falta de sentido de veraci-
dad y juridicidad; puesto que carecía de todo amor
a la verdad, pudo él darle al efectismo oratorio
el acento de verdad, sin escrúpulo ni vergüenza;
puesto que carecía de todo sentido del derecho,
pudo sin consideración erigir la más crasa arbitra-
riedad en ley. Al comienzo de su dominación pro-
dujo aquel telegrama de solidaridad con los asesinos
de Potempa; al final, la cruel difamación de los
mártires del 20 de julio de 1944. Ya con motivo
de la sentencia en el caso de Potempa, ALFRED Ro-
SENBERG, en el Volkischen Beobachter había sumi-
nistrado la teoría: un hombre no es igual a otro,
ni un asesinato equivale a otro asesinato; el asesina-
to del pacifista JAURES habría sido valorado en
Francia con justicia en forma distinta de la tentati-
va de asesinato del nacionalista CLEMENCEAU; un
sindicado que delinquió por motivos patrióticos,
sería imposible que recibiera la misma pena que
otro cuyos fines (confonne a la concepción nacional-
socialista) atentan contra el pueblo. Con esto, desde
luego, se patentiza que el derecho nacionalsocialista
quiso sustraerse a la exigencia esencial determinan-
te de la justicia, el tratamiento igual para iguales
RELATIVISMO Y DERECHO 37

En consecuencia de esto, carece completamente de


la naturaleza
. del derecho,
. Yno .es, ni más ni menos '
derecho mcorrecto, sino en ntnguna forma dere-
cho. Esto vale en especial para las disposiciones
por medio de las cuales el partido nacionalsocialis-
ta, contrariando el carácter parcial de cada partido,
pretendió para sí la totalidad del &tado.
El carácter de derecho está ausente además en to-
das las leyes que trataban a los seres humanos como
bestias y les negaban los derochos humanos. Tampo-
co tienen el carácter de derecho todas las intimidacio-
nes penales, que sin consideración a la diferente
importancia del delito, estaban solo orientadas por
momentáneas exigencias de C5Céll11liento y que amena-
zaban con la misma sanción hechos punibles de la más
diversa gravedad, frecuentemente con la pena de muer-
te. Estos son solo ejemplos de arbitrariedad legal.
No deben pasarse por alto -precisamente después
de esos doce años- las terribles consecuencias que
puede traer consigo, para la seguridad jurídica, el
concepto de arbitrariedad legal, y la negación de la na-
turaleza de derecho de las leyes positivas. Nosotros
debemos esperar que un derecho semejante pennanece-
rá como un irrepetible extravío y una confusión del pue-
blo alemán, pero para todos los casos posibles nos
hemos armado con la superación fundamental del posi-
tivismo, que debilitó toda la capacidad defensiva frente
al abuso de la legislación nacionalsociali&ta, a fm de evi-
tar el regreso de un Estado de ilegalidad semejante6.
6 BUCHWALD estudia también el derecho supralegal, obra
citada págs. 8 y ss. También ROEMER, SJZ, págs. 5 Y ss.
38 GUSTAV RADBRUCH

IV

Esto vale para el futuro. Frente a la arbitrariedad


legal de los doce años pasados, debemos buscar
la realización de las exigencias de la justicia con
el mínimo posible de sacrificio de la seguridad jurt.
dica. Cada juez no debe por su propia cuenta for-
mular leyes, ya que esta tarea debía más bien
reservarse a un alto Tribunal o al legislador (ver
KLEINE, Revista Jurídica del sur de Alemania, pág.
36). Una ley semejante fue ya expedida en la zona
americana con base en un acuerdo en el Consejo
de las Landem (provincias): la ley de reparaciones
por agravios nacionalsocialistas en el ejercicio de
la justicia penal.
De este modo se solucionan dificultades como
la del caso del desertor, pues de acuerdo con ella
''hechos políticos producidos en resistencia al na-
cionalsocialismo o al militarismo, no son punibles".
Por el contrario, la ley gemela, Ley de pena a los
delitos nacionalsocialistas, es aplicable a los casos
aqui tratados solo cuando la punibilidad de tales
hechos continúa vigente después de la época de su
comisión. Nosotros probaremos la punibilidad de
esos tres casos independientemente de esa ley y con-
forme al derecho del Código Penal.
En el caso del denunciante aqui tratado, la acep-
tación de autorfa mediata o indirecta en un delito
de homicidio no es objetable, cuando ha habido
dolo de su parte, al servirse de la justicia penal
RELATIVISMO Y DERECHO 39

como instrumento para la realización del delito,


utilizando el automatismo jurídico de un proceso
penal como medio para ese fin.
Intención semejante aparece especialmente en ca-
sos ''en los que el autor tiene un interés en la elimi-
nación del sospechoso, sea para casarse con su mujer
0 para entrar en posesión de su propiedad o su
puesto, sea por venganza o algo parecido (así el
mencionado peritazgo del profesor RICHARD LAN-
GE en Jena)7. Tan autor mediato es el que abusan-
do del derecho de ordenar frente a la obligación de
obedecer lo utiliza con fines criminales, como el
que también con propósitos delictivos pone en fun-
cionamiento por medio de una denuncia el aparato
judicial. La utilización del Tribunal como una sim-
ple herramienta, es especialmente clara en aquellos
casos en los que el autor mediato puede contar y
ha contado con un ejercicio políticamente tenden-
cioso de la autoridad judicial, sea por fanatismo
político o bajo la presión de los gobernantes de
entonces. Si el denunciante no tenía ese designio,
quería más bien solo suministrar material al Tribu-
nal y a dejar lo siguiente a su decisión, puede enton-
ces, como causante de la condena e indirectamente

7
Es sin duda un extremo de subjetivismo en la teoría de
la Participación, que la intención del delincuente -al estilo
d~ un ''elemento de culpa subjetiva''- traiga consigo la viola-
Ción del derecho en la persona del autor mediato, la cual falta
en la persona del intermediario del delito.
40 GUSTA V RADBRUCH

de la ejecución de la pena de muerte, solo ser casti-


gado por complicidad, cuando el Tribunal de su
parte se ha hecho culpable de un delito de homicidio
por medio de la sentencia y de su ejecución. Esta
vía la siguió el Tribunal de Nordhauser.
La punibilidad del juez por homicidio presupone
la simultánea comprobación de una de las violacio-
nes perpetradas por él (§§ 336, 344 del Código Pe-
nal), puesto que la sentencia del juez independiente
solo debe ser objeto de un castigo cuando él haya
violado precisamente el principio básico a cuyo ser-
vicio está destinada toda independencia, la sujeción
a la ley, es decir, al derecho. Cuando en virtud
del principio desarrollado por nosotros puede com-
probarse que la ley aplicada no era derecho, la pena
aplicada, por ejemplo la pena de muerte, conforme
a una reconocida apreciación libre, expresa despre-
cio a toda voluntad de justicia, objetivamente esta-
mos ante una violación del derecho. ¿Pero pueden
jueces educados en el positivismo hasta ~quf domi-
nante, que no conocen algo distinto del derecho
legislado, en la aplicación de las leyes positivas te-
ner la intención de violar el derecho? Aún cuando
la tuvieren, les quedaría, como una última disculpa
legal, ciertamente muy penosa, la de invocar el peli-
gro de muerte, que ellos mismos en virtud de la
concepción del derecho nacionalsocialista como ar-
bitrariedad legal habrían jurado, esto es, la invoca-
ción al estado de necesidad del § S4 del Código
Penal, puesto que el ethos del juez debe orientarse
hacia la justicia, a cualquier precio, aún el de la vida.
RELATIVISMO Y DERECHO 41

Más fácilmente se despacha el problema de la


punibilidad de los dos ayudantes del verdugo por
la ejecución de penas de muerte. Uno no se debe
dejar determinar por la impresión de hombres que
hacen una empresa de la muerte de otros hombres,
ni por la alta coyuntura y el rendimiento de ese
negocio en aquella época. Desde que el oficio de
verdugo era todavía una especie de profesión here-
ditaria, se acostumbraron siempre los propietarios
de esa industria a la excusa de ser solo ejecutantes;
juzgar era la tarea del sefior juez. ''Los sefiores
imponen la desgracia, yo ejecuto su sentencia fi-
nal'', este proverbio de 1689 se repetía así o en
forma semejante, siempre de nuevo ante los chas-
quidos de la espada del verdugo. Así como la sen-
tencia de muerte de un juez solo puede configurar
homicidio punible cuando se apoya en violación
del derecho, así también el ejecutor solo puede ser
castigado por un ajusticiamiento cuando existe el
tipo de delito configurado por el § 345: ejecución
intencionada de una pena que no es ejecutable.
KARL BINDING (Lehrbuch, parte especial, vol. n,
1905, pág. 569) dice sobre este tipo delictivo: en
relación análoga a la del juez con la ley está el
f~ncionario ejecutor con la sentencia que se va a
~J~tar; su único y completo deber consiste en su rea-
~c~ón exacta. La sentencia determina toda su
actiVIdad. ''Ella es legal en cuanto es obedecida,
será 1·¡
.egal si se aparta de ella. Puesto que en esta
negattva de la única autoridad decisiva como tal
42 GUST AV RADBRUCH

para la ejecución, se en~uentra el punto esencia¡


de la culpa, se puede clasificar el delito (§ 345 )
como violación del derecho". Al verdugo no le com..
pete verificar la legalidad de la sentencia. La acep..
tación de su ilicitud no puede, pues, afectarlo, pues
el no cumplimiento de su oficio no se le imputará
como omisión ilegal.

Nosotros no compartimos la opinión expresada


en Nordhausen, de que ''consideraciones jurídico-
formales'' servirían para ''opacar esa clara figura
delictiva''. Somos más bien de la opinión de que
luego de doce años de negación de la seguridad
jurídica, es más necesario que nunca esgrimir consi-
deraciones ''jurídico-formales'' contra las tentacio-
n~s que, como se comprende, pueden fácilmente
darse en todo aquel que haya presenciado los doce
años de peligro y opresión. Nosotros tenemos que
buscar la justicia, al mismo tiempo que respetar
la seguridad jurídica, pues ella misma es una parte
de la justicia, y construir de nuevo un Estado de
derecho, que realice esos dos pensamientos en lo
posible hasta la saciedad. Democracia es con certe-
za un bien loable, pero Estado de derecho es como
el pan diario, como el agua para beber y el aire
para respirar, y lo mejor de la democracia es preci-
samente esto, que ella solo es apropiada para garan-
tizar el Estado de derecho.
IV
CLASES DE INTERPRETACIÓN

En una época empirista se tiende a ver le exégesis


filológica como la única forma legítima de interpre-
tación. Como ''conocimiento de lo conocido'', se-
gún la definición de AuausT BoECKH, o mejor,
como meditación de algo ya pensado, la exégesis
es por completo un método empírico dirigido a la
comprobación de hechos, a saber, de los verdade-
ros pensamientos de hombres reales.
La interpretación jurídica, tasada en esta medida
empírica, aparece dudosa; pues quien interpreta una
norma para la vida y no como un monumento de
la historia, no puede estacionarse meditando en los
pensamientos preimpuestos que su autor haya con-
signado en ella. Una ley moderna no es obra de
un autor, pues muchas personas contribuyen a su
nacimiento, y estas pueden profesar otras tantas
opiniones sobre su contenido, pero la ley solo puede
ser interpretada y aplicada en un sentido. Aun cuando
la opinión expresada en la fundamentación de la
ley por su autor permanezca irrebatida, no es n~­
sariamente decisiva para su interpretación. Es, C{}!o
mo la opinión de un posterior intérprete, solo un

3 C . Radbruch
44 GUSTAV RADBRUCH

intento no obligatorio y en ningún caso un medio in.


terpretativo decisorio. Pues el legislador, cuya vo..
luntad se escudriña, no es el autor de la ley, sino
el Estado y el Estado no habla en 1a preparación
de la ley, sino exclusivamente en la propia ley. La
ley puede empero ser más inteligente que sus auto-
res y el intérprete entenderla mejor que ellos. Él
está obligado inclusive a entenderla mejor, pues
la ley exige ser aplicada a casos que sus autores
no podían prever. La voluntad del legislador es un
fin y no un medio de la interpretación y el legislador
no es nada distinto de una expresión ficticia para
la unidad sin contradicción del contenido de la ley.
No es idéntico con cualquier personalidad empírica
que haya hecho la ley. Legislador, dice HoBBEs,
no es aquel por cuya autoridad se hizo primero
la ley, sino aquel por cuya autoridad continúa sien-
do ley y exterioriza con esto que la voluntad del
legislador, tal como se consigna en la ley, es cam-
biante con la historia, da nuevas respuestas a nue-
vas preguntas y trata de adaptar reglas variables
a situaciones variables. Así la interpretación jurídi-
ca no es reflexión sobre lo premeditado, sino razo-
nar final sobre lo pensado, una mezcla indisoluble
de elementos productivos y reproductivos, teóricos
y prácticos, cognoscitivos y creativos, objetivos y
subjetivos, científicos y supracientíficos. Parte de
la interpretación filosófica para pasar rápidamente
fuera de ella, como un barco en su partida, es pilo-
teado por el práctico en las rutas prescritas a través
de las aguas costeras, pero luego, bajo la dirección
RELATIVISMO Y DERECHO 45

del capitán, busca su propio curso en el mar abier-


to. Si se quiere apreciar correctamente este tipo
de interpretación jurídica espiritual, no debe juz-
garse según el modelo empírico de la exégesis filoló-
gica, se debe más bien recordar que esta es un
producto tardío de la historia de la ciencia; la inter-
pretación jurídica está emparentada de modo mu-
cho más próximo a las antiguas fonnas de inter-
pretación que ella. En tiempos primitivos conce-
dían a la palabra una fuerza en cierto modo mágica,
independiente del pensamiento que expresa. Para
ellos es tal vez el oráculo recibidor de un significado
oculto, que irreconocible para los profanos, solo
su realización ilumina fulminantemente. ¡Cuántas
leyendas no se han fundado en el doble sentido
de las palabras del interlocutor inconsciente! Cuan-
do llamamos capricho de la naturaleza un fenóme-
no natural que la casualidad ha hecho portador
de un significado, una cueva de estalactitas, que
representan un pórtico, dos rocas, los monjes y
monjas, así también para tiempos primitivos la pa-
labra es un capricho de la naturaleza penetrado
de un significado inconsciente e involuntario. De
esta manera es consecuente que en semejante época
también la naturaleza inconsciente y carente de vo-
luntad se viera como portadora de significados Y
los fenómenos naturales como simbolos, cuando
no solo los productos intelectuales sino t~bién
los fenómenos naturales se tienen como obJeto de
.
Interpretación '
antropomorfa. Asi dice S~ Ao~s-·.
TtN que ''la fuerza de los presagios estarla difundida
46 GUSTAV RADBRUCH

en todo el mundo'' y GoEmE agrega: "Nos ale-


gramos con razón cuando la naturaleza sin vida
nos ofrece una alegoría de aquello que amamos
y veneramos''.
La Escolástica elevó esta forma de interpretación
de un significado inconsciente a un método científi-
co. Se conoce su doctrina del cuádruple sentido
de la Escritura.
Littera gesta docet - quid credas, allegoria, mo-
ralis quid agas- quo tendas, anagogia.
Al deducir de las significaciones literales una ale-
górica, una moral y una anagógica, se cree sin duda
con fundamento en la teoría de la inspiración, des-
cubrir, no los verdaderos pensamientos de los auto-
res humanos de las sagradas escrituras, sino los
de Dios mismo.
Fuera de la ciencia, esta forma de interpretacián
sobrevive aún en nuestros días. El casual discurso
espiritual, bajo la impresión de la situación, en cada
caso, hace relampaguear las palabras aisladas de
las Sagradas Escrituras sin referencia a su sentido
original, en significados siempre nuevos. Precisa-
mente en la riqueza de esta capacidad interpretativa
estriba la indestructible vitalidad de la Biblia. Pero
también palabras profanas arrancan con gusto me-
ditaciones caprichosas, detrás de las corrientes, en
un sentido más profundo. En la revista Die Jugend
(1899, núm. 6) encuentro las siguientes bellas fra-
ses: ''Ha sido para mí siempre uno de los placeres
más puros cuando desde la superficialidad de pala-
bras desatinadas se lanza una sonda en la profundi-
RELATIVISMO Y DERECHO 47

dad de las cosas y el disparate presta un marco


para un significado que nada dejaría soñar -esto
no es presunción maliciosa, sino modestia-, ya
que en ello se encuentra algo como consuelo y espe-
ranza, pues también nuestro saber, cuya sabiduría
con tanta frecuencia nos vemos obligados a dudar,
tiene espacio para un significado que se nos oculta,
prometiendo amistosamente al espíritu más elevado
una explicación -por cierto que al acusado in du-
bio siempre se le admite la mejor intención-''.
Esta sentencia está suscrita con las iniciales G. S.;
ella proviene de GEORG SIMMEL!
Una pieza ingeniosa, pero que esto sea posible
requiere demostración y esa demostración quisiera
al mismo tiempo ser una llave para la capacidad
problemática de la interpretación jurídica de sacar
de la letra de la ley más de lo que contiene. Esta
no es tan problemática como quisiera parecer. Tam-
bién un acertijo, junto a la solución que su autor
contempla, puede todavía tener una segunda solu-
ción no pensada por él, que es exactamente igual
de correcta que la primera, y la jugada de ajedrez
tiene en relación con el juego posiblemente un senti-
do completamente distinto del que le dio el jugador.
Una secuela semejante en el ajedrez, no determina-
da por el jugador, tiene cada frase que nosotros
pronunciamos. El lenguaje piensa e imagina por
nosotros -esto es, cuando yo pienso y hablo intro-
duzco mis ideas en un mundo del pensar sujeto
a su especial legalidad-. Tan cierto es que yo no
estoy en condiciones de crear un lenguaje Y un
48 GUSTAV RADBRUCH

mundo conceptual para mi solo, como que lo


articulo lo entrego a las propias leyes y al mu~:
conceptual en que debo moverme, relacionándo
en cada frase con nexos conceptuales que no pue~e
abarcar desde lejos. "Una palabra dicha -anoto
GoETHE- entra al circulo de las demás fuerzas na~
turales que actúan con necesidad''. No es diferente
en el mundo espiritual al fisico. Cuando utilizo le-
yes naturales, me entrego a ellas al mismo tiempo
y así también las leyes de la lógica se enseftore~
en mí tan pronto me valgo de ellas. El sentido que
mi expresión debe tener es, en consecuencia y en
determinadas circunstancias, distinto del que tiene,
y de ninguna manera solo porque no haya logrado
exteriorizar el sentido querido, sino más bien por-
que cada sentido es solo una parte de sentido en
una infinita relación de sentido y en este produce
ilimitados efectos. ''Ningún tejedor sabe lo que te-
je". Una conciencia que se eleva al infinito pero
reclama modestia, con cada pensamiento incorpora
conocimiento en una ilimitada relación de sentido,
en el mundo del ''espíritu objetivo'', del que cada
espíritu subjetivo es solo parte y miembro.
Por cierto que la interpretación jurídica se dife-
rencia de todas las formas de interpretación primiti-
va por su naturaleza racional. No es interpretación
mágica o mística; no es un juego de sagacida~,
sino una interpretación lógica. Pero cuando el ~n­
gen de la lógica se halla en las enseñanzas retói?c~
de los sofistas, entonces la lógica científica es pn~­
tivamente sobre todo lógica jurídica; pues retónca
RELATIVISMO y DERECHO
49

S el arte de probar Y refutar en el diálog


e 1 di . d. .al o, en par-
ticular en e scurso J~ ICI • Pero este arte lógico
de la prueba. y refutación desde la ley no pregunta
lo que el leg1~ador pensó en las palabras de la ley
sino qué debió pensar como consecuencia de su
punto de partida. É! no busca lo pe~sad~ re~lmente
por el legislador, sino un pretendido stgntficado,
un significado que retorna de la ley a pesar de no
estar icluido en ella.
Esta interpretación racional de la ley, propia de
los abogados, y solo de la ley misma, está emparen-
tada estrechamente con el apego a la Biblia practi-
cado por la antigua teología protestante, que no
quiere fundamentar nada por fuera de la Sagrada
Escritura y basa todo en ella. El propio LUTERO
subrayó ese paralelismo: ''Es vergonzoso que un
jurista hable sin texto, pero más vergonzoso es que
un teólogo hable sin texto''. Pero la jurisprudencia
no puede invocar para legitimar su método solo
al dudoso parentesco con un método superado en
la teología. Debe más bien sentirse en buena com-
paftía con las ciencias modernas.
~n la ciencia literaria dominaba hasta hace poco
la Interpretación filológica, la indagación de los
verdaderos pensamientos del poeta fundándose en
!odas sus manifestaciones sobre su obra sus proyec-
os, sus di.arios, sus cartas -Ja ''Filologí~ Goethe' ' -
:~est~nvestigación del llamado sentido subjetivo
del si:fi Ydmás ~n. el fondo de una investigación
ca• LoS ~t ca o obJetivo
. válido de la aeación poéti-
as nusmos nos atestiguan que la forma
50 GUSTA V RADBRUCH

de su obra en ese sentido subjetivo no la agota


que el autor mismo en posteriores lecturas encuen:
tra en su propia obra significados nuevos e ignora-
dos. Esta comprensión de la obra exclusivamente
por la obra misma no se limita a producciones aisla-
das sino a la entera creación de un autor, a su ''Oeuv-
re''. Así surge de este método una nueva forma
de la biografía; una biografía que se traslada de
la personalidad a la obra, y que entiende la obra
como una emanación de la personalidad. Esta nue-
va biografía descubre la personalidad solo por la
obra. Es biografía de la obra. Así nos describe
GUNOOLF a GoETHE: ''El artista existe solo en cuan-
to se expresa en su obra de arte'' . Así GEORG SIM-
MEL sobre KANr: él se propone la tarea de describir,
no al "hombre real-histórico", sino a una figura
ideal, que solo vive en su propia obra como expre-
sión o símbolo de la relación real de sus partes.
"En tales biografías el creador de la obra no es
el hombre fallecido que alguna vez hizo la obra,
sino el eterno poeta o pensador, que vive de ella,
cambiando hasta tanto viva, dando nuevas respues-
tas a las nuevas preguntas de los tiempos -exac-
tamente como, conforme a la frase de HoBBES-
el legislador no es el que con su autoridad hizo
por primera vez la ley, sino el que con su autoridad
hace que continúe siendo ley.
Pero no solo es posible y útil una historia intelec·
tual de una obra, sino también una colectiva. La
historia de la filosofía y la historia de los dogmas
se han esforzado por comprobar psicológicamente
RELATIVISMo y DE
• RECHo SI
la influencia real de un pensador sobr
dor. Desde ~EGEL se planteó la tarea, :~tro Pen~a­
sin referencia a las relaciones síquico-bi~~tr~no,
de desarrollar las percepciones reales entregl áfi~as,
·
mas de.pensamiento, de conceptuar sus secuos Siste-
.
. . enc1as
sicológtcas a1mismo tiempo . ,
como
d
un. proceso 16gi._
co, de entende~ 1a evo1.ucion e un sistema a otro,
como si se hubiera reahzado en una conciencia úni-
ca, y de aclarar el paso del espíritu objetivo como
la obra de un espíritu, así como el mismo ''espíritu
del legislador" cambia tras el cambio de las leyes
y así persiste.
Pero de una interpretación con significado supra-
consciente ha tenido también en su forma irracional
un impredecible renacimiento experimentado. Sím-
bolo es hoy no solo un concepto de mitología, sino
de la sicología. El sicoanálisis de FREUD explica la
vida espiritual consciente como una expresión susti-
tutiva simbólica de la vida espiritual reprimida en
el inconsciente, y el materialismo histórico, la con-
cepción económica de la historia del marxismo, el
contrapunto sociológico del sicoanálisis, entiende
analógicamente las ideologías sociales como la su-
blimación ideológica inconsciente de intereses de
c~ase. Ambas representan el intento de interpreta-
Ción de los procesos racionales como luces apaga-
das que se prenden por los instintos irracionales,
voluntad de placer o de poder para iluminar el
sentorno Yellos mismos ' más seguramente
' esconder-
h: en las sombras. El gran sabio para el que se
ce esta pequeña ofrenda no aceptará en todas
52 GUSTAV RADBRUCH

sus partes -me temo- el parentesco aquí indicad


entre la interpretación jurídica y otra forma de exo
plicación supraconsciente. Él es -con su clané
francesa- un amigo de clasificaciones precisas no
de pasos confusos, y ?e.de<!u~r más rigurosament~ de
lo que se hace aqut, el bmtte entre conocimiento
del contenido de la ley y el lleno sus lagunas. Desea-
ría que estas líneas aparecieran para él por lo menos
como una descripción correcta del espacio espiri-
tual en el que se mantiene el método heredado de
interpretación jurídica superado por él.
(Arten der interpretation, in Recueil d'études sur
les sources du droit en l'honneur de Francois Gény,
tome 2, Paris, 1935, págs. 217 a 226).
V
LA "NATURALEZA DE LA COSA"
COMO FORMA DEL PENSAMIENTO
JURÍDICO

El concepto ''naturaleza de la cosa'' pertenece


a la historia general del pensamiento. Así ScHILLER
caracterizó la idiosincrasia de GOE1HE justamente
por esta forma del pensamiento: su ''sólida manera
de percibir siempre la ley del objeto y deducir sus
reglas de la naturaleza de la cosa" t.
La naturaleza de la cosa es la pauta de todos
aquellos que se esfuerzan por aminorar el rudo dua-
lismo entre ser y deber ser, realidad y valor, buscan-
do la razón en los entes; es un lema en la lucha
entre dos ideologías que en la historia del pensa-
miento se inflama siempre de nuevo y en la época
clásica del genio alemán se encarnó en las dos gran-
des figuras de KANT y GoETHE.
En estas páginas se trata solo de la naturaleza
de la cosa como forma del pensamiento jurídico2•
1 Carta de ScHILLER a GUILLERMO DE HUMBOLDT del 9
de noviembre de 179S en Vgl. Exkurs l.
2 Véase mi ensayo "La natura della cosa" en la· Rivista
Internazionale di Fil. del Diritto afto XXI (1941). El presente
ensayo es una ampliación y re~sión del anterior trabajo.
54 GUSTA V RADBRUCH

La historia de la utilización de esta fórmula en la


dpctrina de los métodos jurídicos solo debe1ra~
aquí esquemáticamente3, pues ella no se presenta
como un desarr-ollo continuado, sino como una se-
t:ie incoherente de errores siempre renovados. Ei
origen de esta idea está en el pensamiento griego
(physei dikaion), y su equivalente latino, rerum na-
tura se remonta a LUCRECIO, cuya poesía didáctica
lleva este título. Su difusión posterior se debe pre-
suntamente al supuesto editor póstumo de las obras
de LUCRECIO, 0CERÓN. Por él llega el concepto de
naturaleza de la cosa a los juristas romanos y más
adelante a los Digestos4. La Edad Media lo re-
toma, en especial TOMÁS DE AQUINos. En la Edad
Moderna se toma el concepto de naturaleza de la
cosa particularmente de MONTESQUIEU6 en su Espí-
ritu de las leyes, cuyo primer capítulo comien-

3 En Los esbozos de historia dogmática en MAX GUTZ-


WILLER, sobre la naturaleza de las cosas, en el homenaje al
jurista FAK F'REIBURG de la Asociación de Juristas Suizos,
1924, págs. 294 y ss. y en HERMAN ISAY, Norma jurldica
y decisión, 1929, págs. 78 y ss. literatura también en ALBERTO
ASQUINO, "La natura dei fatti como fonte di diritto", en Ar-
chivio Oiuridico Serafini, vol. 8S, 1921, págs. 129 y ss.
4 Sobre Natura Rerum, Vgl. Exkurs u.

5 Jus natura/e es el que obliga ex ipsa reí natura (cit.


en GEYER, Historia y sistema de la ñlosofla del derecho, 1863,
pág. 26). ''Las acciones humana se regulan por la norma
racional, que se deriva de lo creado" (MAuSBACH, Derecho
natural y derecho internacional, 1918, pág. 27).
6 Sobre MONTESQUIEU, Exkurs 111.
RELATIVISMO Y DERECHO 55
za con las siguientes palabras: Le lois, dans la significa-
tion la plus étendue, son les rapports nécessaires qui
dérivent de la nature des choses ("Las leyes, en la signi-
ficación más amplia, son las relaciones D!CeSarias que se
derivan de la naturaleza de las cosas''). Desde entonces
la fórmula reaparece siempre; ella está presente en los
germanistas (RUNDE) como en los romanistas (VOIGT,
LEIST) en el marco de la escuela histórica (SAVIGNY,
PuCHTA) y en la jurisprudencia de conceptos (JHE-
RING), como dentro del movimiento del derecho libre
(ADICKES, EHRUCH), pero sobretodo en la teoría jurí-
dica católica (MAUSBACH)7.
NQ es casual que aparezca en el derecho comer-
cial (VIVANTE), ..en el que las leyes de manera visi-
ble están determinadas por el desarrollo de las
transacciones de los negocioss. También es fácil
P'

reconocer la naturaleza de la cosa, asociada a otros

7Jusrus FRIEDRICH RUNDE, Bases del derecho privado


alemán, s• ed., 1829, págs. 80, 72; MORITZ VOIGT, Die Lehre
vom Jusnaturale, vol. 1, 18S6 (véase registro y en especial págs.
547 Yss.); BURK. WILLH. LEIST, Qvilist. Stucüen, vol. 1, 1854,
vol. 4, 1877, y Naturalis ratio tmd natur der Sache, 1860;
FRANZ ADICKES, Zur Lehre von den Rechtsquellen, 1872;
EUGEN EHRLICH, en Rec. juridica (vienesa), vol. 14, 1888,
págs. 510 y ss., 581 y ss.; Soziologie des Rechts, 1913, págs.
285 Y ss.; luristische Logik, 1918, pág. 230; MAUSBACH,. Na-
turecht und Volkerrecht, 1918, págs. 26 y ss. El más rec1ente
Y para este ensayo el más orientador MAX GUTZWILLER (ver
supra, nota, 3), Ober Leist Exkurs, IV.
1 Sobre VIVANTE: ~INO (supra, nota 3) Y DI CARLO,

ll diritto naturale nel pensiero italiano, 1932, págs. 66 Y ss.


56 GUSTAV RADBRUCH

aj!t.O_[es, así enla.!loc!ri~a sobre los actos de cará _


_ter concreto de la leg¡SJ.ación "(EUoENHuBER)C oc
!a intención fenomenológ¡ca REINAOI), en et' ~~~
~en de pensamiento concreto'' (CARL SCHMI'i'T9:-
No se debe mal entender la naturaleza de la os~
como una fo~ma del pensar jusnaturalista. Natura-
leza_fle la cosa y derecho natural son ínáS,bien con-
tradictorios. El áerecho natural, de a natuialeia
·del hombre: al provenir de la razón .aspira a fundar
un derecho ·igual para todos los tiempos y ~ueblos·
en la naturaleza de la cosa se evidencian las varieda-
des de construcciones-jurídicas nacionales e hist ri-
cas. En consecuencia, esta es corrienfemente ade-
cuada para fundamentar concepciones periódicas
históricas, nacionales y conservadoras. Es así muy
comprensible que la Escuela Histórica, a pesar de
su posición de combate contra el derecho natural,
s~e de buen grado a la naturaleza de-la_cosato
E. 1.. BECKER demuestra que ''el sistema de SAVIGNY
está lleno de deducciones de la naturaleza de las
cosas'', y LANDEBERG, seftala que la naturaleza de
la cosa ocupa su puesto en la historia espiritual

9 EUGEN HUBER, Zeitschr. f. Recbtsphilos; vol. ·1, 1914,


págs. 39 y SS., AooLF REINACH, Die apriori; Grundlagen d.
bürgerl. Recbts, 1913; CARLScHMIIT, Uberd. drei Arten des
rechtl. Denkens, 1934. Ver también G~NY, Ldlre von den don-
neés (Gegebenheiten).
to E. l. BECKER, Streit zw. x. histor, u. de. pbilosopb.
Rechtsscbule, Heidelberg, discurso académico 1886; ERICH
JUNo, Das Probl. d. natürl. Rechts, 1912, páp. 39 y ss.; LAND-
SBERO, Gescb. d. dt. Recbts, 3• parte, 1898, pág. 452 .
..
RELATIVISMO Y DERECHO 57

entre el derecho racional abstracto del siglo XVIII


y las construcciones del siglo XIX, esto es, la Es-
cuela Histórica. JHERING asevera que no hay ape-
nas una expresión que refleje su doctrina del método
de manera tan fiel como la expresión naturaleza de
la cosatt. Únicamente cuando la Escuela Histórica
se vio estrechada por el positivismo y en esencia
solo cuando predominó el temor a poner en peligro /
la seguridad jurídica, cayeron derecho natural y
naturaleza de las cosas bajo la misma condenación.
Entonces pudo WINDSCHEID calificar la naturaleza
de la cosa como ''una expresión desacreditada no
sin justicia" y el gran inquisidor de toda herejía
justuralista, BERGBOHM, lanza su anatema: "To-
davía -ironiza- se quisiera arrancar a la naturale-
za de la cosa una norma jurídica que aún no está
allí"12. Pero al mismo tiempo DERNBURG expresó
palabras clásicas para ref~rirse il concepto y a las
funciones de la naturaleza de la cosa: ''Las relacio-
nes vitales llevan.. así estén más o menos desarrolla-
das, en sí niismas una medida y un orden. e orden
mterno de los seres se llama naturaleza de la osa.
A él deber urrir eljy.tis.ta cuando falta una norma
positiva o cuando es incompleta u oscura. La natu-
raleza de la cosa no debe confundirse con el derecho
natural. El derecho natural se apoya en conclusio-
nes sacadas de la esencia del hombre. No es adecua-

11 JHERIN, ÜEIST 11, 2 y 3, de 1875, pág. 388.


12 BERGBOHM, Jurisprudenz und Rechtsphi, vol. 1, 1892,
Pá$. 353.
58 GUSTAV RADBRUCH

do p:rra la aplicación i~edi_ata .del derecho"Il.


la mtsma manera quelas fases htstóricas (espirit 0 e
les) de la ciencia del derecho, también las diferen~a­
esferas culturales del pensamiento se separan entes
sí en signos intelectuales de la naturaleza de la cos~e
Los órdenes jurídicos de .l?s P.aíses receptores dei
derecho romano y las codtftcactones posteriores es-
tán dominados por la concepción jurídica normati-
vista y utilizan el concepto de naturaleza de la cosa
con desagrado y raramente para la interpretación
de la ley y el lleno de lagunas legales. Al contrario
el derecho vital de los romanos fué en lo esenciai
creado por la naturaleza de la cosa. ''Nada importa
tanto al pueblo romano como la sencilla e implaca-
ble realización de las relaci~nes jurídicas modeladas
por la propia naturaleza''; dice TEoooRo MOMM-
SEN, y en igual sentido se expresó en una nueva
apología del derecho romano: '' o q_ue los juristas
romanos pretendían era encontrar la r~gla _que sur-
giera de la n~turaleza d~@_cosa, d~a_n~turaleza
ae las relaciones vitales''t4. De la misma manera
el case law anglosajón siinifica -dentro de las limi-
taciones normativistas de los statutes y de los prece-
dents obligatorios- una invención jurídica de la
naturaleza de la cosa y en especial la equity es un
intento de hacer valer la naturaleza de las cosas
frente a las partes rígidas del common law, un

13 DERNBURG, Pandekten, vol. 1, 31 ed. 1892, pág. 87.


14 MOMMSEN, Rom. Geschichte, Libro 1, Cap. S; FRITZ

SCHULZ, Prinzipien des Rom. Rechts, 193~, pág. 24.


RELATIVISMO Y DERECHO 59

intento que por cierto solo desemboca fmalmente


en un precedente obligatorio de un case law. Este
modo del pensamiento jurídico inglés está profun-
damente arraigado al genio inglés: ''Todo el com-
portamiento de los ingleses en su jwisprudencia y
también en su política están basados en el método
empírico; primero ocuparse de los problemas cuan-
do surgen; predomina una tendencia adversa al exce-
so de definiciones (overdefinition) y ala anticipación
de regulaciones legales (prolectic la w)'' t s.
La locución naturaleza de la cosa pasó allengua-
ie corriente y ciertamente como fo(ma de expresar
una evidencia que no requiere fundamentación y
que tampoco debe estar sujeta a posteriores discu-
iiones. -Asi aparece también -
en la práctica jurídica:
~ás fundamento y con la aspiración a la eviden-
cia. Pero la teoria juridica no.ha aclarado aún sufí-
-
~entement~ la esenci~ lógica de la naturaleza de
la cosa, el notable nexo entre la comprobación del
ser: (ontología) y el juicio valorativo. Es lo que debe-
rá intentarse aquí guiados por tres interrogantes:
¿qué significa cosa, qué naturaleza y dónde radica
la relación de la naturaleza de la cosa?
l. Con la cosa se indica el substrato, la materia,
el elemento que conforma el derecho. Para el efecto
es indiferente que la materia de la decisión jurídica
sea un caso individual planteado al juez o un con-
junto de casos individuales conexos presentes al
legislador o a los juristas: el procedimiento para
15
Sir HENRY SLESSER, The Law, 1936, pág. 16.
60 GUSTAV RADBRUCH

transmitir la naturaleza de la cosa es en ambas situa-


ciones igual. Materia del derecho es la vida en común
de los hombres, la totalidad de las relaciones_Yita-
les de los órdenes de existencia dentro de la sociedad
lo mismo que los hechos que hacen parte de tales
relaciones y órdenes. ~ratemos de ojear y ordenar
la plenitud de esos fenómenost6. Asf tenemos que
comenzar con los hechas de la naturaleza. El caso
de la caída de la manzana en el cercado, que es relevan-
te para el derecho de vecindad, hasta el de las revolu-
ciones del planeta, que determinan los términos y
plazos legales. El creciente dominio de la natur~eza
por el hombre, el desarrollo de la técnica, crean nue-
vos elementos y nuevos problemas jurídicos; ¿es, por
ejemplo, la conclusión del contrato por teléfono de
larga distancia una conclusión contractual entre ausen-
tes o presentes? La relación sensorial de las cosas
para los hombres es la base para los conceptos, cre-
cientemente intelectualizados} de tenencia, conserva-
ción, posesión, propiedad y sus valoraciones legales en
el derecho civil y penal. Naturaleza, en nuestro sentir,
lo existente, es también el hombre en su estructura flsi~
y espiritual, en cuanto aparezca como ob ·eto de regu-
lación jurídica: es decisivo para el espíritu del derecho
que el legislador presente al hombre jurídico, siguien-
do el ejemplo del homo economicus, como muy inte-
ligente y egoísta (como el derecho privado) o en
cumplimiento de comunes sentimientos de responsabi-

t6 Panorámicas semejantes en E. HUBER y en GurzwiLLER.


RELATIVISMO Y DERECHO 61

lidad (como es frecuente en el derecho público, por


ejemplo, en la concesión de derechos electorales)l7.
Los grandes hechos y las relaciones elementales,
esto es, las formas naturales de la vida humana
Q •
(VIKTOR HEHN), son las bases de todo el derecho,
.._
especialmente del derecho de familia y el de sucesio-
nes: nacimiento y muerte, niñez, juventud y vejez,
.. unión de los sexos y la procreación, paternidad y
filiación son hechos animales en los que ULPIANO
funda el derecho natural en este sentido: quod natu-
ra omnia animalia docuit: maris atque feminae con-
junctio, liberorum procreatio et educatio.~ero estos
hechos y relaciones son substancia del derecho no
-
como pura materia prima, el derecho no toca direc-
tamente las relaciones naturales de los sexos o de
procreación, sino las formas sociales de las cuales
aquellas constituyen núcleo natural: monogamia o
,.._ poligamia, derecho materno o paterno y para la
medición jurídica del tiempo no son directamente
determinantes las revoluciones de la tierra, sino mu-
cho más la mediación a través del calendario de
una regulación convencional. Materia del derecho
es una conceptualización multifacética de la reali-
dad preformadats. Ubi homine sunt, modi sunt,

RADBRUCH, Der Mensch im Recht, 1927;


17 Huoo SINZ-
HEIMER, Das problem des Menschen im Recht, Groningen,
1932. .
1a llADBRUCH, "Rechtsstoff und Rechtsidee,, en Kant-
festschrift d. intem. Vereinigung f. Rechts-und Wirtschaftsph,
1924, págs. 183 y SS.
62 GUSTAV RADBRUCH

dice GoETHE en sus Años de aprendizaje. (Libro


3, cap. I) y aclara estas palabras agregando que
allí donde los hombres se constituyen en sociedad
inmediatamente construyen la forma y manera e~
que están juntos y desean permanecer unidos-u
De este modo la primera categoría de nuestra
ojeada conduce ya a la segunda: las preformas de
las relaciones jurídicas, las relaciones vitales reiUla-
das por la costumbre, los hábitos, la tradición, los
usos, el derecho consuetudinario subdesarrolladot9,
por ejemplo los tipos de negocios que servirán de
base al derecho de obligaciones, las entidades colec-
tivas, como comunas e Iglesias, que llevan en sí
la aspiración a llegar a ser personas jurídicas; los
actos antisociales, que la conciencia del pueblo re-
prueba y para los cuales exige prohibición y pena,
pero también los vicios que el derecho no puede
combatir sin tener en cuenta su arraigo en costum- ·
bres extraviadas (el duelo, los juegos de azar). ·.
Estas preformas de la regulación jurídica. ...
' •
pasan
sin límites estrictos al derecho consuetudinario y
con ello al tercer aspecto de la ., '.~OS'\'', pues ~am­
bién las relaciones vitales reguladaS jurídicamente
pueden ser substancia jurídica y con ello material
para la naturaleza de la cosa. El derecho universal
e intertemporal, el derecho ihternacional, el dere-
cho estatal de la Iglesia, el procesal, son derechos
de segundo grado, derechos del segundo piso, bajo

19 WALTER JELLINEK, Verwáltungsrecht, 3• ed., 1931, .


pág. 1SS.
RELATIVISMO Y DERECHO 63

los cuales viven ya a nivel del suelo otros derechos.


También cuando se habla de los hechos económicos
y su influencia sobre el derecho, se piensa -como
lo hizo STAMMLER en su Crítica a la concepción
materialista de la historia- inevitablemente en su
regulación juridica, pues ellos son una parte de la
vida del derecho. También el derecho pasado influ-
ye en el nuevo y ciertamente no solo en las disposi-
ciones transitorias y en la forma de los ''derechos
legitimamente adquiridos''~: hay una diferencia
cuando una nueva regulación jurídica sustituye un
derecho en sentido contrario y cuando se construye
sobre tierra hasta ahora vacía, y al revés, cuando
se elimina una institución, por ejemplo, la pena
de muerte o cuando ella no se introduce. El derecho
natural ha dejado inadvertida esta diferencia fre-
cuentemente, ¿pero no parece distinto el parlamen-
tarismo, cuando se ha desarrollado (como en In-
glaterra) partiendo directamente de los antiguos
Estados y cuando se ha introducido como una nue- .
va formación en el Estado absolutista (como en
Francia y Alemania)? En este sentido formuló
OOETHE en Anos de aprendizaje (Libro 2, cap. 11)
la paradójica sentencia de que seria ''la sociedad
civil, cualquiera ordenación estatal a la que estuvie-
re sujeta, la que se vefa como un estado natural''.
Al tener en cuenta como ''cosa'' también la situa-
ción juridica existente, se demuestra la naturaleza
de la cosa col!lo un instrumento particularmente

lO STAMMLER, Wirtschaft und Recht, 3• ed., 1914.


64 GUSTAV RADBRUCH

útil para una concepción histórica y conservadora


del erecho.
2. Lo anterior es suficiente sobre la ''cosa''. Ahora
hablemos sobre su "naturaleza". Se entiende que
aquí ''naturaleza'' no se toma en un sentido natura-
lista o en general de un existir. Cuando DERNBURo
habla de la naturaleza de las cosas como de un
orden interno de las relaciones vitales, esto solo
puede entenderse como una imagen conceptual pa- /
ra algo puramente ideal. La naturaleza de la cosa
no ha sido, conforme a su esencia, y a su sentido,
pensada jamás por alguien como algo real, más
bien como el sentido objetivo tomado de la estruc-
tura de las relaciones vitales, o como la respuesta
a la pregunta: ¿cómo puede esta relación vital así
formada ser pensada razonablemente, es decir, como
realización de una idea y cuál idea? Se buscará en
verdad el sentido jurídico y la idea de derecho que
en él se realiza. SAVIGNY dijo alguna vez que el
derecho sería ''La propia vida de los hombres vista
por un aspecto particular"2t; es decir, que el senti-
do jurídico de una cosa significa la escogencia de
determinadas características de la totalidad de una
relación vital por un aspecto determinado. Cuando
ANSELMO DE FEuERBACH (el pintor) dijo que el esti-
lo sería la correcta omisión de lo inesencial, pudo
haberlo aprendido de su abuelo (el jurista), pues
también el estilo jurídico es abandono de lo no
esencial. Las características jurídicas así obtenidas

21 SAVIGNY, Beruf, 1892, pág. 18.


RELATIVISMO Y DERECHO 65

se resumirán en una estructura unitaria bajo el se-


ftorio de una idea de derecho, que a menudo, pero
no siempre, es un sistema teológico, un sistema
de fines y medios juridicos. si se integran las rela-
ciones vitales en un institut juridico, en la forma
de un tipo ideal, el procedimiento que co esto
hemos aclarado es la construcción jurídica22. Des-
de el punto de vista fenomenológico se ha t}uerido
seftalar como ''esenciaintuitiva'', sin encontrar con
ello en gran medida aceptación23. Nosotros al con-
trario hemos intentado, con ayuda del aparato me-
todológico de RICKERT y MAX WEBER, aclararlo a
través de los conceptos de sentid , de idea, de rela-
ción de la idea, y del tipo ideal El camino de este
procedimiento conduce desde las relaciones vitales
y sus reglas de conducta particular, pasando por
su sentido interpretativo idealmente relacionado,
hasta el tipo ideal de la institución jurídica; la pre-
sentación de los resultados sirve, al contrario, para
ir desde la institución jurídica y desplegar a partir
de ella las reglas juridicas individuales, no solo las
que han establecido el punto de partida de la cons-
trucción, sino a continuación, nuevas reglas jurídi-
cas, que se siguen con lógica consecuencia de la
esencia de la institución jurídica. Tal exposición
es al mismo tiempo una prueba sobre el ejemplo:
ella crea mediante la plenitud y no contradicción

22 Uber juris t. Konstr., cfr. Exkurs V.


23 REINACH, loe. cit. (ver arriba, 9) sobre esto el trabajo
de KANTOROWICZ, Logos, vol. 8, 1919, págs. 111 Y SS.
66 GUSTAV RADBRUCH

de las reglas jurídicas deducidas, la garantía para


la corrección de la construcción. Con esto ..es la
naturalez de. la ..c..Qsa el rcs.ult do de un métodO'
~u osamcnt.e.J:acional, no un ''caso fortuito de
tntención''24. 0 es posible, dice EUGEN EHRLICH
en la conclusión de una serie de ejemplos para la'
argumentación de la naturaleza de la cosa, ''¿o es
posible con ayuda de la más estricta dialéctica, so-
bre la base de determinaciones legales positivas,
poder formular con mayor seguridad y precisión
normas jurídicas a lo que aquí se ha hecho?"2s.
3. Con la denominación de naturaleza de la c.osa
como el sentido de u_na relaci n vital comunica a
por una idea jurídica, se decide ya s~bre el proble-
ma de los límites a que puede aspirar la validez
jurídica de la naturaleza de la cosa26. Ella no es
en verdad un existir, sino que está vinculada a un
existir; ella es el sentido que P.rovienc de ~a­
ción vital fáctica, el reflejo de unal_dea de derec o,
en cuya base se encuentra ese sentido, pero que
con esto no se ha probado aún como válida.
/ La naturaleza de la cosa no es válida por sí mis-
ma, no es una fuente del derecho, y solo es válida
en la medida en que una fuente del derecho expresa

24 Como opiné anteriormente, en Rechtsphilosophie, 3a


ed., 1932, pág. 7.
2s Juristiche Bliitter, (véase anexo 7), pág. 583.
26 Contra la regulación incondicional de la naturaleza de

las cosas, también REINACH, pág. 158 y GuTZWILLER, pág.


298.
RELATIVISMO Y DERECHO 67
o tácitamente le garantice un espacio. Es un medio
de interpretación, pero lleno de lagunas hasta el
punto en que el sentido de las relaciones vitales
que transmite y la idea en que se funda, no están
en contradicción con el espíritu de la ley. Es la
ultima ratio de la interpretación y perfeccionami -
to de la ley que solo se utiliza cuando para la regu-
lación de una relación vital no se suministra una
idea del legislador concreto, antes bien es necesario
apelar al legislador en general, al legislador en abs-
tracto.
Pero, además, la naturaleza de la cosa es una
pauta para ellegislador27. Guía dominante es para
esta sin duda la idea de derecho. Pero la idea de
derecho no solo debe tener en consideración la na-
turaleza de la cosa, sino que a menudo es determi-
nada internamente por esta, ya que la naturaleza
de la cosa está inseparablemente fundida en ella.
Esta relación de la naturaleza de la cosa con la
de la idea del derecho debe ser el objeto de nuestras
consideraciones finales.
¿Está expuesta la locución naturaleza de la cosa
al reproche que en KANT invalida la fundamenta-
ción o limitación de un deber a partir de un ser:
''apelación plebeya a la experiencia discutible y pa-
sajera"? La naturaleza de la cosa aparece, es cierto,
primeramente por el aspecto de la posibilidad de
realización de ideas de derecho. Desde este punto

27 Ejemplos para la utilización de la naturaleza de la co-


sa: Suplemento VI sobre el derecho social.
68 GUSTA V RADBRUCH

de vista la naturaleza de la cosa significa la ''resis-


tencia del torpe mundo'', al cual las ideas jurídicas
para querer ser realización, ratione temporum habi-
ta, deben más o menos acomodarse. Ya SotóN co-
noció esta resistencia, cuando le preguntaron si él
había dado a sus ciudadanos las mejores leyes ima-
ginables, dijo: ''Las mejores simplemente, en ver-
dad no; pero sí las mejores de las cuales ellos son
capaces''. Pero la naturaleza de la cosa aparece
no solo como un impedimento para la realización
del pensamiento jurídico, sino que entra más a me-
nudo en el contenido del pensamiento jurídico mis-
mo. Interpreta el clima histórico en el que se forja
el pensamiento jurídico y cuya influencia sobre su
contenido es ineluctable. El legislador no pertenece
a aquellos que, conforme a las palabras de GoET-
HE, exigen lo imposible, su pensamiento jurídico
permanece la mayor parte de las veces desde antes
e inconscientemente en los límites de la posibilidad
histórica, y en ello se incorpora la naturaleza de
la cosa. Esta consideración de la posibilidad de rea-
lización y el condicionamiento por el clima históri-
co no puede observarse como un sacrificio obligado
por la necesidad de la idea del derecho frente al
poder de los hechos, ya que derecho y poder están
muy vinculados internamente, pues una parte esen-
cial de la idea de derecho es la seguridad jurídica,
y a esta corresponde solo un derecho que ni se incli-
na ni se arrastra ante el poder.
Una tercera apreciación todavía más profunda
Y característica nos permite ver la idea de derecho
RELATIVISMO Y DERECHO 69
vinculada a la realidad Todo ideal, tan pronto es
separado de lo real, agota la realidad y se agota
finalmente a sí mismo, dijo GOETHE. Todo deber
ser es para una determinada substancia y, en conse-
cuencia, también es determinado por esta substan-
cia; toda validez es (según la expresión de EMIL
LAsK28) una validez con respecto a determinado
substrato. La idea artística es distinta si se debe
realizar eÍl mármol o ejecutar en bronce. La rela-
ción entre idea y sustancia podría llamarse la deter-
minación material de la idea. Así son las ideas
jurídicas determinadas regularmente por y para una
materia jurídica, en la correspondiente época, en
una nación determinada, en síntesis, por la natura-
leza de la cosa. ~--Z42D33
ScHILLER describió con agudeza en una carta so-
bre la educación estética, la reacción de la materia
sobre la forma, sobre la idea29. Es parte del arte-
sano y el artista: ellos ponen sus manos sobre la
masa informe, sin pensar en ''hacerles violencia'',
pues la naturaleza que ellos trabajan ''no merece
por sí misma respeto''. Ciertamente que el artista
tiene que proteger la hermosa apariencia de la dúc-

28 EMIL LASK, Die Logik der philosophie, págs. 57 y ss.


(Doctrina de la significación de las diferencias). También acla-
ró directamente LASK las relaciones entre materia y forma
y en profundas consideraciones en su "Filosofía del derecho",
Homenaje para Kuno Fischer, La filosofía al comienzo del
siglo. XX, 1• ed., vol. 2, 1905.
29 ScHlLLER, Obras publicadas por REINHARD BUCHWALD
(lnselverlag), vol. 2, 1940, pág. 242. "t.:!!..._;P
DERECHO
70 GUSTAV RADBRUCH

til naturaleza frente a la forma artistica. Quisiér ..


mos frente a ese rudo dualismo argüir que el artis~
y el artesano están en situación de escoger libremen..
te su materia, por ejemplo, mármol o bronce y
que no es necesario ejercer sobre ella violencia. Ási
se dirige ScHILLER al artista ''pedagogo y politico''
y como tales deberiamos también vernos los juris-
tas. Estos hacen del hombre su material al tiempo
que su tarea, en consecuencia aqui regresa la finali-
dad a la materia, ''y solo porque la totalidad sirve
a las partes, deberian las partes encajar con el todo.
Con un respeto completamente distinto al que tiene
el que cultiva las bellas artes con relación a su mate-
ria, debe aproximarse el artista del estado a la suya,
y no de manera permanente subjetiva para un efec-
to sensual engaí\oso, sino objetivamente y cuidan-
do su originalidad y personalidad''. SCHILLER da
así otro fundamento moral para la determinación
de la materia en la esfera política y juridica, o sea
las ideas básicas de la ética kantiana, según las cua-
les el hombre, aún cuando se convierte en objeto
de órdenes supraindividuales, siempre debe respe-
tarse al mismo tiempo como un fin en sí mismo.
VI
CINCO MINUTOS DE FILOSOFÍA
DEL DERECHO

PRIMER MINUTO

Orden es orden, se prescribe al soldado. Ley es


ley, dice el jurista. Pero mientras para el soldado
cesan el deber y el derecho de obediencia cuando
se percata de que la orden se propone un delito o
una contravención, el jurista no conoce, desde hace
cerca de cien años que murió el último jusnaturalista
entre los juristas, excepción alguna a la validez de
la ley y a la obediencia del súbdito frente a ella.
La ley vale porque es ley y es ley cuando tiene el
poder de imponerse en la regularidad de los casos.
Esta concepción de la ley y su validez Oa denomina-
mos doctrina positivista) dejó a los juristas y al pue-
blo inermes frente a las leyes más arbitrarias, crueles
y criminales. En resumidas cuentas, equipara al dere-
cho con el poder: solo donde hay poder, hay derecho.

SEGUNDO MINUTO

Esa proposición se quiso complementar o susti-


tuir por otra: el derecho es lo que es útil al pue-
72 GUSTAV RADBRUCH

blo. Es decir: arbitrariedaa, rompimiento de los


contratos, violación de la ley son, en cuanto sean
útiles al pueblo, derecho. O sea que, en la práctica
lo que al que tiene en sus manos el poder del Estad~
le parezca provechoso para la comunidad, por ejem-
plo cualquier capricho del déspota,_cualquier pena
sin ley ni sentencia, el asesinato de enfermos, son
derecho. O lo que es lo mismo, el provecho personal
del gobernante se considera como interés común,
y así el equiparamiento del derecho y el imaginario
o supuesto interés del pueblo transforma un Estado
de derecho en un Estado contra derecho.
No, no se puede decir que todo lo que es útil
al pueblo es derecho; más bien a la inversa: solo
lo que es derecho aprovecha al pueblo.

TERCER MINUTO

Derecho es voluntad de justicia. Justicia signifi-


ca: ·juzgar sin consideración de personas, medir a
todos en la misma medida. Cuando se premia el
asesinato del enemigo politico y se ordena el asesi-
nato de quienes pertenecen a otras razas, pero se
castigan con las más crueles y deshonrosas penas
los mismos hechos cometidos contra los correligio-
narios, no hay justicia ni derecho.
Cuando las leyes niegan conscientemente la vo-
luntad de justicia, por ejemplo, cuando los derechos
humanos son arbitrariamente conculcados, carecen
tales leyes de validez, el pueblo no está obligado
RELATIVISMO Y DERECHO 73

a obedecerlas y los juristas deben tener el coraje


de negarles el carácter de derecho.

UJARTO ·MINUTO

El bien común es, en verdad, junto a la justicia, ¡


una finalidad del derecho. Cierto es que también _
la ley como tal, aún la peor, tiene siempre un valor, r
el valor de asegur~ el derecho frente a la duda. l -
Ciertamente que la imperfección humana no permi- :
te unir siempre armónicamente en la ley los tres ¡ ;
valores del derecho: bien común, seguridad jurídica ~ e
y justicia y solo puede sopesar si otorga validez '1 '
a las leyes malas y perjudiciales y a las normas l
injustas a nombre de la seguridad jurídica o negar-
les la validez en virtud de su carácter injusto y perju-
dicial para la comunidad. Pero en la conciencia
del pueblo y de los jwistas debe estar profunda-
mente grabado que pue~e ~aber leyes en tal grado
in ·ustas y nocivas para la comunidad, que ellos de-
ben negarles -el carácter -jurfdico. 1
.. - - -

QUINTO MINUTO

t Har_,_P.ues rinci j os. de recho fuml_ame ales


, j¡Ue ~Qn I!!_ás_f~~rt~s ue toda disposición jurfdi- fJ
ca, por ej~mplo, una ley que los contradig, y ca:
ieñte por d.e Yalidez..~ ÉsOs prlñcipios básicos
se llaman derecho natural o derecho racional. Es
cierto que ellos han estado rodeados en particular
)
74 GUSTAV RADBRUCH

de muchas dudas, pero el trabajo de los siglos h


elaborado una firme reserva, recogida en las Uaa
madas declaraciones de derechos del hombre y ei
ciudadano con tan universal consenso, que la duda
en relación con muchos de ellos solo puede manter-
nerse todavía por un escepticismo deseado.
En el lenguaje de la fe, los mismos pensamientos
se expresan en dos citas de la Biblia. De una parte
está escrito: Debéis _obediencia a la autoridad que
tiene poder sobre vosotros. Pero en otra parte tam-
bién está escrito: Debefs más obediencia a Dios que
a los hombres y este no es solo un deseo piadoso,
sino un principio de derecho válido. La tensión en-
tre estos dos términos no puede resolverse mediante
un tercero, por ejemplo con la sentencia: dad al
César lo que es del César y a Dios lo que es de
Dios, pues también esta expresión deja en duda
los limites. Más aún: deja la solución a la voz de
Dios, el cual solo en casos especiales habla a la
conciencia individual.


ESTE LII3RO SEJ~·MJNÓ DE IMPRI\11R EN LOS
TALLERES DE EDITORIAL NOMOS, EL DÍA DIEZ
Y SIETE DE MARZO DE MIL NOVECIENTOS Nü-
VE~TA Y NCEVE, ANIVFRSARIO DEL NACIMIES-
TO DEPASQUALE STANISLAO MANCINI
(N.l7,111, 1817YM.26,XII, 1888).

LABORE ET CONSTANTIA